识别制度研究
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摘要
识别制度是国际私法中的一项基本制度,是国际私法理论的一个重要组成部分。识别制度的重要性和复杂性使得识别制度研究具有一定的理论价值和现实意义。本文从国际私法学界对识别的概念,识别的对象,识别的依据等方面存在的理论争议入手,对识别制度的基础理论和新问题展开了探讨。本文主要从以下几方面着手进行论述:
引言部分主要介绍了识别制度的源起,概述了理论界关于识别制度的争议焦点,介绍了本文的主要写作脉络。
第一章概括分析学界有关识别制度的理论纷争:首先概述了识别的概念和对象、识别的发生阶段的理论纷争;其次,分析了学界关于识别冲突的定义、本质和识别冲突的产生原因的争议;最后,概述了识别冲突的解决的理论纷争并讨论识别冲突的解决方法。通过分析笔者认为,解决识别冲突仅依据一种学说是行不通的,就目前的情况来说,以“新法院地法说”为主要识别依据,以“最密切联系说”为补充的组合值得一试。
第二章通过对识别的目的和任务的解析、阐明对准据法识别的意义并将外国法内容的查明与准据法识别区分开来,在此基础上分析“二次识别”与“二级识别”存在的客观性并讨论两者之间的关系。笔者认为在实践中不应一味的否认“二级识别”,而应当正视此种现象的客观存在并加以研究,这样才能在未来涉及到的相关案件中做到游刃有余。
第三章首先论述了识别错误的含义和种类,讨论了识别错误产生的原因,其次通过分析不同诉讼阶段中是否存在识别问题进而讨论不同诉讼阶段中是否存在识别错误问题并探讨引发这些识别错误的原因和解决方法。笔者认为,管辖权确定阶段与法院判决的承认与执行阶段并不存在识别和识别错误问题,识别和识别错误问题始于法律适用阶段也仅存在于法律适用阶段。
第四章首先分析了国际上主要国家关于识别制度的立法模式以及我国关于识别制度的立法现状,在此基础上进一步讨论了识别问题是否需要立法解决这一问题。接着,对我国司法实践中遇到的识别问题做了一个大致的梳理并在此基础上对完善我国识别制度实践操作提出个人的设想和建议。笔者赞同“对于识别制度,理论应进取,立法当无为”的观点,建议在实践中可以适当引入和参考“自体识别说”、分割法、“三分法”和比较法等理念和方法,在实践中不断强化理论、原则和方法对法官的指导。
Characterization is one of the most basic and important issues in the field of private international law. The importance and complexity of it endows the research with significance in both theoretical field and international judicial practice. Based on the disputes and arguments of the concept, the object and the basis of characterization, the thesis focus on both basic and new issues of characterization.The thesis is divided into the following parts:
The preface primarily introduces the history of characterization , lists the main controversy about characterization and summarizes the main thread of the thesis.
Chapter one summarizes the main controversy about characterization. This chapter begins with the controversy about the definition, the object and the stage of the characterization occurred, and then analyzes the nature and the disputes about the causes of the conflict of characterizations,and finally outlines the controversy about the basis of characterization and discusses the solution of the conflict of characterizations.
Chapter two discusses the task of characterization, analyzes the meaning of identifying the applicable law and makes a distinction between identifying the applicable law and proof of foreign law. On this basis,we should make a point of study secondary characterization as it exists objectively.
Chapter three begins with the definition,the types and the causes of the characterization error,and then discusses the possibility of characterization error existence throughout each stage of an international lawsuit.
Chapter four generalizes the main international legislation mode on the characterization ,concentrates on the related laws and judicial practices in china.On this basis,the author discusses whether it’s necessary to solve the characterization issues through legislation. Upon analysis of the existing laws and cases,the author gives some comments and suggestions for improvement of the system of characterization in China.
