现代刑事纠纷及其解决
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摘要
长久以来,国家与加害人之间的关系始终是刑事司法制度的核心:国家通过刑事诉讼程序来准确认定加害人实施的犯罪行为,并适用刑事实体法来确定加害人应当承担的责任。虽然现代刑事诉讼程序在保障人权和抑制国家权力滥用等方面有了长足的进步,但这并未改变甚至反而强化了刑事诉讼程序国家与加害人相对抗的基本格局。在这一基本格局之下,加害人与被害人之间因为犯罪而产生并以犯罪为外在表现形式的刑事纠纷始终不能得到刑事司法制度的关注,刑事司法制度没有为刑事纠纷在刑事司法制度范围内得到解决提供必要的制度空间,刑事纠纷往往在国家刑事司法制度处理完刑事案件之后仍长期存在,并在实践中产生一系列的负面效应,影响到社会的和谐与稳定。本文以现代社会的刑事纠纷及其如何在刑事司法制度内得以解决为研究对象,在分析刑事纠纷的内涵及其现代特征和目前刑事司法制度在解决刑事纠纷方面的欠缺的基础上,以纠纷解决观为指导,探讨了现代刑事纠纷解决的理念基础、理论模型与具体的制度构建。
纠纷是指两方以上的不同主体之间由于利益、情感等方面的原因并通过各种外在表现形式表现出来的不协调的关系。纠纷对于社会既有消极影响,也有积极影响。刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在表现形式表现出来的不协调的关系。鉴于刑事纠纷具有纠纷的一般属性和区别于其他纠纷的特质以及提出刑事纠纷这一概念具有重大意义,刑事纠纷这一概念具有合理性。刑事纠纷不同于刑事案件,因此刑事诉讼程序对于刑事案件的处理不等同于对刑事纠纷的解决。现代刑事纠纷具有与现代社会密切相关的特征并可以按照不同的标准分为单向型与双向型刑事纠纷、开放型与闭合型刑事纠纷、关系型与陌生型刑事纠纷和引发型与突发型刑事纠纷。研究现代刑事纠纷的特征与分类有助于对不同种类的刑事纠纷采取不同的方式予以解决。
刑事纠纷解决的内涵包括四个方面:①确认加害事实与权利义务;②消弥加害人与被害人之间的不协调关系:③解决的效应应当扩散至纠纷主体以外的其他社会主体;④解决还应当在时间维度上具有向后的效应。以上述四个方面来衡量,西方国家传统刑事司法制度和我国目前的刑事司法制度在刑事纠纷解决方面具有重大的缺陷,而刑事司法制度未能有效解决刑事纠纷又在实践中导致了一系列的负面效应。恢复性司法和刑事和解的兴起对刑事司法制度忽视刑事纠纷解决的现状有所改善。
从有效解决刑事纠纷的角度出发,纠纷解决观作为一种以承认纠纷的客观存在和不可回避为前提并将解决纠纷视为重要任务以防范纠纷可能带来的各种负面影响的观念应当被引入刑事司法制度。纠纷解决观引入我国刑事司法制度包含以下五个方面的内涵:①接纳刑事纠纷的进入;②将刑事纠纷与刑事案件区别对待;③处理好解决刑事纠纷与解决其他纠纷之间的关系;④为刑事纠纷解决提供基本结构;⑤刑事纠纷解决应当体现在刑事司法程序的各个阶段。纠纷解决观的引入与我国刑事诉讼控制犯罪与保障人权相统一的刑事诉讼目的并无矛盾,反而有许多契合之处。纠纷解决观的引入将使刑事司法制度发生积极的变化。
现代刑事纠纷解决的理念基础包括“个人·社会·国家”三位一体的刑事法本位观、法律实用主义对法律形式主义的矫正、刑事法功能从统治到治理的转变和刑事司法中合意与决定的交融四个方面。上述四个方面的理念基础不仅要从理论的层面进一步论证刑事纠纷及其解决的合理性和科学性,而且还要为现代刑事纠纷如何具体被解决以及刑事司法制度应当为解决刑事纠纷作出怎样的具体调整提供理念上的指引。
从实践中抽象出刑事纠纷解决的理论模型并以理论模型指导刑事纠纷解决具体制度的构建是探讨刑事纠纷解决制度的有效方法。刑事纠纷解决的模型包括主体与关系两方面的要素。在对我国目前刑事纠纷解决模型的归纳及其存在的缺陷的分析的基础上提出了现代刑事纠纷解决的两种理想模型——当事人合意主导型和国家决定主导型。当事人合意主导型刑事纠纷解决,是指以加害人与被害人之间的沟通、协商和合意为主要线索和主导的刑事纠纷解决方式。当事人合意主导型刑事纠纷解决的制度构建主要包括加害人与被害人的沟通与协商、加害人对犯罪的补救、国家对当事人合意的控制三个方面。国家决定主导型刑事纠纷解决,是指以国家(由具体机关为代表)决定如何解决刑事纠纷并分别作用于加害人和被害人为主要线索和主导的刑事纠纷解决方式。国家决定主导型刑事纠纷解决的制度构建主要包括刑事诉讼程序内对被害人权利的保障和刑事诉讼程序外对被害人的救助两个方面。
The relationship between state and the offender is the kernel of traditional criminal justice system.State identifies the offender's criminal offense by criminal procedure,and ascertains his criminal liability according to the criminal law.Although modern criminal procedure has got much progress on the human rights protection and the power abusing control,this has not change the basic structure of state vs.offender but sometimes even strengthens this structure instead in criminal procedure. Under this basic structure,the criminal dispute between offender and victim caused by crime can't get the concern of criminal justice system thoroughly.Criminal justice system has not provided the necessary methods to resolve the criminal dispute and the criminal dispute always exists for a long time after the criminal procedure which results in a series of negative influences.This article researches on criminal dispute and its resolution in modern time.Based on the analysis of criminal dispute's connotation and modern characteristics,this article researches on theoretical bases,ideal models and detailed system construction of criminal dispute resolution in modern time.
Dispute is inharmonious relationship between more than two parties caused by benefits,emotion and so on,which appears by external manifestations.Dispute has both negative and positive influences on society.Criminal dispute is inharmonious relationship between offender and victim caused by benefits,emotion and so on,which appears by crime. Criminal dispute has both common properties of other disputes and distinguishing characteristics.Criminal dispute is not same as criminal case, so disposition of criminal case in criminal procedure is not same as the resolution of criminal dispute.Modern criminal dispute has some characteristics which is closely related to the modern society.Modern criminal dispute can be divided into different kinds according to different standards.The research of characteristics and classification of modern criminal dispute is useful to resolve different kinds of modern criminal dispute.
Resolution of criminal dispute includes four aspects:(1) ascertainment of crime,rights and duties;(2) elimination of inharmonious relationship between offender and victim;(3) spread the effect of resolution to other subjects beyond the parties;(4) spread the effect of resolution to future. Traditional criminal justice system of western countries and the criminal justice system of our country now have significant shortcoming about the resolution of criminal dispute,but the development of restorative justice and criminal reconciliation improves this situation.
Concept of dispute resolution is a concept with a premise that disputes can not be avoided,which regards dispute resolution as important task to prevent negative influence of disputes.Concept of dispute resolution should be introduced into criminal justice system.Concept of dispute resolution in criminal justice system of our country includes five aspects:(1) accept criminal dispute into criminal justice system;(2) distinguish criminal dispute from criminal case;(3) arrange well about the relationship between resolution of criminal disputes and other disputes;(4) provide basic structure to resolve criminal disputes;(5) resolve criminal disputes in every stages of criminal procedure.Introduction of concept of dispute resolution into criminal justice system has not conflicts with the aims of criminal procedure in our country,which includes two parts:control crime and protect human rights.Concept of dispute resolution will lead the criminal justice system to some positive changes.
Theoretical bases of modem criminal dispute resolution includes the following aspects:the "individual-society-state" priority view of criminal law,the correction to legal formalism from legal pragmatism,the transformation of the function about criminal law from government to governance,and the integration of consensus and decision in criminal procedure.We should not only use these above four ideal bases to prove the reasonableness and the scientificity of criminal disputes and its resolution further,but also to guide how to revise the criminal justice system to resolve criminal dispute better.
To abstract theoretical models from practice is an effective method to analysis how to construct the detailed system of criminal dispute resolution. Theoretical model of criminal dispute resolution has two elements:subject and relationship.There are two ideal model of criminal dispute resolution: Model Dominated by Parties' Consensus and Model Dominated by State's Decision.Model dominated by parties' consensus means the criminal dispute resolution is dominated by the communication,consultation and consensus between offender and victim.The detailed system construction of Model dominated by parties' consensus includes communication, consultation between offender and victim,offender's remedy of crime,and state's control of parties' consensus.Model dominated by state's decision means the criminal dispute resolution is dominated by the state's decision which functions on offender and victim separately.The detailed system construction of Model dominated by state's decision includes protection of victim's rights in criminal procedure and aid to victim out of criminal procedure.
纠纷是指两方以上的不同主体之间由于利益、情感等方面的原因并通过各种外在表现形式表现出来的不协调的关系。纠纷对于社会既有消极影响,也有积极影响。刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在表现形式表现出来的不协调的关系。鉴于刑事纠纷具有纠纷的一般属性和区别于其他纠纷的特质以及提出刑事纠纷这一概念具有重大意义,刑事纠纷这一概念具有合理性。刑事纠纷不同于刑事案件,因此刑事诉讼程序对于刑事案件的处理不等同于对刑事纠纷的解决。现代刑事纠纷具有与现代社会密切相关的特征并可以按照不同的标准分为单向型与双向型刑事纠纷、开放型与闭合型刑事纠纷、关系型与陌生型刑事纠纷和引发型与突发型刑事纠纷。研究现代刑事纠纷的特征与分类有助于对不同种类的刑事纠纷采取不同的方式予以解决。
刑事纠纷解决的内涵包括四个方面:①确认加害事实与权利义务;②消弥加害人与被害人之间的不协调关系:③解决的效应应当扩散至纠纷主体以外的其他社会主体;④解决还应当在时间维度上具有向后的效应。以上述四个方面来衡量,西方国家传统刑事司法制度和我国目前的刑事司法制度在刑事纠纷解决方面具有重大的缺陷,而刑事司法制度未能有效解决刑事纠纷又在实践中导致了一系列的负面效应。恢复性司法和刑事和解的兴起对刑事司法制度忽视刑事纠纷解决的现状有所改善。
从有效解决刑事纠纷的角度出发,纠纷解决观作为一种以承认纠纷的客观存在和不可回避为前提并将解决纠纷视为重要任务以防范纠纷可能带来的各种负面影响的观念应当被引入刑事司法制度。纠纷解决观引入我国刑事司法制度包含以下五个方面的内涵:①接纳刑事纠纷的进入;②将刑事纠纷与刑事案件区别对待;③处理好解决刑事纠纷与解决其他纠纷之间的关系;④为刑事纠纷解决提供基本结构;⑤刑事纠纷解决应当体现在刑事司法程序的各个阶段。纠纷解决观的引入与我国刑事诉讼控制犯罪与保障人权相统一的刑事诉讼目的并无矛盾,反而有许多契合之处。纠纷解决观的引入将使刑事司法制度发生积极的变化。
现代刑事纠纷解决的理念基础包括“个人·社会·国家”三位一体的刑事法本位观、法律实用主义对法律形式主义的矫正、刑事法功能从统治到治理的转变和刑事司法中合意与决定的交融四个方面。上述四个方面的理念基础不仅要从理论的层面进一步论证刑事纠纷及其解决的合理性和科学性,而且还要为现代刑事纠纷如何具体被解决以及刑事司法制度应当为解决刑事纠纷作出怎样的具体调整提供理念上的指引。
从实践中抽象出刑事纠纷解决的理论模型并以理论模型指导刑事纠纷解决具体制度的构建是探讨刑事纠纷解决制度的有效方法。刑事纠纷解决的模型包括主体与关系两方面的要素。在对我国目前刑事纠纷解决模型的归纳及其存在的缺陷的分析的基础上提出了现代刑事纠纷解决的两种理想模型——当事人合意主导型和国家决定主导型。当事人合意主导型刑事纠纷解决,是指以加害人与被害人之间的沟通、协商和合意为主要线索和主导的刑事纠纷解决方式。当事人合意主导型刑事纠纷解决的制度构建主要包括加害人与被害人的沟通与协商、加害人对犯罪的补救、国家对当事人合意的控制三个方面。国家决定主导型刑事纠纷解决,是指以国家(由具体机关为代表)决定如何解决刑事纠纷并分别作用于加害人和被害人为主要线索和主导的刑事纠纷解决方式。国家决定主导型刑事纠纷解决的制度构建主要包括刑事诉讼程序内对被害人权利的保障和刑事诉讼程序外对被害人的救助两个方面。
The relationship between state and the offender is the kernel of traditional criminal justice system.State identifies the offender's criminal offense by criminal procedure,and ascertains his criminal liability according to the criminal law.Although modern criminal procedure has got much progress on the human rights protection and the power abusing control,this has not change the basic structure of state vs.offender but sometimes even strengthens this structure instead in criminal procedure. Under this basic structure,the criminal dispute between offender and victim caused by crime can't get the concern of criminal justice system thoroughly.Criminal justice system has not provided the necessary methods to resolve the criminal dispute and the criminal dispute always exists for a long time after the criminal procedure which results in a series of negative influences.This article researches on criminal dispute and its resolution in modern time.Based on the analysis of criminal dispute's connotation and modern characteristics,this article researches on theoretical bases,ideal models and detailed system construction of criminal dispute resolution in modern time.
