警政革新与警察裁量权之规范
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摘要
警察裁量权是警察行政之核心,其不仅对“个案正义”的实现有着相当助益,而且,对警察任务的顺利完成以及“良好生活秩序”的维护都有着积极的作用。在社区警政方兴未艾的背景下,警察裁量权更是警察从“消极行政”转为“积极行政”之重要媒介。但是,从目前的理论研究来看,其积极性、重要性和复杂性尚未被充分意识到。这不仅体现在警察裁量权之“积极定位”尚未引起大家的重视,更体现为警察裁量权概念、内容、性质、形成原因、规范方案、警政革新与警察裁量权关系等等都没有被充分认识。
本研究在对西方法治发达国家警察裁量权理论进行分析、研究的基础上,尝试将其归为两种理想类型:传统警察裁量权理论与新警察裁量权理论。通过参照理想类型,对我国警察裁量权进行全方位的深度研究。具体而言:
第一章为绪论。该部分对研究的缘起、研究的意义、国内外之研究现状、研究的途径与研究方法、重要术语等进行了简明扼要的介绍。
第二章“专业警政与警察裁量权”。论文首先对专业警政、警察裁量权以及法治之间的相互关系进行了简单的分析和梳理;在此基础上,对传统警察裁量权理论的公法理论基础进行了研究,指出“规范主义”是其理论基础;论文接着对传统警察裁量权理论具体的制度安排进行了介绍,指出司法审查是其规范警察裁量权的主要制度支撑;最后,论文对传统警察裁量权理论取得的成就以及存在的问题作出进一步的分析。
第三章“社区警政与警察裁量权”。论文首先分析了社区警政、警察裁量权与法治三者间的相互关系,特别指出,警察裁量权是贯彻社区警政策略和完成社区秩序维护任务之重要工具;接着,对新警察裁量权理论的公法学基础进行了探析;在此基础上,论文比较详细的介绍了新警察裁量权理论的主要内容,指出在社区警政背景下,无论是警察任务之确定、警察裁量权之总体定位、警察裁量权之控制模式等都有重新思考之必要;接着,对新警察裁量权可能的学术贡献以及存在的缺陷进行了分析;最后,论文对警察裁量权的正当性模式进行了研究,指出“传送带模型”仅仅是警察裁量权正当性的一种模式,除此之外,更有“专业官僚模型”和“参与模型”。
第四章“我国警察裁量权的再认识”。在此章中,论文首先分析了我国警察裁量权运行的外围背景;接着,对我国当前所进行的警务改革作出了具体的分析,指出两种性质不同的转型直接关涉到我国警察裁量权的总体定位与规范方案的提出;论文还从理论研究层面、法律规范层面与实践层面对我国警察裁量权作了概括性的研究,指出警察裁量权存在的种种问题;最后,结合我国具体的国情,分析了我国警察裁量权泛滥的具体原因。尤其指出,结构性警察裁量权是问题的核心。
第五章“我国警察裁量权的规范”。在对我国警察裁量权进行具体分析的基础上,本章提出了我国警察裁量权的三种控制模式:法制控制模式、专业控制模式和民主控制模式。论文着重指出,民主控制模式是重要的裁量权控制模式;并论证了当前我国警政正处于由“前专业警政”向“专业警政”转型以及“前专业警政”向“社区警政”转型的警政革新过程中。与此相适应,在第一种情况下,警察裁量权控制主要依靠法制控制模式与专业控制模式。在后一种情况下,民主控制模式是警察裁量权控制的主要途径。
第六章“警察裁量权行使规则与警察裁量权的规范”。在论证了警察裁量权控制模式的选择必须与特定警政模式相切合之必要性的基础上,本研究提出了具体的裁量权规范措施即各级警察机关制定裁量权行使规则。因为,裁量权行使规则不仅能够有效规范警察裁量权,而且能够将“法制控制模式”“专业控制模式”与“民主控制模式”进行有效整合。而最为重要的是,裁量权行使规则制定过程其实就是决策者与民众之间对话、沟通、交流的过程,而这恰恰就是民主监督模式的重要内容和特征。本章首先交待了警察裁量权行使规则作为控制警察裁量权核心措施的背景;接着,就裁量权行使规则制定中一些典型的、具体的问题进行了研究;进而,在分析国外相关经验的基础上提出了警察裁量权行使规则的制定程序;最后,分析了警察裁量权行使规则适用的范围以及配套监督机制的建立。
The exercise of police discretion, which contributes enormously to individual justice, good social order and policing function, lies at the heart of police administration. Under the circumstance of community policing and problem-oriented policing, police discretion has already become an important medium, which improve the transformation from negative administration to positive administration. Unfortunately, current academic research does not pay much heed to it’s concept, characteristics, contents and controlling methods.
This is a dissertation on police discretion .The purpose is to try to find or devise better ways to regulate police discretion in determing whether and when to enforce particular law. On the basis of an in-depth analysis and research on related experience of advanced nations, this doctoral thesis will propose prudently two ideal types: traditional theory of police discretion and neo-theory of police discretion, which serve as good reference frame and research tool for our own study.
The genesis of this dissertation, the current situation of related research, the significance and research methods will be introduced concisely and clearly in the first chapter.
The second chapter deals thoroughly with police discretion under the professionalism policing model, which is characterized by autonomy, independenence and rule of law. In this section, it will be concluded firstly that normativism in the public law is the theorectical foundation of the traditional theory of police discetion.Then, the dissertation will touch on specific institutional arrangement especially the judicial review and then make a detailed research on the achievements and problems of this traditional theory.
The third chapter copes with police discretion under the circumstance of community policing, which is totally different in policing philosophy. After making a comprehensive research, the dissertation concludes that the neo-theory of police discretion, which emphasizes a positive and active role of discretion, is founded on functionalism in public law. This gives us a new pattern of thinking or a new research paradigm, which is essential for us to deviate from traditional way in order to get a full view of police discretion.Three legitimate models, namely transmission belt model, expercractic model and participatory model are analyzed carefully in the end.
The fourth chapter dwells on reconsideration of our police discretion.In this section, the dissertation gives a peripheral background under which the police discretion operates and makes a specific and detailed analysis of current situation of our policing reformation ,namely from pre-professionalism policing to professionalism policing and from pre-professionalism policing to community policing respectively. Then the dissertation proposes that discretion controlling model should be compatible with specific policing model. Finally, the concrete cause resulting in increased discretion will be discussed in detail.
The fifth chapter mainly deliberates on regulating police discretion authority. On the basis of detailed analysis of police discretion and it’s background, the dissertation gives a proposition that three mode, namely legal controlling mode, expertocratic controlling mode and democratic controlling mode, should be set up in order to conform to different policing style. In other words, legal and expertocratic controlling mode should be applied to the transformation from pre-professionalism policing to professionalism policing meanwhile the democratic controlling mode is applicable to transformation from pre-professionalism policing to community policing.
The sixth chapter focuses on the regulation of discretionary authority and on the discretion-exercising rule, which is the most efficient way to regulate police discretion .After expounding the necessity of the compatibility between controlling mode and policing mode and reviewing the related experience, the dissertation concludes that the police administrators should give the highest priority to the formulation of administrative rules governing the exercise of discretion, particularly in the areas of selective enforcement, investigative techniques ,and enforcement methods. Rule-formulation is not only an institution, which integrate legal controlling mode, expertocratic controlling mode with democratic controlling mode, but also a platform where all interests’parties including policy-maker and community can communicate and dialogue. Then, the dissertation proposes that having a set of rules is not enough.What is also needed is the right procedure, mainly notice-and-comment, for developing the rules.
本研究在对西方法治发达国家警察裁量权理论进行分析、研究的基础上,尝试将其归为两种理想类型:传统警察裁量权理论与新警察裁量权理论。通过参照理想类型,对我国警察裁量权进行全方位的深度研究。具体而言:
第一章为绪论。该部分对研究的缘起、研究的意义、国内外之研究现状、研究的途径与研究方法、重要术语等进行了简明扼要的介绍。
第二章“专业警政与警察裁量权”。论文首先对专业警政、警察裁量权以及法治之间的相互关系进行了简单的分析和梳理;在此基础上,对传统警察裁量权理论的公法理论基础进行了研究,指出“规范主义”是其理论基础;论文接着对传统警察裁量权理论具体的制度安排进行了介绍,指出司法审查是其规范警察裁量权的主要制度支撑;最后,论文对传统警察裁量权理论取得的成就以及存在的问题作出进一步的分析。
第三章“社区警政与警察裁量权”。论文首先分析了社区警政、警察裁量权与法治三者间的相互关系,特别指出,警察裁量权是贯彻社区警政策略和完成社区秩序维护任务之重要工具;接着,对新警察裁量权理论的公法学基础进行了探析;在此基础上,论文比较详细的介绍了新警察裁量权理论的主要内容,指出在社区警政背景下,无论是警察任务之确定、警察裁量权之总体定位、警察裁量权之控制模式等都有重新思考之必要;接着,对新警察裁量权可能的学术贡献以及存在的缺陷进行了分析;最后,论文对警察裁量权的正当性模式进行了研究,指出“传送带模型”仅仅是警察裁量权正当性的一种模式,除此之外,更有“专业官僚模型”和“参与模型”。
第四章“我国警察裁量权的再认识”。在此章中,论文首先分析了我国警察裁量权运行的外围背景;接着,对我国当前所进行的警务改革作出了具体的分析,指出两种性质不同的转型直接关涉到我国警察裁量权的总体定位与规范方案的提出;论文还从理论研究层面、法律规范层面与实践层面对我国警察裁量权作了概括性的研究,指出警察裁量权存在的种种问题;最后,结合我国具体的国情,分析了我国警察裁量权泛滥的具体原因。尤其指出,结构性警察裁量权是问题的核心。
第五章“我国警察裁量权的规范”。在对我国警察裁量权进行具体分析的基础上,本章提出了我国警察裁量权的三种控制模式:法制控制模式、专业控制模式和民主控制模式。论文着重指出,民主控制模式是重要的裁量权控制模式;并论证了当前我国警政正处于由“前专业警政”向“专业警政”转型以及“前专业警政”向“社区警政”转型的警政革新过程中。与此相适应,在第一种情况下,警察裁量权控制主要依靠法制控制模式与专业控制模式。在后一种情况下,民主控制模式是警察裁量权控制的主要途径。
第六章“警察裁量权行使规则与警察裁量权的规范”。在论证了警察裁量权控制模式的选择必须与特定警政模式相切合之必要性的基础上,本研究提出了具体的裁量权规范措施即各级警察机关制定裁量权行使规则。因为,裁量权行使规则不仅能够有效规范警察裁量权,而且能够将“法制控制模式”“专业控制模式”与“民主控制模式”进行有效整合。而最为重要的是,裁量权行使规则制定过程其实就是决策者与民众之间对话、沟通、交流的过程,而这恰恰就是民主监督模式的重要内容和特征。本章首先交待了警察裁量权行使规则作为控制警察裁量权核心措施的背景;接着,就裁量权行使规则制定中一些典型的、具体的问题进行了研究;进而,在分析国外相关经验的基础上提出了警察裁量权行使规则的制定程序;最后,分析了警察裁量权行使规则适用的范围以及配套监督机制的建立。
The exercise of police discretion, which contributes enormously to individual justice, good social order and policing function, lies at the heart of police administration. Under the circumstance of community policing and problem-oriented policing, police discretion has already become an important medium, which improve the transformation from negative administration to positive administration. Unfortunately, current academic research does not pay much heed to it’s concept, characteristics, contents and controlling methods.
This is a dissertation on police discretion .The purpose is to try to find or devise better ways to regulate police discretion in determing whether and when to enforce particular law. On the basis of an in-depth analysis and research on related experience of advanced nations, this doctoral thesis will propose prudently two ideal types: traditional theory of police discretion and neo-theory of police discretion, which serve as good reference frame and research tool for our own study.
The genesis of this dissertation, the current situation of related research, the significance and research methods will be introduced concisely and clearly in the first chapter.
The second chapter deals thoroughly with police discretion under the professionalism policing model, which is characterized by autonomy, independenence and rule of law. In this section, it will be concluded firstly that normativism in the public law is the theorectical foundation of the traditional theory of police discetion.Then, the dissertation will touch on specific institutional arrangement especially the judicial review and then make a detailed research on the achievements and problems of this traditional theory.
The third chapter copes with police discretion under the circumstance of community policing, which is totally different in policing philosophy. After making a comprehensive research, the dissertation concludes that the neo-theory of police discretion, which emphasizes a positive and active role of discretion, is founded on functionalism in public law. This gives us a new pattern of thinking or a new research paradigm, which is essential for us to deviate from traditional way in order to get a full view of police discretion.Three legitimate models, namely transmission belt model, expercractic model and participatory model are analyzed carefully in the end.