引言部分主要介绍了识别制度的源起,概述了理论界关于识别制度的争议焦点,介绍了本文的主要写作脉络。
第一章概括分析学界有关识别制度的理论纷争:首先概述了识别的概念和对象、识别的发生阶段的理论纷争;其次,分析了学界关于识别冲突的定义、本质和识别冲突的产生原因的争议;最后,概述了识别冲突的解决的理论纷争并讨论识别冲突的解决方法。通过分析笔者认为,解决识别冲突仅依据一种学说是行不通的,就目前的情况来说,以“新法院地法说”为主要识别依据,以“最密切联系说”为补充的组合值得一试。
第二章通过对识别的目的和任务的解析、阐明对准据法识别的意义并将外国法内容的查明与准据法识别区分开来,在此基础上分析“二次识别”与“二级识别”存在的客观性并讨论两者之间的关系。笔者认为在实践中不应一味的否认“二级识别”,而应当正视此种现象的客观存在并加以研究,这样才能在未来涉及到的相关案件中做到游刃有余。
第三章首先论述了识别错误的含义和种类,讨论了识别错误产生的原因,其次通过分析不同诉讼阶段中是否存在识别问题进而讨论不同诉讼阶段中是否存在识别错误问题并探讨引发这些识别错误的原因和解决方法。笔者认为,管辖权确定阶段与法院判决的承认与执行阶段并不存在识别和识别错误问题,识别和识别错误问题始于法律适用阶段也仅存在于法律适用阶段。
第四章首先分析了国际上主要国家关于识别制度的立法模式以及我国关于识别制度的立法现状,在此基础上进一步讨论了识别问题是否需要立法解决这一问题。接着,对我国司法实践中遇到的识别问题做了一个大致的梳理并在此基础上对完善我国识别制度实践操作提出个人的设想和建议。笔者赞同“对于识别制度,理论应进取,立法当无为”的观点,建议在实践中可以适当引入和参考“自体识别说”、分割法、“三分法”和比较法等理念和方法,在实践中不断强化理论、原则和方法对法官的指导。
Characterization is one of the most basic and important issues in the field of private international law. The importance and complexity of it endows the research with significance in both theoretical field and international judicial practice. Based on the disputes and arguments of the concept, the object and the basis of characterization, the thesis focus on both basic and new issues of characterization.The thesis is divided into the following parts:
The preface primarily introduces the history of characterization , lists the main controversy about characterization and summarizes the main thread of the thesis.
Chapter one summarizes the main controversy about characterization. This chapter begins with the controversy about the definition, the object and the stage of the characterization occurred, and then analyzes the nature and the disputes about the causes of the conflict of characterizations,and finally outlines the controversy about the basis of characterization and discusses the solution of the conflict of characterizations.
Chapter two discusses the task of characterization, analyzes the meaning of identifying the applicable law and makes a distinction between identifying the applicable law and proof of foreign law. On this basis,we should make a point of study secondary characterization as it exists objectively.
Chapter three begins with the definition,the types and the causes of the characterization error,and then discusses the possibility of characterization error existence throughout each stage of an international lawsuit.
Chapter four generalizes the main international legislation mode on the characterization ,concentrates on the related laws and judicial practices in china.On this basis,the author discusses whether it’s necessary to solve the characterization issues through legislation. Upon analysis of the existing laws and cases,the author gives some comments and suggestions for improvement of the system of characterization in China.
引文
1 See Ernest G.Lorenzen. The Qualification,Classification,or Characterization Problem in the Conflict of Law.The Yale Law Journal,Vol.50, No.5(Mar.1941) P743。
2参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第91页。
3 See Richard Fentiman edtd, Conflict of laws, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,P.743-744.Originally published in the Yale Law Journal, Vol.50, No.5(Mar.1941) P743。
4参见屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载《福建法学》2008年第1期,第2页。
5参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第160页。
6参见董立坤:《国际私法学》,中央广播电视大学出版社1990年版,第57—58页。
7参见章尚锦:《国际私法》,中国人民大学出版社1992年版,第60页。
8参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第43页
9参见[苏]M.M.波古斯拉夫斯基著;《国际私法》,王明毅等译,法律出版社1987年版,第87—92页。
10参见余先予:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版,第310页
11参见参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第205页。
13 See Ernest G.Lorenzen. The Qualification,Classification,or Characterization Problem in the Conflict of Law.The Yale Law Journal,Vol.50, No.5(Mar.1941) pp.742—743。
