规范性文件司法审查标准的重构
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摘要
由于理念和方法的不足,实践中规范性文件司法审查标准过于随意和分散、缺少主线和核心,一定程度上导致裁判尺度不一甚至结果相悖,未能很好地实现附带审查制度设计的初衷。有必要在创新性与可操作性并重的前提下,为规范性文件附带审查重构一套复合性审查标准体系。在实质合法理念下宜采用合法(律)性为主、合理性为辅的审查原则,分步骤进行,明确对原则之下不同的审查角度进行分层次审查,并区分审查原则和角度确定不同的审查标准。
Due to the lack of theory and methodology, the standards for judicial review of normative documents in practice is too arbitrary and disorderly, without a thread running through and a focus. To some extent, different standards for judicial review lead to different judicial decisions and even contradictory results, and therefore the original intention of incidental review system is not well realized. It is necessary to reconstruct a system of complex review standards for normative documents under the premise of innovation and operability. Guided by the concept of substantive legality, it is advisable to adopt the "legality-based and rationality-supplemented" principle to carry out the examination step by step. Different examination angles under the principle should be examined at different levels, and different examination standards should be determined according to different examination principles and angles.
Due to the lack of theory and methodology, the standards for judicial review of normative documents in practice is too arbitrary and disorderly, without a thread running through and a focus. To some extent, different standards for judicial review lead to different judicial decisions and even contradictory results, and therefore the original intention of incidental review system is not well realized. It is necessary to reconstruct a system of complex review standards for normative documents under the premise of innovation and operability. Guided by the concept of substantive legality, it is advisable to adopt the "legality-based and rationality-supplemented" principle to carry out the examination step by step. Different examination angles under the principle should be examined at different levels, and different examination standards should be determined according to different examination principles and angles.
引文
(1)《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发[2018]37号)。
(2)《适用解释》第148条规定:“人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的,属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’:(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;(三)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;(四)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”
(3)参见《最高人民法院行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会》,中华人民共和国最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125531.html,最后访问日期:2019-04-08。
(4)湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10行终66号行政判决书。法院认为:“根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定,沙市区政府作为县一级行政机关具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权,且沙市区政府作出的通告内容也未违反上位法的禁止性规定,因此沙市区政府作出的通告合乎法律规定。”
(5)北京市高级人民法院(2016)京行终3905号行政判决书。法院认为:“《国家司法考试保密工作规定》是司法部会同国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)及其实施办法和最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《国家司法考试实施办法》的有关规定制定。根据《保密法》第五条‘国家保密行政管理部门主管全国的保密工作,县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作’及第六条‘中央国家机关在其职权范围内,管理或者指导本系统的保密工作’的规定,司法部和国家保密局在其职权范围内有权共同确定保密事项。”
