分享经济中的数字劳动:从生产到分配
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摘要
针对分享经济中数字劳动的兴起,既有研究多集中在信息技术导致的灵活用工形态、司法认定标准、加强立法保护等方面,试图要求法律回应新的现象,但还未能解决四个问题:(1)在理论上区分形态各异的数字劳动,从而决定哪些劳动应当被纳入劳动法律规范加以保护;(2)认识分享经济平台在组织和调动生产性资源中的基础作用,为判断劳动关系的从属性理论提供新视角;(3)认识到劳动关系的确认只是一个更大的数字时代分配问题的缩影,有必要在分配思路指引下探索更加多元的分配方式;(4)以更为系统的方式为司法判决提供参考指引,并在分享经济持续发展的情况下持续观察。有必要围绕这四个问题进行讨论,希望从一个更宽泛的视角看待互联网究竟为传统用工形式和生产过程带来何种挑战,以及提出更为一般的解决框架。
Confronting the rise of digital labor in the sharing economy, current studies focus on the flexible work caused by information technology, judicial standard, legislative protection,etc., trying to respond to the new phenomenon by law. However, there are at least four problem to be solved yet that this paper tries to explore further:(1) to distinguish different types of digital labor in theory, so as to decide which type could be protected by labor law;(2) to realize the infrastructural function of the sharing economy platform in terms of organizing and motivating productive resources, so as to provide a new perspective to understand subordination theory;(3) to realize that labor relationship is just part of a bigger picture of economic allocation, so as to explore more pluralistic ways of allocation; and(4) to provide indication for judicial decision in a more systematic way, so as to keep observing the how the Internet brings challenges for labor and production in the society.
Confronting the rise of digital labor in the sharing economy, current studies focus on the flexible work caused by information technology, judicial standard, legislative protection,etc., trying to respond to the new phenomenon by law. However, there are at least four problem to be solved yet that this paper tries to explore further:(1) to distinguish different types of digital labor in theory, so as to decide which type could be protected by labor law;(2) to realize the infrastructural function of the sharing economy platform in terms of organizing and motivating productive resources, so as to provide a new perspective to understand subordination theory;(3) to realize that labor relationship is just part of a bigger picture of economic allocation, so as to explore more pluralistic ways of allocation; and(4) to provide indication for judicial decision in a more systematic way, so as to keep observing the how the Internet brings challenges for labor and production in the society.
引文
[1]胡凌:《分享经济的法律规制》,《文化纵横》2015年第4期,第112-115页。
[2]Clay Shirky,HERE COMES EVERYBODY:THE POWER OF ORGANIZING WITHOUT ORGANIZATIONS(2008).
[3]主要是依据既有认定劳动关系的形式标准进行判断,参见于莹:《共享经济用工关系的认定及其法律规制--以认识当前“共享经济”的语域为起点》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第49-60页;王全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,《法学》2018年第2期,第57-72页。
[4]信息技术平台在一定程度上调动了原本闲置的社会资源,在社会生产上是一次“增量改革”。但社会成本往往是隐性的,特别是对超大城市而言:大量网约车可能会进一步会吸收郊区或周边城市劳动力,加剧公共交通拥堵;房屋短租给社区安全带来影响;快递员送货数量增加引发道路安全隐患等。这意味着各类利益相关者需要就公共资源的使用重新进行谈判和利益分配。
[5]陈永伟、许多:《人工智能的就业影响》,吴敬琏主编:《比较》2018年第二辑,中信出版社2018年版,第65-70页;[英]理查德·萨斯坎德:《人工智能会抢哪些工作》,李莉译.浙江大学出版社2018年版,第10-14页。
[6]李峰:《分享经济背景下劳动关系探析--以网约车为例》,《中国劳动》2017年第1期,第13-17页。
[7]胡凌:《“连接一切”:论互联网帝国意识形态与实践》,《文化纵横》2016年第1期,第20-24页。
[8]胡凌:《“非法兴起”:理解中国互联网演进的一个视角》,《文化纵横》2016年第5期,第120-125页。
[9]传播政治经济学的研究由来已久,例如:Trebor Scholz,DIGITAL LABOR:THE INTERNET AS PLAYGROUND AND FACTORY(2012);Christian Fuchs,DIGITAL LABOUR AND KARL MARX(2013);Ursula Huws,LABOR IN THE GLOBAL DIGITAL ECONOMY:THE CYBERTARIAT COMESOF AGE(2014);Nick Dyer-Witheford,CYBER-PROLETARIAT:GLOBAL LABOUR IN THE DIGITAL VORTEX(2015);曹晋、文森特·莫斯可:《传播政治经济学与中国案例研究》,华东师范大学出版社2018年版,第10-17页。
[10]拉扎拉托:《非物质劳动》,许纪霖主编:《帝国、都市与现代性》,江苏人民出版社2005年版,第83-87页;Michael Hardt and Antonio Negri,MULTITUDE(2004).