The fourth chapter dwells on reconsideration of our police discretion.In this section, the dissertation gives a peripheral background under which the police discretion operates and makes a specific and detailed analysis of current situation of our policing reformation ,namely from pre-professionalism policing to professionalism policing and from pre-professionalism policing to community policing respectively. Then the dissertation proposes that discretion controlling model should be compatible with specific policing model. Finally, the concrete cause resulting in increased discretion will be discussed in detail.
The fifth chapter mainly deliberates on regulating police discretion authority. On the basis of detailed analysis of police discretion and it’s background, the dissertation gives a proposition that three mode, namely legal controlling mode, expertocratic controlling mode and democratic controlling mode, should be set up in order to conform to different policing style. In other words, legal and expertocratic controlling mode should be applied to the transformation from pre-professionalism policing to professionalism policing meanwhile the democratic controlling mode is applicable to transformation from pre-professionalism policing to community policing.
The sixth chapter focuses on the regulation of discretionary authority and on the discretion-exercising rule, which is the most efficient way to regulate police discretion .After expounding the necessity of the compatibility between controlling mode and policing mode and reviewing the related experience, the dissertation concludes that the police administrators should give the highest priority to the formulation of administrative rules governing the exercise of discretion, particularly in the areas of selective enforcement, investigative techniques ,and enforcement methods. Rule-formulation is not only an institution, which integrate legal controlling mode, expertocratic controlling mode with democratic controlling mode, but also a platform where all interests’parties including policy-maker and community can communicate and dialogue. Then, the dissertation proposes that having a set of rules is not enough.What is also needed is the right procedure, mainly notice-and-comment, for developing the rules.
引文
① 诸如警察在执法过程中常常处于孤立的处境;警察在需要证人提供证据时,证人往往不予配合等等。这些事件都表明了警察/民众之间关系的僵硬甚至对立,以及相互间“信任”的极度缺乏等等。有的学者甚至认为,“中国警察遭遇了近年来最严重的声誉危机。……如果执法者自己首先知法执法又犯法 ,必然动摇法治大厦的根基 ,人们就会由信仰法律转至对法律乃至整个法治的否定性评价,法律信仰危机的发生则会成为必然的结果。”见孙曙丽:《略论对人民警察的执法监督》,《法学论坛》,1996 年第 1 期。
② http://news.sohu.com/20050515/n225565893.shtml.
③ http://news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/013011273068.shtml
④ 见十届全国人大五次会议审议的《政府工作报告》http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/03-16/ 893602.shtml
⑤ 从整体上而言,我国的警察学(包括警察行政法学)比较落后。“公安研究,尤其是理论研究缺乏进展。这集中表现在:理论研究程式化;有些涉及公安工作总体性的问题缺乏理论深度;许多对争议问题的讨论和分析缺乏见地;各级公安机关中鲜活的实践还有待研究”。HUANG, X. C. (2000), 'Summary of the 10th National Meeting about the Editorial Work of Public Security Studies', Gongan Yanjiu, 78: 77-9.转引自 Kam C. Wong POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002
⑥ K.C.Davis, Police Discretion. St. Paul: West Publishing Co., 1975 pp173.
① 戴维斯(K.C.Davis)认为,在整个政府系统和司法系统中,由于各种决定之作出主要依赖于裁量权而非规则或者原则,而且这些领域与正式的听证或者司法审查几乎绝缘,因此,对于个人而言,此领域“正义质量”之提升最为迫切,同时也最具希望。见 K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press).
② 之所以对行政裁量问题产生兴趣,很大程度上是源于王锡锌教授《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯(K.C.Davis)<自由裁量的正义>》一文的阅读,由此我才逐渐关注 Davis ,Galligan,Hawkins,Kadish 等关于裁量权的研究。
③ 从发生学的角度看,行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的。渡辺宗太郎「自由裁量論の推移」(京都大学)法学論叢 46 巻 6 号 26 頁,转引自王天华:《裁量标准基本理论问题刍议》《浙江学刊》2006 年第 6 期。
④ 崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京大学出版社,2005年 3 月版,第 159 页。
⑤ D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp3.
⑥ 当前对于警察裁量权的研究似乎基本上是从个案角度进行的,这就排除了政策制定层面和社会正义的考虑。这种研究倾向是造成我们对警察裁量权认识不全面的重要原因。
① 尤其是在严重犯罪领域,或者刑事警察领域。相关介绍见 J.Q.Wilson, Varieties of Police Behavior-The Management of Law and Order in Eight Communities, Harvard University Press (1968)。访谈的警察私下承认,裁量权的行使是大量存在的,也是必然的。但是,在公开场合其又声称没有任何裁量权,其是依法办事。
① Goldstein, Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority, 58 J.Crim.L.C. & P.S. 160, 161 (1967).
② 总体而言,我国裁量权研究还比较滞后。在已有的研究中,从研究内容来看,主要是有关司法裁量权和检察官裁量权;从研究角度来看,主要集中在法理、刑事诉讼法专业,行政法对于行政裁量权的研究还不够深入、具体。
① 这种对于警察行政实践的忽视从根本上来讲,是源于行政法学研究忽视了行政法运行于其中的环境。对于这种环境,哈洛和罗林斯将之称为“语境中的法律”,而将这种研究方法称为是“功能主义的”。详细介绍见【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004 年版,序言。
② 日本受其影响,也有所谓的“佐佐木说”(有条件的承认行政机关在不确定法律概念上的裁量)和“美浓部说”(仅承认行政机关在结果部分的裁量)。详细介绍见盐野宏著:《行政法(Ⅰ)》,刘宗德、赖恒盈译,月旦出版股份有限公司 1996 年版,第 113-116 页。
③ 翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会,第 7 页。
④ 德沃金所谓的“唯一正解”就是法律规范对每一个问题都蕴藏着与之相对应的独一无二的正确解答。因此,法官的任务就是探索这一“唯一正解”。
① 翁岳生编:《行政法 2000》,法制出版社 2002 年版,第 227-228 页。
② 同上。
③【德】哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年 11 月版,第 141 页。
④ 翁岳生编:《行政法 2000》法制出版社 2002 年版,第 237 页。
⑤ 德国联邦行政法院在 1971 年青少年有害出版物案件中,认为:“名单中所包括的杂志形成了毒害青少年倾向的假设。先前‘毒害青少年倾向’被视为只允许一个正确答案决定的不确定法律概念。但是,将某一杂志列入这一名单的决定不仅仅是查证事实和从该事实中得出推断的问题,而有毒害青少年倾向的决定涉及到了确立准则的预测性判断,且涉及到了相当程度的评价因素。在适用此种毒害青少年倾向的概念只有一种可能的正确结论的观念,实际上是一种虚构。在此案中,可以设想处数种结论,存在‘多个可能的决定’,这些决定从法律角度看皆可站得住脚”详细介绍见郑琦:《论不确定法律概念与行政裁量》,西南政法大学硕士学位论文,2005 年 4 月,第 10 页。
⑥ 参见刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司,2005 年 3 月初版。
⑦ 向来之行政裁量论,常有先将行政行为整体上区分为羁束行为与裁量行为,然后再将后者区分为羁束裁量 (法规裁量)与便宜裁量(自由裁量)。但是,也有学者认为,“所谓羁束裁量即何者为法之裁量,法院可以对其加以审查。于此意义上,认识论上姑且不论,于法道具之概念上,并无建立羁束裁量(法规裁量)此一观念之意义,且用语上也未必适切,故本书不予采用。”见阿部:行政の法システム(下)685 页。
① 与德国对于裁量权概念的狭隘定义相反,K.C.Davis 认为只要对权力的限制尚留有自由判断、选择和斟酌的可能,就存在裁量权。(dicretion is not lilmited to what is authorized or what is legal but includes all that is within “the effective limits” on the officer’s power)详细分析见 K.C.Davis, Discretionary Justice: A Priliminary Inquiry. Baton Rouge: Louisianna State University Press, 1969 pp4.
② 相关的介绍见 David K. Linnan, Police Discretion in a Continental European Administrative State: The Police of Baden-württemberg in the Federal Republic of Germany, 47 Law&Contemp. Probs. 185 1984.
③ 这种研究旨趣的差异,可能与欧洲/美国的文化传统有着直接的关系。可能欧洲人较之美国人更擅长抽象的理论体系的构建,而美国则更加倾向于一些具体问题的研究。这也可能正是为何在德国有关行政裁量权总论的研究相当丰富,而在美国则是警察裁量权研究比较丰富的原因。
④ 关于警察裁量权研究范式的详细介绍见本文第 64 页起。
⑤ 一般认为,戴维斯(K.C.Davis)(K.C.Davis)是首位警察裁量权研究者。但是,实际上在其之前,一些警察学学者(诸如 Wilson,Goldstein 等)已经对警察裁量权进行了比较全面的研究,并提出了相应的规范方案。这也恰恰说明了裁量权问题一直未被法学界所认识或意识到其重要性。President’s Comm’n on Law Enforcement and Admin. of Justice, Task Force Report: The Police 13-38(1967); Report of the Nat’l Advisory Comm’n on Civil Disorders 157-68(1968) ; Nat’l Advisory Comm’n on Criminal Justice Standards and Goles, Police 21-27(1973)等等。
⑥ 警察裁量权理论研究(裁量权的认识与分析)方面的代表性著作:D.E. Aaronson, D.C.Thomas & M.C.Michael, Public Policy and Police Discretion: Processes of Decriminalization, New York: Clark Boradman, 1984;M.G.Abernathy, Police Discretion and Equal Protection, South Carolina Law Quarterly 14(1962):472-86;J.Q.Wilson,Police Discretion in Varieties of Police Behavior: The Management of Law and Order in Eight Communities,edited by James Q Wilson, 83-139 Cambridge, Mass.:Harbard University Press, 1968;J.S.Wright, Beyond Discretionary Justice, Yale Law Journal 81(1972): 575-97; David Steer, Police Cautions: A Study in the Exercise of Police Discretion, Oxford University Penal Research Unit, Occasional Paper No.2. London: Basil Blackwell,1970; V.G.Rosenblum, On Davis on Confining, Structuring, and Checking Administrative Discretion, Law and Contemporary Problems 37(1972):49-62; President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice, Task Force Report: The Police , Washington,D.C.:Government Printing Office, 1967; National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Police , Washington , D.C.:Government Printing Office, 1973; W.K.Muir, Police: Streetcorner Politician. Chicago: University of Chicago Press, 1977;T.K.Moran, Police Decision-Making : the Effects of Disfferential Enforcement Choice on Public Policy, Ph.D. diss., University of Connecticut, 1974; H.Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process: Low-visibility Decision in the Administration of Justice, Yale Law Journal 69(1960):543-94; B.A. Grosman, The Discretionary Enforcement of Law , Chitty’s Law Journal 21(Feb.1973):46-52; W.R. LaFave, the Police and Nonenforcement of the Law , Parts 1,2. Wisconsin Law Review 1962: 104-37, 179-239;K.C.Davis, Discretionary Justice: A Priliminary Inquiry. Baton Rouge: Louisianna State University Press, 1969; K.C.Davis, Police Discretion. St. Paul: West Publishing Co., 1975; R.V. Ericson, Police Bureaucracy and Decision-making: The Function of Discretion in Maintaining the Police System, Police16(June 1972):59-65;警察裁量权控制的代表性著作:R.J.Allen, The Police and Substantive Rulemaking: A Brief Rejoinder, University of Pennsylvania Law Review 125(1977): 1172-81;Arizona State University Project on Law Enforcement Policy and Rulemaking.Model Rules for Law Enforcement Series. Washington,D.C.:Police Foundation, 1974;G.M.Caplan, The Case for Rulemaking by Law Enforcement Agencies, Law and Contemporary Problems 36(1971):500-14; K.C.Davis, An Approach to Legal Control of Police Discretion,Texas Law Review,52(1974):703-25; K.C.Davis, Dialogue on Police Rulemaking on Selective Enforcement: A Reply, University of Pennsylvania Law Review 125(1977):1167-71; H.Goldstein, Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority, Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 58(1967):160-72; H.Goldstein,Police Policy Formulation: A Proposal for Improving Police Performance, Michigan Law Review 65(1967):1123-46;C.McGowan, Rule-making and the Police, Michigan Law Review70(1972):659-94;R.M.Igleburger&F.A.Schubert, Policy Making for the Police, American Bar Association Journal 58(1972):307-10;G.H.William, Police Discretion: The Institutional Dilemma-Who is in Charge? Iowa Law Review 68(1983):431-93;U.S.Commission on Civil Rights, Who in Guarding the Guardians ?A Report on Police Practices, Washington,d.c., 1981;Smuel Walker, Police Discretion, in The Police in American: An Introduction. New York : McGraw-Hill,1983 等。裁量权典型问题方面的代表著作:D.E.Aronson, C.H.Dienes,M.C.Musheno, Improving Police Discretion Rationality in Handling Public Inebriates1,2. Administrative Law Review 29(1977): 447-85;30(1978):93-132;W.H.Barton, Discretionary Decision Making in Juvenile Justice, Crime and Delinquency 22(1976):470-80;Egon Bittner, Police Discretion in Emergency Apprehension of Mentally Ill Persons, Social Problems 14(1967):278-92; G. Carter, Police Discretion: Desirable or Undersible , Police Chief 47(Nov.1980):34-35;J.O.Finckenauer, Some Factors in Police Discretion and Decision-making, Journal of Criminal Justice 4(1976):29-46;J.M.Gandy, The Exercise of Discretion by the Police as a Decision-making Process in the Disposition of Juvenil Offenders , Osgoode Hall Law Journal 8(1970):329-44;L.J..Redlinger, The Management of Police Discretion ,In Police Narcotics Control: Patterns and Manning, 401-32, edited by J.R.Williams,L.J.Redlinger, P.K.Manning,401-32, Washington, D.C.: National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice,1979.等等。
① 代表性的教材有:罗豪才主编:《行政法学》北京大学出版社 2003 年 3 月第 6 次印刷,第 22-23 页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社 2002 年 5 月第 8 次印刷,第 45 页;代表性的论文有:姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》;杨伟东:《行政裁量问题探讨》;杨建顺《行政裁量运作及其监督》,《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》;江必新、张明杰:《关于行政自由裁量问题的对话》;王天华:《裁量标准基本问题刍议》《从裁量二元论到裁量一元论》;朱芒:《日本<行政程序法>中的裁量基准制度:作为程序正当性保障装置的内在构成》等。
① 从司法审查的角度研究行政裁量权是传统裁量权理论的核心内容。这方面的代表作见,余凌云著:《行政 自由裁量论》,中国人民公安大学出版社,2005 年 8 月版。
② 杨建顺教授指出,在德国和日本等国家,出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论,综合探讨各个行政领域中行政裁量权问题的主张。详细介绍见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第 1 期。
① 从司法审查的角度研究行政裁量权的控制固然是一种重要的视角,但是,过度的、程式化的后果就是转移了我们尝试其他途径的可能。
② 转引自傅美惠著:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版有限公司,2001 年版,第 11 页。
③ Karl Poper 就认为,社会科学落后于自然科学的主要原因就是其采用了本质论的处理方法。因此,本文对于警察裁量权概念的界定也是建立在此基础上的。换而言之,此概念是一个化约的、开放的、不太精确的概念。
④ 参见秦晖著:《求索于“主义”与“问题”间》载于其主编《问题与主义》,长春出版社,1999 年 12 月版, 第 461 页。
① 德国这种对待裁量权的态度,恰恰与裁量权的产生截然相反。因为,根据有关学者研究,“裁量权是十九世纪前半叶欧洲绝对王权松动之后,行政与司法的分离逐渐明显,为避免行政措施遭遇法院之干预,裁量之概念由是产生”,吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,初版第 98 页。
② 在裁量与不确定法律概念之区别问题上存在着三种观点:一种认为两者间存在着“质的区别”;一种认为两者间仅存在“量的区别”;还有一种认为两者“没有区别”。详细介绍见吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,民 93 年增订 8 版,第 125 页。本文主要采用量的区别说。这主要是考虑到“不确定法律概念”“行政裁量”在概念上区分不难,但是,在警察实践中,这种区分相当困难。况且,当我们将案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时,已经带有价值判断的性质,或者本身已经是一种有评价性质的规类行为。而且,除了德国外,许多国家(例如法国)并不对此进行区分。相关介绍可以见李建良:《合法的违章建筑——不确定法律概念与行政裁量》,许志雄、林明锵、李震山等著:《月旦法学教室(3)公法学篇》,元照出版公司 2002 年版,第 122-123 页;林锡尧著:《行政法要义》,元照出版公司,2006 年第三版,第274-276 页;高春燕:《裁量抑或规则?——K.C.戴维斯<裁量正义:一个初步的考察>》,载苏力主编:《法律书评(第四辑)》,北京大学出版社 2006 年版,第 91-101 页。
③ 刘宗德著:《行政法基本原理》,学林文化事业有限公司 1998 年版,第 131 页。转引自杨伟东《行政裁量 问题探讨》载罗豪才主编:《行政法论丛》(第 3 卷),法律出版社 2000 年 8 月版,第 346 页。
① 有关欧盟各国的行政裁量权理论主要参考 J.Schwarze , European Administrative Law , Sweet and Maxwell 1992.pp261-294.
② 相同观点见杨伟东:《行政裁量问题研究》,杨建顺:《行政裁量权的监督与运行》等。
①“能指”和“所指”是索绪尔语言学的术语。索绪尔认为,任何语言符号是由“能指”和“所指”构成。“能指”指语言的声音形象,“所指”指语言所反映的事物的概念。比如英语的“tree”这个单词,它的发音就是它的“能指”,而“树”的概念就是“所指”。“能指”和“所指”是不可分割的,就像一个硬币的两面;但是,索绪尔认为,某个特定的能指和某个特定的所指的联系不是必然的,而是约定俗成的。比如在“树”这个词中,树的概念和“树”的特定发音不是必然结合在一起的,“树”在英文中的读音和在法文、拉丁文中的读音明显不同,但却都能表达了“树”的意思。这就是符号的任意性原理。符号的任意性原则是索绪尔语言学的一条重要原则,它支配着索绪尔的整个语言的语言学系统。
② 林立著:《法学方法与德沃金》,中国政法大学出版社 2002 年 8 月版,第 291 页。
① 蒋年丰:《黑格尔与傅柯论警察》,《哲学杂志》,第 15 期,1996 年 1 月,第 70 页。
② 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版公司 2002 年版,第 6-7 页。
① 按照 George Kelling &Mark Moore 的观点,美国警察之发展大致可以分为以下几个阶段:政治干涉阶段,在此时期,警察与政治关系密切,目的是为了得到地方政府更多的补助。而地方政治势力则为了实现自己的政治目的,借助警察所掌握之资源。警察与政治之间的庸俗关系最终使得其往往成为政治与政治人物之工具和附属;改革时期。在十九世纪末期二十世纪初,警政改革者们意识到了警察自主性的匮乏以及政治对警政的过度干预所带来的弊端,因此,提出警察必须与政治分离之倡导。随之,文官制度也被引介到警察制度中,以减轻政治对于警察的干预(尤其是在聘用和解雇等环节上)。与此相对应,警察组织之“集权化”“军事化”以及“职业主义”等概念也逐渐被倡导。警察专业化的改革代表有加州柏克来警察局长,联邦调查局局长胡佛,芝加哥市警察局长威尔逊等。改革时期的核心是对“职业主义”和“政治/行政”分离的强调;社区警政阶段。从七十年代至今美国的警察现代化程度已经相当可观,不仅具有优良的硬件设施,而且警察编制也急速增加。但是,当这种改革不断进行并达致巩固时,就出现了新的问题。例如:警察与民众之间距离的疏远。为了保障警察执法之公正中立,制度设计中往往强调警察的自主封闭性,这样,久而久之就导致了警察系统对于外界环境缺乏必要的反映。与此相对应,犯罪控制也就成为警察首当其冲的责任,而主要手段就是法律规定的各种惩处措施。为此,Goldstein 为了应对警政现代化的弊端,提出了警察应该回归社区的古典警政策略。这就是社区警政的最初模型。
② 此处的政治与我国的政治存在着本质性的差异。根据有关学者的研究,我国政治主要特征是“行政吸纳政治”,就是指由行政系统承担政治的功能,从而抑制并消解经济精英和社会大众的政治意识和参与冲动。具体地说,“行政吸纳政治”有三层含义:首先由权威政府或政治精英垄断一切政治决策,其次是最大程度地满足包括经济精英和知识精英在内的其它社会精英的经济利益或需求,最后通过「咨询」等方式安抚或平息非精英大众的不满和反抗。详细介绍见康晓光:《90 年代中国大陆政治稳定性研究》,《二十一世纪》网络版(www.cuhk.edu.hk/ics/21c/index2.htm)。吴增定:《行政的归行政,政治的归政治》,《二十一世纪》网络版(www.cuhk.edu.hk/ics/21c/index2.htm)。
③ “政治分赃制”是近代政党政治的产物,即在竞选中获胜的新总统把政府机构中的职位分配给自己所属党派特别是在竞选中出力的人员或者亲信。这种制度的出现与当时政治/行政相互关系的混乱以及政治制度的不完善有着直接的关系,而《彭德尔顿法》的颁布标志着“政党分赃制”的终结和美国文官制度的建立。
① 根据 R.Roy 与 J.Kuykendall 的分析,现代警察诞生的原因大致有:第一,失序控制理论;第二,犯罪控制理论;第三,阶级控制理论;第四,市区扩散理论。详细介绍见 R.Roy、J.Kuykendall,1990,POLICE ORGANIZATION AND MANAGEMENT:BEHAVIOR,THEORY AND PROCESS,Brooks/cole Publishing Company
②【美】塞谬尔·沃克:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 8 页。
③ O.W.Wilson, Leonard Fuld,Bruce Smith 等都是倡导专业警政的警学专家。
④ 普鲁士一般邦法于 1797 年颁布,其规定警察任务不同于国家任务,将福利措施排除在警察任务之外,而 将警察任务定义为“为维持公共安宁、安全与秩序,为排除对公众或个人现时之危害而设的营造物。参见蔡震荣、黄翠纹:《现代警察概念与职能之发展趋势》,载王宽弘、朱金池等合著:《警察学总论》,五南图书出版公司民 89 年 10 月版,第 213 页。
⑤【美】塞谬尔·沃克:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 12-14 页。
① 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司 2002 年版,第 145 页。
②“任务法”与“行为法”的区分被视为法治国家的一项重要制度设计。
①【英】哈耶克著:《通向奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社 1997 年版,第 73-74 页。
② 刘星著:《西方法学初步》,广东人民出版社 1998 年 7 月版,第 439 页。
③ 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 2006 年 1 月版,第 523 页。
① 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷 第 12 期。
② 对于行政正义概念的承认、肯定也是经历了一个相当的过程。在某种程度上,人们对于行政正义概念认识的过程与人们对于行政法认识过程是相一致的。
③ 当然,在某种程度上而言,这种传统的警察裁量权理论在当时特定的时空背景下是完全可以理解的,也是符合当时社会发展规律的。
④ 代表人物有 A.V.Dicey Lord Hewart C.A.Reich F.A.Hayek 等。
⑤ 戴雪对于法治的理解主要包括三个方面:(1)国家不享有任何特别权力(2)公务员个人承担责任(3)普通法院行使其法定权力。
⑥ 例如基于公共利益而进行的土地征用;环保问题的解决等等。
① 杨联华:《德国概念法学的产生、影响及其历史地位》,《法学译丛》,1985 年第 2 期。转引自陈林林:《陪审在现代法治社会中的功能——以形式合理性为中心的若干思考》,《中外法学》Vol.13,No4(2001)
② C.F.Edley: Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press 1990 pp217.
① 关于传统警察裁量权的理论基础主要参考【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年版;【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004年版;D.J.Galligan DISCRETIONARY POWER:A LEGAL STUDY OF DISCRETION ,Clarendon Press Oxford 1986.
②【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004 年版,第 1 页。
③ Galligan 将法律权威分为私法模式(private law model)和公法模式(public law model)。
④ 对于公法传统的梳理需要渊博的知识积淀,这显然超出了本人的学术能力。幸运的是,这方面的知识梳理已经硕果累累。在此,我们将适用前人的理论模型进行研究。
① 规范主义对待行政裁量权总体态度是不友善的,但这并不排除随着外界因素的转变,其对裁量权态度作出的修正。
① W.I.Jennings, In Praise of Dicey(1885-1935),Pub.Admin,1935.转引自【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第 105 页。
② 此处的警察国家不同于德国公法史上的警察国家,此处警察国家就是“夜警国家”或者是“最小国家”的意思。
③ D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press. Oxford 1986 PP2
④【英】柯特威尔著:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社 1989 年版,第 18-19 页。转引自赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社,1998 年 9 月第一版,第 5 页。
① M. Brogden ,T. Jefferson , S.Walklate (1988), Introducing Policework (London:Unwin Hyman)pp164
②【美】参见理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第37 页。
①【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 39 页。
②【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 38 页。
③ 许宗力:《论法律保留原则》,载其著:《法与国家权力》,台湾大学法学丛书(七一),第 117-213 页。
④ K.C. Davis, Discretionary Justice :A Peliminary Inquiry ,Louisiana State University Press pp27.
⑤ K.C. Davis, Discretionary Justice: A Peliminary Inquiry, Louisiana State University Press pp33.