(6)浙江省杭州市西湖区人民法院(2015)杭西行初字第291号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(7)《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条第二款规定:“参保人员确需急诊、抢救的,可以在非协议医疗机构就医。因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。”
(8)浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行终218号行政判决书。
(9)江西省高级人民法院(2016)赣行终245号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(10)重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行初337号行政判决书。法院认为,关于渝府发[2013]58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》规范性文件的合法性问题,经审查符合重庆市人民政府令第53号、第55号的规定,且与上位法不相抵触,适用于本案;永川府发[2013]45号《重庆市永川区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》,是依据渝府发[2013]58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》,结合重庆市永川区的实际情况而作出的,适用于重庆市永川区的征地补偿安置且作出该规范性文件的程序合法。
(11)山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终443号行政判决书。法院认为:“上诉人龙口烟草局在2009年制定《布局规定》(《布局规定》指《龙口市烟草制品零售点合理布局规定》)的过程中,依法履行了听证、备案、公示等法定程序,2015年进行部分修改时也在网上公示。《布局规定》与上位法也不存在冲突,对其合法性本院予以确认,可以参照适用。”
(12)江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01行终603号行政裁定书。法院认为:“南京市征收配套费始于1986年,并在中央、省有关部门的管理下逐步规范、完善。国家计委、财政部于1996年12月发文对包括配套费在内的若干重大收费项目进行专项治理,主要精神就是以计价费[1996]2922号文为时间节点,此前已按规定程序开征的,可以继续征收,但不得扩大范围和提高标准。南京市人民政府根据上述文件精神,制定了《南京市城市市政公用基础设施配套费征收管理办法》(宁政办发[1999]113号)。从内容上看,宁政办发[1999]113号文与宁政发[1993]123号文保持了连贯性,未扩大收费范围,未提高收费标准,收费标准由江苏省物价、财政部门核定,进一步规范了南京市配套费的征收。因此,南京市人民政府办公厅经南京市人民政府同意印发的宁政办发[1999]113号文,符合当时的法律和政策规定,可以作为涉案基础设施配套费的征缴依据。”
(13)山东省济南市人力资源和社会保障局《关于印发〈济南市职工基本医疗保险办法实施细则〉的通知》(济人社发[2014]58号文)第8条规定:“2010年7月1日后职工医疗保险关系由异地转入我市的参保人员,办理退休手续时,其在我市的实际缴费年限应满10年。实际缴费年限不足10年的,应以办理退休手续时本市上年度在岗职工月平均工资为基数,一次性补足所差月份的基本医疗保险费,并自次月起享受退休人员的基本医疗保险待遇。”
(14)山东省济南市中级人民法院(2015)济行终字第113号行政判决书。法院认为:“从适当性上考量,……职工基本医疗保险是国家为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度,坚持收支平衡有利于保持医疗保险制度的可持续发展,应体现公平、权利与义务相对应原则,且应与医疗保险基金的统筹层次相适应。济南市医疗保险基金的统筹层次为市级统筹,该基金来源于由济南市范围内的用人单位和个人缴纳的医疗保险费,职工医疗保险关系由异地转入济南市的参保人员,其医疗保险关系虽然转入济南市,但其关系转入前所缴纳的医疗保险费并未并入济南市医疗保险基金,而其退休后不再缴纳基本医疗保险费,却享受济南市的医疗保险待遇,患病就诊时发生的医疗费用由医疗保险基金按比例支付,既违背权利与义务相对应原则,对其他参保人员不公平,也不利于保持医疗保险基金收支平衡,因此,市人社局58号文第八条的规定具有适当性,符合济南市经济社会发展实际状况。”
(15)李成:《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》,《法学家》2018年第2期。
(16)参见《最高人民法院公报》2014年第8期。法院认为:“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件,不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴,其规范的内容不得与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定,行使法律赋予的行政权力,其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利,要求其履行非依法赋予的责任义务,法院不予支持。故,被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”
(17)参见江苏省高级人民法院(2015)苏审三民再提字第00001号民事判决书。
(18)杨建军:《法律的系统性危机与司法难题的化解 ——从赵春华案谈起》,《东方法学》2017年第3期。
(19)《行政诉讼法》第64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”《适用解释》第149条第一款规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。”
(20)《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”
(21)参见何海波《行政诉讼法》(第二版),北京:法律出版社,2016年,第98～99页。
(22)余凌云:《行政自由裁量论》(第三版),北京:中国人民公安大学出版社,2013年,第62页。
(23)罗豪才主编:《行政法学》,北京:中国政法大学出版社,1989年,第42～43页。
(24)周佑勇:《行政法原论》(第三版),北京:北京大学出版社,2018年,第382页。
(25)余凌云:《行政自由裁量论》(第三版),北京:中国人民公安大学出版社,2013年,第62页。
(26)关保英:《显失公平的行政行为研究》,《法学论坛》2017年第2期。
(27)参见蒋红珍《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,北京:法律出版社,2010年,第18页。
(28)周佑勇:《裁量基准司法审查研究》,《中国法学》2012年第6期。
(29)余凌云:《英国行政法上的合理性原则》,《比较法研究》2011年第6期。
(30)周佑勇:《论德国行政法的基本原则》,《行政法学研究》2004年第2期。
(31)参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第334～342页。根据德国《行政法院法》的规定,法官在个案中可以对法规命令进行附带审查。法规命令是指行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的法律规范。德国的法规命令基本上相当于我国的规章和其他规范性文件。