[11]Clay Shirky,COGNITIVE SURPLUS:HOW TECHNOLOGY MAKES CONSUMERS INTO COLLABORATORS,(2010).
[12]吴鼎铭:《网络“受众”的劳工化:传播政治经济学视角下网络“受众”的产业地位研究》,《国际新闻界》2017年第6期,第124-137页。
[13]Yochai Benkler,THE WEALTH OF NETWORKS:HOW SOCIAL PRODUCTION TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM(2006).甚至区块链本身也是通过大量分散的算力挖掘产生虚拟价值,这和互联网的逻辑一致。关于传播政治经济学对于虚拟价值生产的更理论化的讨论,see Christian Fuchs,READING MARX IN THE INFORMATION AGE:A MEDIA AND COMMUNICATION STUDIES PERSPECTIVE ON CAPITALVOLUME 1(2015).
[14]VR技术出现的逻辑与之类似,见杰伦·拉尼尔:《虚拟现实:万象的新开端》,中信出版社2018年版,第28-33页。
[15]Trebor Scholz,DIGITAL LABOR:THE INTERNET AS PLAYGROUND AND FACTORY(2012).
[16]胡凌:《商业模式视角下的“信息/数据”产权》,《上海大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第1-14页;胡凌:《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第56-61页。
[17][美]克里斯·安德森:《免费:商业的未来》,蒋旭峰,冯斌,璩静译,中信出版社2009年版,第24-27页。
[18]网民的日常网络生活实践充满了多种可能性,但商品化过程以及相应的法律保护将这些可能性简单化约为“作者/用户”等二分法,由此带来的权利话语限制了我们对数字劳动的现象。相关理论上的反思,see Julie E.Cohen,CONFIGURING THE NETWORKED SELF:LAW,CODE,AND THE PLAY OF EVERYDAY PRACTICE(2012).
[19][加]汤姆·斯利:《共享经济没有告诉你的事》,涂颀译.江西人民出版社2017年版,第33-38页;[印]阿鲁·萨丹拉彻:《分享经济的爆发》,周恂译.文汇出版社2017年版,第25-29页。
[20]两个词语看似矛盾,但“固定”指劳动者花费更多时间排他地为特定平台工作,受到严格控制,而“灵活”则反映了他们之间的松散法律关系,两者相得益彰。
[21]分享经济在中国有时也被翻译成“共享经济”,连出租模式的单车公司也被冠以“共享”,以借助政策和投资风口。与“分享”不同,“共享”更多是产权意义上的共同拥有,无论在哪个意义上--用户之间相互分享,或者平台与用户分享--都不成立,更不用说即便是“分享”,其中蕴含的伦理意味也早已被明显的商业气息冲淡了。尽管从表面上看,数字平台推动社交网络服务,看上去在重新构建虚拟时代的交往机制,但这种机制本身服务于商业逻辑,反而带来更多社会问题,近期发生的滴滴顺风车司机奸杀案就是例证。
[22]邱林川形象地将富士康工厂称为信息时代的奴隶制,参见邱林川:《告别i奴:富士康、数字资本主义与网络劳工抵抗》,《社会》2014年第4期,第119-137页;Jack Linchuan Qiu,GOODBYE ISLAVE:A MANIFESTO FOR DIGITAL ABOLITION(2016);潘毅等:《苹果背后的生与死:生产线上的富士康工人》,中华书局(香港)有限公司2015年版,第56-63页。
[23]项飚:《全球“猎身:世界信息产业和印度的技术劳工》,北京大学出版社2012年版,第44-48页。
[24]Christian Fuchs,SOCIAL MEDIA:A CRITICAL INTRODUCTION(2017).
[25]维基百科也面临着批判传播学的批评,见Arwid Lund,WIKIPEDIA,WORK AND CAPITALISM:A REALM OF FREEDOM?(2017).
[26]胡凌:《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第56-61页。
[27]胡凌:《商业网络推手的演进与法律回应》,陈云良主编:《经济法论丛》2017年第1期,社会科学文献出版社2017年版,第345-357页。
[28][美]罗宾·蔡斯:《共享经济:重构未来商业新模式》,王芮译.浙江人民出版社2015年版,第34-35页;Sarah Kessler,GIGGED:THE END OF THE JOB AND THE FUTURE OF WORK(2018).