14参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第90-91页。
15参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第115页。
16参见刘再辉《本原与存在:再论识别问题》,载于《河北法学》2008年2月刊,第186页。转引自刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论》,载于《法律科学》,2006年第1期,第35页。
17参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第194—195页。
19参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第42页。
20 See Dicey and Morris on the Conflict of Law 10th,pp.32-33,转引自李双元:《国际私法》(冲突法篇),武汉大学出版社2001年版,第205页。
21参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第161页。
22参见[法]亨利.巴蒂福尔和保罗.拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第400页。
23参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第324页。
24参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第116页。
25参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第162-163页。
26参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第115页。
27参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第90-91页。
28参见[德]马丁.沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版,第175页。
29参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第98页。
31参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第41页。
32参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第48-58页。
33参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第202、204页。
34参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第48-58页。
35参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第167页。
36参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第116-118页。
37参见宋伟莉,《对国际私法识别问题的思考》,载于《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期,第89页。
43参见马汉宝主编:《国际私法论文选辑(上)》,五南图书出版公司1984年版,第381—383页。
44参见赵生祥:《国际私法》,成都科技大学出版社1997年版,第69页。
45参见宋伟莉:《对国际私法识别问题的思考》,载于《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期,第90页。
48参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第98页。
49参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第104页。
50参见赵生祥:《论国际私法中识别的误差》,载于《现代法学》2003年12月第25卷第6期,第154页。
51参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第106—108页。
52关于支持识别问题始于管辖权阶段的论点,可参考本文在第一章第一节第三部分的介绍
53参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第573页。
54参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第194页。
55参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第110页。
57参见刘再辉:《本原与存在:再论识别问题》,载于《河北法学》,2008年2月刊,第185-187页。
58参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第619-622页。
59参见谢石松:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版,第447-448页。
60参见徐冬根、单海玲、刘晓红等:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版,第315页。
61参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第57页。
63参见徐冬根、单海玲、刘晓红等:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版,第424页
64参见陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社,1998年版,第41页。
66参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第57页。
69参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第206页。
70参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第117-118页。
71参见沈娟:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版,第105页
75《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国海商法》第二百七十一条规定:船舶抵押权适用船旗国法律。
76参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2003年版,第115页
77参见屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载于《福建法学》2008年第1期,第7页。
78参见宋晓:《国际私法中的比较法方法》,载于《法学论坛》,2003年第3期,第104页。
79参见沈娟:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版,第167—171页
1、肖永平著:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版。
2、宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版。
3、赵生祥著:《国际私法》,成都科技大学出版社1997年版。
4、谢石松著:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版。
5、陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社,1998年版。
6、沈娟著:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版。
7、肖永平著:《国际私法原理》,法律出版社2003年版。