(32)《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号文)规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
(33)最高人民法院法发[2009]38号文。
(34)张文慧:《违反正当程序行政行为的司法裁判路径辨析》,《东南法学》2018年第1期。
(35)参见胡建淼《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期。
(36)《立法法》第96条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销:(一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(二)同法律、法规规定相抵触的;(三)有其他不适当的情形,应当予以撤销的。”
(37)程琥:《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》,《法律适用》2015年第7期。
(38)王留一:《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》,《政治与法律》2017年第9期。
(39)袁勇:《规范性文件合法性审查的逻辑顺序》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。
(40)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中行终字第58号行政判决书。
(41)《道路交通安全法》第39 条规定:“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”
(42)如《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)规定:“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件,要公开征求意见,由法制机构进行合法性审查,并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定;未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的,不得发布施行。”《商务部规范性文件制定和管理办法》规定,规范性文件的制定需遵循“起草、审查、批准、公布等”步骤,其第8条规定:“规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布,未经公布不得作为行政管理依据。”《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第9条至第23条规定了启动、起草、调研、论证、听证、征询、审核、发布、公布等一系列程序,其第30条至第42条还规定了详细的备案审查制度。《江苏省规范性文件制定和备案规定》第二章和第三章共计27个条文,对于规范性文件制定和备案程序作了全面规定。《南京市规范性文件管理规定》也对规范性文件的制定规定了全面的程序,其第21条至24条甚至规定了部分规范性文件的前置审查制度,要求未经市政府法制机构审查通过不得发布。
(43)广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂行终字第13号行政判决书。
(44)蔡小雪:《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》,《人民司法·案例》2008年第4期。
(45)山东省日照市中级人民法院(2016)鲁11行终9号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(46)参见阎巍《从“陈爱华案”反思我国规范性文件的规制与监督》,《法律适用》2015年第4期。
(47)除前文述及的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”外,如在刘心铨诉福州市住房保障和房产管理局行政登记案中,《司法部建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》第5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证文书,被法院认定与上位法抵触。参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。后司法部于2016年7月5日下发了《关于废止〈司法部建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》(司发通[2016]63号文)。
(48)浙江省高级人民法院(2015)浙行终字第763号行政判决书。
(49)王太高:《权力清单:“政府法治论”的一个实践》,《法学论坛》2017年第2期。
(50)参见陈金钊《法治拓展的路径探究》,《东方法学》2017年第5期。
(51)参见范进学《论宪法比例原则》,《比较法研究》2018年第5期。
(52)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》,北京:法律出版社,2015年,第158页。
(53)《适用解释》第147条第一款规定:“人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。”
(54)最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社,2018年,第701页。
(55)王洪:《制定法框架下的判决论证模式》,《比较法研究》2019年第2期。
(56)赵希:《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》,《比较法研究》2017年第 3期。
(57)张婷:《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》,《法学论坛》2018年第3期。
(58)郑博涵:《检视与完善:规范性文件附带审查标准化路径研究》,《东南法学》2017年第1期。
(2)《适用解释》第148条规定:“人民法院对规范性文件进行一并审查时,可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的,属于行政诉讼法第六十四条规定的‘规范性文件不合法’:(一)超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的;(二)与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的;(三)没有法律、法规、规章依据,违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的;(四)未履行法定批准程序、公开发布程序,严重违反制定程序的;(五)其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”
(3)参见《最高人民法院行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会》,中华人民共和国最高人民法院网站,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125531.html,最后访问日期:2019-04-08。