[29]See Eric A.Posner and E.Glen Weyl,Data as Labor,in RADICAL MARKETS:UPROOTING CAPITALISM AND DEMOCRACY FOR A JUSTSOCIETY(2018);胡凌:《商业模式视角下的“信息/数据”产权》,《上海大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第1-14页;蓝江:《数字资本、一般数据与数字异化:数字资本主义的政治经济学批判导引》,《华中科技大学学报》2018年第4期(提出了“一般数据”的概念),第37-44页。
[30]班小辉:《论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张--以互联网专车为视角》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期,第154-161页。
[31]例如,北京市通州区人民法院(2016)京0112民初7560号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9764号民事判决书。
[32]例如,北京市顺义区人民法院(2017)京0133民初7741号民事判决书;北京市顺义区人民法院(2017)京0133民初9825号民事判决书。
[33]See Katz v.United States,389 U.S.347(1967).
[34]例如,南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初82号民事判决书;广州市中级人民法院(2017)粤01民终24027号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9764号民事判决书。
[35]陆胤、李盛楠:《分享经济模式对传统劳动关系的挑战--美国Uber案和解的一些借鉴》,《中国劳动》2016年第16期,第45-51页。
[36]《电子商务法》第17-21条;《消费者权益保护法》第28-29条。
[37]刘文杰:《从责任避风港到安全保障义务:网络服务提供者的中介人责任研究》,中国社会科学出版社2016年版,第24页。
[38][美]欧姆瑞·本·沙哈尔、[美]卡尔·E.施耐德:《过犹不及:强制披露的失败》,陈晓芳译,法律出版社2015年版,第46页。
[39]姜奇平:《分享经济:垄断竞争政治经济学》,清华大学出版社2017年版,第55页。
[40]胡凌:《论赛博空间的架构及其法律意蕴》,《东方法学》2018年第3期,第87-99页。
[41]在网络游戏虚拟财产权属争议中,用户要求获得虚拟财产所有权的一个重要理由是,玩家付出了大量劳动和心血,但用户协议并不承认这一点,坚持玩家只有使用权,且虚拟财产是程序的自动生成物。类似地,关于数据产权的流行观点也主张,数据池应当尊重企业的排他使用权,以便产出更加个人化的服务和创新,因为数据是在企业提供的技术架构中产生的,鉴于数据是劳动的副产品,数据池使用权为论证排他占有劳动成果(同时在法律形式上劳动和架构相分离)提供了思路。
[42]这可能会涉及一系列劳动法问题:书面劳动合同订立、社会保险缴纳、工作时间、休息休假、加班工资、病假工资、工伤赔偿、经济补偿金、最低工资保障等。
[43]关于双边市场,参见Jean-Charles Rochet and Jean Tirole,Platform Competition in Two-Sided Markets,4 JOURNAL OF THE EUROPEANECONOMIC ASSOCIATION(2003);David S.Evans and Richard Schmalensee,MATCHMAKERS:THE NEW ECONOMICS OF MULTISIDED PLATFORMS(2016).
[44]按照科斯定理,这是企业存在的重要原因,see Yochai Benkler,Coase's Penguin,or,Linux and“The Nature of the Firm”,112 YALEL.J.369(2002).
[45]陈永伟:《在企业与市场之间》,《经济观察报》2018年8月8日。
[46]以往的平台法律研究都忽视了这一点,例如Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63 EMORY L.J.639(2014);Julie E.Cohen,Law for the Platform Economy,51 U.C.DAVIS LAW REVIEW 143(2017).
[47]有必要认识到,是语言和意识形态塑造了我们对平台的看法及其监管方式,如果改变了术语和概念类别,则可能改变监管思路。详细的论述,see Jeremias Prassl,HUMANS AS A SERVICE:THE PROMISE AND PERILS OF WORK IN THE GIG ECONOMY(2018).