① D.J.Galligan 认为对行政裁量权的研究必须结合法律权威的区分,其将法律权威分为:私法模式和公法模 式。详细介绍见 D.J.Galligan (1976) Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press Oxford pp86.
①“警察任务就是以行政组织法上之警察机关为前提之概念。国家为了增进人民福祉,乃设置各种行政机关, 实施各种行政活动。各种行政机关是为了承担相应的国家目的而设置的。因此,警察任务就是作为组织体的警察所应当承担的事务的范围。” 转引自梁添盛:《警察法专题研究》,作者自版 2004 年版,第 74 页。
② 林山田:《论解严后的警察政策》,《警光》,1987 年 10 月,第 4-5 页。
③“脱警察化”“去警察化”等都是警察权、警察裁量权收缩的标志。
④ 警察机关在行政强制中所应扮演的角色定位相当复杂,各国情况各不相同。而就我国而言,警察机关能否协助其他行政机关进行行政强制,值得商榷。
⑤ 李忠信著:《起草人民警察法参考资料撷选》,群众出版社 1997 年版,第 74-81 页。
① 李震山著:《警察法论——警察任务法编》,正典文化出版有限公司 2002 年版,第 75 页。
② 李震山著:《警察法论——警察任务法编》,正典文化出版有限公司 2002 年版,第 77 页。
③ 这种定位与警察行政之实践有着相当的差距,而且,对警察之角色定位进行了过于简单的处理。相关分析以及不同意见见新警察裁量权理论。
④ 李震山著:《论行政管束与人身自由之保障——兼论警察盘查权》,载其著:《人性尊严与人权保障》,元照出版社 2001 年 11 月修订版,第 261-265 页。
① Franz-Ludwig Knemeyer 刘淑范译《德意志联邦共和国宪法(基本法)对于法治国家警察之要求》,《宪政 时代》,14 卷 4 期 ,转引自梁添盛著:《警察法专题研究(二)》,作者自刊,2004 年版,第 102-103 页
②【美】 理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 44页。
① 王兆鹏著:《路检、盘查与人权》,作者自版,民 90 年,第 96 页。
② 李震山主持:《警察职务执行法草案之研究》,内政部警政署委托研究,民 88 年,第 191 页。
③【美】理查德·B.·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 37 页。
④ 持此种观点的有:Goldstein(Police Discreiton Not to Invoke the Criminal Process);U.S. National Advisory Committee on Criminal Justice Standards and Goals, Courts(Washington, D.C:Government Priting Press,1990)
①【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 11 页。
② 传统警察裁量权理论对法律关系稳定性的强调从根本而言源自其对“消极自由”的强调。
③ 在这种观念下,行政活动只是被要求在形式逻辑的意义上与法律所规定的相一致,即有法必依,依法行政并不涉及程序的内在价值为何。相同的介绍见朱芒著:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社 2004 年12 月版,第 88 页。
④ Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (9th ed.rev.1948) pp202.
⑤ Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (9th ed.rev.1948) pp203.
⑥ M. Shapiro ,Administrative Discretion: The Next Stage 92 Yale L.J. 1487 1982-1983.
① 实质性法治主义并非将依法行政的手段、形式自我目的化,而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系中认识、分析和解释。行政活动不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定,即使法律中无具体的规定,行政也必须接受宪法原则的直接羁束。相关介绍见朱芒著:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社 2004 年 12 月版,第 88-91 页。
② Herman Goldstein,Egon Bittener,Frank Remington 等都强调了警察任务之复杂性和多元性。
① 参见徐文星:《行政裁量权行使之理由说明——以法律论证为分析视角》,《时代法学》,2006 年第四期。
② 应松年,杨小君:《法定行政程序实证研究——从司法审查角度的分析》,国家行政学院出版社 2005 版, 第 31 页。
③【美】理查德·B.·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 15页。
① Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston:Northeastern University Press,1990:6-7
② 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002 年 8 月版,第 258 页。
① 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 214-215页。
② G.L.Wamsley&J.L.Wolf, Refounding Democratic Public Administration:Modern Paradoxes In Postmodern Challenges Thousand Oaks, CA:SAGE
③ 在传统警政概念中,“犯罪预防”主要通过“警察巡逻”“技术设备”等方式达成,形式单一,效果有限。其实,不同的警政策略会导致绩效评估制度的不同,例如在社区警政中,其就不能仅仅采用上述的评价体系,而是采用例如“社区的认同度”“见警率”等。因此,根据不同辖区不同的性质,进而采用不同警政策略和评价体系可能比较可行。
① 孟维德:《警察控制犯罪策略之反思》载于许春发主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 231 页。
② 这种观点的形成是基于传统的刑罚观,但是,在行政领域能否模仿刑事法领域的刑罚观值得商榷。现在通行的做法是无论犯罪的性质和情节的轻重,行政机关都可以以“违反法律”为依据对当事人进行处罚,而不是说服、教育、甚至与当事人进行沟通、交流。显然,这种形式化的、以法律严格执行为核心的行政罚模式(其实就是刑事罚模式),对于整个社会之良性发展,对于公共秩序之维护,对于犯罪率的降低有无真正的作用?更何况即使是在刑事法领域,传统的报应刑罚观也面临着其他观点的挑战,这值得反思。
③ 我国现行警察保障制度就充分体现了这种错误的观念。
④ 例如就缉毒而言,我国当前之主要执法资源基本集中于对贩毒、吸毒的侦缉处理上,而对于吸毒人员基本数据库等的基础建设却相当的轻视,虽然公安部三令五申要加强此方面工作。但是,在现行的绩效评估制度压力下,实践部门依然是“问题重重”。
⑤ 孟维德:《从犯罪预防角度德观点论社区警政》,载于中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年版,第 240 页。
⑥ W.G.Skogan, Disorder and Decline, New York: Free Press (1990).
① J.Q.Wilson, G.L.Kelling, “Broken Windows:The Police and Neighbourhood Safty” The Atlantic Monthly (March 1982): 29-38.也有相当的民权组织或者社会团体担心,警察对秩序维护功能的强调可能侵害到少数人士的权利,诸如穷人、青年、无家可归者、少数民族等,而且也担心警察权力被滥用。例如 McNamara, Joseph, “Brutality in the name of Public Safety” Los Angeles Times , Aug 24,1997,Al.
② 警察职能从“秩序维护”转变为“法律执行”再转变为“秩序维护”,并非是简单的回归,而是“螺旋式”的上升。
③ 叶毓兰:《社区警政的理论与实际》,载中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司2002 年 8 月版,第 5 页。
① 与此相比,我国警察面临的情况更加复杂,是两种情况同时存在:即一方面警察专业自主性缺乏,另一方面是无法有效回应社区民众之需求。
② Jerome H. Skolnick & James J. Fyfe, Above the Law: Police and the Excessive Use of Force 251 (1993).
③ 李涌清:《社区警政的必然与偶然》,载载中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 214 页。
④ A.S.Burke, Unpacking New Policing: Confessions of A Former Neighborhood District Attorny, 78 Wash. L.Rev. 985 November, 2003.
⑤ 专业警政虽然也强调民众对于犯罪预防、发现、举报、起诉等过程中的作用,但是,民众毕竟是作为一个助手,处于不平等的位置上,而不如在社区警政中,民众是作为一个平等的主体参与警政策略的制定实施。
⑥ 陈明传著:《论社区警察的发展》,中央警官学校出版社,民 81 年版。
① 其实,无论是理论界还是实务界关于社区警政、以问题的解决为中心的警政、零容忍度警政(zero-tolerance policing)等确切的内容并没有达成一致。此处关于社区警政的定义是比较主流的观点。R.C.Trojanwicz, B.Bucqueroux, ” Community Policing:How to Get Started” Cincinnati,OH;Anderson Publishing,1993.转引中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月第 3 月。
①“犯行的预先抗制”是德国警察法的概念,具体指为了犯罪预防,属于具体危害之前置阶段,为阻止犯行发生所造成之损害的预防措施。详细介绍见蔡震荣著:《警察职权行使法概论》,元照出版公司 2004 版,第 6页。
② 社区警务理念对于警察积极角色的倡导是否与传统依法行政所倡导的“有限警察”存在冲突?这是一个复杂的问题。从实践层面而言,可能会存在一定的冲突,但是从理论层面而言,应该是一致的。因为,
③ 在我国这样的法制不完备的国家中,警察权威对于警察任务的完成有着相当重要的作用。
④ Debra Livingston:Police ,Community Caretaking, and the Forth Amendment, 1998 U. Chi. Legal F. 261
⑤ 转引自【美】罗伯特·兰沃西 劳伦斯·特拉维斯著:《什么是警察——美国的经验》,尤小文译,群众出版社,2004 年版,第 360 页。
① Frank Remington ,Police in a Democratic Society , Journal of Criminal Law , Criminology and Police Science(1965): 361.
② Samuel Walker 就指出,由于“研究范式”的影响,为某一代学者所意识到的现象,并不一定就为其他年代学者所意识到。研究范式对有关现象的描述、相关问题的界定、研究的进行都有着直接的影响。如果那些为现行研究范式所忽视的现象就可能得不到应有的关注和研究。Samuel Walker, Taming the System: The Control of Discretion in Criminal Justice, 1950-1990, New York : Oxford University Press, 1992:7-8.
① 雄川一郎著:《现代的行政与法》,载于[日]雄川一郎、高柳信一编:《岩波讲座 现代法 4—现代的行政》,岩波书店,1966 年,第 10、10 页。转引自杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,《浙江学刊》,2005年第五期。
② Unger, Law in Modern Society, pp213-214, 转引自 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 , pp80.
① 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,2006 年 1 月第一版,第 529-530 页。
② K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969,pp33.
① 在 P.S.Atiyah 看来,从形式法治到实质法治,从规则主义到实用主义是现代是现代法治的一个趋势。P.S.Atiyah ,From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law, Oxford university Press 1978.
② 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷,第 12 期。
① 关于功能主义的理论渊源主要参考【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002年版,第 148-193 页。
①【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 232 页。
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 68-69 页。
① 所谓“权力模式”(power model),就是将警察裁量权视为一种强制权力,进而对其进行分析。所谓“政策执行”模式(policy-implementing model)就是从政策执行的角度分析警察裁量权。其又可以分为由上而下/由下而上两种亚模式。传统上来说,警察就是借助各级官僚组织,适用各种程序、控制技术,负责政策制定者制定的各项政策。因此,警察裁量权的核心问题就是如何控制,如何设计出相应的机制来规范和约束警员的行为。而由上而下模式主要是针对由上而下模式中理论与实践中巨大的差距这一缺陷而形成的。其强调,基层警员不仅仅是机械的执行政策,相反,其更结合实际需要对实际中的各项价值和需求作出平衡和妥协。决定作出模式(decision-making model)就是“决定作出理论”运用到警察裁量权研究领域。也就是基层警员采取的是一种理性决策的模式:首先,其应该确定、界定问题;进而,设计、分析替代方案;接着,进行各种方案之间的选择并执行;最后,对实施方案进行评估。而领导模式(leadership model)就是将领导理论运用于警察裁量权的研究过程。详细介绍见 Janet Vinzant & Lane Crothers Street –level Leadership: The Role of Patrol Officers in Community Policing 19 Crim. Just.Rev.189 1994.
② of, relating to, or being a mandatory act or duty admitting of no personal discretion or judgment in its performance.
①【美】托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社 2003 年版,第 11 页。
② 一般认为,行政法对于裁量权的研究要远远落后于警察学,而即使是警察学专著对此问题也很少涉及。例如威尔逊的《警察行政》一书虽然对于规则制定作了分析介绍,但是其对于警察裁量权问题并没有给予足够的关注。 O.Wilson&R.Mclaren ,Police Administration 136-141(4th ed. 1977).
③ J.A .Griffith, From Policy to Administration. Essay in Honour of William A.Robson pp204-205【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 256 页。
④【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 258 页。
① Nicola Lacey, The Jurisprudence of Discretion: Escaping the Legal Paradigm,Keith Hawkins ed. The Uses of Discretion。
② Keith Hawkins 就认为,对于裁量权,法学和社会学有着不同的研究方法。法学通常是从裁量权的概念入 手,研究其与规则之关系以及通过规则授权而产生的裁量权等。
① 韦伯认为,政治权威有着三种理想类型,分别是魅力型、传统型和法律型。而且其认为,这种基于规则而生的权威又可以分为形式法律理性和实质法律理性,而只有形式理性才真正与现代社会相匹配。但是,值得注意的是韦伯使用法律型这个概念,其主要目的是为了充分解释、说明魅力型和传统型。因此,其内在的“紧张”并未引起其的关注。而在现代国家,形式理性与实质理性之间的张力显而易见。其实,现代社会中,政治权威应该是形式理性、实质理性和反思理性的有机补充。
① C.F.Pinkele DISCRETION FITS DEMOCRACY: AN ADVOCATE’S ARGUMENT C.F..Pinkele,W.C.Louthan edited DISCRETION,JUSTICE,AND DEMOCRACY The Iowa State University Press/Ames pp9.