(4)湖北省荆州市中级人民法院(2016)鄂10行终66号行政判决书。法院认为:“根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定,沙市区政府作为县一级行政机关具有管理其行政区域内环境保护、城乡建设事业等行政工作的职权,且沙市区政府作出的通告内容也未违反上位法的禁止性规定,因此沙市区政府作出的通告合乎法律规定。”
(5)北京市高级人民法院(2016)京行终3905号行政判决书。法院认为:“《国家司法考试保密工作规定》是司法部会同国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)及其实施办法和最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《国家司法考试实施办法》的有关规定制定。根据《保密法》第五条‘国家保密行政管理部门主管全国的保密工作,县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作’及第六条‘中央国家机关在其职权范围内,管理或者指导本系统的保密工作’的规定,司法部和国家保密局在其职权范围内有权共同确定保密事项。”
(6)浙江省杭州市西湖区人民法院(2015)杭西行初字第291号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(7)《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第8条第二款规定:“参保人员确需急诊、抢救的,可以在非协议医疗机构就医。因抢救必须使用的药品可以适当放宽范围。参保人员急诊、抢救的医疗服务具体管理办法由统筹地区根据当地实际情况制定。”
(8)浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行终218号行政判决书。
(9)江西省高级人民法院(2016)赣行终245号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(10)重庆市第五中级人民法院(2016)渝05行初337号行政判决书。法院认为,关于渝府发[2013]58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》规范性文件的合法性问题,经审查符合重庆市人民政府令第53号、第55号的规定,且与上位法不相抵触,适用于本案;永川府发[2013]45号《重庆市永川区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》,是依据渝府发[2013]58号《重庆市人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项通知》,结合重庆市永川区的实际情况而作出的,适用于重庆市永川区的征地补偿安置且作出该规范性文件的程序合法。
(11)山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终443号行政判决书。法院认为:“上诉人龙口烟草局在2009年制定《布局规定》(《布局规定》指《龙口市烟草制品零售点合理布局规定》)的过程中,依法履行了听证、备案、公示等法定程序,2015年进行部分修改时也在网上公示。《布局规定》与上位法也不存在冲突,对其合法性本院予以确认,可以参照适用。”
(12)江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01行终603号行政裁定书。法院认为:“南京市征收配套费始于1986年,并在中央、省有关部门的管理下逐步规范、完善。国家计委、财政部于1996年12月发文对包括配套费在内的若干重大收费项目进行专项治理,主要精神就是以计价费[1996]2922号文为时间节点,此前已按规定程序开征的,可以继续征收,但不得扩大范围和提高标准。南京市人民政府根据上述文件精神,制定了《南京市城市市政公用基础设施配套费征收管理办法》(宁政办发[1999]113号)。从内容上看,宁政办发[1999]113号文与宁政发[1993]123号文保持了连贯性,未扩大收费范围,未提高收费标准,收费标准由江苏省物价、财政部门核定,进一步规范了南京市配套费的征收。因此,南京市人民政府办公厅经南京市人民政府同意印发的宁政办发[1999]113号文,符合当时的法律和政策规定,可以作为涉案基础设施配套费的征缴依据。”
(13)山东省济南市人力资源和社会保障局《关于印发〈济南市职工基本医疗保险办法实施细则〉的通知》(济人社发[2014]58号文)第8条规定:“2010年7月1日后职工医疗保险关系由异地转入我市的参保人员,办理退休手续时,其在我市的实际缴费年限应满10年。实际缴费年限不足10年的,应以办理退休手续时本市上年度在岗职工月平均工资为基数,一次性补足所差月份的基本医疗保险费,并自次月起享受退休人员的基本医疗保险待遇。”
(14)山东省济南市中级人民法院(2015)济行终字第113号行政判决书。法院认为:“从适当性上考量,……职工基本医疗保险是国家为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项社会保险制度,坚持收支平衡有利于保持医疗保险制度的可持续发展,应体现公平、权利与义务相对应原则,且应与医疗保险基金的统筹层次相适应。济南市医疗保险基金的统筹层次为市级统筹,该基金来源于由济南市范围内的用人单位和个人缴纳的医疗保险费,职工医疗保险关系由异地转入济南市的参保人员,其医疗保险关系虽然转入济南市,但其关系转入前所缴纳的医疗保险费并未并入济南市医疗保险基金,而其退休后不再缴纳基本医疗保险费,却享受济南市的医疗保险待遇,患病就诊时发生的医疗费用由医疗保险基金按比例支付,既违背权利与义务相对应原则,对其他参保人员不公平,也不利于保持医疗保险基金收支平衡,因此,市人社局58号文第八条的规定具有适当性,符合济南市经济社会发展实际状况。”
(15)李成:《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》,《法学家》2018年第2期。
(16)参见《最高人民法院公报》2014年第8期。法院认为:“《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件,不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴,其规范的内容不得与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等法律法规相抵触。行政机关行使行政职能时必须符合法律规定,行使法律赋予的行政权力,其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利,要求其履行非依法赋予的责任义务,法院不予支持。故,被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触,对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。”
(17)参见江苏省高级人民法院(2015)苏审三民再提字第00001号民事判决书。
(18)杨建军:《法律的系统性危机与司法难题的化解 ——从赵春华案谈起》,《东方法学》2017年第3期。
(19)《行政诉讼法》第64条规定:“人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”《适用解释》第149条第一款规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。”