[48]冯彦君、张颖慧:《“劳动关系”判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期,第92-98页。
[49]关于基础服务,见胡凌:《论赛博空间的架构及其法律意蕴》,《东方法学》2018年第3期,第87-99页。
[50]姜奇平一直在这种意义上使用“分享经济”,虽然和流行用法不同,但凸显了平台的功能(见姜奇平:《分享经济:垄断竞争政治经济学》,清华大学出版社2017年版)。类似地,阿里巴巴研究院也在这个意义上使用分享/共享一词(见孟晔:《演进中的“共享经济”》,《互联网经济》2017年第6期,第42-47页)。这一角度没能解释如下疑问:在工业经济时代,没人会说雇主和雇员分享工厂车间或办公室,问题在于分享经济背后的生产关系被遮蔽了。另一本畅销书的书名更好地说明了这一点:What’s Mine is Yours(中译文见雷切尔·博茨曼、路·罗杰斯:《共享经济时代:互联网思维下的协同消费商业模式》,上海交通大学出版社2015年版,第56-57页)。讽刺的是,一本批评分享经济的书用了类似的书名:What’s Yours Is Mine(中译文见汤姆·斯利:《共享经济没有告诉你的事》)。
[51]互联网从一开始就生发出B2C和C2C(含B2B)两种主要模式,其他模式都围绕其展开,但我们无法判断哪个更可能胜出。C2C可以节约资源成本,随着管理成本的进一步降低,以租赁方式提供易用品(如共享单车)的B2C仍然有很大市场。两者的不同在于生产资源成本的内化,究竟是自己向用户提供服务,还是由第三方提供。即使是看上去明显的B2C(如视频网站),也是以免费内容为基础收取广告收入,连接了广告商和用户。
[52]平台的成熟程度体现了企业发展的不同阶段和类型,这是一种基础能力,这种能力不断将可以通过市场获得的基础服务内化为平台服务,降低交易成本,从而使资源能够更好地在平台企业创造的生态系统中流动。好的基础服务还能帮助企业从B2C转向混合模式,甚至过渡到C2C,反之亦然。
[53]这是“代码就是法律”的进一步延伸,see Lawrence Lessig,CODE VERSION 2.0(2006).
[54]胡凌:《在线声誉系统:演进与问题》,胡泳、王俊秀主编:《连接之后:公共空间重建与权力再分配》,电子工业出版社2016年版,第53-58页。
[55]程熙鎔、李朋波、梁晗:《共享经济与新兴人力资源管理模式--以Airbnb为例》,《中国人力资源开发》2016年第6期,第20-25页;梁萌:《技术变迁视角下的劳动过程研究--以互联网虚拟团队为例》,《社会学研究》2016年第2期,第82-101页。
[56]Jeremias Prassl,HUMANS AS A SERVICE:THE PROMISE AND PERILS OF WORK IN THE GIG ECONOMY(2018).
[57]王天玉:《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定--以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,《法学》2016年第6期,第50-60页。
[58]“平台通过彻底的外包将核心数据加工以外的外围劳动推向外部劳动力市场,利用外部劳动力市场的竞争和以互联网为基础的信用机制实现有效管理。车辆、燃油、保险和劳动力成本完全由参与运营的车主承担,平台仅在不得已时承担一定的连带责任。”杜鹃等:《从有产者游戏到互联网劳工》,《社会学评论》2018年第3期,第39-49页。
[59]例如:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(4)考勤记录等证据。见《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)。见田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第6期,第138-147页。
[60]例如,北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53634号判决书;北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11768号判决书;北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11769号判决书。
[61]这里借用了Lawrence Lessig在《代码》一书中的有影响的分类模型,see Lawrence Lessig,CODE VERSION 2.0,(2006).
[62]例如,在闪送案中,海淀法院指明:“认定某一闪送员与平台公司之间有劳动关系,并不代表所有注册的闪送员与平台公司之间均具有劳动关系。作为运用新技术手段进行经营的公司,平台完全可以运用信息技术优势实现合法的经营、管理,不能因为闪送员之间情形不同而一概否认劳动关系。”见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53634号判决书。实际上按照审慎标准,笔者认为该案认定为劳动关系也有些牵强,因为原告只在被告的网站工作了二个多月,时间相对较短。
[63]通行用户协议还写明,用户需要容忍广告,但完全不涉及广告分成;但在实践中大V可以得到一定的收入。
[64]例如2017年苹果与腾讯关于iOS系统上微信公众号打赏性质及其技术方案的争议,直接导致腾讯取消了iOS版本微信公众号打赏功能,因为这种被定义为App内置购买行为的支付活动需要使用苹果自身的支付工具而非微信支付,这减少了作者相当多的收入。直到2018年6月这一问题才通过将赞赏改变成“喜欢作者”得以解决,这里折射出架构设计与支付方式都能影响劳动者的预期和行为。
[65]GDPR第20条。
[66]至于通过4-6个月是否需要强制升级为劳动关系值得探讨,至少目前还是由法院事后在个案中确认较为稳妥。
[67]这在中国尤其明显,拥有最多用户的排名靠前的平台企业住所地都集中在北京、上海、广州、杭州、深圳,因此司法示范效应十分强烈。
[68]这一点和网络文学网站类似,不少签约作者出走带来了著作权侵权和不正当竞争的纠纷。
[69]胡凌:《从开放资源到基础服务:平台监管的新视角》,《学术月刊》2019年第1期,第96-108页。
[70]关于实用主义的裁判方式,参见侯猛:《不确定状况下的法官决策--从“3Q”案切入》,《法学》2015年第12期,第15-22页。
[71]胡凌:《人工智能视域下的网络法核心问题》,《中国法律评论》2018年第2期,第86-95页。
[72]一个有意思的现象是政府把大型平台看成是社会组织的一种新型形态,通过网络社会组织联合会的方式组织起来,希望他们发挥维护社会稳定的作用。淘宝村建设是保持社会稳定的另一个例子,即农民仍然生活在农村地区,但通过数字基础设施实现和城市之间的价值交换。
[73]为注意力定价,参见[美]保罗·维格纳、[美]迈克尔·凯西:《区块链:赋能万物的事实机器》,中信出版社2018年,第35-36页。
[74]Benkler和Cohen分别在其著作中提到了这样一种超越政治逻辑和商业逻辑的数字化实践,值得借鉴。Yochai Benkler,THEWEALTH OF NETWORKS:HOW SOCIAL PRODUCTION TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM(2006);Julie E.Cohen,CONFIGURING THENETWORKED SELF:LAW,CODE,AND THE PLAY OF EVERYDAY PRACTICE(2012).