Dispute is inharmonious relationship between more than two parties caused by benefits,emotion and so on,which appears by external manifestations.Dispute has both negative and positive influences on society.Criminal dispute is inharmonious relationship between offender and victim caused by benefits,emotion and so on,which appears by crime. Criminal dispute has both common properties of other disputes and distinguishing characteristics.Criminal dispute is not same as criminal case, so disposition of criminal case in criminal procedure is not same as the resolution of criminal dispute.Modern criminal dispute has some characteristics which is closely related to the modern society.Modern criminal dispute can be divided into different kinds according to different standards.The research of characteristics and classification of modern criminal dispute is useful to resolve different kinds of modern criminal dispute.
Resolution of criminal dispute includes four aspects:(1) ascertainment of crime,rights and duties;(2) elimination of inharmonious relationship between offender and victim;(3) spread the effect of resolution to other subjects beyond the parties;(4) spread the effect of resolution to future. Traditional criminal justice system of western countries and the criminal justice system of our country now have significant shortcoming about the resolution of criminal dispute,but the development of restorative justice and criminal reconciliation improves this situation.
Concept of dispute resolution is a concept with a premise that disputes can not be avoided,which regards dispute resolution as important task to prevent negative influence of disputes.Concept of dispute resolution should be introduced into criminal justice system.Concept of dispute resolution in criminal justice system of our country includes five aspects:(1) accept criminal dispute into criminal justice system;(2) distinguish criminal dispute from criminal case;(3) arrange well about the relationship between resolution of criminal disputes and other disputes;(4) provide basic structure to resolve criminal disputes;(5) resolve criminal disputes in every stages of criminal procedure.Introduction of concept of dispute resolution into criminal justice system has not conflicts with the aims of criminal procedure in our country,which includes two parts:control crime and protect human rights.Concept of dispute resolution will lead the criminal justice system to some positive changes.
Theoretical bases of modem criminal dispute resolution includes the following aspects:the "individual-society-state" priority view of criminal law,the correction to legal formalism from legal pragmatism,the transformation of the function about criminal law from government to governance,and the integration of consensus and decision in criminal procedure.We should not only use these above four ideal bases to prove the reasonableness and the scientificity of criminal disputes and its resolution further,but also to guide how to revise the criminal justice system to resolve criminal dispute better.
To abstract theoretical models from practice is an effective method to analysis how to construct the detailed system of criminal dispute resolution. Theoretical model of criminal dispute resolution has two elements:subject and relationship.There are two ideal model of criminal dispute resolution: Model Dominated by Parties' Consensus and Model Dominated by State's Decision.Model dominated by parties' consensus means the criminal dispute resolution is dominated by the communication,consultation and consensus between offender and victim.The detailed system construction of Model dominated by parties' consensus includes communication, consultation between offender and victim,offender's remedy of crime,and state's control of parties' consensus.Model dominated by state's decision means the criminal dispute resolution is dominated by the state's decision which functions on offender and victim separately.The detailed system construction of Model dominated by state's decision includes protection of victim's rights in criminal procedure and aid to victim out of criminal procedure.
引文
1李贵连著:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第243页。
2以笔者在百度网(www.baidu.com)上对纠纷一词的搜索(2007年9月12日)访问为例,在搜索结果的第1页中,既有较为专业的“医疗纠纷”、“房屋拆迁纠纷”、“合同纠纷”等名词,也包括了作为娱乐新闻报导的某明星与其经纪人之间的“纠纷”。
3“纠”还有集合、矫正、督察、检举等含义,“纷”还有灾祸、花边等含义,但与纠纷无关.此处不再涉及。
4《史记·滑稽列传》。
5《后汉书·刘琨传》。
6中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第605页。
7笔者曾查阅二十余本社会学教材与专著,并无一本论及“纠纷”。但鉴于笔者对社会学了解有限,不敢妄下社会学不研究“纠纷”的结论,只能作出“纠纷”一词在社会学研究中出现频率极低的结论。
8参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第2页。
9C·F·芬克:《社会冲突理论中的难题概念》,载《解决冲突杂志》第12期,第456页,转引自顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第2页。
10[美]乔纳森·H·特纳著:《现代西方社会学理论》,范伟达等译,天津人民出版社1988年版,第245页。转引自顾培东著:‘社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第3页。
11《云五社会科学大辞典》(第一册),台湾商务印书馆1999年版,第230页。
12[美]伊恩·罗伯逊著:《社会学(上)》,黄育馥译,商务印书馆1990版,第25-26页。转引自徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
13[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第10页。
14何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
15徐静村:《纠纷与和谐》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版,第45页。
16[日]千叶正士著:《法与纠纷》,三省堂1980年版,第45-50页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第3页。
17樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003版,第550-551页。
18季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
19有的辞典中有民事纠纷、行政纠纷等词条。“民事纠纷是指公民、法人和其他组织相互之间发生的民事权利义务的争执。”“行政纠纷即行政争议,是指行政机关之间和行政机关与其他国家机关之间,行政机关与社会团体、企业事业单位以及行政机关与公民个人之间,因行政管理引起的法律纠纷。”参见陈光中主编:《中华法学大辞典·诉讼法学卷)》,中国检察出版社1995年版,第366、687页。
20《牛津高阶英汉双解辞典》,商务印书馆、牛津大学出版社(中国)有限公司2000年版,第416页。
21 原文为 Dispute:A conflict or controversy,esp.one that has given rise to a particular lawsuit.See Black's Law Dictionary(Eighth Edition).
22例如,有的学者以研究民事诉讼为主,其对纠纷所作的定义可能主要针对的是民事纠纷。
23[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第44页。
24徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
25中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第148页。
26在我国的法学研究中也常常使用冲突一词,但这里的冲突往往不同于社会学冲突理论中的冲突,而更接近或等同于纠纷。例如,在顾培东先生的‘社会冲突与诉讼机制》一书中,除了引用社会学冲突理论时所使用的冲突外,其余的冲突大多等同于纠纷,而冲突解决则等同于纠纷解决。参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版。
27中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第322、1472页。
28传统社会与现代社会的划分标准是现代化理论中争议较大的理论问题,本文无意对此予以探讨,此处的传统与现代是相对而言的。
29谢立中、孙立平主编:《二十世纪西方现代化理论文选》,上海三联书店2002年版,编者前言,第2页。
30曹钰:《社会纠纷:构建和谐社会的考验--西南政法大学校长龙宗智关于我国社会纠纷及其解决机制的问答》,载《人民论坛》2005年第11期。
31张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第168、171页。
32参见周永坤著:《法理学》,法律出版社2004年版,第499页。
33顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第18页。
34徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
35徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
36季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第385页。
37何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
38顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第17页。
39参见[美]戴维-波普诺著:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社1999年版,第133页。
40科塞著:《社会冲突的功能》,华夏出版社1988年版,第17-183页,转引自顾培东著:《社会冲突与诉讼 机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第14页。
41参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年般,第21页。
42[英]迈克尔·努尼著:《法律调解之道》,杨利华、于丽英译,法律出版社2006年版,第4页。
43如上文所述,纠纷可以分为受到法律评价的纠纷和未受到法律评价的纠纷,而后者由于其未进入法律的视野,因此其解决也不为法律所关注。此处的纠纷解决主要是针对受到法律评价的纠纷的解决。
44控制纠纷的方式有纠纷未生时的防范和纠纷已生时的解决两种,但由于纠纷从本质上是不可避免的,因此纠纷解决相对于纠纷防范在纠纷的对策学上更具意义。
45参见[美]马丁·P·戈尔丁著:《法律哲学》.齐海滨译,三联书店1987年版,第217页。
46顾培东:《构建和谐社会背景下的纠纷解决之道》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006 年版,第12页。
47苏力著:《法治及其本土资源(修订版)》,中国政法大学出版社2004年版,第24页。
48顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第27-29页。
49顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第29页。
50[美]H·W·埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第132页。
51[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8-18页。
52[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第10页。
53例如,“连犯罪尚且如此,纠纷减少到可有可无的地步也成了很自然的事情”。参见王亚新:《中国社会的纠纷解决机制与法律相关职业的前景》,载《华东政法学院学报》2004年第3期。
54本案例来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。
55另外还有一种混合概念,即将犯罪的形式概念和实质概念合而为一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。参见黎宏:《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征--犯罪概念新解》,载《法学评论》2002年第4期。
56[英]吉米·边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第286-287页。
57葛琳:《刑事和解--作为一种纠纷解决方式的分析》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
58顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第24-25页。
59陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
60有人可能会认为,由于这种犯罪侵害的是整个社会和国家的利益,那么可以将社会和国家的全体成员都视为被害人并在此基础上肯定这种犯罪中刑事纠纷的存在。笔者认为,研究刑事纠纷的目的是更好地解决刑事纠纷,在实践中,这种被害人一方包含无穷个体的刑事纠纷,被害人方的所有个体也无法参与到纠纷的解决过程中来,因此没有必要将其视为一种刑事纠纷。
61纠纷的刑事属性或民事属性从某种意义来说是现代法律制度体系化的产物,在法律最初起源和发展的时期内纠纷是无所谓刑事还是民事的,此处的论述是以现代的法律标准来衡量古代的情况。
62《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第92-93页。
63汪建成:《刑事诉讼溯源》,载《法学论坛》2000年第1期。
64霍存福著:《复仇报复刑报应说--中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社2005年版,第23页。
65参见衣家奇:《“赔命价”--一种规则的民族表达方式》,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期;
杨方泉:《民族习惯法回潮的困境及其出路--以青海藏区“赔命价”为例》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
66参见周长龄著:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版,第156-161页。
67陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第76页。
68狄小华:《从“私力救济”到“公力救济”--刑事诉讼中的权力与权利关系分析》,载《南京社会科学》2004年第2期。
69Daniel Van Ness and Karen Heetderks Strong,Restoring Justice,Cincinnati:Anderson Publishing Co.,1997,P.6.转引自张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第435页。
70参见[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第183-184页。
71参见吴仁伟:《奸情纠纷引发杀人犯罪的社会学分析》,载《浙江公安高等专科学校学报》2002年第4期。
72Gerald Ro Williams,Negotiation as a Healing Process,Journal of Dispute Resolution,1996.
73当然,这是从理想状态来说的,实践也存在一些将非罪的行为认定为犯罪的情况。
74在实践中也存在一些对犯罪行为私了的现象,但国家并不鼓励也不允许对犯罪的私了。
75当然,如果刑事纠纷经过刑事司法程序的处理而圆满解决就不可能再有第三个阶段,但事实上,目前的刑事司法程序并不关注刑事纠纷的解决,刑事纠纷往往难以通过刑事司法程序而消弥,因此往往会在第三个阶段“幽灵再现”。
76陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
77[德]汉斯·约阿希姆·施奈德主编:《国际范围内的被害人》,许章润等译,中国人民公安大学出版社 1992版,第2页。
78陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第267页。
79宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第1页。
80 国内外社会科学界有关现代化的种种说法可以归纳为四类:其一,现代化是指在近代资本主义兴起后的特定国际关系格局下,经济上落后国家通过大搞技术革命,在经济和技术上赶上世界先进水平的历史过程;其二,现代化是指人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程,换句话说。现代化的实质就是工业化;其三,现代化是自科学革命以来人类急剧变动的历史过程的总称;其四,现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程。参见罗荣渠著:《现代化新论--世界与中国的现代化进程》(增订版),商务印书馆2004年版,第9-15页。
81[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第1、200页。
82 美国所谓的指标罪是指由联邦调查局进行统计记录的7项“传统犯罪”--杀人、强奸、抢劫、严重袭击、夜盗、盗窃、偷盗汽车。从1980年起增列放火罪为指标罪。参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大 学出版社2004年版,第94-96页。
83参见康树华:《新中国成立以来的犯罪发展变化及其理性思考》,载王牧主编:《犯罪学论丛》(第1卷),中国检察出版社2002年版,第420页。
84犯罪黑数是指实际已经发生但由于各种原因未纳入国家犯罪数据统计之中的犯罪的总和。犯罪黑数是一种与犯罪现象相伴相生的必然现象,只要犯罪还存在,犯罪黑数就必然存在。犯罪黑数数量庞大,德国犯罪学家施奈德先生曾形象地比喻说,“警方获悉并记录在安的犯罪行为只是实际犯罪行为这座看不见的大冰山的能够看得见的尖项”。参见宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第114页。
85[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第201页。
86张良基:《北京公安机关在打防结合中的做法》,载《北京人民警察学院学报》1997年第5期。
87陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第53页。
88[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第202页。
89参见周路主编:《当代实证犯罪学新编--犯罪规律研究》,人民法院出版社2004年版,第297页。
90[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第204页。
91参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第227页。
92最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第89页。
93参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第99页。
94本案例来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。以下案例除特别注明的外均来自这一课题的调研。
97参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第447页。
98闾刚:《恢复性司法的核心价值和基本功能》,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第22-23页。
99陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第38-39页。
100陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第216页。
101[德]汉斯·约阿希姆·施奈德著:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社1990年版,第845-846页。
102主要指纠问式刑事诉讼程序。
103孙昌军:《试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新变化》,载《现代法学》1999年第2期。
104在影片中,这一转变是通过男主角在作了一个梦以后实现的。在梦中,男主角因拥有不败记录而被纽约市的一个大律师事务所招揽,他在纽约一方面通过唆使证人作伪证等方式违背良知地进行辩护并因此在物质生活上得到很大满足,另一方面也经历了母离妻死等一系列人间悲剧,最终自杀身亡。虽然只是一个梦境,但影片的大部分时间都在描述这一梦境,影片对律师职业道德的拷问也是通过梦中的一次次冲突而逐步深入的。现实生活中的一个案件的法庭审理过程只是提供了一个故事的源起并为最终男主角的转变提供了一个空间。
105影片中的法庭审理虽然表现的是英美法系的庭审情况,但不可否认的是大陆法系也存在类似的问题。
106一个很好的例子是,2001年2月10日,美国“格林维尔”号核潜艇因违规上浮撞沉了日本“爱嫒”号渔业实习船,造成船上9人失踪,使失踪者的家属陷入了巨大的悲痛之中,“格林维尔”号船长沃德尔因良心受到谴责而愿意为此事负责,他的律师却坚持让沃德尔否认自己在此次事件中有过错。参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第448页。
107美国最高法院在Snntobell V.New York 一案判决中强调了辩诉交易的合理性:“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判,那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”参见Santobello V.New York,404.U.S.25,260(1971).
108宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第191页。
109郭建安主编:《犯罪被害人学》,北京大学出版社1997年版,第11页。
110最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第10、30页。
111[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第164页。
112Joanna Shaplan,et al,Victims in the Criminal Justice System,Gower Publishing Company Limited,1985,P2.转引自秦策:《恢复性正义理念下的被害人权利保护》,载张鸿巍主编:《刑事被害人保护问题研究》,人民法 院出版社2007年版,第35页。
113参见秦策:《正当程序原则与被害人利益的权衡--美国刑事被害人制度的变迁与启示》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第11卷),法律出版社2006年版,第46-50页。
114 应当指出的是,西方国家在这一方面已经有了较大的改善,包括允许被害人采用现场连接、录像回放等方式作证以及扩大传闻证据的使用等。参见何挺:《证人保护与被告人基本权利的冲突与权衡》,载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
115 恢复性司法(Restorative Justice)有不同的中文译法,除恢复性司法外还被译为“恢复性正义”、“修复性司法”、“复合公义”和“复合正义”等等。从Restorative Justice的具体内容来看,其更多地体现为一种关系恢复和司法机关以外的社区参与的理念,而不是一种具体的司法制度,因此译为“恢复性司法”因易被误解为一种具体的司法制度而不是十分准确。但由于我国通用并被联合国所认可的译法是恢复性司法,因此本文亦采用这一译法。在下文关于恢复性司法所引用的资料中,有的使用的并非恢复性司法的译法,本文在引用时将其统一为恢复性司法,特此注明。
116[英]葛德文著:《政治正义论》,何慕李译,商务印书馆1980年版,第534页。
117参见最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第14页。
118参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第55页。
119See Morris Allison and James Reilly.New Zealand National Survey of Crime Victims 2001.Wellington.New Zealand:Ministry ofJustice.(2003).P.21.转引自张鸿巍著:《刑事被害人保护的理念、议题与趋势一以广西为实证分析》,武汉大学出版社2007年版,第132页。
120联合国第10届预防犯罪和罪犯待遇大会《讨论指南》,2004年4月10日至17日,维也纳。
121陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第5页。
122[英]托尼 F.马歇尔:《恢复性司法概要》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第323页。
122[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
124宋英辉、许身健:《恢复性司法程序之思考》,载《现代法学》2004年第5期。
125 See Shali Tickell and Kate Akester,Restorative Justice:the Way Ahead,Justice 2004,p.21-23.
126 参见王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,卷首语,第2-3页。
127 新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第191页。
128 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第24-25、28-29页。
129 参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第485页。
130 W.Nugent,M.Umbreit,L.Wiinamaki,and J.Paddock,"Participation in Victim-Offender Mediation and Severity of Subsequent Delinquent Behavior:Successful Replications?," Journal of Research in Social Work Practice,2001.
131 参见王运生、严军兴著:《英国刑事司法与替刑制度》,中国法制出版社1999年版,第145页。
132参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第24页。
133Umbreit,Victim Meets Offender:The Impact of Restorative Justice & Mediation.Monsey,NY:Criminal Justice Press.转引自张庆方:‘恢复性司法一一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第486页。
134这是就成功的恢复性司法程序而言的。在恢复性司法的实践中,也存在被害人满怀希望去接受加害人的歉意和忏悔而加害人的表现却令被害人感到恐惧的情况,这种情况实际上也使被害人“二次被害”。
135Jaimie P.Beven and Guy Hall,"Restoration or renovation? Evaluating restorative justice outcomes," Available online:< http://www.restorativejusice.org.uk/About-us/pdf/Restoration_or_renovation.pdf>.
136 Cited in Mark S.Umbreit,Betty Vos,Robert B.Coates,and Elizabeth Lightfoot,"Symposium:Restorative Justice In Action:Restorative Justice in the Twenty-First Century",Marquette Law Review 89,no.2(Winter 2005):256.
137 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第15页。
138[南非]图图著:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社2002年版,中文版序言、第51页。
139从历史发展的角度来说,中国传统社会是以1840年鸦片战争为分界点的,1840年之前为中国传统社会,而1840年之后则进入了半封建半殖民地社会:然而从中国法律制度的发展来说,20世纪初的清末修律则被视为中国法律近现代化的开端,此处我国传统社会也是以指清末修律之前的中国社会。
140[美]D.布迪、C.莫里斯著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1998年版,第2页。
141马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第34-35页。
142李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社2004年版,第10-11页。
143李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第36-37页。
144参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2000年修订版,第37页。
145参见顾元:《清代的个案研究:中国传统司法中的衡平精神及其实现》,载张中秋编:《中国与以色列法律文化国际学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2005年版,第160-161页。
146马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第351页。
147梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年修订版,第229页。
148《旧唐书·良吏列传·韦机传附韦景骏传》。
149参见《折狱龟鉴》卷八。
150参见《唐律·名例》。
151《孔子家语·刑政》。
152参见徐忠明、任强著:《中国法律精神》,广东人民出版社2007年版,第80-81页。
153张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第47-48页。
154故事及引文,参见冯梦龙著:《醒世恒言》,第八卷“乔太守乱点鸳鸯谱”,华夏出版社1998版,第119-136页。
155[日]滋贺秀三著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第194页。
156《论语·颜渊》。
157参见陈弘毅:《调解、诉讼与公正--对现代自由社会和儒家传统的反思》,载《现代法学》2001年第3期。
158顾元:《中国衡平司法传统论纲》,载《政法论坛》2004年第2期。
159[美]马丁·夏皮罗著:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第222页。
160张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第283-284页。
161刘艳芳:《我国古代调解制度解析》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
162张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第289页。
163需要注意的是,在宋代以后,家族法规和乡规民约越来越得到国家的承认,国家将越来越多的案件和纠纷交与民间(主要通过宗族审判和民间调解)来处理,因此从宋至明清,民间调解的作用越来越大·
164但在实践中.由于国家对民间的控制力有限和民间习惯法的作用等因素,也存在大量的较为严重的刑事案件的私和。参见赵娓妮:《平息讼争、适从习惯--晚清广东州县的诉讼解决之道》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第7期。
165参见张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第287页。
166参见马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第340-341页。
167需要指出的是,处理并不等同于解决,处理只是尝试去解决,但其结果可能是解决也可能足恶化。
168具体到细节上,我国刑事司法制度,尤其是刑事诉讼程序与西方国家还是存在大量差异,或者可以说我国学习西方国家的刑事诉讼程序仍“未到家”。例如,与西方国家的“当事人主义”或者“职权主义”相比,我国刑事诉讼程序体现为一种“强职权”模式;与西方国家强调审判权对侦查权和起诉权的控制相比,我国公检法机关在刑事诉讼程序中更强调配合:与西方国家刑事诉讼程序被告人的主体地位和享有充分的权利相比,我国刑事诉讼程序被告人享有的权利更为有限;与西方国家更为强调程序公正相比,我国刑事诉讼程序更为强调实体真实;等等。但这些区别对于刑事纠纷解决的影响并不大,因此,从刑事纠纷解决的角度出发仍可以将我国目前的刑事司法制度与西方国家传统刑事司法制度归为一类。
169 参见《1998年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》1999年第3期;
佟季:(2004年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》2005年第4期;
佟季:《2005年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》2006年第3期。
170参见周占顺:《认真贯彻‘三个代表'重要思想,努力开创新世纪信访工作新局面》,载《人民信访》2001年第10期。
171参见董瑞丰:《为和谐社会提供司法保障--专访最高人民法院院长肖扬》,载《晾望》2007年第6期。
172周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。
173陈玉范、屈广臣:《“私了”问题的法律思考》,载《当代法学》1995年第1期。
174张容、徐卫华:《不能忽视农村犯罪私了现象》,载《法制日报》 2001年3月29日。
175宋振远:《乡村社会犯罪“私了”现象调查》,载《公共平台》2004年第1期。
176苏力著:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第56页。
177费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第56页。
178左卫民:《变革时代的纠纷解决及其研究进路》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
179苏力先生在论述法律规避和法律多元问题时列举的一个案例恰好为这一点提供了力证。参见苏力著:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第45页。
180参见郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径--关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,载《江苏社会科学》2004年第2期。
181《参见李鸿雁:《当前农民“偏好”非法律方式解决纠纷的成因探析》,载《中国农学通报》2007年第2期。
182参见杨方泉:《民族习惯法回潮的困境及其出路--以青海藏区“赔命价”为例》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
183参见王刚:《正义的妥协--从程序、效力和利益分配结果看民族地区基层纠纷的解决途径》,载《青海民族研究》2005年第4期。
184参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
185陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
186烟台市将刑事和解机制称为“平和司法程序”。以上上海、南京和烟台的数据均来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。
187“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组:《我国刑事和解适用之概览》。
188陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
189参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
190胡锦涛总书记在2005年9月会见参加第22届世界法律大会的各国代表时的发言。参见http:/www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-09-10/8/623909.shtml,2008年1月15日访问。
191法律解决纠纷的功能体现在两个方面:一是通过国家司法程序来解决纠纷;二是为未进入司法程序而通过其他民间的方式解决纠纷提供确定权利义务的标准和参照,即在“法律阴影”之下的纠纷解决。
192熊先觉著:《中国司法制度新论》,中国法制出版社1999年版,第1页。
193范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第31页。
194有学者认为,在现代社会,诉讼除了解决纠纷的功能外,还承担以下功能:控制功能、权力制约功能、社会政策的制定功能、民主功能和教育功能。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第63页。
195[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年修订版,第1页。
196关于纠纷解决的内涵请参见本文第一章“纠纷概述”。
197法社会学对于纠纷解决的研究是采用动态的眼光来观察社会生活中的纠纷是如何得到解决的,主要集中于纠纷的发生与社会条件之间的关系、经济社会发展以及社会结构对纠纷解决方式的影响和司法制度以外的代替性纠纷解决机制。法人类学对于纠纷解决的研究是采用“非西方中心”的立场对一些“未开化民族”或某个小范围的特定区域人们纠纷产生及如何解决进行观察,并从中抽象出一些普遍性的命题或结论。从某种意义上来说,法社会学和法人类学对于纠纷解决的研究并不认可司法在纠纷解决体系中的中心位置的,因此,法社会学和法人类学的纠纷解决研究虽然对于司法制度的纠纷解决具有“旁观者清”的启发作用,但与纠纷解决观在司法制度中的运用并非直接相关,此处不再涉及。
198[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第7页。
199民事诉讼目的有纠纷解决说、权利实现说、维护司法秩序说以及多重目的说等等。参见[日]谷口安平著: 《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第41-43页;
江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第一章。
200蒋剑鸣、林喜芬:《“服判”与程序法治化--程序变革的新视角》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2006年第2期。
201虽然笔者此处论述的是纠纷解决观引入我国刑事司法制度的可行性,但其中一些理由同样可以超越国界而适用于其他国家的刑事司法制度,因此笔者认为,刑事司法制度中纠纷解决观的引入应当是一个世界性的趋辨,而这一点也恰为西方国家恢复性司法等重在解决刑事纠纷的制度的兴起所证实。
202《管子·七臣七主》。
203苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年修订版,第29页。
204陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第197页。
205参见朱景文主编:《法社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第314-316页。
206引文为柏拉图和亚里士多德的观点,参见[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第403页。
207[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第67页。
208[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第86页。
209事实上,我国传统刑事司法制度重情理的特征恰好可以弥补现代刑事司法制度的这一缺陷,详见本文第三章的论述。
210李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社·日本成文堂1995年联合出版,第77页。
211这一点其实是纠纷解决观引入提高刑事司法制度解决刑事纠纷能力的必然产物,但由于其对中国现阶段具有特殊意义,因此单独论述。
212参见《“私了”现象在偏远山区呈上升趋势》(观察与思考),载《人民日报》2003年6月22日第5版。
213苏力著:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第268-269页。
214这一点与必要性中的第一点内容实质上是相同的,只不过是分别从必要性和可能性两个方面来论述的。
215汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第2期。
216梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第442页。
217赵旭东:《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》,载苏力主编:‘法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版,第133-134页。
218梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年修订版,第224页。
219[法]勒内·达维德著:《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第487页。
220孙谦:《法治与和谐社会》,载中国博士后科学基金会、中国社会科学院、中国社会科学院法学研究所主编:《法治与和谐社会建设》,社会科学文献出版社2006年版,第7页。
221《访17大代表肖扬:为构建和谐社会提供司法保障》,载《法制日报》2007年10月18日。
222宋英辉:《宽严相济:贯穿于刑事诉讼全过程》,载《检察日报》 2007年4月27日第3版。
223从广义上来说,纠纷解决观适用于刑事司法制度不仅仅要解决刑事纠纷,而且还应当致力于解决在刑事司法程序中可能涉及到的其他纠纷,但毫无疑问,解决刑事纠纷是纠纷解决观适用于刑事司法制度的最为核心也最为重要的内容,以下主要探讨刑事司法制度对刑事纠纷的解决。
224关于派出所解决治安纠纷和普通民事纠纷的机制请参见左卫民、马静华:《论派出所解决纠纷的机制--以一个城市派出所为例的研究》,载《法学》2004年第9期。
225 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第3页。
226宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第84-86页。
227陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第99、111页。
228参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,代序言,第2页;
宋英辉主编:《刑事诉讼法修改问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第1-4页。
229孙文红著:《刑事政策视野中的司法理念》,中国检察出版社2006年版,第90一91页。
230廖中洪:《民事诉讼立法中的国家本位主义批判--对我国民事诉讼立法指导思想的反思》,载《现代法学》 2002年第5期。
231转引自周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》1997年第1期。