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp90.
③ Prosser, The Politics of Discretion, Discretion and Welfare, 148(1981).
④ H.E .Pepinsky, Better Living Through Police Discretion 47 Law &Contemp.Probs.249 1984 .
⑤ H.E. Pepinsky 通过对 Miranda 规则的分析,对规则是裁量权产生的重要原因进行了详细分析。
① Joseph Goldstein: Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process , 69YALE L.J. 543 558-559(1960)
② W.R.Lafave : The Police and Nonenforcement of the Law—Part 1 Wis. L.Rev. 104 1962.
① 例如国会的监督、行政机关自身的监督、监督专员的监督等等。
② B. Ackerman & W. Hassler, CLEAN COAL/DIRTY AIR (1981) New Haven, CT: Yale University Press.
③ Gary C. Bryner, Bureaucratic Discretion:Law and Policy in Federal Regulatory Agency , Pergamon Press1987, pp4-5.
④ Gary C. Bryner, Bureaucratic Discretion:Law and Policy in Federal Regulatory Agency , Pergamon Press1987, pp4-5.
⑤ Stewart, Regulation, Innovation and Administrative Law: A Conceptual Framwork, 69 CALIF. L. REV. .1259, 1341-53(1981).
① 警察行政之实践表明,“裁量怠惰”现象相当普遍。例如交通警察对于“抢救危重病人”之违法车辆的处罚;警察处罚中的“顶格处罚”行为等等。一句话,警察裁量权的行使可以概括为“一管就死,一放就乱”。在与执法警员交谈的过程中,一个普遍的反映是:各事项的处置都应该具有明确的规定,警员在处置时,可以严格按照标准进行。显然,我们可以发现在缺乏基本规范的情况下,警员由于缺乏制度的支撑,导致其以“个人”承受了各种外界因素的影响。因此,其迫切需要找到制度的支持。但是,另一方面,这种消极行政的态度在某种程度上也违反了行政之本质。其原因除了当前不合理的考核制度外,还有权力/责任的不对等等。
② 转引自 K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969,pp42
③ 转引自李涌清:《论当代民主社会中警察的角色与功能》,载王宽弘、朱金池、李湧清等合著《警察学总论》，五南图书出版公司,民 89 年版。
① Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston: Northeastern University Press, 1990: 6-7.
② 转引自【美】罗伯特沃兰西、劳伦斯特拉维斯著:《什么是警察:美国的经验》,尤小文译,群众出版社 2004年,第 360 页。
③ Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston: Northeastern University Press, 1990: 6-7.
① 按照法社会学的观点,国家制定的法律仅仅是法的一种,法是多元而非一元的。
② 以上数据转引自章光明著:《警察业务分析》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月版,第 23 页。
③ J.E.Angell,F. Hagedorn&S.A.Egger, Staff Report-Police Consolidation Project. Portland: Portland –Multnomash County,1974.
① 陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社,2001 年版,第 97 页。
② 美国警察发展的历史划分见 Dan Fleissner and Fred Heinzelmann, Crime Prevention ThroughEnvironmental Design and Community Policing, NIJ Research in Action WASHINGTON,DC: NATIONAL INSTITUTE OF JUSTICE , 1996. G.LL.Kelling and M.H.Moore, The Evolving Strategy of Policing, Perspectives on Policing 4(1988):1-15.
③ E.Koos, Families In Trouble ⅶ(1946)转引自 Law and Contemporary Problems, Vol. 36, No. 4, Police Practices (Autumn, 1971), pp. 539-565.
① 从传统宪政角度而言,行政作为与行政不作为有着本质的区别。这种本质性的区别来源于伯林的两种自由概念(Negative Liberty and Positive Liberty)。在一定程序上而言,传统行政法之理论基础是建立在消极自由基础之上的。这在当时的社会背景下,应该是毫无问题。但是,在当下的语境下,我们一方面要防止追求积极自由进而损害个人的消极自由,但是另一方面也要谈积极自由。因此,在追求积极自由时,传统行政法之理论基础存在着天生的缺陷。
②【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 27 页。
③ 相同的观点见莫于川著:《行政指导要论》,人民法院出版社,2002 年 12 月版,第 154 页。
① Prosser, The Politics of Discretion, Discretion and Welfare 148(1981).
② S.Walker 认为,美国律师基金(ABF)1956 年的报告使得警察裁量权第一次为大家所认识。而警察裁量权之所以一直为大家(包括许多优秀的学者)所忽视,根本的原因就是“研究范式”。研究范式不仅具有用于描述观察到的现象之功能,更有用于界定相关的问题,并引导相关研究进行等诸多功能。详细介绍见 Samuel Walker, Taming the System: the Control of Discretion in Criminal Justice 1950-1990, Oxford University Press pp8-9.
① 除了警察行政领域由于社区警政概念的引入,而导致警察积极行政的形成以及相应的警察裁量权急剧扩增外,其他行政领域同样存在着行政裁量权问题的再度兴起,对此,斯图尔特评价到:“时至今日,这种卓有成效的协调已经趋于失灵。司法审查再次给人战争的感觉”。
② 模糊原则是英美法的概念,其内容相当于大陆法系的“授权明确性原则”。
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 150-156 页。
②相同的观点见 M.Shapiro, Who Guards the Guardians?Judicial Control of Administration 25(1988); Pierce& Shapiro, Political and Judicial Review of Agency Action, 59 Tex.L.J. 1175(1981).
③ 所谓“不法平等”就是宪法之平等原则要求行政机关对于事物本质上相同的事件作相同的处理,乃形成行政自我拘束,惟宪法上的平等原则系指合法的平等,并不包涵违法的平等。故行政先例必须是合法的,乃行政自我拘束的前提要件,宪法之平等原则,并非赋予人民有要求行政机关重复错误的请求权。详细介绍见参见陈新民:《平等原则拘束行政权的问题—论「不法平等」》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司 2000 年版,第 59 页起。
④ 一般认为,信赖保护原则,系指行政处分虽有瑕疪,但相对人或关系人对其存续已有信赖,而行政机关之事后矫正,将因此增加其负担者,即不得任意为之之谓。如行政机关有前述怠于行使权限,致使人民因个案违法状态未排除而获得利益情形,并非行政机关所为行政处分之存续使人民产生信赖,自无信赖保护原则之适用。从而,亦无基于信赖保护原则进而主张不法平等之余地。
⑤【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 281 页。
① 相同的观点见 G.L.Kelling&M.C.Catherine, Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities, New York: Free Press, 1996.
② E.g., Sean Hecker, Race and Pretextual Traffic Stops: An Expanded Role for Civilian Review Boards, 28 COLUM. HUM. RTS. L. REV. 551, 554 (1997).
① John E. Eck & Dennis P. Rosenbaum, The New Police Order: Effectiveness, Equity, and Efficiency in Community Policing, in THE CHALLENGE OF COMMUNITY POLICING: TESTING THE PROMISES, supra note 76, at 3, 15.
② Richard J. Terrill, Civilian Oversight of the Police Complaints Process in the United States: Concerns, Developments, and More Concerns, in COMPLAINTS AGAINST THE POLICE, supra note 59, at 291, 296.
① D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp95-97.
② 叶俊荣著:《行政法案例分析与研究方法》,三民书局,1999 年版,第 9-11 页。
① See Dan M. Kahan & Tracey L. Meares, The Coming Crisis of Criminal Procedure, 86 GEO. L.J. 1153, 1184 (1998).
① Debra Livingston, Police Discretion and the Quality of Life in Public Places: Courts, Communities, and the New Policing, 97 COLUM. L. REV. 551, 562 (1997).
① See Robert C. Ellickson, Controlling Chronic Misconduct in City Spaces: Of Panhandlers, Skid Rows, and Public-Space Zoning, 105 Yale L.J. 1165 (1996).
① 现有的对“社区”概念的定义是相当抽象和广泛的。对于社区警务中“社区”的定义,可参见叶毓兰:《社区警政的理论与实际》,中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 4 页。
① Reenah L. Kim LEGITIMIZING COMMUNITY CONSENT TO LOCAL POLICING: THE NEED FOR DEMOCRATICALLY NEGOTIATED COMMUNITY REPRESENTATION ON CIVILIAN ADVISORY COUNCILS 36 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 461.
② A.W.Alschuler&S.J.Schulhofer, Antiquated Procedure or Bedrock Rights?: A Response to Professors Meares and Kahan, 1998 U.Chi Legal F 215.
① 【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 150-156页。
② The Coming Crisis of Criminal Procedure, 86 GEO. L.J. 1153, 1166-67 (1998)
③ 例如 E.g.Cole 对该理论进行了激烈的批判,其认为该理论没有充分说明有效执法过程中正当性的重要性;也没有考虑到没有约束的警察裁量权对于法律正当性的危害; Alan M. Dershowitz 认为该理论没有对公私领域进行必要的区分。而从国家发展史而言,国家公权力的滥用要比远远比那些个人的违法犯罪来得严重的多。S. Steiker 则认为,社区民众通过让度自己的宪法权利从而获得良好的生活秩序是荒谬的。.
① 黄舒芃:《我国行政权民主正当性基础的检视——以德国公法释义学对于行政权民主正当性概念的诠释为 借镜》,《宪政时代》,第 25 卷第二期。
② 模型之建立借鉴叶俊荣教授对行政权正当性理论的研究,具体见叶俊荣著:《环境行政的正当法律程序》,台湾法学丛书 1997 年版,第 12-23 页以及【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,商务印书馆 2002 年 5 月版。
① 在传送带模式下,行政机关仅仅被认为是没有任何自主意识的执行机器,其根本的功能在于执行立法机关的决定。因此,行政机关的正当性也就来源于立法机关。即使在这种模式下,对于裁量权的态度也是经历了一番波折,从开始的不授权原则(裁量权完全在于立法机关,行政机关不具有裁量权),到后来的明确性原则(立法机关授予裁量权必须明确,而且应该附有相应的指导性原则)。与此相对应,行政法学界对于“非授与裁量”概念的态度,也经历了一个相当坎坷的过程,从开始对“授予裁量”的强调,到对“非授予裁量”的逐渐认可。
②【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 37 页。
③ Bruce Ackerman WE THE PEOPLE:FOUNDATION 10-25(1991)
④ 叶俊荣:《二元民主与行政程序——从全球化的脉络论行政程序法的时代机能》载于台湾行政法学会主编: 《行政程序法之检讨;传播行政之争讼》,元照出版有限公司 2003 年版。
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年版,第 2 页。
② 叶俊荣著:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,元照出版公司 2002 年 3 月版,第 408 页。
③【美】杰里.L.马萧著:《官僚的正义-以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文,毕竞悦译,北大出版社出版,2005 年版。
④ Charles E. Lindblom Policymaking Paradigms in Administrative Law,95 Harv. L. Rev. 393, 414 (1981).
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年版,第 14 页。
② 叶俊荣著:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,元照出版公司 2002 年 3 月版,第 410 页。
① 章光明:《警察与政治》,载于王宽弘、朱金池等主编:《警察学》,五南图书出版公司民国 89 年第一版,第286 页。
② J.D.Brewer, Some Observations on Policing and Politics: a South Aferican case study, Policing and Study, Vol.4
③ 郑戈著:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 102 页。
④ 权力(power)/权威(authority);合法性(legitimate)/正当性(legitimacy)等概念之间存在着区别。简单而言:权力就是影响他人行为的实际能力,其大致可以分为强制性的权力(coercive power)、功利性权力(utilitarian power)和规范性权力(normative power);权威就是“合法的权力”,就是影响他人行为的“权利”;合法性就是权力的行使符合一定的“标准”,从而形成“权威”,而且这种权威的行使以民众的“认同”为基础;具有“合法性”的权力行使并不一定具有“正当性”,“正当性”更侧重于价值认同。
① R.H.Wade The Police in China 2 Just.Q. 111 1985.
② 由于警察掌握着暴力,因此,较之于其他行政机关,政治/行政之纷乱关系在警察行政领域更为明显。一 方面要求政治建警,政治统领警察行政;另一方面要求警察依法行政,唯法律是从。
③ 一般而言,警察首长虽然不透过选举产生,但是由于其必须对其上位之民选行政首长负责,因此,警察也间接受到选举机制的制约。
① Neil Walker, Policing in a Changing Constitution Order Sweet&Maxwell 2000,pp3.
② 路径依赖问题首先由保罗·大卫在 1985 年提出。后来,道格拉斯·诺斯将有关这方面的思想拓展到社会制度变迁领域,从而建立起制度变迁中的路径依赖理论。它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性,即一旦进入某一路径(无论是“好”还是“坏”)就可能对这种路径产生依赖。
③ 2006 年 11 月通过的《公安机关组织管理条例》第二条明定:“公安机关是人民民主专政的重要工具,人 民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量,承担依法预防、制止和惩治违法犯罪活动,保护人民,服务经济社会发展,维护国家安全,维护社会治安秩序的职责。”
④ Hualing Fu, Police Accountability: The Case of The People’s Repbulic of China, 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.141 1991.