[2]Clay Shirky,HERE COMES EVERYBODY:THE POWER OF ORGANIZING WITHOUT ORGANIZATIONS(2008).
[3]主要是依据既有认定劳动关系的形式标准进行判断,参见于莹:《共享经济用工关系的认定及其法律规制--以认识当前“共享经济”的语域为起点》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第49-60页;王全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,《法学》2018年第2期,第57-72页。
[4]信息技术平台在一定程度上调动了原本闲置的社会资源,在社会生产上是一次“增量改革”。但社会成本往往是隐性的,特别是对超大城市而言:大量网约车可能会进一步会吸收郊区或周边城市劳动力,加剧公共交通拥堵;房屋短租给社区安全带来影响;快递员送货数量增加引发道路安全隐患等。这意味着各类利益相关者需要就公共资源的使用重新进行谈判和利益分配。
[5]陈永伟、许多:《人工智能的就业影响》,吴敬琏主编:《比较》2018年第二辑,中信出版社2018年版,第65-70页;[英]理查德·萨斯坎德:《人工智能会抢哪些工作》,李莉译.浙江大学出版社2018年版,第10-14页。
[6]李峰:《分享经济背景下劳动关系探析--以网约车为例》,《中国劳动》2017年第1期,第13-17页。
[7]胡凌:《“连接一切”:论互联网帝国意识形态与实践》,《文化纵横》2016年第1期,第20-24页。
[8]胡凌:《“非法兴起”:理解中国互联网演进的一个视角》,《文化纵横》2016年第5期,第120-125页。
[9]传播政治经济学的研究由来已久,例如:Trebor Scholz,DIGITAL LABOR:THE INTERNET AS PLAYGROUND AND FACTORY(2012);Christian Fuchs,DIGITAL LABOUR AND KARL MARX(2013);Ursula Huws,LABOR IN THE GLOBAL DIGITAL ECONOMY:THE CYBERTARIAT COMESOF AGE(2014);Nick Dyer-Witheford,CYBER-PROLETARIAT:GLOBAL LABOUR IN THE DIGITAL VORTEX(2015);曹晋、文森特·莫斯可:《传播政治经济学与中国案例研究》,华东师范大学出版社2018年版,第10-17页。
[10]拉扎拉托:《非物质劳动》,许纪霖主编:《帝国、都市与现代性》,江苏人民出版社2005年版,第83-87页;Michael Hardt and Antonio Negri,MULTITUDE(2004).
[11]Clay Shirky,COGNITIVE SURPLUS:HOW TECHNOLOGY MAKES CONSUMERS INTO COLLABORATORS,(2010).
[12]吴鼎铭:《网络“受众”的劳工化:传播政治经济学视角下网络“受众”的产业地位研究》,《国际新闻界》2017年第6期,第124-137页。
[13]Yochai Benkler,THE WEALTH OF NETWORKS:HOW SOCIAL PRODUCTION TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM(2006).甚至区块链本身也是通过大量分散的算力挖掘产生虚拟价值,这和互联网的逻辑一致。关于传播政治经济学对于虚拟价值生产的更理论化的讨论,see Christian Fuchs,READING MARX IN THE INFORMATION AGE:A MEDIA AND COMMUNICATION STUDIES PERSPECTIVE ON CAPITALVOLUME 1(2015).
[14]VR技术出现的逻辑与之类似,见杰伦·拉尼尔:《虚拟现实:万象的新开端》,中信出版社2018年版,第28-33页。
[15]Trebor Scholz,DIGITAL LABOR:THE INTERNET AS PLAYGROUND AND FACTORY(2012).
