欲拒还迎:司法者如何对待违法性认识?
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摘要
当前司法实践反映出违法性认识逐渐成为控辩双方乃至法官考虑行为人刑事责任的因素,但大多数法官仅以一些客观行为、行为人文化水平及认知能力等因素进行简单堆砌而得出结论,同时也存在否定违法性认识意义的现状。针对这些现象,梳理违法性认识适用困难的原因主要在于:首先,违法性认识在我国刑法中的定位不明,导致司法者缺乏明确依据;其次,现有的证据证明模式导致司法者对犯罪主观方面的证明能力较弱。应从实体法层面将违法性认识纳入故意认识因素的补充性内容,并通过司法解释明确违法性认识的法律地位;应从程序法层面建立合理的犯罪主观证明模式,并结合认罪认罚从宽制度激励行为人作出真实有效的供述。
引文
(1)林靖:《捡一卡通发票卖钱一保洁员获刑》,载《北京晚报》2018年1月27日,第10版。
(1)杨福全:《修文村民捡高尔夫球卖,一审被判三年,最终宣告无罪401天牢狱8万多元赔偿》,载《贵州商报》2010年8月17日,第3版。
(2)参考中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=af501513-b658-cd3c0e6f-87476885319b&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索:违法性认识,下载日期:2018年4 月26日。其中,走私普通货物、物品罪(12件);组织、领导传销活动罪(10件);非法经营罪(8件);非法吸收公众存款罪(7件);走私、贩卖、运输、制造毒品罪(6件);非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物罪(6件);诈骗罪(6件),七个罪名提到过“违法性认识”,占了案件总参考数量的一半以上(52%)。应该注意的是,笔者之所以用“提及率”代替了“适用率”,是因为虽然“提及率”与“适用率”不同,也并非“提及率”高就代表着“适用率”也高,但“提及率”总体上可以反映出司法实践中无论是控辩双方还是法官,在该罪名上对“违法性认识”的关注度,从而反映出相应罪名对“违法性认识”具有一定包容性和可适用性,这也为我们进一步分析有关罪名对“违法性认识”的适用提供了基础。
(1)法国新《刑法》第122-3条对违法性认识予以了明确的承认,其规定:能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,认为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。日本《刑法》第38条第3项也予以了部分的承认:即使不知法律,也不能据此认为没有犯罪的故意,但根据情节可以减轻刑罚。
(1)如“本案走私柴油均选择在夜间偷运入境,专门安排蔡某2等人盯梢执法船舶,以逃避执法检查,并提前联系购买走私柴油的下家到指定口岸,以便柴油走私入境后及时分卸销售,各被告人对走私柴油的违法性显系明知,被告人的辩护人分别提出对走私柴油违法性认识不足的意见均不能成立,不予采信。”
(2)如“经查,现有证据证实,孙明义经营钢材贸易多年,对国家税收征管制度熟悉,其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据。参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=af501513-b658-cd3c0e6f-87476885319b&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索:违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(3)如“另一方面,虽然夏晶和孙陆华在本案中构成了走私普通货物罪的共犯,但其地位作用较轻。从主观方面看,夏晶和孙陆华对其行为的违法性认识不足、在共同犯罪中主观恶性不深……”;“经查,陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法,继而做出是违法行为的判断。因此,不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识,有合谋出版非法出版物的故意”;“经查:2012年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》,约定经营公墓款与公墓管理所共同分成,闫坤基于对该协议书的理解,自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可,此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性,故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益”,参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=0832a32d-9037-8460a0b0-47f0a7a1286c&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(1)参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=11b2d4e2-2683-4c7b-a0e3-7ab25aa4b64f&KeyWord=违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(2)美国《模范刑法典》第204条第(3)项规定:“确信其行为在法律上不构成犯罪时,如有下列所定情形,可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩:(a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在,且在实行被追诉的行为时,其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时;(b)基于相当理由,信赖包括Ⅰ制定法及其他成文法规、Ⅱ法院的裁定、意见或判决、Ⅲ行政命令或许可、Ⅳ就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为,其后该法律见解变得无效或错误时。”