8、沈娟著:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版。
9、[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版。
10、[苏]M.M.波古斯拉夫斯基著;《国际私法》,王明毅等译,法律出版社1987年版
11、[法]亨利.巴蒂福尔和保罗.拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版。
12、[德]马丁.沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版。
13、[日]北胁敏一:《国际私法——国际关系法》,姚梅镇译,法律出版社,1989年版。
1、韩德培编著:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版。
2、董立坤编著:《国际私法学》,中央广播电视大学出版社1990年版。
3、章尚锦编著:《国际私法》,中国人民大学出版社1992年版。
4、余先予编著:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版。
5、肖永平编著:《国际私法原理》,法律出版社2007年版。
6、李双元编著:《国际私法》(冲突法篇),武汉大学出版社2001年版。
7、马汉宝编著:《国际私法论文选辑(上)》,五南图书出版公司1984年版。
8、徐冬根、单海玲、刘晓红等编著:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版。
9、丁伟编著:《冲突法论》,法律出版社2005年第2版。
10、丁伟编著:《国际私法学》,上海人民出版社2004年版。
11、黄进编著:《国际私法》,法律出版社,2005年第2版。
1、屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载《福建法学》2008年第1期。
2、宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载《法学研究》,2009年第6期。
3、刘再辉《本原与存在:再论识别问题》,载《河北法学》2008年2月刊。
4、刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论》,载《法律科学》,2006年第1期。
5、闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载《政治与法律》,2009年第7期。
6、金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载《比较法研究》,2003年第3期。
7、宋伟莉,《对国际私法识别问题的思考》,载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期。
8、赵生祥:《论国际私法中识别的误差》,载《现代法学》2003年12月第25卷第6期。
9、宋晓:《国际私法中的比较法方法》,载《法学论坛》,2003年第3期。
10、肖永平、喻术红:《国际私法中识别问题比较研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,1994年第6期。
11、刘想树:《国际私法中的识别问题比较研究》,载《现代法学》,1999年第6期。
12、邱丽敏:《反思连结点的识别问题》,载《广东法学》,2009年第3期。
13、江保国:《准确适用准据法的精巧设置:识别制度功能驳正——兼析<中华人民共和国民法典(草案)>第九编之规定》,载《行政与法》,2007年第12期。
14、宋晓:《论国际私法上的冲突避免》,载《中央政法管理干部学院学报》,1999年第2期。
15、冯霞:《识别问题在中国区际民商事审判中的运用》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》,第34卷第1期,2007年1月。
16、刘再辉、傅余:《论识别的实践形态》,载《重庆文理学院学报(社会科学版)》,第26卷第5期,2007年9月。
17、范萍:《论识别冲突的解决》,载《研究生法学》,2004年第2期。
18、谢新胜:《从两起涉外案件看合同与侵权竞合时识别应注意的问题》,载《行政与法》,2006年第11期。
19、齐湘泉:《论识别的对象与依据》,载《清华法学》,2002年第1期。
20、廖培宇:《论识别的对象及法律依据——以安东夫人继承亡夫遗产案为分析对象》,载《法制与社会》,2009年第11期。
21、叶惟:《对识别问题的反思》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2002年第7期。
1、李思璇:《违约与侵权责任竞合的国际私法问题研究》,武汉大学硕士学位论文,2005年。
2、卢佳:《无单放货诉讼中的法律问题研究》,山西大学硕士学位论文,2007年。
3、董延琼:《论国际私法上的识别冲突》,西南政法大学硕士学位论文,2007年。
4、章云:《国际私法中的识别制度研究》,复旦大学硕士学位论文,2009年。
1、联合国国际贸易法委员会网站提供的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》全文,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/transport/Rotterdam_Rules/09-85607_Ebook.pdf ,(访问日期:2010年9月7日)
2、北大法律信息网提供的《白俄罗斯共和民法典》(节录),http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=iel&gid=6710996
7,(访问日期:2010年9月7日。)
3、百度文库网站提供的《澳门民法典》全文,http://wenku.baidu.com/view/19330eec0975f46527d3e1a2.html,(访问日期:2010年9月10日)。
4、中国人大网提供的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》(草案)全文http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592751.htm,(访问日期:2010年8月30日)。
5、360doc个人图书馆:《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》全文,http://www.360doc.com/content/09/1212/20/40130_10965768.shtml,(访问日期:2010年9月11日)。
6、北大法律信息网:《陆红诉美国联合航空公司案》全文http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117522245,(访问日期:2010年9月11日)。
7、中国法院网:《吴冠中诉上海朵云轩和香港永成古玩拍卖公司侵犯著作权案》文,http://www.chinacourt.org/html/article/200204/08/1450.shtml,(访问日期:2010年9月11日)。
1、Ernest G.Lorenzen. The Qualification,Classification,or Characterization Problem in the Conflict of Law.The Yale Law Journal,Vol.50, No.5(Mar.1941)
2、Richard Fentiman edtd, Conflict of laws, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited,1996。
2参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第91页。
3 See Richard Fentiman edtd, Conflict of laws, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,P.743-744.Originally published in the Yale Law Journal, Vol.50, No.5(Mar.1941) P743。
4参见屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载《福建法学》2008年第1期,第2页。