① 这也恰恰从另一个角度说明了为何 1954 年颁行的充满了强烈政治意味的《公安派出所组织条例》至今还 在发挥着作用。
② 例如,全能主义政治的收缩;中央集权体制的缓解;党政关系的改善;国家公务员制度的实行; 国家机关领导职务终身制开始废除;农村村民委员会的选举等等。
③ Huanling Fu, Police Accountability: the Case of The People’s Republic of China 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 141 1991.
④ 李忠信:《我国警察法学的发展》,《山东公安专科学校学报》,1999 年 8 月第 4 期。
⑤ 服务提供、秩序维护和人民专政是当前警察之主要功能,见 Huanling Fu, Police Accountability: the Case of The People’s Republic of China 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 141 1991.
⑥ 此类观点见马敏艾:《“公安机关不同于一般行政机关”的调研与思考》,《云南公安高等专科学校学报》,2002年第 4 期。
⑦ 详细介绍见黄政刚:《试论公安维稳工作面临的挑战与对策》,《江西公安专科学院学报》,2005 年 9 月第 5期。
① 傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济的发展》,载吴敬琏、江平主编:《宏范评论》,中国政法大学出版社,2005 年版,第 119 页。
② Wilson 认为,政治文化与警察功能密切关联。秩序维护功能出现的地区特征是:低阶层的选民、经济低 度发展、利益交换、种族认同、人际关系亲近等;而警察的执法功能出现的地区具有:专业市场经理、专业化警政、社区居民无法决定警察决策等。S.M.Cox: Police——Practices, Perspectives, Problems Allyn and Bacon, 1997.
③ 这种政治模式影响下的“秩序维护”与社区警政模式下的“秩序维护”也存在着本质性的区别。《关于进一步加强和改进公安工作的意见》( 中发[2004]13 号文件) 和全国第二十次公安工作会议都指出, 在当前和今后一个时期, 维护社会稳定是党和人民赋予公安机关的神圣使命, 全力做好维护社会稳定工作是摆在公安机关面前的首要任务。详细介绍见黄政刚:《试论公安维稳工作面临的挑战与对策》,《江西公安专科学院学报》,2005 年 9 月第 5 期。
① 转引自章光明,《警察与政治》,王宽弘、朱金池、李涌清等主编《警察学总论》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月版,第 288 页。
① 王宽弘、朱金池等合著:《警察学总论》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月初版,第 225 页。
② 比如,警察资源使用效率低下;降低见警率;可能引发更多的问题;无法彻底解决问题等等。详细内容见许金春主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 246-248 页。
① Michael K. Browne, Loitering Laws: Does Being "Tough on Crime" Justify the City of Minneapolis' Use of a Vague and Broadly Constructed Ordinance, Which Criminalizes Our Thoughts in Violation of the First Amendment? 20 Hamline J. of Pub. L. & Policy 147 (1998).
② 例如警察拒绝帮助处于危难之中的民众。按照现行警察法第 21 条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。”而按照公安部《110 处警规则》第二十九条规定,公安机关也应该受理需要紧急救助的情况。
① 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 157 页。
② 这种观点是法学家的观点,而不是警察实践的反映。我国警察之实践更多是受到人治而非规则之影响。
③ 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 157 页。
④ E.H.Johnson :Neighborhood Police in the People’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 8 1983-1984.
⑤ 根据许多学者的研究,整体政治环境强烈型塑一国的警察功能,而政治环境的发展又取决于经济、社会 与文化的表现。根据威尔逊的发现,政治文化与警察功能密切相关。秩序维护功能出现的地区特征是:低阶层的选民、经济低度发展、利益交换、族群认同、人际关系亲近等;警察的执法功能出现的地区有:专业市经理、专业化警政、社区居民无法决定警察政策……等特征”;而警察的服务功能主要出现在高级的社区,警察与居民之间充分合作,预防犯罪,其作法类似于当今社区警政的要求。见 Steven.M.Cox: Police-Practices, Perspectives Problems. Allyn and Bacon ,1997.pp6
① Kam C. Wong POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA:The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002 POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA:The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002
① G.Markham, 章光明节译:《警察与社会变迁》,新知译粹第一卷第五期,民 74 年。
② 李忠信:《我国警察法学的发展》,《山东公安专科学校学报》,1999 年 8 月,第 4 期。
③ 孙娟,秦立强:《中国警察管理理论实践与案例研究》,群众出版社,2003 年版次,第 7 页。
④ 将警察任务区分为“警务活动”与“非警务”活动,这在某种程度上也成为警察改革遭遇现实后的一种妥协。
⑤ 从实践来看,主要通增强“条条”的管理来提升警察专业自主性。例如《警察法》第 32 条和第 43 条的规定;“杭州会议”对派出所管理权的重申;《公安机关组织管理条例》第 17 条对上级警察组织人事权的强化等等。
①《公安机关组织条例》第十七条规定:“县级以上地方人民政府公安机关正职领导职务的提名,应当事先 征得上一级公安机关的同意。 县级以上地方人民政府公安机关副职领导职务的任免,应当事先征求上一级公安机关的意见。”
② 周欣:《牢固树立现代公安执法理念——正确认识和理解“执法为民”》,载中国人民公安大学、“二十公”精神理论研究文集编委会编:《论战略机遇期公安工作的改革与创新——“二十公”精神理论研究文集》,中国人民公安大学出版社 2005 年 6 月版,第 535 页。
③ 劳动教养、收容教育、强制戒毒、劳动教养、收容治疗、收容遣送(已经废除)等制度的大量存在,在某种意义上说明了警察权在整个社会中的广泛性。无论是从现行法律(立法法等),还是现代警察发展趋势而言,这都存在着相当的问题。
① 其明确指出,“事实社区警务战略的基本要求是:以社区作为依托,优化警力配置,明确工作职责,规范 警务运作,切实做到警力下沉,警务前移,逐步建立起与新型社区管理体制相适应的警务工作机制,努力实现‘发案少、秩序好、社会稳定、群众满意’的目标。“
②《决定》从实施社区和农村警务战略的指导思想、社区和驻村民警的职责任务、工作方式、警务区和配置警力、警务室建设、社区和驻村民警的配备条件和最低工作年限、管理监督考核、政治和经济待遇、加强对社区和农村警务建设的组织领导等9个方面对建立社区、农村警务工作新机制提出了明确要求。见www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/shou ... 9K 2006-10-10
③ 参见刘梅青著:《社区警务改革的探索与实践研究》,国防科学技术大学 2004 年硕士论文。
④ Gargan , Local Government Governing Capacity: Challenges for the New Century, in J.J.Gargan(ed.) Handbook of Local Government Administration, New York:Marcel Dekker, pp517-533 转引自孙同文:《从威权政府到民主治理——台湾公共行政理论与实务之变迁》,元照出版社 2003 年 6 月版,第 18 页。
⑤ 参见许春金主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 337 页。
① 宗恺:《对公安派出所职能研究的再认识》,《上海公安高等专科学校学报》,2006 年 4 月第 16 卷第二期。
②《公安部、民政部关于加强社区警务建设的意见》以及《公安部、民政部关于加强社区警务建设的意 见的通知》公通字[2002]42 号。
③ 转引自章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 276-277 页。
① 张树义著:《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社 2002 年 7 月版,第 5 页。
② 据资料显示,九十年代中期发案率上升到 80 年代前半期的 8 倍 ,而 1999 年全国公安机关共立案 225 万件,又比 1998 年上升了 13%,2000 年共立案 363 万件,比 1999 年又上升了 61%。
③ 这种专业自主性的缺失不仅与传统警政的大众化路线有着直接的关系,更与国家基层组织的强有力发展有着直接的关系。例如治保会、民兵组织等在很大程度上承担警察之功能与角色。但是,社会结构的变迁,社会秩序维护的功能几乎集中到警察一家上。在这种情况下,警察必须对自身结构进行全面的改造,以适应这种转变。
① 英国德文郡前警察局长、警察科学理论家安德逊曾说:“中国人向我请教社区警务,其实中国早有人民公社。 社区即公社,社区警务中包含着中国社会治理犯罪的内容。中国警务现代化,千万不要走追求高编制数、高度装备现代化的美国模式。”转引自王大伟:《从杆石桥模式到世界警务改革的大趋势——中西警务改革比较》, 《公安大学学报》,2001 年第 1 期。
② 此处关于我国“政治警政模式”与“社区警政模式”差异之论述,其受到秦晖关于“前市场机制”与“后市场机制”/“前现代”与“后现代”论述的启发。详细介绍见秦晖著:《秦晖文选:问题与主义》,长春出版社 1999 年 12 月版;秦晖著:《传统十论》复旦大学出版社 2004 年 9 月版;秦晖著:《实践自由》,浙江人民出版社 2004 年 11 月版等。
③ 秦晖:《自由与公正的底线之上——罗尔斯、诺齐克与布迪厄三人祭》,载其著:《实践自由》,浙江人民出版社,2004 年 11 月版,第 128 页。
④ 值得注意的是警察学学者似乎对第一种观点更为赞赏,而警察法学者对于第二种观点更是情有独钟。这 一现象不仅说明了不同学科研究对象有着各自的特点,也说明了双方并没有以“解决问题”为导向进行必要的沟通与交流。
① 季卫东:《面向二十一世纪的法与社会》,《中国社会科学》,1996 年第三期。
② 同上。
③【英】卡洛尔·哈洛,理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第147 页。
④【英】卡洛尔·哈洛,理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第152 页。
⑤ S.G.Breyer, R.B.Stewart, C.R. Sunstein, M.L.Spitzer 著:《行政法难点与案例》,中信出版社,第 165-166 页。
① 警察裁量权两种样态的存在与我国整体警政改革所采取的“两极化的警察策略”有着直接的关系。关于两极化的警察策略的详细介绍见章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载于中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 269-284 页。
② 例如,“群体性实践有其违法性和社会危害的后果,理应追究参与者的法律责任。但因群体性事件大多事出 有因,因此,必须把握好惩处尺度。一定要坚持区别对待原则,教育大多数,惩罚极少数的原则”。见傅贵葆、徐承伦:《妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件》,《公安研究》,2006 年第 11 期。
③ 民权运动者和自由主义者对于警察的这项任务基本持反对态度,因为在其看来,秩序维护往往会导致警察侵犯弱势群体(流浪乞讨人员、无家可归者等等)。如何对此类弱势群体与公共秩序之间进行平衡,不同观点之间有着截然不同的立场。对此,本文不准备进行深入探讨。但是,本文的基本立场是,公共秩序维护是警察的一项基本任务。
① 参见章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载于中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 281 页。
② 蔡少铿,杨征,蔡艳主编:《公安派出所业务教程》,中国人民公安大学出版社,2003 年 7 月版。
③ 转引自中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 276 页。
① 王珉灿著:《行政法概要》,法律出版社 1983 年版,第 113 页。
② 应松年、朱维究:《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社,1989 年,第 56 页。转引自胡泓:《我国行政自由裁量权问题研究综述》,《社会科学辑刊》,2005 年第 5 期。
③ 例如对于警察裁量权的定义基本套用行政裁量权。“自由裁量的公安行政行为,是指公安机关经由法律的 授权,在法定裁量条件下由合理选择余地的情形下所作出的具体行政行为。”沈承祖主编:《公安行政法学》,浙江大学出版社 2006 年 2 月版,第 123 页。
④此方面的研究见余凌云:《警察法学在公安学科建设中的地位与发展战略研究——由普通行政法与部门行政法相互关系谈起》,中国人民公安大学 2005 年校级教改项目“警察法学在公安学科建设中的地位与发展战略研究”研究成果。
① 苏力:《附录:感受中国法律的现代性——“为什么‘送法下乡’?”的一个注释》,载其著《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000 年 10 月第 1 版,第 56 页。
② K.C.Davis, Police Discretion, West Publishing Co. 1975.ppⅢ.