232张友连:《构建和谐社会与法精神的转换》,载《法制与社会发展》2006年第4期。
233薛克鹏:《论经济法的社会本位理念及其实现》,载《现代法学》2006年第6期。
234个人本位和社会本位的冲突问题突出地反映在民法领域.近代民法曾经是以个人为本位的,集中表现为私有财产神圣不可侵犯、契约自由和无过错不负赔偿责任三大原则。个人本位立法有效地保障了私人财产权利和商品交换,强烈地刺激了人们有效利用资源,不断扩大再生产的动机,使资本主义社会创造了高于以往社会千万倍的财富。但是,极端个人主义也加剧了资本主义社会各种利益的冲突和对抗,带来了严重的社会问题。进入二十世纪以后,资产阶级国家开始对个人和社会的关系进行调整,并在民法及相关的法律部门推行所谓的社会本位原则,根据资产阶级的普遍利益和长远利益的需要,对上述三大原则加以适当的限制(不是取消)。参见孙国华主编:《中国法学大辞典·法理学卷》,中国检察出版社1997年版,第181页。
235参见严励:《国家本位型刑事政策模式的探讨》,载《社会科学》2003年第9期。
236刘伟:《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》,载《河北法学》2007年第5期。
237刑事法律的个人本位并非也不能完全排除国家的存在,只是在国家追诉犯罪这一形式之下以关注刑事程序中的个人为内涵,从某种意义上来说,个人本位这一内核是需要以国家本位这一形式来体现的。
238[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第169-179页。
239储槐植著《刑事一体化和关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第409-410页。
240冯卫国:《犯罪控制与社会参与--构建和谐社会背景下的思考》,载《法律科学》2007年第2期。
241[前苏联]维辛斯基著:《国家和法的理论问题》,法律出版社1955年版,第100页。
242何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第14页。
243转引自张中友主编:《预防职务犯罪--新世纪的社会工程》,中国检察出版社2000年版,第158页。
244袁登明著:《行刑社会化研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第4-7页。
245刑事纠纷贯通国家主要体现在其解决的规范性上,刑事纠纷的解决不排除甚至需要国家的参与。
246[美]理查德·A·波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第52页。
247[德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第18页。
248[美l史蒂文·J·伯顿著:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第3页。
249柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,载《法律科学》2007年第2期。
250刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》,载《中外法学》2001年第1期。
251[美]丹尼尔·A·法伯:《法律形式主义举隅》,刘秀华译,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。
252[美]罗·庞德著:‘法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第187页。
253张卫平:《制度的柔性与刚性》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版,第50页。
254涂纪亮著:《从古典实用主义到新实用主义--实用主义基本观念的演变》,人民出版社2006年版,第3页。
255[美]理查德·A·波斯纳著:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第464页。
256如何界定法律实用主义与法律现实主义的关系是一个理论难题,有的学者将二者混同使用,有的学者则明确指出法律实用主义不同于法律现实主义,例如波斯纳在归纳实用主义司法的特征时明确指出法律实用主义不同于法律现实主义。参见[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第75页。笔者认为,法律现实主义的最主要特点在于其将法律的规范性因素降低到最低的限度,将对法律规范性的怀疑推向极致,法律现实主义的代表人物往往从霍姆斯等法律实用主义的开创者处吸收理论养分并将这些理论推向极致,因而属于广义的法律实用主义,而且是法律实用主义的极端形式。当然,这一问题并非本文探讨的关键,因此不再细述,此处所探讨的是广义上的法律实用主义,并主要从其与法律形式主义的对立处入手。
257[美]理查德·A·波斯纳著:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第457页。
258Holmes,The Common Law,P.1,转引自[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页。
259[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
260[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第150页。
261[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第87-88页。
262[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第149页。
263[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第67页。
264[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第137页。
265当然,有的法律实用主义的观点在矫正法律形式主义的弊病时也像法律形式主义一样犯下了“矫枉过正”和走极端的毛病,例如法律现实主义的一些观点。
266[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第405页。
267[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
268[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第405页。
269[意]菲利著:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第120页。笔者认为,以菲利等人为代表的刑事实证学派的观点体现了将实用主义运用到刑事法领域的思维,但他们的观点却没能有效平衡实用主义和形式主义,而更多地偏向了实用主义。
270[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法--刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第82-83页。
271陈兴良主编:《宽严相济刑事政策研究》,中国人民大学出版社2007年版,第374页。
272这个问题在我国现阶段尤为重要。从历史来看,法律实用主义是在法律形式主义走向极端的时候出现的,而我国的法律制度向来没有什么“形式主义”的传统,也就是说,在我国这样一个法律形式主义并没有走向极端反而亟待加强的国家,探讨以法律实用主义为指导的刑事纠纷的解决必须注意其与维护国家法律体系“形式性”方面的关系。如果为了解决刑事纠纷而彻底否定“形式性”地处理刑事案件的必要性。将会导致国家刑事法律体系的统一性和权威性荡然无存,给法制或法治的进程蒙上阴影。
273俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
274孔繁斌:《治理对话统治--一个政治发展范式的阐释》,载《南京社会科学》2005年第11期。
275参见罗西瑙:《没有政府统治的治理》,剑桥大学出版社1995年版,第5页;《21世纪的治理》,《全球治理》杂志1995年创刊号。转引自俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
276参见全球治理委员会:《我们的全球伙伴关系》,牛津大学出版社1995年版,第23页。转引自俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
277俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
278任剑涛:《社会结构转型与执政理念更新》,参见http://www.southcn.com/nfir/dshm/200608310573.htm。2007年12月20访问。
279郝铁川:《从统治到治理:论强政党、小政府与大社会》,载《马克思主义与现实》2003年第6期。
280参见俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
281美国学者诺内特和塞尔兹尼克将法律区分为三种类型:①压制型的法律:作为压制性权力的工具的法律;②自治型的法律:作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律;③回应型的法律:作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。参见[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年修订版,第16页。笔者认为,上述法律在国家与社会关系发展的三个阶段的三种形态在某些方面与压制型法、自治型法和回应型法的分类是一致的,而诺内特和塞尔兹尼克所得出的现代社会的法律正在迈向回应型法的结论也从另一个方面证明现代社会的法律应当作为一种社会治理工具这一结论的正确性。
282谢佑平:《刑事诉讼程序的法理学思考》,载《法学评论》1994年第5期。
283参见陈兴良主编:《宽严相济刑事政策研究》,中国人民大学出版社2007年版,第22页。
284“合意”一词在法学研究中有不同的指代。在为数不少的论著中,“合意”都是作为与“对抗”相对的概念而出现的,在这种情况下,“合意”主要针对的是诉讼进行过程中控辩双方的一种合作或协作,因而主要是一种过程性质的概念。而在本文中,作为与“决定”相对立的“合意”则主要针对的是诉讼程序的最终结果,是一种结果性质的概念,因而有别于作为过程性质概念的“合意”。但是,过程的“合意”与结果的“合意”是紧密相关的:结果“合意”是通过过程“合意”而得出的,过程“合意”是结果“合意”的必要前提,但过程的“合意”却不能必然得出结果的“合意”.
285在棚濑教授的研究中,虽然从字面上来看是对“纠纷”解决的类型化研究,但此处的“纠纷”实际等同于案件。棚濑教授对此也直言不讳:“从社会学的角度看来,所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身”·参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。因此,棚濑教授的纠纷解决类型化即案件处理的类型化.根据本文所述和笔者的理解,纠纷与案件并非在任何时候都可以划等号,棚濑教授之所以将纠纷等同于案件,主要是由于其将考察的视角置于民事诉讼之中,而在民事诉讼之中,原被告之间的纠纷确实基本等同于原被告之间的案件。但如果跳出民事诉讼的视野,纠纷则并不等同于案件,例如本文所论述的刑事纠纷就不等同于刑事案件。笔者在此处对棚濑教授研究成果的引用也主要针对的是案件处理的类型化而非纠纷解决的类型化,为了避免概念上的混淆,特此说明。
286[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第7-8、10、14页。
287[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
288需要指出的是,合意并非完全根据当事人的意志自由地进行,由于当事人的社会性使然,导致诸如道德和法律规范等社会规范,已经根植于当事人的观念之中,当事人在合意过程中并不能完全排除规范的契机。正如棚濑孝雄教授所言,“如果把所有根据合意的纠纷解决都看作建立在当事者自由合意基础上的一种交涉过程,就会导致忽视这种纠纷解决过程中内在的规范性契机的错误”。参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
289王亚新著:‘对抗与判定--日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第58页。
290[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。
291夏锦文、史长青:《交涉与合意:论诉讼的本质--一种诉讼法哲学探析》,载《南京社会科学》2006年第9期。
292典型的例子请参见本文第三章第二部分。
293[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则--一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科伞书出版社1996年版,第23页。
294黄东熊:《当事人主义的神话与美国刑事诉讼程序的改革》,载《台北大学法学论丛》第52期,第103页。
295季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用》,载[日]棚濑孝雄:‘纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
296徐听著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第205页。
297 See Michael Palmer and Simon Roberts,Dispute Processes:ADR and the Primary Forms of Decision Making,London:Butterworths,1998.转引自陈弘毅:《调解、诉讼与公正--对现代自由社会和儒家传统的反思》,载《现代法学》2001年第3期。
298 季卫东:《调解制度的法律发展机制--从中国法制化的矛盾入手》,易平译,载《比较法研究》1999年第3、4期。
299 Black's Law Dictionary 1152(6~(th) ed.1990).
300[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第321页。
301参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第五章。
309具体的程序和制度将在第七、八章进行阐述,这里主要进行总体介绍,下同。
310这一点同样适用于加害人对被害人精神方面的补救。
311[英]菲奥纳·鲍伊著:《宗教人类学导论》,金泽等译,中国人民大学出版社2004年版,第173页。
312[英]安德鲁·瑞格比著:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,第13-14页。
314需要指出的是。可以适用并不等同于适用之后就能解决刑事纠纷,能够解决刑事纠纷还取决于许多客观因素。
315王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第226页。
316 作为西方国家刑事和解制度的理论基础之一的叙说理论事实上就建立在一种面对面的沟通与协商之上。该理论认为,被害人直接叙说其被害的经历并得到其他参与者,尤其是加害人的反应从而形成一种互动将有助于被害的恢复和正义的恢复。“每个被害人都需要一个犯罪行为人来填充其叙说故事中的互动作用。”参见刘方权、陈晓云:《西方刑事和解理论基础介评》,载《云南大学学报(法学版)》2003年第1期。
317[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第476页。
318 鉴于面对面的方式是加害人与被害人沟通与协商的主要方式,因而下文对于沟通与协商程序的论述主要围绕面对面直接的方式展开。
319[美]霍华德·泽尔:《恢复性司法》,章棋等译,载狄小华、李志刚编著:《刑事司法前沿问题--恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第40页。
320 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第120、83页。
321 参见[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
322 由于每一种模式都需要一个主持人参加,因而对以下几种模式的介绍不再涉及主持人,关于主持人的问题将在下一部分介绍。
323 参见张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第465-466页。
324 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第144-145页。
325 参见王运生、严军兴著:《英国刑事司法与替刑制度》,中国法制出版社1999年版,第145页。
326 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第120页。
327 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第121页。
328 参见何琴、竺永洪:《“恢复性司法”在香港“警司警诫”计划的应用》,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第79-81页。
329 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第152-153页。
330 See"Recommended Ethical Guideline",http://www.voma.org.转引自马静华、罗宁:《西方刑事和解制度考略》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
331 参见施鹏鹏:《法国刑事和解程序及其借鉴意义》,载《社会科学辑刊》2006年第6期。
332 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第159页。
333 这一步骤只适用于有加害人和被害人以外人参加的沟通与协商程序。
334 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第160-161页。
335 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第102页。
336 参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第478-479页。
337 参见《法国刑事诉讼法》第41-1条。参见《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第38-39页。
338[美]丹尼尔·W·凡奈思:《世界恢复性司法概要》,章祺译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第287页。
339[新西兰]新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第254-256页。
340 参见张建升:《恢复性司法:刑事司法新理念--访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文》,载《人民检察》2004年第2期。
341 笔者在调研中曾遇到过这样一个盗窃案件:被害人是一个孕妇,加害人趁被害人在妇幼保健医院进行身体检查时盗窃其财物,由于盗窃的数额不大,且加害人也是初犯和偶犯,因此检察机关在审查起诉阶段适用了刑事和解。加害人对于面见被害人并赔偿其损失态度积极,被害人虽然也愿意参加和解,但考虑到自己身体的特殊情况和胎儿的安全不愿意面见加害人。在这种情况下,检察机关采取的做法是首先由被害人的亲属代表被害人参加与加害人的沟通与协商,而将被害人安排到隔壁的检察官办公室等待消息。经过检察官和被害人亲属的多次转达意见之后,被害人终于感受到了来自加害人方的诚意和安全,最终愿意与加害人会面并最终和解成功,较为妥善地解决了刑事纠纷。
344 转引自葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学2007年博士论文,中国政法大学图书馆藏,第107-108页。
345 张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
346[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
347 张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
348 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第91页。
349 张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
350 转引自马静华、罗宁:《西方刑事和解制度考略》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
351 Umbreit,M.(1994),Victim Meets Offenders:The Impact of Restorative Justice & Mediation,Monsey,NY,Criminal Justice Press.转引自陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第128-129页。
352 例如山东省烟台市制定的《平和司法程序操作规则(试行)》第六部分“和谈程序”。
354 2002年4月16日至25日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。转引自葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学2007年博士论文,中国政法大学图书馆藏,第172-173页。
355 Lawrence W.Sherman,Heather Strang,and Daniel Woods.Recidivism Patterns in the Canberra Reintegrative Shaming Experiments(RISE) 12(2000).Cited in Mark Umbreit,Betty Vos,Robert B.Coates,and Elizabeth Lightfoot,"Symposium:Restorative Justice In Action:Restorative Justice in the Twenty-First Century," Marquette Law Review 89,no.2(Winter 2005),pp 286-87.