[16]胡凌:《商业模式视角下的“信息/数据”产权》,《上海大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第1-14页;胡凌:《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第56-61页。
[17][美]克里斯·安德森:《免费:商业的未来》,蒋旭峰,冯斌,璩静译,中信出版社2009年版,第24-27页。
[18]网民的日常网络生活实践充满了多种可能性,但商品化过程以及相应的法律保护将这些可能性简单化约为“作者/用户”等二分法,由此带来的权利话语限制了我们对数字劳动的现象。相关理论上的反思,see Julie E.Cohen,CONFIGURING THE NETWORKED SELF:LAW,CODE,AND THE PLAY OF EVERYDAY PRACTICE(2012).
[19][加]汤姆·斯利:《共享经济没有告诉你的事》,涂颀译.江西人民出版社2017年版,第33-38页;[印]阿鲁·萨丹拉彻:《分享经济的爆发》,周恂译.文汇出版社2017年版,第25-29页。
[20]两个词语看似矛盾,但“固定”指劳动者花费更多时间排他地为特定平台工作,受到严格控制,而“灵活”则反映了他们之间的松散法律关系,两者相得益彰。
[21]分享经济在中国有时也被翻译成“共享经济”,连出租模式的单车公司也被冠以“共享”,以借助政策和投资风口。与“分享”不同,“共享”更多是产权意义上的共同拥有,无论在哪个意义上--用户之间相互分享,或者平台与用户分享--都不成立,更不用说即便是“分享”,其中蕴含的伦理意味也早已被明显的商业气息冲淡了。尽管从表面上看,数字平台推动社交网络服务,看上去在重新构建虚拟时代的交往机制,但这种机制本身服务于商业逻辑,反而带来更多社会问题,近期发生的滴滴顺风车司机奸杀案就是例证。
[22]邱林川形象地将富士康工厂称为信息时代的奴隶制,参见邱林川:《告别i奴:富士康、数字资本主义与网络劳工抵抗》,《社会》2014年第4期,第119-137页;Jack Linchuan Qiu,GOODBYE ISLAVE:A MANIFESTO FOR DIGITAL ABOLITION(2016);潘毅等:《苹果背后的生与死:生产线上的富士康工人》,中华书局(香港)有限公司2015年版,第56-63页。
[23]项飚:《全球“猎身:世界信息产业和印度的技术劳工》,北京大学出版社2012年版,第44-48页。
[24]Christian Fuchs,SOCIAL MEDIA:A CRITICAL INTRODUCTION(2017).
[25]维基百科也面临着批判传播学的批评,见Arwid Lund,WIKIPEDIA,WORK AND CAPITALISM:A REALM OF FREEDOM?(2017).
[26]胡凌:《探寻网络法的政治经济起源》,上海财经大学出版社2016年版,第56-61页。
[27]胡凌:《商业网络推手的演进与法律回应》,陈云良主编:《经济法论丛》2017年第1期,社会科学文献出版社2017年版,第345-357页。
[28][美]罗宾·蔡斯:《共享经济:重构未来商业新模式》,王芮译.浙江人民出版社2015年版,第34-35页;Sarah Kessler,GIGGED:THE END OF THE JOB AND THE FUTURE OF WORK(2018).
[29]See Eric A.Posner and E.Glen Weyl,Data as Labor,in RADICAL MARKETS:UPROOTING CAPITALISM AND DEMOCRACY FOR A JUSTSOCIETY(2018);胡凌:《商业模式视角下的“信息/数据”产权》,《上海大学学报(社会科学版)》2017年第6期,第1-14页;蓝江:《数字资本、一般数据与数字异化:数字资本主义的政治经济学批判导引》,《华中科技大学学报》2018年第4期(提出了“一般数据”的概念),第37-44页。
[30]班小辉:《论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张--以互联网专车为视角》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2017年第2期,第154-161页。
[31]例如,北京市通州区人民法院(2016)京0112民初7560号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9764号民事判决书。
[32]例如,北京市顺义区人民法院(2017)京0133民初7741号民事判决书;北京市顺义区人民法院(2017)京0133民初9825号民事判决书。
[33]See Katz v.United States,389 U.S.347(1967).