(1)陈世伟:《三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读》,载《河北法学》2006年第3期,第114页。
(2)陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第141页。
(3)周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期,第165页。
(4)肖洪:《论‘违法性认识’的重新定位》,载《重庆大学学报》2012年第5期,第97页。
(5)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第145页。
(1)同上,第150页。
(2)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2011年版,第44页。
(3)贾健、李瑞杰:《实质故意形式化检讨》,载《湖南警察学院学报》2017年第5期,第56页。
(4)林东茂著:《刑法综览》,一品文化出版社2007年版,第1~153页。
(1)如果将违法性认识中的“法”理解为刑法规范,有时候会与司法实践造成冲突,比如盗窃罪中,行为人坚称自己并且有理由让人相信,对所盗财物的价值产生认识错误,认为自己所窃数额不会达到定罪标准,即行为人产生了不会造成触犯刑法的认识错误,那么就很难给其定盗窃罪,这与一贯做法相悖。
(2)如多数判决中有“其对自己的涉案行为属于违法的性质有明确清晰的认识,故上述意见本院不予采纳。”这样的表述,可以看出法官更多时候对违法性认识中的“法”在进行广义的理解。
(3)陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期,第105页。
(4)陈忠林著:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第247页。
(5)陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期,第91页。
(1)李涛著:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2016年版,第108页。
(2)李涛著:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2016年版,第148页。
(3)纪康:《论违法性认识错误避免可能性的认定标准》,载《山西警察学院学报》2017年第2期,第16页。
(4)曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第109页。
(1)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第181~184页。
(1)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第171页。
(2)参考中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4408a322-b90c-4f3a-936a-81feb2555eea&KeyWord=违法性认识,下载日期:2019年3月26日。
(3)王敏远:《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》,载《中国法学》2017年第1期,第25页。
(4)陈瑞华:《‘认罪认罚从宽’改革的制度反思》,载《当代法学》2017年第1期,第7页。
(1)杨福全:《修文村民捡高尔夫球卖,一审被判三年,最终宣告无罪401天牢狱8万多元赔偿》,载《贵州商报》2010年8月17日,第3版。
(2)参考中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=af501513-b658-cd3c0e6f-87476885319b&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索:违法性认识,下载日期:2018年4 月26日。其中,走私普通货物、物品罪(12件);组织、领导传销活动罪(10件);非法经营罪(8件);非法吸收公众存款罪(7件);走私、贩卖、运输、制造毒品罪(6件);非法制造、买卖、运输、邮寄、存储枪支、弹药、爆炸物罪(6件);诈骗罪(6件),七个罪名提到过“违法性认识”,占了案件总参考数量的一半以上(52%)。应该注意的是,笔者之所以用“提及率”代替了“适用率”,是因为虽然“提及率”与“适用率”不同,也并非“提及率”高就代表着“适用率”也高,但“提及率”总体上可以反映出司法实践中无论是控辩双方还是法官,在该罪名上对“违法性认识”的关注度,从而反映出相应罪名对“违法性认识”具有一定包容性和可适用性,这也为我们进一步分析有关罪名对“违法性认识”的适用提供了基础。
(1)法国新《刑法》第122-3条对违法性认识予以了明确的承认,其规定:能证明自己系由于其无力避免的对法律的某种误解,认为可以合法完成其行为的人,不负刑事责任。日本《刑法》第38条第3项也予以了部分的承认:即使不知法律,也不能据此认为没有犯罪的故意,但根据情节可以减轻刑罚。
(1)如“本案走私柴油均选择在夜间偷运入境,专门安排蔡某2等人盯梢执法船舶,以逃避执法检查,并提前联系购买走私柴油的下家到指定口岸,以便柴油走私入境后及时分卸销售,各被告人对走私柴油的违法性显系明知,被告人的辩护人分别提出对走私柴油违法性认识不足的意见均不能成立,不予采信。”