356 Paul McCold and Benjamin Wachtel.Restorative Policing Experiment:The Bethlehem Pennsylvania Police Family Group Conferencing Project 3-4,51(1998):75-80.
357 参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第190页。
358 转引自杜宇:《“犯罪人-被害人和解”的制度设计--以当代德国经验为中心》,载《法律科学》2006年第5期。
359 参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第478页。
360 在国家机关代表主持的沟通与协商程序中,国家实际上发挥了主持的作用,这里不再涉及。
361 施鹏鹏:《法国刑事和解程序及其借鉴意义》,载《社会科学辑刊》2006年第6期。
362 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第17页。
363 参见卢映洁:《犯罪被害人保护在德国法中的发展--以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及“犯罪人与被害人均衡协商暨再复原”制度为探讨中心》,载《台北大学法学论丛》第34卷第3期。
365 参见卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展--以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原'制度为探讨中心”,载《台北大学法学论丛》第34卷第3期。
366 《俄罗斯刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003年版,第19页。
367 实践中也存在公安机关安不立案而直接进行刑事和解的情况。
368 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第211-212页。
369 参见[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第97页。
370 参见[法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第495页。
371[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第112页。
372 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第108页。
373 宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第622-623页。
374 刘梅湘:《刑事被害人的知情权探析》,载《现代法学》2006年第4期。
375 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第1页。
376 参见何挺:《量刑程序初探--以独立量刑程序为中心》,中国政法大学硕士论文,中国政法大学图书馆藏,第23页。
377 宋英辉、刘兰秋:《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》,载《比较法研究》2007年第4期。
378 最高人民法院刑事审判二庭编:《减刑、假释工作必备--中外减刑、假释法律法规选编》,人民法院出版社1992年版,第339页。
380 宋英辉主编:《刑事诉讼法修改问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第143-144页。
381 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
382 参见赵海峰:《法国刑事诉讼法典的重大改革评价》,载赵海峰主编:《欧洲法通讯》(第1辑),法律出版社2001年版,第164页。
383 参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第367-368页。
384 参见[英]内政部:《英国2003年刑事司法法立法说明》,郑旭译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第155页。
385 参见李卫红、孙长春:《犯罪被害人的经济救济》,载《当代法学》2007年第3期。
386 在我国,被害人因犯罪造成的损失也可以通过单独提起民事诉讼获得赔偿,但本部分所探讨的是刑事诉讼程序内对被害人权利的保障,因而此处只涉及刑事附带民事诉讼。
387 最高人民法院法释(2000)47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》中规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”
388 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第131页。
389 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第170页。
390 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第338-340页。
391 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第170-171页。
392 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
393 转引自王戬:《论我国刑事被害人的权利保障--中日法律的实效分析》,载《河北法学》2007年第8期。
394 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第343页。
395 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第184页。
396 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第171页。
397 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
398 参见黄渝景:《刑事被害人国家救助制度刍议》,载《政治与法律》2007年第3期。
399 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第345页。
400 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第348-350页。
401 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第350-351页。
402 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
403 在西方国家的社会力量对被害人的救助中实际上既包括诉讼程序外对被害人的救助,也包括一些协助被害人参加诉讼程序的活动,例如为被害人提供法律援助、为被害人与司法机关联系等等。
404 参见VS组织网站,www.victimsupport.org.uk/vs_england_wales.转引自蔡国芹:《刑事被害人获得社会援助权之论纲》,载《法学论坛》2007年第5期。
405 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第179页。
406 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第176页。
407 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
408 参见贺振华:《澳大利亚刑事被害人权利保护制度对我国刑事司法改革的启示》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期。
409 傅剑锋:《凶杀案为何余悲难平,受害者急需国家抚慰:最高检力推被害人补偿立法》,载《南方周末》2007年1月18日。
410 事实上,被害人国家补偿制度并非仅适用于国家决定主导型刑事纠纷解决,在当事人合意主导型刑事纠纷解决中,由国家向被害人支付一定的补偿款也可以作为加害人对犯罪补救的一个补充。
411 徐冰:《青岛市中院制度化救助刑事受害人》,参见http://news.sina.com.cn/s/2007-01-16/092111012654s.shtml,2008年1月15日访问
412 《浙江检察机关首次对刑事案件被害人实施司法救助》,参见www.weiquanwang.com/weiquanshibao/,2008年1月15日访问。
413 参见最高人民法院院长肖扬2007年3月13日在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的《最高人民法院工作报告》,参见http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceuk/chn/xw/t305262.htm,2008年1月15日访问。
414 参见孙永生、柴春元:《犯罪被害人国家补偿制度新探讨》,载《人民检察》2007年第19期。
415 参见蔡国芹:《刑事被害人获得社会援助权之论纲》,载《法学论坛》2007年第5期。
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4.Shali Tickell and Kate Akester,Restorative Justice:the Way Ahead,Justice 2004.
5.W.Nugent,M.Umbreit,L.Wiinamaki,and J.Paddock,"Participation in Victim-Offender Mediation and Severity of Subsequent Delinquent Behavior:Successful Replications?",Journal of Research in Social Work Practice,2001.
2以笔者在百度网(www.baidu.com)上对纠纷一词的搜索(2007年9月12日)访问为例,在搜索结果的第1页中,既有较为专业的“医疗纠纷”、“房屋拆迁纠纷”、“合同纠纷”等名词,也包括了作为娱乐新闻报导的某明星与其经纪人之间的“纠纷”。
3“纠”还有集合、矫正、督察、检举等含义,“纷”还有灾祸、花边等含义,但与纠纷无关.此处不再涉及。
4《史记·滑稽列传》。
5《后汉书·刘琨传》。
6中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第605页。
7笔者曾查阅二十余本社会学教材与专著,并无一本论及“纠纷”。但鉴于笔者对社会学了解有限,不敢妄下社会学不研究“纠纷”的结论,只能作出“纠纷”一词在社会学研究中出现频率极低的结论。
8参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第2页。
9C·F·芬克:《社会冲突理论中的难题概念》,载《解决冲突杂志》第12期,第456页,转引自顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第2页。
10[美]乔纳森·H·特纳著:《现代西方社会学理论》,范伟达等译,天津人民出版社1988年版,第245页。转引自顾培东著:‘社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第3页。
11《云五社会科学大辞典》(第一册),台湾商务印书馆1999年版,第230页。
12[美]伊恩·罗伯逊著:《社会学(上)》,黄育馥译,商务印书馆1990版,第25-26页。转引自徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
13[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第10页。
14何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
15徐静村:《纠纷与和谐》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版,第45页。
16[日]千叶正士著:《法与纠纷》,三省堂1980年版,第45-50页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年版,第3页。
17樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003版,第550-551页。
18季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
19有的辞典中有民事纠纷、行政纠纷等词条。“民事纠纷是指公民、法人和其他组织相互之间发生的民事权利义务的争执。”“行政纠纷即行政争议,是指行政机关之间和行政机关与其他国家机关之间,行政机关与社会团体、企业事业单位以及行政机关与公民个人之间,因行政管理引起的法律纠纷。”参见陈光中主编:《中华法学大辞典·诉讼法学卷)》,中国检察出版社1995年版,第366、687页。
20《牛津高阶英汉双解辞典》,商务印书馆、牛津大学出版社(中国)有限公司2000年版,第416页。
21 原文为 Dispute:A conflict or controversy,esp.one that has given rise to a particular lawsuit.See Black's Law Dictionary(Eighth Edition).
22例如,有的学者以研究民事诉讼为主,其对纠纷所作的定义可能主要针对的是民事纠纷。
23[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第44页。
24徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
25中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第148页。
26在我国的法学研究中也常常使用冲突一词,但这里的冲突往往不同于社会学冲突理论中的冲突,而更接近或等同于纠纷。例如,在顾培东先生的‘社会冲突与诉讼机制》一书中,除了引用社会学冲突理论时所使用的冲突外,其余的冲突大多等同于纠纷,而冲突解决则等同于纠纷解决。参见顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版。
27中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第322、1472页。
28传统社会与现代社会的划分标准是现代化理论中争议较大的理论问题,本文无意对此予以探讨,此处的传统与现代是相对而言的。
29谢立中、孙立平主编:《二十世纪西方现代化理论文选》,上海三联书店2002年版,编者前言,第2页。
30曹钰:《社会纠纷:构建和谐社会的考验--西南政法大学校长龙宗智关于我国社会纠纷及其解决机制的问答》,载《人民论坛》2005年第11期。
31张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年版,第168、171页。
32参见周永坤著:《法理学》,法律出版社2004年版,第499页。
33顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第18页。
34徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
35徐静村、刘荣军:《纠纷解决与法》,载《现代法学》1999年第3期。
36季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第385页。
37何兵著:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
38顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第17页。
39参见[美]戴维-波普诺著:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社1999年版,第133页。
40科塞著:《社会冲突的功能》,华夏出版社1988年版,第17-183页,转引自顾培东著:《社会冲突与诉讼 机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第14页。
41参见刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年般,第21页。
42[英]迈克尔·努尼著:《法律调解之道》,杨利华、于丽英译,法律出版社2006年版,第4页。
43如上文所述,纠纷可以分为受到法律评价的纠纷和未受到法律评价的纠纷,而后者由于其未进入法律的视野,因此其解决也不为法律所关注。此处的纠纷解决主要是针对受到法律评价的纠纷的解决。
44控制纠纷的方式有纠纷未生时的防范和纠纷已生时的解决两种,但由于纠纷从本质上是不可避免的,因此纠纷解决相对于纠纷防范在纠纷的对策学上更具意义。
45参见[美]马丁·P·戈尔丁著:《法律哲学》.齐海滨译,三联书店1987年版,第217页。
46顾培东:《构建和谐社会背景下的纠纷解决之道》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006 年版,第12页。
47苏力著:《法治及其本土资源(修订版)》,中国政法大学出版社2004年版,第24页。
48顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第27-29页。
49顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第29页。
50[美]H·W·埃尔曼著:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第132页。
51[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8-18页。
52[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第10页。
53例如,“连犯罪尚且如此,纠纷减少到可有可无的地步也成了很自然的事情”。参见王亚新:《中国社会的纠纷解决机制与法律相关职业的前景》,载《华东政法学院学报》2004年第3期。
54本案例来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。
55另外还有一种混合概念,即将犯罪的形式概念和实质概念合而为一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。参见黎宏:《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征--犯罪概念新解》,载《法学评论》2002年第4期。
56[英]吉米·边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第286-287页。
57葛琳:《刑事和解--作为一种纠纷解决方式的分析》,载《国家检察官学院学报》2005年第6期。
58顾培东著:《社会冲突与诉讼机制(修订版)》,法律出版社2004年版,第24-25页。
59陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
60有人可能会认为,由于这种犯罪侵害的是整个社会和国家的利益,那么可以将社会和国家的全体成员都视为被害人并在此基础上肯定这种犯罪中刑事纠纷的存在。笔者认为,研究刑事纠纷的目的是更好地解决刑事纠纷,在实践中,这种被害人一方包含无穷个体的刑事纠纷,被害人方的所有个体也无法参与到纠纷的解决过程中来,因此没有必要将其视为一种刑事纠纷。
61纠纷的刑事属性或民事属性从某种意义来说是现代法律制度体系化的产物,在法律最初起源和发展的时期内纠纷是无所谓刑事还是民事的,此处的论述是以现代的法律标准来衡量古代的情况。
62《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第92-93页。
63汪建成:《刑事诉讼溯源》,载《法学论坛》2000年第1期。
64霍存福著:《复仇报复刑报应说--中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社2005年版,第23页。
65参见衣家奇:《“赔命价”--一种规则的民族表达方式》,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期;
杨方泉:《民族习惯法回潮的困境及其出路--以青海藏区“赔命价”为例》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
66参见周长龄著:《法律的起源》,中国人民公安大学出版社1997年版,第156-161页。
67陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第76页。
68狄小华:《从“私力救济”到“公力救济”--刑事诉讼中的权力与权利关系分析》,载《南京社会科学》2004年第2期。
69Daniel Van Ness and Karen Heetderks Strong,Restoring Justice,Cincinnati:Anderson Publishing Co.,1997,P.6.转引自张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第435页。
70参见[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第183-184页。
71参见吴仁伟:《奸情纠纷引发杀人犯罪的社会学分析》,载《浙江公安高等专科学校学报》2002年第4期。
72Gerald Ro Williams,Negotiation as a Healing Process,Journal of Dispute Resolution,1996.