[34]例如,南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初82号民事判决书;广州市中级人民法院(2017)粤01民终24027号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终9764号民事判决书。
[35]陆胤、李盛楠:《分享经济模式对传统劳动关系的挑战--美国Uber案和解的一些借鉴》,《中国劳动》2016年第16期,第45-51页。
[36]《电子商务法》第17-21条;《消费者权益保护法》第28-29条。
[37]刘文杰:《从责任避风港到安全保障义务:网络服务提供者的中介人责任研究》,中国社会科学出版社2016年版,第24页。
[38][美]欧姆瑞·本·沙哈尔、[美]卡尔·E.施耐德:《过犹不及:强制披露的失败》,陈晓芳译,法律出版社2015年版,第46页。
[39]姜奇平:《分享经济:垄断竞争政治经济学》,清华大学出版社2017年版,第55页。
[40]胡凌:《论赛博空间的架构及其法律意蕴》,《东方法学》2018年第3期,第87-99页。
[41]在网络游戏虚拟财产权属争议中,用户要求获得虚拟财产所有权的一个重要理由是,玩家付出了大量劳动和心血,但用户协议并不承认这一点,坚持玩家只有使用权,且虚拟财产是程序的自动生成物。类似地,关于数据产权的流行观点也主张,数据池应当尊重企业的排他使用权,以便产出更加个人化的服务和创新,因为数据是在企业提供的技术架构中产生的,鉴于数据是劳动的副产品,数据池使用权为论证排他占有劳动成果(同时在法律形式上劳动和架构相分离)提供了思路。
[42]这可能会涉及一系列劳动法问题:书面劳动合同订立、社会保险缴纳、工作时间、休息休假、加班工资、病假工资、工伤赔偿、经济补偿金、最低工资保障等。
[43]关于双边市场,参见Jean-Charles Rochet and Jean Tirole,Platform Competition in Two-Sided Markets,4 JOURNAL OF THE EUROPEANECONOMIC ASSOCIATION(2003);David S.Evans and Richard Schmalensee,MATCHMAKERS:THE NEW ECONOMICS OF MULTISIDED PLATFORMS(2016).
[44]按照科斯定理,这是企业存在的重要原因,see Yochai Benkler,Coase's Penguin,or,Linux and“The Nature of the Firm”,112 YALEL.J.369(2002).
[45]陈永伟:《在企业与市场之间》,《经济观察报》2018年8月8日。
[46]以往的平台法律研究都忽视了这一点,例如Anupam Chander,How Law Made Silicon Valley,63 EMORY L.J.639(2014);Julie E.Cohen,Law for the Platform Economy,51 U.C.DAVIS LAW REVIEW 143(2017).
[47]有必要认识到,是语言和意识形态塑造了我们对平台的看法及其监管方式,如果改变了术语和概念类别,则可能改变监管思路。详细的论述,see Jeremias Prassl,HUMANS AS A SERVICE:THE PROMISE AND PERILS OF WORK IN THE GIG ECONOMY(2018).
[48]冯彦君、张颖慧:《“劳动关系”判定标准的反思与重构》,《当代法学》2011年第6期,第92-98页。
[49]关于基础服务,见胡凌:《论赛博空间的架构及其法律意蕴》,《东方法学》2018年第3期,第87-99页。
[50]姜奇平一直在这种意义上使用“分享经济”,虽然和流行用法不同,但凸显了平台的功能(见姜奇平:《分享经济:垄断竞争政治经济学》,清华大学出版社2017年版)。类似地,阿里巴巴研究院也在这个意义上使用分享/共享一词(见孟晔:《演进中的“共享经济”》,《互联网经济》2017年第6期,第42-47页)。这一角度没能解释如下疑问:在工业经济时代,没人会说雇主和雇员分享工厂车间或办公室,问题在于分享经济背后的生产关系被遮蔽了。另一本畅销书的书名更好地说明了这一点:What’s Mine is Yours(中译文见雷切尔·博茨曼、路·罗杰斯:《共享经济时代:互联网思维下的协同消费商业模式》,上海交通大学出版社2015年版,第56-57页)。讽刺的是,一本批评分享经济的书用了类似的书名:What’s Yours Is Mine(中译文见汤姆·斯利:《共享经济没有告诉你的事》)。
[51]互联网从一开始就生发出B2C和C2C(含B2B)两种主要模式,其他模式都围绕其展开,但我们无法判断哪个更可能胜出。C2C可以节约资源成本,随着管理成本的进一步降低,以租赁方式提供易用品(如共享单车)的B2C仍然有很大市场。两者的不同在于生产资源成本的内化,究竟是自己向用户提供服务,还是由第三方提供。即使是看上去明显的B2C(如视频网站),也是以免费内容为基础收取广告收入,连接了广告商和用户。
[52]平台的成熟程度体现了企业发展的不同阶段和类型,这是一种基础能力,这种能力不断将可以通过市场获得的基础服务内化为平台服务,降低交易成本,从而使资源能够更好地在平台企业创造的生态系统中流动。好的基础服务还能帮助企业从B2C转向混合模式,甚至过渡到C2C,反之亦然。
[53]这是“代码就是法律”的进一步延伸,see Lawrence Lessig,CODE VERSION 2.0(2006).