③ 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000 年 10 月第 1 版,第 35 页。
④ 对于何谓“比较轻微”,访谈对象的认识存在一定的差异,这种差异与特定的社区背景有着密切的关系。但是,对于诸如家庭暴力等事项,其认识基本一致。而且“比较轻微”这概念的使用也仅仅是笔者的杜撰,这一概念无法完全涵盖被采访者的意义。其仅仅用来说明,对于一些概念的理解,是“地方性”而非“普世性”的。
⑤ 在相当的程度上,警察个人权威的树立也是为了顺利解决那些法律没有规定的复杂问题。
① H.Pepinsky, “ Police Decision-making”in D.Gottfredson(ed.)Decision-making in the Criminal Justice System: Reviews and Essays. Washington , DC: National Institute of Mental Health 1975 pp21-52。
② 两分法是整个法学存在之基础,也是人类认识世界的重要工具。但是,不可否认,两分法也容易将复杂的世界过度简单化。就警察行政而言,法律规则与现实之间往往存在相当的“鸿沟”。这种“鸿沟”的存在使得警察在执法的过程中,必须引入“人”的因素。
③【美】塞缪尔·沃克著:《美国警察》,群众出版社,1989 年 8 月第一版,第 181 页。
① M.C.Dix , A.D.Layzell 杨俊宜节译:《不同制裁方式之效果评估》,《新知译粹》,第二卷第六期,民 76 年。
② 美国将警告分为口头警告与书面警告,书面警告一般包括①说明其驾驶记录②说明其违规驾驶行为之类别
③说明本机关之义务,在于促使道路使用者遵守交通法规④说明违规驾驶行为之后果⑤如果继续违规驾驶行为,可能会增加事故之统计数据⑥警察机关对违规驾驶者之态度⑦摘录有关此种违规案件之研究报告结果⑧说明此种违规驾驶行为必须立即改善。
③ 转引自【英】罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第 105页。
④ 有关控权模式之全面检讨与批判的论述见薛刚凌:《行政法发展模式之检讨与重构》,《中国行政法 20 年博鳌论坛会议论文》(上), 2005 年。
① 蔡庭榕、简建章、李锡栋、许义宝合著:《警察职权行使法逐条释论》,五南图书出版公司 2005 年 2 月版, 第 65 页。
① 一种通行的观点认为,警察不是 agency,因此,警察不具有裁量权。而警察自己也极力赞成这种观点,但是,在私下,警员们却又承认裁量权对于警察任务完成之重要。见 Kadish , Legal Norm and Discretion in the Police and Sentencing Process,75 HARV.L.REV. 904-907.
② 这种古典的执行模式是造成我们对裁量权理解形成偏差甚至错误的主要原因。杨建顺:《公共利益辨析与 行政法政策学》,《浙江学刊》2005 年第 5 期。
③ 即使警察裁量权早已产生,而且为人们所意识到,即使警察日常管理中裁量权的行使已经司空见惯,但是仍然没有能够明晰的解释其对于警察任务或者“秩序维护”有何作用?见 Bitter, The Police on Skid Row: A Study of Peace Keeping, 32 AMER. SOC. REV. 699 (1967).
④ Goldstein , Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority,58,J.CRIM.L.C.&P.S.160
① 此处实定法包括法律、法规、规章,之所以将规章纳入,主要是考虑到规章在警察管理中的地位和作用,也是考虑我国法制之实际状况。
② 此处主要参考刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司 2005 年 3 月初版,第 45-49 页。
① 由于警察实务中对“不确定法律概念”与“裁量权”并未加区分,因此,此处将不确定法律概念所造成的警察裁量、判断也作为裁量权的一种类型。从理论上而言,裁量权与不确定法律概念在最初并没有区分。但是,1950 年后,经德国学者 Otto Bachof, C.H.Ule 等倡导,有各种区别理论提出,并对法院实务有一定程度影响,近年则出现两者不加区别的趋势。在此问题上存在“质的区别说”“量的区别说”以及“无区别说”三种学说。详细介绍见吴庚著:《行政法之理论与实用》三民书局,民 93 年增定八版,第 125-128 页。本文倾向于“量的区别说”。但是,鉴于两者在裁量、选择的程度和范围上有所差异,因此,依然使用这两种不同的概念。
② 也有学者认为,欠缺法律授权之行为与行政裁量无关,进而认为这些行为不是裁量行为。见吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,民 93 年增定八版,第 137 页。
③ 此处指出《警察法》的缺陷并不否定该法在依法行政方面的积极作用。从某种程度上而言,现行《警察法》在制度设计上应该说是比较先进的。
① 关于制定该法之必要性可以见 Knemeyer,刘淑范译:《德意志联邦共和国宪法(基本法)对于法治国家警察法之要求》,载于《宪政时代》14 卷 4 期。关于该法内容的详细介绍见载蔡庭榕等合著:《警察职权行 使法逐条释论》,五南图书出版公司,2005 年 2 月版。
② 关于授权明确性原则的详细介绍见许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,载其著:《法与国家权力》, 台湾大学法学丛书(七十一)1992 年。
③ 具体存在两种情况:一种是公安部越权行使这种立法裁量权;一种是一线警员个人行使这种立法裁量权。两种情形都是严重违背了依法行政原则。但是,相比较而言,一线警员享有这种裁量权比公安部享有这种裁量权带来的问题要更为麻烦。
④ 正如有的学者所言,“劳动教养法律规范的规定过于笼统,对构成犯罪的人和未构成犯罪的人同样都可以适用;而且由于历史演变的原因劳动教养所包含的内容在性质上差异较大,……到底这一制度就是一个‘筐’,还是应当限定在一定范围内?问题的提出,至少说明对这一制度已经到了必须动手修改其法律规范的时候了。见刘莘:《劳动教养法律规范的缺陷》,载本书编写组编:《治安管理制度思忖》,法律出版社 2003 年 3月版,第 128 页。
⑤ 相同的观点见:江必新、张明杰:《关于行政自由裁量问题的对话》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第三卷)法律出版社 2000 年 8 月版,第 335 页。
① 第五条:“任何单位和个人不得制作计算机病毒。”第六条:“任何单位和个人不得有下列传播计算机病毒 的行为:(一)故意输入计算机病毒,危害计算机信息系统安全;(二)向他人提供含有计算机病毒的文件、软件、媒体;(三)销售、出租、附赠含有计算机病毒的媒体;(四)其他传播计算机病毒的行为。”第十四条:“从事计算机设备或者媒体生产、销售、出租、维修行业的单位和个人,应当对计算机设备或者媒体进行计算机病毒检测、清除工作,并备有检测、清除的记录。”
② 关于立法机关“授权明确性”问题的研究见许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,《法与国家权力》,
①《公安机关办理劳动教养规定》在劳动教养的使用范围问题上,依然存在着相当严重的问题。该规定第 九条第一至十项规定了劳动教养的使用范围。这有些是按照原来的《治安管理处罚条例》确定的,例如卖淫、嫖娼、赌博、制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品;有些是按照全国人大的决定确定的,如吸毒;有些是按照国务院的决定确定的,例如轻微违法犯罪、破坏劳动秩序等;有些是按照部位的规章决定的,例如倒卖车船票的。总的来说,公安部的《规定》在确定使用范围中存在着相当的问题:首先,没有及时进行修正范围。
① 第六十六条:卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
① 这种执法政策的制定是否违反宪法之平等保护原则颇值得研究。
① 朱维究:《论中央行政立法的权限——对宪法第 89 条规定的理性思考》,《行政法学研究》1995 年第 3 期。
② 例如北京《北京市公安局关于劳动教养处理标准的若干意见》、《北京市公安局警务公开细则》、浙江《浙江省消防管理行政处罚案件办理程序规定》等。
① 从比较法的角度来看,法院对不确定法律概念的审查分为两种情况:一种是对于不涉及专业或专家判断之事宜,所发生事实可以加以判断之情事,法院采取实质审查;另一为专门性或技术性,这些概念之确定法院通常会尊重行政机关的判断,而不作实质审查。详细介绍见蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月第二版,第 394 页。
② Herman Goldstein : Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority 58 J. Crim.&Police Sci. 160 1967.
① 下一步的研究内容,就是对警察裁量权行使进行实证研究。
②《办法》第二章第十二条规定:互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织,应当自网络正式联通之日起三十日内,到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。
① 陈清秀:《依法行政与法律的适用》,载翁岳生主编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 248页。
② 转引自余凌云、聂福茂主编:《警察行政法学案例评析》,中国人民公安大学 2005 年版,第 143 页。
③ 转引自余凌云主编:《治安管理处罚法的具体适用问题》,中国人民公安大学 2006 年版,第 23 页。
① 陈清秀:《依法行政与法律的适用》,载翁岳生主编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 248-249 页。
② 胡锦光主编:《中国十大行政法案例评析》,法律出版社 2005 年 11 月版,第 291 页。
③ 陈权著:《治安管理处罚存在的问题及对策》,郑州大学硕士学位论文。
① 张树义:《“首违免罚制度”,从征服的权力到说服的权力》,《新京报》,2006 年 12 月 13 日版。
② 转引自王明、宋才发:《以案说法》,人民法院出版社 2006 年版,第 12 页。
① 按照官方的计划,我国警察法体系至少要到 2010 年才初步健全。
② 林锡尧著:《行政法要义》,元照出版公司,2006 年第三版,第 277 页。
③ 也就是所谓的“有组织法,必然有权限”。
① 当前各地启动的“天网工程”就是明显的例子。从比较法的角度而言,这些摄像监控器对治安管理的确有着积极的作用,但是,由于其涉及到民众之宪法基本权利,因此,各国都有完善的法律规定。但是,观诸我国实践,却在没有任何规定的情况下,大量设置监控装置。显然,这种做法有违依法行政之基本理念。
② 见《治安管理处罚法》第 66 条、第 69 条、第 76 条规定。
③ http://classad.163.com/html/advert/612/2006-09-01/1157077611.html
④ 蔡震荣著:《警察职权行使法概论》,元照出版社 2004 年 12 月版,第 6 页。
① 李震山:《论资讯自决权》,载其著:《人性尊严与人权保障》,元照出版社 2001 年 11 月修订版,第 315 页。
②【美】塞缪尔·沃克:《美国警察》,群众出版社,1989 年第一版,第 174 页。
① 这种现状意味着,对于警察裁量权的规范也应该从两个方面着手:一方面针对授权型裁量权,也就是从立法机关的角度出发,如何有效的提高立法质量,进而规范警察裁量权;另一方面针对非授权裁量权,也就是从警察机关的角度出发,分析其实际上享有着那些权力,造成此种状况的原因为何?等等,进而提出有效的规范方案。
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp48.
③ J.Hermann: ‘The German Prosecutor’ in K.C.Davis(ed.) Discretionary Justice in Europe and American (University. of Illinois,1976)
④. http://www.csonline.com.cn/news/jiao-dian/t20040820_224094.htm.
① D.J.Galligan , Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS 1986
② 德国所谓的“不确定法律概念”就是内容特别空泛及不明确的法律概念,通常存在于法律构成要件部分。 根据德国主流裁量权理论,基于不确定法律概念而产生的裁量权并非“真正意义上的行政裁量权”;不确定法律概念主要属于“认知的范畴”;不确定法律概念属于法律问题,最终属于法院的职权和保留领域;法院对于“不确定法律概念”的审查也存在例外,即“判断余地理论”。
① Martin Shapiro ,Administrative Discretion: The Next Stage 92 Yale L.J. 1487 1982-1983.
② 在现代行政国家,议会的法律让位于行政机关的规章是必然趋势。详细介绍见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用》,《中国社会科学》2003 年第 3 期。。
③ 此种做法有违“授权明确性原则”。但是,由于我国缺乏高效率的违宪审查机制,因此,导致了立法机关怠于履行职责现象之形成。
④ 详细介绍见 Ted Greenwood, Knowledge and Discretion in Government Regulation Praeger Publishers 1984 pp8.
① 何星辉:《大学生设“火车票代售点”禁》,南方周末,2007 年 1 月 11 版。
② 张芝梅:《<送法下乡>:一个读本》,《中国社会科学》2002 年第 3 期。
① 张芝梅:《<送法下乡>:一个读本》,《中国社会科学》2002 年第 3 期。
②【美】塞谬尔·沃克著:《美国的警察》,群众出版社 1989 年版,第 176 页。
③【美】塞谬尔·沃克著:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 164 页。
① Galligan 指出,美国对法院法官裁量权的限制和压缩导致了裁量权从法官“转移”到了检察官,从而导致起诉过程和辩诉交易过程中裁量权的急剧增加。由此,其指出,对于裁量权比较可行的措施不是一味进行压缩、驱除,而是进行疏导、规范。
② 甚至有学者指出,刑法与政治之间的关系表明,刑法有着相当的政治性。
③ 李银河:《聚众淫乱法批判(上)(下)》,http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010005zk
④ 黄京平、陈鹏展:《无被害人犯罪非犯罪化研究》,《江海学刊》,2006 年第 4 期。
① 除了警察之外,其他诸如检察官等行政机关也由于执法资源的问题而享有一定的裁量权。类似介绍见毛 建平著:《起诉裁量权研究》,2005 年西南政法大学博士论文,第 48 页。
① M.Lipsky 1980 Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services. NEW YORK,NY:RUSSELL SAGE pp15.