(20)《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。”
(21)参见何海波《行政诉讼法》(第二版),北京:法律出版社,2016年,第98～99页。
(22)余凌云:《行政自由裁量论》(第三版),北京:中国人民公安大学出版社,2013年,第62页。
(23)罗豪才主编:《行政法学》,北京:中国政法大学出版社,1989年,第42～43页。
(24)周佑勇:《行政法原论》(第三版),北京:北京大学出版社,2018年,第382页。
(25)余凌云:《行政自由裁量论》(第三版),北京:中国人民公安大学出版社,2013年,第62页。
(26)关保英:《显失公平的行政行为研究》,《法学论坛》2017年第2期。
(27)参见蒋红珍《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,北京:法律出版社,2010年,第18页。
(28)周佑勇:《裁量基准司法审查研究》,《中国法学》2012年第6期。
(29)余凌云:《英国行政法上的合理性原则》,《比较法研究》2011年第6期。
(30)周佑勇:《论德国行政法的基本原则》,《行政法学研究》2004年第2期。
(31)参见[德]哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第334～342页。根据德国《行政法院法》的规定,法官在个案中可以对法规命令进行附带审查。法规命令是指行政机关(政府、部长和行政机关)颁布的法律规范。德国的法规命令基本上相当于我国的规章和其他规范性文件。
(32)《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号文)规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”
(33)最高人民法院法发[2009]38号文。
(34)张文慧:《违反正当程序行政行为的司法裁判路径辨析》,《东南法学》2018年第1期。
(35)参见胡建淼《法律规范之间抵触标准研究》,《中国法学》2016年第3期。
(36)《立法法》第96条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销:(一)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(二)同法律、法规规定相抵触的;(三)有其他不适当的情形,应当予以撤销的。”
(37)程琥:《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》,《法律适用》2015年第7期。
(38)王留一:《论行政规范性文件司法审查标准体系的建构》,《政治与法律》2017年第9期。
(39)袁勇:《规范性文件合法性审查的逻辑顺序》,《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。
(40)上海市第一中级人民法院(2015)沪一中行终字第58号行政判决书。
(41)《道路交通安全法》第39 条规定:“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”
(42)如《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)规定:“制定对公民、法人或者其他组织的权利义务产生直接影响的规范性文件,要公开征求意见,由法制机构进行合法性审查,并经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定;未经公开征求意见、合法性审查、集体讨论的,不得发布施行。”《商务部规范性文件制定和管理办法》规定,规范性文件的制定需遵循“起草、审查、批准、公布等”步骤,其第8条规定:“规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布,未经公布不得作为行政管理依据。”《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第9条至第23条规定了启动、起草、调研、论证、听证、征询、审核、发布、公布等一系列程序,其第30条至第42条还规定了详细的备案审查制度。《江苏省规范性文件制定和备案规定》第二章和第三章共计27个条文,对于规范性文件制定和备案程序作了全面规定。《南京市规范性文件管理规定》也对规范性文件的制定规定了全面的程序,其第21条至24条甚至规定了部分规范性文件的前置审查制度,要求未经市政府法制机构审查通过不得发布。
(43)广西壮族自治区高级人民法院(2005)桂行终字第13号行政判决书。
(44)蔡小雪:《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》,《人民司法·案例》2008年第4期。
(45)山东省日照市中级人民法院(2016)鲁11行终9号行政判决书。该案系最高人民法院2018年10月30日公布的行政诉讼附带审查规范性文件典型案例之一。
(46)参见阎巍《从“陈爱华案”反思我国规范性文件的规制与监督》,《法律适用》2015年第4期。
(47)除前文述及的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”外,如在刘心铨诉福州市住房保障和房产管理局行政登记案中,《司法部建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》第5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠抚养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证文书,被法院认定与上位法抵触。参见福建省福州市中级人民法院(2016)闽01行终25号行政判决书。后司法部于2016年7月5日下发了《关于废止〈司法部建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》(司发通[2016]63号文)。
(48)浙江省高级人民法院(2015)浙行终字第763号行政判决书。
(49)王太高:《权力清单:“政府法治论”的一个实践》,《法学论坛》2017年第2期。
(50)参见陈金钊《法治拓展的路径探究》,《东方法学》2017年第5期。
(51)参见范进学《论宪法比例原则》,《比较法研究》2018年第5期。
(52)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《〈中华人民共和国行政诉讼法〉解读与适用》,北京:法律出版社,2015年,第158页。
(53)《适用解释》第147条第一款规定:“人民法院在对规范性文件审查过程中,发现规范性文件可能不合法的,应当听取规范性文件制定机关的意见。”
(54)最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社,2018年,第701页。
(55)王洪:《制定法框架下的判决论证模式》,《比较法研究》2019年第2期。
(56)赵希:《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》,《比较法研究》2017年第 3期。
(57)张婷:《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》,《法学论坛》2018年第3期。
(58)郑博涵:《检视与完善:规范性文件附带审查标准化路径研究》,《东南法学》2017年第1期。
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