73当然,这是从理想状态来说的,实践也存在一些将非罪的行为认定为犯罪的情况。
74在实践中也存在一些对犯罪行为私了的现象,但国家并不鼓励也不允许对犯罪的私了。
75当然,如果刑事纠纷经过刑事司法程序的处理而圆满解决就不可能再有第三个阶段,但事实上,目前的刑事司法程序并不关注刑事纠纷的解决,刑事纠纷往往难以通过刑事司法程序而消弥,因此往往会在第三个阶段“幽灵再现”。
76陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
77[德]汉斯·约阿希姆·施奈德主编:《国际范围内的被害人》,许章润等译,中国人民公安大学出版社 1992版,第2页。
78陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第267页。
79宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第1页。
80 国内外社会科学界有关现代化的种种说法可以归纳为四类:其一,现代化是指在近代资本主义兴起后的特定国际关系格局下,经济上落后国家通过大搞技术革命,在经济和技术上赶上世界先进水平的历史过程;其二,现代化是指人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程,换句话说。现代化的实质就是工业化;其三,现代化是自科学革命以来人类急剧变动的历史过程的总称;其四,现代化主要是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程。参见罗荣渠著:《现代化新论--世界与中国的现代化进程》(增订版),商务印书馆2004年版,第9-15页。
81[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第1、200页。
82 美国所谓的指标罪是指由联邦调查局进行统计记录的7项“传统犯罪”--杀人、强奸、抢劫、严重袭击、夜盗、盗窃、偷盗汽车。从1980年起增列放火罪为指标罪。参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大 学出版社2004年版,第94-96页。
83参见康树华:《新中国成立以来的犯罪发展变化及其理性思考》,载王牧主编:《犯罪学论丛》(第1卷),中国检察出版社2002年版,第420页。
84犯罪黑数是指实际已经发生但由于各种原因未纳入国家犯罪数据统计之中的犯罪的总和。犯罪黑数是一种与犯罪现象相伴相生的必然现象,只要犯罪还存在,犯罪黑数就必然存在。犯罪黑数数量庞大,德国犯罪学家施奈德先生曾形象地比喻说,“警方获悉并记录在安的犯罪行为只是实际犯罪行为这座看不见的大冰山的能够看得见的尖项”。参见宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第114页。
85[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第201页。
86张良基:《北京公安机关在打防结合中的做法》,载《北京人民警察学院学报》1997年第5期。
87陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第53页。
88[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第202页。
89参见周路主编:《当代实证犯罪学新编--犯罪规律研究》,人民法院出版社2004年版,第297页。
90[美]路易丝·谢利著:《犯罪与现代化--工业化与城市化对犯罪的影响》,何秉松译,中信出版社2002年版,第204页。
91参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第227页。
92最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第89页。
93参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大学出版社2004年版,第99页。
94本案例来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。以下案例除特别注明的外均来自这一课题的调研。
97参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第447页。
98闾刚:《恢复性司法的核心价值和基本功能》,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第22-23页。
99陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第38-39页。
100陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第216页。
101[德]汉斯·约阿希姆·施奈德著:《犯罪学》,吴鑫涛、马君玉译,中国人民公安大学出版社1990年版,第845-846页。
102主要指纠问式刑事诉讼程序。
103孙昌军:《试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新变化》,载《现代法学》1999年第2期。
104在影片中,这一转变是通过男主角在作了一个梦以后实现的。在梦中,男主角因拥有不败记录而被纽约市的一个大律师事务所招揽,他在纽约一方面通过唆使证人作伪证等方式违背良知地进行辩护并因此在物质生活上得到很大满足,另一方面也经历了母离妻死等一系列人间悲剧,最终自杀身亡。虽然只是一个梦境,但影片的大部分时间都在描述这一梦境,影片对律师职业道德的拷问也是通过梦中的一次次冲突而逐步深入的。现实生活中的一个案件的法庭审理过程只是提供了一个故事的源起并为最终男主角的转变提供了一个空间。
105影片中的法庭审理虽然表现的是英美法系的庭审情况,但不可否认的是大陆法系也存在类似的问题。
106一个很好的例子是,2001年2月10日,美国“格林维尔”号核潜艇因违规上浮撞沉了日本“爱嫒”号渔业实习船,造成船上9人失踪,使失踪者的家属陷入了巨大的悲痛之中,“格林维尔”号船长沃德尔因良心受到谴责而愿意为此事负责,他的律师却坚持让沃德尔否认自己在此次事件中有过错。参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第448页。
107美国最高法院在Snntobell V.New York 一案判决中强调了辩诉交易的合理性:“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判,那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”参见Santobello V.New York,404.U.S.25,260(1971).
108宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第191页。
109郭建安主编:《犯罪被害人学》,北京大学出版社1997年版,第11页。
110最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第10、30页。
111[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第164页。
112Joanna Shaplan,et al,Victims in the Criminal Justice System,Gower Publishing Company Limited,1985,P2.转引自秦策:《恢复性正义理念下的被害人权利保护》,载张鸿巍主编:《刑事被害人保护问题研究》,人民法 院出版社2007年版,第35页。
113参见秦策:《正当程序原则与被害人利益的权衡--美国刑事被害人制度的变迁与启示》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第11卷),法律出版社2006年版,第46-50页。
114 应当指出的是,西方国家在这一方面已经有了较大的改善,包括允许被害人采用现场连接、录像回放等方式作证以及扩大传闻证据的使用等。参见何挺:《证人保护与被告人基本权利的冲突与权衡》,载《中国刑事法杂志》2007年第3期。
115 恢复性司法(Restorative Justice)有不同的中文译法,除恢复性司法外还被译为“恢复性正义”、“修复性司法”、“复合公义”和“复合正义”等等。从Restorative Justice的具体内容来看,其更多地体现为一种关系恢复和司法机关以外的社区参与的理念,而不是一种具体的司法制度,因此译为“恢复性司法”因易被误解为一种具体的司法制度而不是十分准确。但由于我国通用并被联合国所认可的译法是恢复性司法,因此本文亦采用这一译法。在下文关于恢复性司法所引用的资料中,有的使用的并非恢复性司法的译法,本文在引用时将其统一为恢复性司法,特此注明。
116[英]葛德文著:《政治正义论》,何慕李译,商务印书馆1980年版,第534页。
117参见最高人民检察院法律政策研究室组织编译:《所有人的正义--英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第14页。
118参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第55页。
119See Morris Allison and James Reilly.New Zealand National Survey of Crime Victims 2001.Wellington.New Zealand:Ministry ofJustice.(2003).P.21.转引自张鸿巍著:《刑事被害人保护的理念、议题与趋势一以广西为实证分析》,武汉大学出版社2007年版,第132页。
120联合国第10届预防犯罪和罪犯待遇大会《讨论指南》,2004年4月10日至17日,维也纳。
121陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第5页。
122[英]托尼 F.马歇尔:《恢复性司法概要》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第323页。
122[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
124宋英辉、许身健:《恢复性司法程序之思考》,载《现代法学》2004年第5期。
125 See Shali Tickell and Kate Akester,Restorative Justice:the Way Ahead,Justice 2004,p.21-23.
126 参见王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,卷首语,第2-3页。
127 新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2006年版,第191页。
128 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第24-25、28-29页。
129 参见张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第485页。
130 W.Nugent,M.Umbreit,L.Wiinamaki,and J.Paddock,"Participation in Victim-Offender Mediation and Severity of Subsequent Delinquent Behavior:Successful Replications?," Journal of Research in Social Work Practice,2001.
131 参见王运生、严军兴著:《英国刑事司法与替刑制度》,中国法制出版社1999年版,第145页。
132参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第24页。
133Umbreit,Victim Meets Offender:The Impact of Restorative Justice & Mediation.Monsey,NY:Criminal Justice Press.转引自张庆方:‘恢复性司法一一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第486页。
134这是就成功的恢复性司法程序而言的。在恢复性司法的实践中,也存在被害人满怀希望去接受加害人的歉意和忏悔而加害人的表现却令被害人感到恐惧的情况,这种情况实际上也使被害人“二次被害”。
135Jaimie P.Beven and Guy Hall,"Restoration or renovation? Evaluating restorative justice outcomes," Available online:< http://www.restorativejusice.org.uk/About-us/pdf/Restoration_or_renovation.pdf>.
136 Cited in Mark S.Umbreit,Betty Vos,Robert B.Coates,and Elizabeth Lightfoot,"Symposium:Restorative Justice In Action:Restorative Justice in the Twenty-First Century",Marquette Law Review 89,no.2(Winter 2005):256.
137 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第15页。
138[南非]图图著:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社2002年版,中文版序言、第51页。
139从历史发展的角度来说,中国传统社会是以1840年鸦片战争为分界点的,1840年之前为中国传统社会,而1840年之后则进入了半封建半殖民地社会:然而从中国法律制度的发展来说,20世纪初的清末修律则被视为中国法律近现代化的开端,此处我国传统社会也是以指清末修律之前的中国社会。
140[美]D.布迪、C.莫里斯著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1998年版,第2页。
141马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第34-35页。
142李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928)》,北京大学出版社2004年版,第10-11页。
143李交发著:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第36-37页。
144参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2000年修订版,第37页。
145参见顾元:《清代的个案研究:中国传统司法中的衡平精神及其实现》,载张中秋编:《中国与以色列法律文化国际学术研讨会文集》,中国政法大学出版社2005年版,第160-161页。
146马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第351页。
147梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年修订版,第229页。
148《旧唐书·良吏列传·韦机传附韦景骏传》。
149参见《折狱龟鉴》卷八。
150参见《唐律·名例》。
151《孔子家语·刑政》。
152参见徐忠明、任强著:《中国法律精神》,广东人民出版社2007年版,第80-81页。
153张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第47-48页。
154故事及引文,参见冯梦龙著:《醒世恒言》,第八卷“乔太守乱点鸳鸯谱”,华夏出版社1998版,第119-136页。
155[日]滋贺秀三著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第194页。
156《论语·颜渊》。
157参见陈弘毅:《调解、诉讼与公正--对现代自由社会和儒家传统的反思》,载《现代法学》2001年第3期。
158顾元:《中国衡平司法传统论纲》,载《政法论坛》2004年第2期。
159[美]马丁·夏皮罗著:《法院:比较法上和政治学上的分析》,张生、李彤译,中国政法大学出版社2005年版,第222页。
160张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第283-284页。
161刘艳芳:《我国古代调解制度解析》,载《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
162张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第289页。
163需要注意的是,在宋代以后,家族法规和乡规民约越来越得到国家的承认,国家将越来越多的案件和纠纷交与民间(主要通过宗族审判和民间调解)来处理,因此从宋至明清,民间调解的作用越来越大·
164但在实践中.由于国家对民间的控制力有限和民间习惯法的作用等因素,也存在大量的较为严重的刑事案件的私和。参见赵娓妮:《平息讼争、适从习惯--晚清广东州县的诉讼解决之道》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第7期。
165参见张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第287页。
166参见马作武主编:《中国传统法律文化研究》,广东人民出版社2004年版,第340-341页。
167需要指出的是,处理并不等同于解决,处理只是尝试去解决,但其结果可能是解决也可能足恶化。
168具体到细节上,我国刑事司法制度,尤其是刑事诉讼程序与西方国家还是存在大量差异,或者可以说我国学习西方国家的刑事诉讼程序仍“未到家”。例如,与西方国家的“当事人主义”或者“职权主义”相比,我国刑事诉讼程序体现为一种“强职权”模式;与西方国家强调审判权对侦查权和起诉权的控制相比,我国公检法机关在刑事诉讼程序中更强调配合:与西方国家刑事诉讼程序被告人的主体地位和享有充分的权利相比,我国刑事诉讼程序被告人享有的权利更为有限;与西方国家更为强调程序公正相比,我国刑事诉讼程序更为强调实体真实;等等。但这些区别对于刑事纠纷解决的影响并不大,因此,从刑事纠纷解决的角度出发仍可以将我国目前的刑事司法制度与西方国家传统刑事司法制度归为一类。
169 参见《1998年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》1999年第3期;
佟季:(2004年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》2005年第4期;
佟季:《2005年全国法院审理各类案件情况》,载《人民司法》2006年第3期。
170参见周占顺:《认真贯彻‘三个代表'重要思想,努力开创新世纪信访工作新局面》,载《人民信访》2001年第10期。
171参见董瑞丰:《为和谐社会提供司法保障--专访最高人民法院院长肖扬》,载《晾望》2007年第6期。
172周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2006年第1期。
173陈玉范、屈广臣:《“私了”问题的法律思考》,载《当代法学》1995年第1期。
174张容、徐卫华:《不能忽视农村犯罪私了现象》,载《法制日报》 2001年3月29日。
175宋振远:《乡村社会犯罪“私了”现象调查》,载《公共平台》2004年第1期。
176苏力著:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第56页。
177费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第56页。
178左卫民:《变革时代的纠纷解决及其研究进路》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
179苏力先生在论述法律规避和法律多元问题时列举的一个案例恰好为这一点提供了力证。参见苏力著:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年版,第45页。