[54]胡凌:《在线声誉系统:演进与问题》,胡泳、王俊秀主编:《连接之后:公共空间重建与权力再分配》,电子工业出版社2016年版,第53-58页。
[55]程熙鎔、李朋波、梁晗:《共享经济与新兴人力资源管理模式--以Airbnb为例》,《中国人力资源开发》2016年第6期,第20-25页;梁萌:《技术变迁视角下的劳动过程研究--以互联网虚拟团队为例》,《社会学研究》2016年第2期,第82-101页。
[56]Jeremias Prassl,HUMANS AS A SERVICE:THE PROMISE AND PERILS OF WORK IN THE GIG ECONOMY(2018).
[57]王天玉:《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定--以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点》,《法学》2016年第6期,第50-60页。
[58]“平台通过彻底的外包将核心数据加工以外的外围劳动推向外部劳动力市场,利用外部劳动力市场的竞争和以互联网为基础的信用机制实现有效管理。车辆、燃油、保险和劳动力成本完全由参与运营的车主承担,平台仅在不得已时承担一定的连带责任。”杜鹃等:《从有产者游戏到互联网劳工》,《社会学评论》2018年第3期,第39-49页。
[59]例如:(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;(4)考勤记录等证据。见《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)。见田思路:《劳动关系非典型化的演变及法律回应》,《法学》2017年第6期,第138-147页。
[60]例如,北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53634号判决书;北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11768号判决书;北京市第三中级人民法院(2017)京03民终11769号判决书。
[61]这里借用了Lawrence Lessig在《代码》一书中的有影响的分类模型,see Lawrence Lessig,CODE VERSION 2.0,(2006).
[62]例如,在闪送案中,海淀法院指明:“认定某一闪送员与平台公司之间有劳动关系,并不代表所有注册的闪送员与平台公司之间均具有劳动关系。作为运用新技术手段进行经营的公司,平台完全可以运用信息技术优势实现合法的经营、管理,不能因为闪送员之间情形不同而一概否认劳动关系。”见北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初53634号判决书。实际上按照审慎标准,笔者认为该案认定为劳动关系也有些牵强,因为原告只在被告的网站工作了二个多月,时间相对较短。
[63]通行用户协议还写明,用户需要容忍广告,但完全不涉及广告分成;但在实践中大V可以得到一定的收入。
[64]例如2017年苹果与腾讯关于iOS系统上微信公众号打赏性质及其技术方案的争议,直接导致腾讯取消了iOS版本微信公众号打赏功能,因为这种被定义为App内置购买行为的支付活动需要使用苹果自身的支付工具而非微信支付,这减少了作者相当多的收入。直到2018年6月这一问题才通过将赞赏改变成“喜欢作者”得以解决,这里折射出架构设计与支付方式都能影响劳动者的预期和行为。
[65]GDPR第20条。
[66]至于通过4-6个月是否需要强制升级为劳动关系值得探讨,至少目前还是由法院事后在个案中确认较为稳妥。
[67]这在中国尤其明显,拥有最多用户的排名靠前的平台企业住所地都集中在北京、上海、广州、杭州、深圳,因此司法示范效应十分强烈。
[68]这一点和网络文学网站类似,不少签约作者出走带来了著作权侵权和不正当竞争的纠纷。
[69]胡凌:《从开放资源到基础服务:平台监管的新视角》,《学术月刊》2019年第1期,第96-108页。
[70]关于实用主义的裁判方式,参见侯猛:《不确定状况下的法官决策--从“3Q”案切入》,《法学》2015年第12期,第15-22页。
[71]胡凌:《人工智能视域下的网络法核心问题》,《中国法律评论》2018年第2期,第86-95页。
[72]一个有意思的现象是政府把大型平台看成是社会组织的一种新型形态,通过网络社会组织联合会的方式组织起来,希望他们发挥维护社会稳定的作用。淘宝村建设是保持社会稳定的另一个例子,即农民仍然生活在农村地区,但通过数字基础设施实现和城市之间的价值交换。
[73]为注意力定价,参见[美]保罗·维格纳、[美]迈克尔·凯西:《区块链:赋能万物的事实机器》,中信出版社2018年,第35-36页。
[74]Benkler和Cohen分别在其著作中提到了这样一种超越政治逻辑和商业逻辑的数字化实践,值得借鉴。Yochai Benkler,THEWEALTH OF NETWORKS:HOW SOCIAL PRODUCTION TRANSFORMS MARKETS AND FREEDOM(2006);Julie E.Cohen,CONFIGURING THENETWORKED SELF:LAW,CODE,AND THE PLAY OF EVERYDAY PRACTICE(2012).
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