5参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第160页。
6参见董立坤:《国际私法学》,中央广播电视大学出版社1990年版,第57—58页。
7参见章尚锦:《国际私法》,中国人民大学出版社1992年版,第60页。
8参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第43页
9参见[苏]M.M.波古斯拉夫斯基著;《国际私法》,王明毅等译,法律出版社1987年版,第87—92页。
10参见余先予:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版,第310页
11参见参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第205页。
13 See Ernest G.Lorenzen. The Qualification,Classification,or Characterization Problem in the Conflict of Law.The Yale Law Journal,Vol.50, No.5(Mar.1941) pp.742—743。
14参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第90-91页。
15参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2007年版,第115页。
16参见刘再辉《本原与存在:再论识别问题》,载于《河北法学》2008年2月刊,第186页。转引自刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论》,载于《法律科学》,2006年第1期,第35页。
17参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第194—195页。
19参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第42页。
20 See Dicey and Morris on the Conflict of Law 10th,pp.32-33,转引自李双元:《国际私法》(冲突法篇),武汉大学出版社2001年版,第205页。
21参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第161页。
22参见[法]亨利.巴蒂福尔和保罗.拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版,第400页。
23参见宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第324页。
24参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第116页。
25参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第162-163页。
26参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第115页。
27参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第90-91页。
28参见[德]马丁.沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版,第175页。
29参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第98页。
31参见[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第41页。
32参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第48-58页。
33参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第202、204页。
34参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第48-58页。
35参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第167页。
36参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第116-118页。
37参见宋伟莉,《对国际私法识别问题的思考》,载于《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期,第89页。
43参见马汉宝主编:《国际私法论文选辑(上)》,五南图书出版公司1984年版,第381—383页。
44参见赵生祥:《国际私法》,成都科技大学出版社1997年版,第69页。
45参见宋伟莉:《对国际私法识别问题的思考》,载于《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期,第90页。
48参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第98页。
49参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第104页。
50参见赵生祥:《论国际私法中识别的误差》,载于《现代法学》2003年12月第25卷第6期,第154页。
51参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第106—108页。
52关于支持识别问题始于管辖权阶段的论点,可参考本文在第一章第一节第三部分的介绍
53参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第573页。
54参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第194页。
55参见肖永平:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版,第110页。
57参见刘再辉:《本原与存在:再论识别问题》,载于《河北法学》,2008年2月刊,第185-187页。
58参见韩德培:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版,第619-622页。
59参见谢石松:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版,第447-448页。
60参见徐冬根、单海玲、刘晓红等:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版,第315页。
61参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第57页。
63参见徐冬根、单海玲、刘晓红等:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版,第424页
64参见陈卫佐:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社,1998年版,第41页。
66参见金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载于《比较法研究》,2003年第3期,第57页。
69参见宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载于《法学研究》,2009年第6期,第206页。
70参见闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载于《政治与法律》,2009年第7期,第117-118页。
71参见沈娟:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版,第105页
75《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。《中华人民共和国海商法》第二百七十一条规定:船舶抵押权适用船旗国法律。
76参见肖永平:《国际私法原理》,法律出版社2003年版,第115页