180参见郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径--关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,载《江苏社会科学》2004年第2期。
181《参见李鸿雁:《当前农民“偏好”非法律方式解决纠纷的成因探析》,载《中国农学通报》2007年第2期。
182参见杨方泉:《民族习惯法回潮的困境及其出路--以青海藏区“赔命价”为例》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第4期。
183参见王刚:《正义的妥协--从程序、效力和利益分配结果看民族地区基层纠纷的解决途径》,载《青海民族研究》2005年第4期。
184参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
185陈光中、葛琳:《刑事和解初探》,载《中国法学》2006年第5期。
186烟台市将刑事和解机制称为“平和司法程序”。以上上海、南京和烟台的数据均来自宋英辉教授主持的“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题的调研。
187“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组:《我国刑事和解适用之概览》。
188陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式--刑事和解在中国的兴起》,载《中国法学》2006年第5期。
189参见《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》。
190胡锦涛总书记在2005年9月会见参加第22届世界法律大会的各国代表时的发言。参见http:/www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-09-10/8/623909.shtml,2008年1月15日访问。
191法律解决纠纷的功能体现在两个方面:一是通过国家司法程序来解决纠纷;二是为未进入司法程序而通过其他民间的方式解决纠纷提供确定权利义务的标准和参照,即在“法律阴影”之下的纠纷解决。
192熊先觉著:《中国司法制度新论》,中国法制出版社1999年版,第1页。
193范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第31页。
194有学者认为,在现代社会,诉讼除了解决纠纷的功能外,还承担以下功能:控制功能、权力制约功能、社会政策的制定功能、民主功能和教育功能。参见樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年版,第63页。
195[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年修订版,第1页。
196关于纠纷解决的内涵请参见本文第一章“纠纷概述”。
197法社会学对于纠纷解决的研究是采用动态的眼光来观察社会生活中的纠纷是如何得到解决的,主要集中于纠纷的发生与社会条件之间的关系、经济社会发展以及社会结构对纠纷解决方式的影响和司法制度以外的代替性纠纷解决机制。法人类学对于纠纷解决的研究是采用“非西方中心”的立场对一些“未开化民族”或某个小范围的特定区域人们纠纷产生及如何解决进行观察,并从中抽象出一些普遍性的命题或结论。从某种意义上来说,法社会学和法人类学对于纠纷解决的研究并不认可司法在纠纷解决体系中的中心位置的,因此,法社会学和法人类学的纠纷解决研究虽然对于司法制度的纠纷解决具有“旁观者清”的启发作用,但与纠纷解决观在司法制度中的运用并非直接相关,此处不再涉及。
198[日]高见泽磨著:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第7页。
199民事诉讼目的有纠纷解决说、权利实现说、维护司法秩序说以及多重目的说等等。参见[日]谷口安平著: 《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第41-43页;
江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第一章。
200蒋剑鸣、林喜芬:《“服判”与程序法治化--程序变革的新视角》,载《四川师范大学学报(社会科学版)》2006年第2期。
201虽然笔者此处论述的是纠纷解决观引入我国刑事司法制度的可行性,但其中一些理由同样可以超越国界而适用于其他国家的刑事司法制度,因此笔者认为,刑事司法制度中纠纷解决观的引入应当是一个世界性的趋辨,而这一点也恰为西方国家恢复性司法等重在解决刑事纠纷的制度的兴起所证实。
202《管子·七臣七主》。
203苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年修订版,第29页。
204陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第197页。
205参见朱景文主编:《法社会学》,中国人民大学出版社2005年版,第314-316页。
206引文为柏拉图和亚里士多德的观点,参见[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第403页。
207[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第67页。
208[日]六本佳平著:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第86页。
209事实上,我国传统刑事司法制度重情理的特征恰好可以弥补现代刑事司法制度的这一缺陷,详见本文第三章的论述。
210李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国法律出版社·日本成文堂1995年联合出版,第77页。
211这一点其实是纠纷解决观引入提高刑事司法制度解决刑事纠纷能力的必然产物,但由于其对中国现阶段具有特殊意义,因此单独论述。
212参见《“私了”现象在偏远山区呈上升趋势》(观察与思考),载《人民日报》2003年6月22日第5版。
213苏力著:《送法下乡--中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第268-269页。
214这一点与必要性中的第一点内容实质上是相同的,只不过是分别从必要性和可能性两个方面来论述的。
215汪建成、祁建建:《论诉权理论在刑事诉讼中的导入》,载《中国法学》2002年第2期。
216梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第442页。
217赵旭东:《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》,载苏力主编:‘法律和社会科学》(第1卷),法律出版社2006年版,第133-134页。
218梁治平著:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年修订版,第224页。
219[法]勒内·达维德著:《当代世界主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第487页。
220孙谦:《法治与和谐社会》,载中国博士后科学基金会、中国社会科学院、中国社会科学院法学研究所主编:《法治与和谐社会建设》,社会科学文献出版社2006年版,第7页。
221《访17大代表肖扬:为构建和谐社会提供司法保障》,载《法制日报》2007年10月18日。
222宋英辉:《宽严相济:贯穿于刑事诉讼全过程》,载《检察日报》 2007年4月27日第3版。
223从广义上来说,纠纷解决观适用于刑事司法制度不仅仅要解决刑事纠纷,而且还应当致力于解决在刑事司法程序中可能涉及到的其他纠纷,但毫无疑问,解决刑事纠纷是纠纷解决观适用于刑事司法制度的最为核心也最为重要的内容,以下主要探讨刑事司法制度对刑事纠纷的解决。
224关于派出所解决治安纠纷和普通民事纠纷的机制请参见左卫民、马静华:《论派出所解决纠纷的机制--以一个城市派出所为例的研究》,载《法学》2004年第9期。
225 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第3页。
226宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第84-86页。
227陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第99、111页。
228参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,代序言,第2页;
宋英辉主编:《刑事诉讼法修改问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第1-4页。
229孙文红著:《刑事政策视野中的司法理念》,中国检察出版社2006年版,第90一91页。
230廖中洪:《民事诉讼立法中的国家本位主义批判--对我国民事诉讼立法指导思想的反思》,载《现代法学》 2002年第5期。
231转引自周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》1997年第1期。
232张友连:《构建和谐社会与法精神的转换》,载《法制与社会发展》2006年第4期。
233薛克鹏:《论经济法的社会本位理念及其实现》,载《现代法学》2006年第6期。
234个人本位和社会本位的冲突问题突出地反映在民法领域.近代民法曾经是以个人为本位的,集中表现为私有财产神圣不可侵犯、契约自由和无过错不负赔偿责任三大原则。个人本位立法有效地保障了私人财产权利和商品交换,强烈地刺激了人们有效利用资源,不断扩大再生产的动机,使资本主义社会创造了高于以往社会千万倍的财富。但是,极端个人主义也加剧了资本主义社会各种利益的冲突和对抗,带来了严重的社会问题。进入二十世纪以后,资产阶级国家开始对个人和社会的关系进行调整,并在民法及相关的法律部门推行所谓的社会本位原则,根据资产阶级的普遍利益和长远利益的需要,对上述三大原则加以适当的限制(不是取消)。参见孙国华主编:《中国法学大辞典·法理学卷》,中国检察出版社1997年版,第181页。
235参见严励:《国家本位型刑事政策模式的探讨》,载《社会科学》2003年第9期。
236刘伟:《背景与困境:刑事和解制度的理性考察》,载《河北法学》2007年第5期。
237刑事法律的个人本位并非也不能完全排除国家的存在,只是在国家追诉犯罪这一形式之下以关注刑事程序中的个人为内涵,从某种意义上来说,个人本位这一内核是需要以国家本位这一形式来体现的。
238[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂著:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第169-179页。
239储槐植著《刑事一体化和关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第409-410页。
240冯卫国:《犯罪控制与社会参与--构建和谐社会背景下的思考》,载《法律科学》2007年第2期。
241[前苏联]维辛斯基著:《国家和法的理论问题》,法律出版社1955年版,第100页。
242何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第14页。
243转引自张中友主编:《预防职务犯罪--新世纪的社会工程》,中国检察出版社2000年版,第158页。
244袁登明著:《行刑社会化研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第4-7页。
245刑事纠纷贯通国家主要体现在其解决的规范性上,刑事纠纷的解决不排除甚至需要国家的参与。
246[美]理查德·A·波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第52页。
247[德]马克斯·韦伯著:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第18页。
248[美l史蒂文·J·伯顿著:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第3页。
249柯岚:《法律方法中的形式主义与反形式主义》,载《法律科学》2007年第2期。
250刘楠:《变法模式下的中国民法法典化》,载《中外法学》2001年第1期。
251[美]丹尼尔·A·法伯:《法律形式主义举隅》,刘秀华译,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期。
252[美]罗·庞德著:‘法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社2002年版,第187页。
253张卫平:《制度的柔性与刚性》,载徐昕主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版,第50页。
254涂纪亮著:《从古典实用主义到新实用主义--实用主义基本观念的演变》,人民出版社2006年版,第3页。
255[美]理查德·A·波斯纳著:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第464页。
256如何界定法律实用主义与法律现实主义的关系是一个理论难题,有的学者将二者混同使用,有的学者则明确指出法律实用主义不同于法律现实主义,例如波斯纳在归纳实用主义司法的特征时明确指出法律实用主义不同于法律现实主义。参见[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第75页。笔者认为,法律现实主义的最主要特点在于其将法律的规范性因素降低到最低的限度,将对法律规范性的怀疑推向极致,法律现实主义的代表人物往往从霍姆斯等法律实用主义的开创者处吸收理论养分并将这些理论推向极致,因而属于广义的法律实用主义,而且是法律实用主义的极端形式。当然,这一问题并非本文探讨的关键,因此不再细述,此处所探讨的是广义上的法律实用主义,并主要从其与法律形式主义的对立处入手。
257[美]理查德·A·波斯纳著:《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第457页。
258Holmes,The Common Law,P.1,转引自[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第151页。
259[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
260[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第150页。
261[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第87-88页。
262[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第149页。
263[美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第67页。
264[美]德沃金著:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第137页。
265当然,有的法律实用主义的观点在矫正法律形式主义的弊病时也像法律形式主义一样犯下了“矫枉过正”和走极端的毛病,例如法律现实主义的一些观点。
266[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第405页。
267[美]理查德·A·波斯纳著:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,中国政法大学出版社2005年版,第74页。
268[美]E·博登海默著:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第405页。
269[意]菲利著:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社1990年版,第120页。笔者认为,以菲利等人为代表的刑事实证学派的观点体现了将实用主义运用到刑事法领域的思维,但他们的观点却没能有效平衡实用主义和形式主义,而更多地偏向了实用主义。
270[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著:《刑法--刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2002年版,第82-83页。
271陈兴良主编:《宽严相济刑事政策研究》,中国人民大学出版社2007年版,第374页。
272这个问题在我国现阶段尤为重要。从历史来看,法律实用主义是在法律形式主义走向极端的时候出现的,而我国的法律制度向来没有什么“形式主义”的传统,也就是说,在我国这样一个法律形式主义并没有走向极端反而亟待加强的国家,探讨以法律实用主义为指导的刑事纠纷的解决必须注意其与维护国家法律体系“形式性”方面的关系。如果为了解决刑事纠纷而彻底否定“形式性”地处理刑事案件的必要性。将会导致国家刑事法律体系的统一性和权威性荡然无存,给法制或法治的进程蒙上阴影。
273俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
274孔繁斌:《治理对话统治--一个政治发展范式的阐释》,载《南京社会科学》2005年第11期。
275参见罗西瑙:《没有政府统治的治理》,剑桥大学出版社1995年版,第5页;《21世纪的治理》,《全球治理》杂志1995年创刊号。转引自俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
276参见全球治理委员会:《我们的全球伙伴关系》,牛津大学出版社1995年版,第23页。转引自俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
277俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
278任剑涛:《社会结构转型与执政理念更新》,参见http://www.southcn.com/nfir/dshm/200608310573.htm。2007年12月20访问。
279郝铁川:《从统治到治理:论强政党、小政府与大社会》,载《马克思主义与现实》2003年第6期。
280参见俞可平:《治理和善治引论》,载《马克斯主义与现实》1999年第5期。
281美国学者诺内特和塞尔兹尼克将法律区分为三种类型:①压制型的法律:作为压制性权力的工具的法律;②自治型的法律:作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律;③回应型的法律:作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。参见[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会--迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年修订版,第16页。笔者认为,上述法律在国家与社会关系发展的三个阶段的三种形态在某些方面与压制型法、自治型法和回应型法的分类是一致的,而诺内特和塞尔兹尼克所得出的现代社会的法律正在迈向回应型法的结论也从另一个方面证明现代社会的法律应当作为一种社会治理工具这一结论的正确性。
282谢佑平:《刑事诉讼程序的法理学思考》,载《法学评论》1994年第5期。
283参见陈兴良主编:《宽严相济刑事政策研究》,中国人民大学出版社2007年版,第22页。
284“合意”一词在法学研究中有不同的指代。在为数不少的论著中,“合意”都是作为与“对抗”相对的概念而出现的,在这种情况下,“合意”主要针对的是诉讼进行过程中控辩双方的一种合作或协作,因而主要是一种过程性质的概念。而在本文中,作为与“决定”相对立的“合意”则主要针对的是诉讼程序的最终结果,是一种结果性质的概念,因而有别于作为过程性质概念的“合意”。但是,过程的“合意”与结果的“合意”是紧密相关的:结果“合意”是通过过程“合意”而得出的,过程“合意”是结果“合意”的必要前提,但过程的“合意”却不能必然得出结果的“合意”.