(2)如“经查,现有证据证实,孙明义经营钢材贸易多年,对国家税收征管制度熟悉,其辩称对虚开行为的违法性没有主观认知的辩解意见无事实根据。参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=af501513-b658-cd3c0e6f-87476885319b&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索:违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(3)如“另一方面,虽然夏晶和孙陆华在本案中构成了走私普通货物罪的共犯,但其地位作用较轻。从主观方面看,夏晶和孙陆华对其行为的违法性认识不足、在共同犯罪中主观恶性不深……”;“经查,陕广电报社与刘东泽并不能认识到合作办刊是否违法,继而做出是违法行为的判断。因此,不能认定被告人和被告单位事先存在违法性认识,有合谋出版非法出版物的故意”;“经查:2012年3月19日闫坤与淮南市公墓管理所签订《共同合作墓地协议书》,约定经营公墓款与公墓管理所共同分成,闫坤基于对该协议书的理解,自认为已获得了经营公墓的合法手续和许可,此期间其经营公墓的行为缺乏违法性认识的可能性,故不宜认定闫坤主观上明知非法而故意谋取非法利益”,参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=&guid=0832a32d-9037-8460a0b0-47f0a7a1286c&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+QWJS+++全文检索违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(1)参见中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=11b2d4e2-2683-4c7b-a0e3-7ab25aa4b64f&KeyWord=违法性认识,下载日期:2018年4月2日。
(2)美国《模范刑法典》第204条第(3)项规定:“确信其行为在法律上不构成犯罪时,如有下列所定情形,可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩:(a)行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在,且在实行被追诉的行为时,其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时;(b)基于相当理由,信赖包括Ⅰ制定法及其他成文法规、Ⅱ法院的裁定、意见或判决、Ⅲ行政命令或许可、Ⅳ就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为,其后该法律见解变得无效或错误时。”
(1)陈世伟:《三大法系违法性认识比较研究——我国刑法中违法性认识的另一种解读》,载《河北法学》2006年第3期,第114页。
(2)陈兴良:《违法性认识研究》,载《中国法学》2005年第4期,第141页。
(3)周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期,第165页。
(4)肖洪:《论‘违法性认识’的重新定位》,载《重庆大学学报》2012年第5期,第97页。
(5)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第145页。
(1)同上,第150页。
(2)高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社2011年版,第44页。
(3)贾健、李瑞杰:《实质故意形式化检讨》,载《湖南警察学院学报》2017年第5期,第56页。
(4)林东茂著:《刑法综览》,一品文化出版社2007年版,第1~153页。
(1)如果将违法性认识中的“法”理解为刑法规范,有时候会与司法实践造成冲突,比如盗窃罪中,行为人坚称自己并且有理由让人相信,对所盗财物的价值产生认识错误,认为自己所窃数额不会达到定罪标准,即行为人产生了不会造成触犯刑法的认识错误,那么就很难给其定盗窃罪,这与一贯做法相悖。
(2)如多数判决中有“其对自己的涉案行为属于违法的性质有明确清晰的认识,故上述意见本院不予采纳。”这样的表述,可以看出法官更多时候对违法性认识中的“法”在进行广义的理解。
(3)陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期,第105页。
(4)陈忠林著:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第247页。
(5)陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期,第91页。
(1)李涛著:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2016年版,第108页。
(2)李涛著:《违法性认识的中国语境展开》,法律出版社2016年版,第148页。
(3)纪康:《论违法性认识错误避免可能性的认定标准》,载《山西警察学院学报》2017年第2期,第16页。
(4)曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第109页。
(1)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第181~184页。
(1)王静:《犯罪故意中的明知研究》,吉林大学2017年博士学位论文,第171页。
(2)参考中国裁判文书网,http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=4408a322-b90c-4f3a-936a-81feb2555eea&KeyWord=违法性认识,下载日期:2019年3月26日。
(3)王敏远:《认罪认罚从宽制度疑难问题研究》,载《中国法学》2017年第1期,第25页。
(4)陈瑞华:《‘认罪认罚从宽’改革的制度反思》,载《当代法学》2017年第1期,第7页。
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