77参见屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载于《福建法学》2008年第1期,第7页。
78参见宋晓:《国际私法中的比较法方法》,载于《法学论坛》,2003年第3期,第104页。
79参见沈娟:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版,第167—171页
1、肖永平著:《法理学视野下的冲突法》,高等教育出版社2008年版。
2、宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版。
3、赵生祥著:《国际私法》,成都科技大学出版社1997年版。
4、谢石松著:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版。
5、陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社,1998年版。
6、沈娟著:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版。
7、肖永平著:《国际私法原理》,法律出版社2003年版。
8、沈娟著:《冲突法及其价值导向》,中国政法大学出版社2002年版。
9、[英]J.H.C.莫里斯主编李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版。
10、[苏]M.M.波古斯拉夫斯基著;《国际私法》,王明毅等译,法律出版社1987年版
11、[法]亨利.巴蒂福尔和保罗.拉加德:《国际私法总论》,陈洪武等译,中国对外翻译出版公司1989年版。
12、[德]马丁.沃尔夫:《国际私法》,李浩培、汤宗舜译,北京大学出版社2009年版。
13、[日]北胁敏一:《国际私法——国际关系法》,姚梅镇译,法律出版社,1989年版。
1、韩德培编著:《国际私法新论》,武汉大学出版社2009年版。
2、董立坤编著:《国际私法学》,中央广播电视大学出版社1990年版。
3、章尚锦编著:《国际私法》,中国人民大学出版社1992年版。
4、余先予编著:《国(区)际民商事法律适用法》,人民日报出版社1995年版。
5、肖永平编著:《国际私法原理》,法律出版社2007年版。
6、李双元编著:《国际私法》(冲突法篇),武汉大学出版社2001年版。
7、马汉宝编著:《国际私法论文选辑(上)》,五南图书出版公司1984年版。
8、徐冬根、单海玲、刘晓红等编著:《国际公约和惯例》(国际私法卷),法律出版社,1998年版。
9、丁伟编著:《冲突法论》,法律出版社2005年第2版。
10、丁伟编著:《国际私法学》,上海人民出版社2004年版。
11、黄进编著:《国际私法》,法律出版社,2005年第2版。
1、屈广清陈小云:《英国识别问题研究——兼论中国国际私法识别制度之完善》,载《福建法学》2008年第1期。
2、宋晓:《识别对象与识别理论的展开》,载《法学研究》,2009年第6期。
3、刘再辉《本原与存在:再论识别问题》,载《河北法学》2008年2月刊。
4、刘治斌:《司法过程中的法律发现及其方法论》,载《法律科学》,2006年第1期。
5、闫卫军:《论冲突法上的识别与识别冲突——兼及冲突法制度本身的不足》,载《政治与法律》,2009年第7期。
6、金振豹:《论国际私法上识别冲突的解决》,载《比较法研究》,2003年第3期。
7、宋伟莉,《对国际私法识别问题的思考》,载《中山大学研究生学刊(社会科学版)》第19卷第1期。
8、赵生祥:《论国际私法中识别的误差》,载《现代法学》2003年12月第25卷第6期。
9、宋晓:《国际私法中的比较法方法》,载《法学论坛》,2003年第3期。
10、肖永平、喻术红:《国际私法中识别问题比较研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,1994年第6期。
11、刘想树:《国际私法中的识别问题比较研究》,载《现代法学》,1999年第6期。
12、邱丽敏:《反思连结点的识别问题》,载《广东法学》,2009年第3期。
13、江保国:《准确适用准据法的精巧设置:识别制度功能驳正——兼析<中华人民共和国民法典(草案)>第九编之规定》,载《行政与法》,2007年第12期。
14、宋晓:《论国际私法上的冲突避免》,载《中央政法管理干部学院学报》,1999年第2期。
15、冯霞:《识别问题在中国区际民商事审判中的运用》,载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》,第34卷第1期,2007年1月。
16、刘再辉、傅余:《论识别的实践形态》,载《重庆文理学院学报(社会科学版)》,第26卷第5期,2007年9月。
17、范萍:《论识别冲突的解决》,载《研究生法学》,2004年第2期。
18、谢新胜:《从两起涉外案件看合同与侵权竞合时识别应注意的问题》,载《行政与法》,2006年第11期。
19、齐湘泉:《论识别的对象与依据》,载《清华法学》,2002年第1期。
20、廖培宇:《论识别的对象及法律依据——以安东夫人继承亡夫遗产案为分析对象》,载《法制与社会》,2009年第11期。
21、叶惟:《对识别问题的反思》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2002年第7期。
1、李思璇:《违约与侵权责任竞合的国际私法问题研究》,武汉大学硕士学位论文,2005年。
2、卢佳:《无单放货诉讼中的法律问题研究》,山西大学硕士学位论文,2007年。
3、董延琼:《论国际私法上的识别冲突》,西南政法大学硕士学位论文,2007年。
4、章云:《国际私法中的识别制度研究》,复旦大学硕士学位论文,2009年。
1、联合国国际贸易法委员会网站提供的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》全文,http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/transport/Rotterdam_Rules/09-85607_Ebook.pdf ,(访问日期:2010年9月7日)
2、北大法律信息网提供的《白俄罗斯共和民法典》(节录),http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=iel&gid=6710996
7,(访问日期:2010年9月7日。)
3、百度文库网站提供的《澳门民法典》全文,http://wenku.baidu.com/view/19330eec0975f46527d3e1a2.html,(访问日期:2010年9月10日)。
4、中国人大网提供的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》(草案)全文http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592751.htm,(访问日期:2010年8月30日)。
5、360doc个人图书馆:《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》全文,http://www.360doc.com/content/09/1212/20/40130_10965768.shtml,(访问日期:2010年9月11日)。
6、北大法律信息网:《陆红诉美国联合航空公司案》全文http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=fnl&Gid=117522245,(访问日期:2010年9月11日)。
7、中国法院网:《吴冠中诉上海朵云轩和香港永成古玩拍卖公司侵犯著作权案》文,http://www.chinacourt.org/html/article/200204/08/1450.shtml,(访问日期:2010年9月11日)。
1、Ernest G.Lorenzen. The Qualification,Classification,or Characterization Problem in the Conflict of Law.The Yale Law Journal,Vol.50, No.5(Mar.1941)
2、Richard Fentiman edtd, Conflict of laws, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited,1996。
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