285在棚濑教授的研究中,虽然从字面上来看是对“纠纷”解决的类型化研究,但此处的“纠纷”实际等同于案件。棚濑教授对此也直言不讳:“从社会学的角度看来,所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身”·参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第1页。因此,棚濑教授的纠纷解决类型化即案件处理的类型化.根据本文所述和笔者的理解,纠纷与案件并非在任何时候都可以划等号,棚濑教授之所以将纠纷等同于案件,主要是由于其将考察的视角置于民事诉讼之中,而在民事诉讼之中,原被告之间的纠纷确实基本等同于原被告之间的案件。但如果跳出民事诉讼的视野,纠纷则并不等同于案件,例如本文所论述的刑事纠纷就不等同于刑事案件。笔者在此处对棚濑教授研究成果的引用也主要针对的是案件处理的类型化而非纠纷解决的类型化,为了避免概念上的混淆,特此说明。
286[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第7-8、10、14页。
287[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
288需要指出的是,合意并非完全根据当事人的意志自由地进行,由于当事人的社会性使然,导致诸如道德和法律规范等社会规范,已经根植于当事人的观念之中,当事人在合意过程中并不能完全排除规范的契机。正如棚濑孝雄教授所言,“如果把所有根据合意的纠纷解决都看作建立在当事者自由合意基础上的一种交涉过程,就会导致忽视这种纠纷解决过程中内在的规范性契机的错误”。参见[日]棚濑孝雄著:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
289王亚新著:‘对抗与判定--日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第58页。
290[德]拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第101页。
291夏锦文、史长青:《交涉与合意:论诉讼的本质--一种诉讼法哲学探析》,载《南京社会科学》2006年第9期。
292典型的例子请参见本文第三章第二部分。
293[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则--一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科伞书出版社1996年版,第23页。
294黄东熊:《当事人主义的神话与美国刑事诉讼程序的改革》,载《台北大学法学论丛》第52期,第103页。
295季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用》,载[日]棚濑孝雄:‘纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
296徐听著:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第205页。
297 See Michael Palmer and Simon Roberts,Dispute Processes:ADR and the Primary Forms of Decision Making,London:Butterworths,1998.转引自陈弘毅:《调解、诉讼与公正--对现代自由社会和儒家传统的反思》,载《现代法学》2001年第3期。
298 季卫东:《调解制度的法律发展机制--从中国法制化的矛盾入手》,易平译,载《比较法研究》1999年第3、4期。
299 Black's Law Dictionary 1152(6~(th) ed.1990).
300[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第321页。
301参见宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第五章。
309具体的程序和制度将在第七、八章进行阐述,这里主要进行总体介绍,下同。
310这一点同样适用于加害人对被害人精神方面的补救。
311[英]菲奥纳·鲍伊著:《宗教人类学导论》,金泽等译,中国人民大学出版社2004年版,第173页。
312[英]安德鲁·瑞格比著:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社2003年版,第13-14页。
314需要指出的是。可以适用并不等同于适用之后就能解决刑事纠纷,能够解决刑事纠纷还取决于许多客观因素。
315王亚新著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第226页。
316 作为西方国家刑事和解制度的理论基础之一的叙说理论事实上就建立在一种面对面的沟通与协商之上。该理论认为,被害人直接叙说其被害的经历并得到其他参与者,尤其是加害人的反应从而形成一种互动将有助于被害的恢复和正义的恢复。“每个被害人都需要一个犯罪行为人来填充其叙说故事中的互动作用。”参见刘方权、陈晓云:《西方刑事和解理论基础介评》,载《云南大学学报(法学版)》2003年第1期。
317[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第476页。
318 鉴于面对面的方式是加害人与被害人沟通与协商的主要方式,因而下文对于沟通与协商程序的论述主要围绕面对面直接的方式展开。
319[美]霍华德·泽尔:《恢复性司法》,章棋等译,载狄小华、李志刚编著:《刑事司法前沿问题--恢复性司法研究》,群众出版社2005年版,第40页。
320 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第120、83页。
321 参见[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
322 由于每一种模式都需要一个主持人参加,因而对以下几种模式的介绍不再涉及主持人,关于主持人的问题将在下一部分介绍。
323 参见张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第465-466页。
324 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第144-145页。
325 参见王运生、严军兴著:《英国刑事司法与替刑制度》,中国法制出版社1999年版,第145页。
326 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第120页。
327 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第121页。
328 参见何琴、竺永洪:《“恢复性司法”在香港“警司警诫”计划的应用》,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第79-81页。
329 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第152-153页。
330 See"Recommended Ethical Guideline",http://www.voma.org.转引自马静华、罗宁:《西方刑事和解制度考略》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
331 参见施鹏鹏:《法国刑事和解程序及其借鉴意义》,载《社会科学辑刊》2006年第6期。
332 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第159页。
333 这一步骤只适用于有加害人和被害人以外人参加的沟通与协商程序。
334 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第160-161页。
335 参见陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第102页。
336 参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第478-479页。
337 参见《法国刑事诉讼法》第41-1条。参见《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第38-39页。
338[美]丹尼尔·W·凡奈思:《世界恢复性司法概要》,章祺译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第287页。
339[新西兰]新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006年卷),群众出版社2005年版,第254-256页。
340 参见张建升:《恢复性司法:刑事司法新理念--访中国社会科学院法学所副研究员刘仁文》,载《人民检察》2004年第2期。
341 笔者在调研中曾遇到过这样一个盗窃案件:被害人是一个孕妇,加害人趁被害人在妇幼保健医院进行身体检查时盗窃其财物,由于盗窃的数额不大,且加害人也是初犯和偶犯,因此检察机关在审查起诉阶段适用了刑事和解。加害人对于面见被害人并赔偿其损失态度积极,被害人虽然也愿意参加和解,但考虑到自己身体的特殊情况和胎儿的安全不愿意面见加害人。在这种情况下,检察机关采取的做法是首先由被害人的亲属代表被害人参加与加害人的沟通与协商,而将被害人安排到隔壁的检察官办公室等待消息。经过检察官和被害人亲属的多次转达意见之后,被害人终于感受到了来自加害人方的诚意和安全,最终愿意与加害人会面并最终和解成功,较为妥善地解决了刑事纠纷。
344 转引自葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学2007年博士论文,中国政法大学图书馆藏,第107-108页。
345 张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
346[美]丹尼尔·W·凡奈思:《全球视野下的恢复性司法》,载《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2005年第4期。
347 张庆方:《恢复性司法--一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
348 陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第91页。
349 张庆方:《恢复性司法-一种全新的刑事法治模式》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第12卷),中国政法大学出版社2003年版,第444页。
350 转引自马静华、罗宁:《西方刑事和解制度考略》,载《福建公安高等专科学校学报》2006年第1期。
351 Umbreit,M.(1994),Victim Meets Offenders:The Impact of Restorative Justice & Mediation,Monsey,NY,Criminal Justice Press.转引自陈晓明著:《修复性司法的理论与实践》,法律出版社2006年版,第128-129页。
352 例如山东省烟台市制定的《平和司法程序操作规则(试行)》第六部分“和谈程序”。
354 2002年4月16日至25日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。转引自葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学2007年博士论文,中国政法大学图书馆藏,第172-173页。
355 Lawrence W.Sherman,Heather Strang,and Daniel Woods.Recidivism Patterns in the Canberra Reintegrative Shaming Experiments(RISE) 12(2000).Cited in Mark Umbreit,Betty Vos,Robert B.Coates,and Elizabeth Lightfoot,"Symposium:Restorative Justice In Action:Restorative Justice in the Twenty-First Century," Marquette Law Review 89,no.2(Winter 2005),pp 286-87.
356 Paul McCold and Benjamin Wachtel.Restorative Policing Experiment:The Bethlehem Pennsylvania Police Family Group Conferencing Project 3-4,51(1998):75-80.
357 参见[俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第190页。
358 转引自杜宇:《“犯罪人-被害人和解”的制度设计--以当代德国经验为中心》,载《法律科学》2006年第5期。
359 参见[英]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第478页。
360 在国家机关代表主持的沟通与协商程序中,国家实际上发挥了主持的作用,这里不再涉及。
361 施鹏鹏:《法国刑事和解程序及其借鉴意义》,载《社会科学辑刊》2006年第6期。
362 《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第17页。
363 参见卢映洁:《犯罪被害人保护在德国法中的发展--以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及“犯罪人与被害人均衡协商暨再复原”制度为探讨中心》,载《台北大学法学论丛》第34卷第3期。
365 参见卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展--以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原'制度为探讨中心”,载《台北大学法学论丛》第34卷第3期。
366 《俄罗斯刑事诉讼法典》,黄道秀译,中国政法大学出版社2003年版,第19页。
367 实践中也存在公安机关安不立案而直接进行刑事和解的情况。
368 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第211-212页。
369 参见[德]克劳斯·罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第97页。
370 参见[法]卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第495页。
371[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第112页。
372 宋英辉主编:《刑事诉讼原理》(第二版),法律出版社2007年版,第108页。
373 宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第622-623页。
374 刘梅湘:《刑事被害人的知情权探析》,载《现代法学》2006年第4期。
375 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第1页。
376 参见何挺:《量刑程序初探--以独立量刑程序为中心》,中国政法大学硕士论文,中国政法大学图书馆藏,第23页。
377 宋英辉、刘兰秋:《日本1999至2005年刑事诉讼改革介评》,载《比较法研究》2007年第4期。
378 最高人民法院刑事审判二庭编:《减刑、假释工作必备--中外减刑、假释法律法规选编》,人民法院出版社1992年版,第339页。
380 宋英辉主编:《刑事诉讼法修改问题研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第143-144页。
381 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
382 参见赵海峰:《法国刑事诉讼法典的重大改革评价》,载赵海峰主编:《欧洲法通讯》(第1辑),法律出版社2001年版,第164页。
383 参见王兆鹏著:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第367-368页。
384 参见[英]内政部:《英国2003年刑事司法法立法说明》,郑旭译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第155页。
385 参见李卫红、孙长春:《犯罪被害人的经济救济》,载《当代法学》2007年第3期。
386 在我国,被害人因犯罪造成的损失也可以通过单独提起民事诉讼获得赔偿,但本部分所探讨的是刑事诉讼程序内对被害人权利的保障,因而此处只涉及刑事附带民事诉讼。
387 最高人民法院法释(2000)47号《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》中规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”
388 宋英辉著:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第131页。
389 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第170页。
390 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第338-340页。
391 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第170-171页。
392 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
393 转引自王戬:《论我国刑事被害人的权利保障--中日法律的实效分析》,载《河北法学》2007年第8期。
394 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第343页。
395 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第184页。
396 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第171页。
397 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
398 参见黄渝景:《刑事被害人国家救助制度刍议》,载《政治与法律》2007年第3期。
399 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第345页。
400 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第348-350页。
401 参见杨正万著:《刑事被害人问题研究--从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社2002年版,第350-351页。
402 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
403 在西方国家的社会力量对被害人的救助中实际上既包括诉讼程序外对被害人的救助,也包括一些协助被害人参加诉讼程序的活动,例如为被害人提供法律援助、为被害人与司法机关联系等等。
404 参见VS组织网站,www.victimsupport.org.uk/vs_england_wales.转引自蔡国芹:《刑事被害人获得社会援助权之论纲》,载《法学论坛》2007年第5期。
405 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第179页。
406 参见许永强著:《刑事法治视野中的被害人》,中国检察出版社2003年版,第176页。
407 参见卢建平、王丽华:《日本的被害人保护制度及其启示》,载《理论探索》2007年第5期。
408 参见贺振华:《澳大利亚刑事被害人权利保护制度对我国刑事司法改革的启示》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期。
409 傅剑锋:《凶杀案为何余悲难平,受害者急需国家抚慰:最高检力推被害人补偿立法》,载《南方周末》2007年1月18日。
410 事实上,被害人国家补偿制度并非仅适用于国家决定主导型刑事纠纷解决,在当事人合意主导型刑事纠纷解决中,由国家向被害人支付一定的补偿款也可以作为加害人对犯罪补救的一个补充。
411 徐冰:《青岛市中院制度化救助刑事受害人》,参见http://news.sina.com.cn/s/2007-01-16/092111012654s.shtml,2008年1月15日访问
412 《浙江检察机关首次对刑事案件被害人实施司法救助》,参见www.weiquanwang.com/weiquanshibao/,2008年1月15日访问。
413 参见最高人民法院院长肖扬2007年3月13日在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作的《最高人民法院工作报告》,参见http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceuk/chn/xw/t305262.htm,2008年1月15日访问。
414 参见孙永生、柴春元:《犯罪被害人国家补偿制度新探讨》,载《人民检察》2007年第19期。
415 参见蔡国芹:《刑事被害人获得社会援助权之论纲》,载《法学论坛》2007年第5期。
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