① M.Harmon and R.Mayer.1986.organization theory for public administration.Boston:Little Brown and Company
② 主要参考罗军:《“可容忍性犯罪”:被默许的犯罪》,《浙江学刊》,2001 年第 1 期。
③ 刑事古典学派产生于 18 世纪后期到 19 世纪初,代表人物是贝卡利亚与边沁。其基本假设是,以刑罚作为威慑手段,能改变人的意图,如果没有这种机制,则人人都可能犯罪。因此,其倡导的刑罚观就是报应思想。
① 详细介绍见 Ted Greenwood ,Knowledge and Discretion in Government Regulation ,PRAEGER PUBLISHER 1984 pp8.
① Bayley & Bittner, Learing the Skills of Policing, 47 Law & Contemp. Probs. Autumn 1984, pp35.
② D.J.Galligan DISCRETIONARY POWERS : A Legal Study of Official Discretion CLARRENDON PRESS. OXFORD 1986. pp5-6.
③ 相同观点见亨利·苏勒(Heinrich Scholler)著:《西德警察与秩序法原理》,李震山译,登文书局民 75 年,第 79 页。
① D.J.Galligan DISCRETIONARY POWERS : A Legal Study of Official Discretion CLARRENDO PRESS. OXFORD 1986. pp212-215.
② 此处主流观点主要是指从行政法学的角度。从警察行政之实际而言,警察机关内部监督是最主要的方式。
③ David K. Linnan, Police Discretion in a Continental European Administrative State: The Police of Baden-württemberg in the Federal Republic of Germany, 47 Law&Contemp.Probs. 185 1984.
① M.Shapiro, Administrative Discretion: the Next Stage, 92 Yale L. J. 1487 1982-1983
② 此处观点的形成主要受到贾菲教授的影响,其认为,将行政法设想为一个具有普遍适用性的、统一的原理体系,其危险在于掩盖了行政职能和行政机关的形式所存在的重大差异,以及各种行政法原理的渊源和运作宗旨所存在的差异。而且任何试图洞悉并运用一个行政法普遍模式的努力,都具有潜在的扭曲作用。详细介绍见【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 3页注 5。
③ 我国警政同时面对两种情况的挑战:一方面是从前专业警政——专业警政的转变;前专业警政——社区 警政的转变。
① 薛刚凌:《行政法发展模式之检讨与重构》,《中国行政法学研究会 2005 年年会论文集》(上),第 234 页。
② 虽然我国现行《警察法》对于一些具体的警察职权行使方式进行了规定,但是,从整体上来说,这些规范是不完整、不健全的。《警察职权行使法》的制定是全面规范警察职权行使的有效方法。详细介绍见蔡震荣:《警察职权行使法概论》,元照出版公司 2004 年 12 月版;蔡庭榕、简建章、李锡栋等著:《警察职权行使法逐条释论》,五南图书出版公司,2005 年 2 月版。
① 邱华君:《警察学》,千华出版社,1997 年 3 月第 1 版。
②【美】 理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 14 页。
③《公安部关于 2004——2008 年全国公安队伍正规化建设纲要》、《公安部关于加强基层所队正规化建设的意见》等。
① 叶毓兰:《传统与挑战:社区警政中的派出所警员应该做些什么?》,载于中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年版,第 28 页。
② 专业性可以进一步分为:精英模式(elitist model)、普遍模式(universalist model )、间接模式(indirect model)详细介绍见 M.Cain ,Police Professionalism: Its Meaning and Consequences, 1 Anglo-Am.L.Rev. 217 1972.
③ 章光明、黄启宾:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司 2003 年 11 月版,第 14 页。
④ E.H.Johnson, Neighbourhood Police in the Pepole’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.10 1983-1984.
⑤ E.H.Johnson , Neighbourhood Police in the Pepole’s Republic of China , 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.10 1983-1984.
① 我国当前的政治警政模式与西方国家的政治警政模式还有着相当的区别,此处之所以使用此概念主要是考虑到当前警政现状与专业警政之区别。其实,用“前专业警政模式”可能更为正确。
② 政治因素对警察行政之过度干预可以说是“政治/行政分离”原则没有得到彻底所导致弊端的放大。这种“放大效应”主要是因为警察掌握有其他行政机关所没有的高度强制力。
③“垂直领导”具体如何进行,有着不同的方案:有些认为,应该彻底垂直;有些认为应该省以下垂直;还有认为应该市以下垂直。
① http://www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/common/article.jsp?infoid=ABC00000000000035656
② http://www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/common/article.jsp?infoid=ABC00000000000037802
③ DAVID A. KLINGER,Environment and Organization: Reviving a Perspective on the Police ,The Annals of The American Academy of Political and Social Science May, 2004.
① 虽然警察组织所享有、行使的裁量权最终要以警员为中介,但是,不可否认这种结构性的裁量权与单个警员所享有的裁量权有着本质的区别。
② The Presdient’s Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice, The Challenge of Crime in a Free Socity 133, 141-143 (1967).
③ 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月 2 版,第 371 页。
①【美】W.F.West 著:《控制官僚》,张定淮、白锐译,重庆出版社,2001 年 11 月版,第 33 页。
② 虽然我国的社区警务与西方的社区警务在某些具体的内容上存在着相似,但是,就其形成以及本质而言,他们是截然不同的。但是,这并不表示,社区警政就不是我们应该努力的方向。
③ 也有学者认为,社区警政的发生并不具有必然性。但是,其对于警察改革意向具有必然性持肯定态度。因此,无论社区警政是否必然发生,预警、分权、授权、合作等作为警察改革之内容应该加以落实。因此,如何调适警察裁量权控制机制,依然是我们面临的重要问题。见李涌清:《社区警政的必然与偶然》,载中央警官大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年 8 月版,第 213-229 页。
④ 杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,《浙江学刊》,2005 年第 5 期。
⑤ 罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,罗豪才等著:《软法与 公共治理》,北京大学出版社 2006 年 6 月第 1 版,第 17 页。
① 季卫东:《“应然”与“实然”的制度性结合》(代译序),载于尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔著《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年 1 月修订版。
② 苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996 年 10 月版,第 17 页。
① 姚洋著:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社,2002 年 2 月第一版,第 260 页。
① 当然,随着行政法学的发展,以及依法行政观念之落实,以行政处罚法为代表的专门作用法规范也逐渐增多。
② 参见 http://www.people.com.cn/GB/14576/28320/30714/31377/2289179.html
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 37 页。
② 参见许宗力:《论法律保留》,载于其著《法与国家权力》,台湾大学法学丛书(七一),第 123 页。
① 许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,《台大法学论丛》19 卷 2 期。
②“过度立法”不是指我国立法在数量上、体系上已经健全甚至过度;而是说有些事项在本质不适合以法律的形式进行规范,否则会造成执法层面裁量权的泛滥。
③ 从比较法的角度来看,立法机关往往在授权的同时加上“应于本法公布后某年某月内”或者“至迟于某年某月”等时间限制。通过这些“日落条款”来促使行政机关制定相关的裁量权行使标准。
① 立法机关在警察裁量权控制方面应该发挥积极作用是一方面;另一方面由于立法机关的自身高度的政治性质,也导致了大量裁量权的产生。立法机关在一些敏感问题上不愿意作出明确的规定,这样,一些法律规范的模糊其实是立法机关有意采取的一种策略。这样,立法机关可以避免采取“鲜明立场”所带来的尴尬。相应的,如果警察机关自身没有进行进一步的规范,则这种政策决策权就落到了基层一线警员的身上。这就是所谓的“街头政治”。
② 梁添盛:《如何健全我国警察法制》,载其著:《警察法专题研究(二)》,作者自版,2004 年 9 月版,第 79页。而按照李震山教授的分析,警察任务分配之重要原则就是:“危害不可迟延性”、“强制力经常使用之必要性”和“ 两要件重合”,只有符合以上三个条件,危害防止任务方能授予警察机关。详细介绍见李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司,2002 年版,第 75-79 页。
① 林山田:《论解严后的警察政策》,《警光杂志》,第 375 期。
② 相同的观点见四川警官高等专科学校民警培训调研组:《当前公安执法环境的现状、成因及对策》,《公安 教育》2005 年第 12 期。根据该调查,山区的几个县市都普遍存在地方的党政领导直接指挥具体警务工作,指令派出所动用警力从事催粮讨款、计划生育、市容整治、外地索债等非警务性工作现象;在南江县甚至有镇政府开会,都要警车开道的事情发生;滥用执法权威,动用警力解决正常的群众上访、集会活动的情形,这几个县市都普遍存在。更为严重的是这几个县市经济落后,为了发展经济、招商引资,在无其他优势条件的情况下,往往以牺牲公安机关正常的执法活动为代价。如某镇为招商引资,党委政府为营造良好的投资软环境,对公安机关扫除“黄赌毒”、打击经济犯罪等工作划定禁区,对一些违法犯罪行为进行庇护,影响了公安机关正常执法办案。几个县市的公安机关普遍反映,地方保护主义、行政干预,给他们执法尤其是行政执法,造成了很大的阻力。鲍从芳、高明:《动用政法民警招商弊大于利》,《公安内参》,2003 年第 34 期;刘学刚、潘科峰:《招商引资任务难完成,民警工资连年被克扣》,《公安内参》,2005 年第 33 期等。
③ Fritz Fleiner 著,山田準次郎:《独逸行政法论》,信山社,一九九七年五月复刻版第一刷,第 639-640 页。 转引自梁添盛:《整建我国警察权限法制之研究》,国立政治大学法学系博士论文,1999 年 5 月,第 81 页。
④ 林昱梅:《警察任务民营化理论初探》,《月旦法学杂志》(NO.102)2003.11
① 林山田:《论解严后的警察政策》,载于《警光杂志》,第 375 期。
② 在我国,警察与政治之间的关系,较之于其他行政机关更加密切。这表现在许多方面:例如,“警察是刀把子”、“警察是无产阶级专政的工具”等等。而“警察中立”也被视为警察改革的禁区,其实,从本质上而言,“行政中立”与“党的领导”之间并没有直接的关系,相反,警察中立可以更好的贯彻依法行政原则,而不是削弱党的领导。
③ 叶俊荣:《行政命令》,翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 572-574 页。
④ W.Francis ,Legislative Issue in the Fifty States: A Comparative Analysis 12-14 (1967)
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 42 页。
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 43-44 页。
② 在现代行政国家,古典的“传送带理论”已经无法有效的对行政裁量权权的正当性作出解释。在这种背景下,专业理性也是 “正当化”行政裁量权的重要因素。详细介绍见王锡锌、章永乐:《行政过程中的专家、大众与知识运用——行政规则制定程序的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第 3 期。
③ 相同的观点见:E.H.Johnson :Neighborhood Police in the People’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 8 1983-1984.在该文中作者还指出,中国的警察“专业性”与美国的“专业性”是不同的。
④ 虽然都是“官僚制”,但是,我国传统的官僚制与西方以理性和法制为基础的官僚制有着本质的区别。首 先,中国传统官僚制的权力支配形式是一种传统型支配而非法理型支配;其次,中国传统官僚制行政模式无法提供理性的经济活动方式所需要的法律与行政管理制度;其三,对官员的评价、考核和选拔主要是基于一些封建伦理道德标准和对皇帝的忠诚程度。详细介绍见张定淮、黄国平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
① 黄小勇著:《现代化进程中的官僚制——韦伯官僚制理论研究》,黑龙江人民出版社.2003 年版,第 306 页。转引自张定淮、黄国平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
② 这种前专业警政模式不仅容易遭受地方政治势力之不当影响;更表现为执法专业性之缺乏,不能按照专业标准行使警察权或者裁量权。
① 当前一种普遍的观点就是,现行的“统一领导,分级管理,条块结合,以块为主”的管理体制只适合计划经济的体制。而之所以形成这种观点的主要原因是地方保护主义的影响,进而提出,警察管理应该条块结合,以条为主,甚至认为警察应该施行垂直管理。此类观点相当普遍,例如吕卓,唐雪莲《修改<人民警察法>势在必行》,《四川警官高等专科学校学报》,第 15 卷第 3 期。其实,这些观点存在着商榷的余地。之所以地方党政干涉警察活动,主要原因是由于地方民主政治体制改革之滞缓,以及“司法地方化”造成的。
② 新近颁布的《公安机关组织管理条例》充分体现了强化“条条”的控制。
③ 中欧警察学术研讨会秘书组节译:《西德莱茵法尔邦之警察养成教育与在职教育》,载《新知译粹》第四卷第二期。
① 退伍军人进法院是影响我国司法专业性的重要原因,其实又何止是司法,警察同样需要专业化的技术。
② 几个月的培训能否养成专业化的警察素养,这是一个疑问?从德国的经验来看,这完全不现实。
③ 我国传统的官僚制与西方以理性和法制为基础的官僚制有着本质的区别。虽然随着现代社会环境的变迁, 西方的官僚制度面临着种种危机,但是,就我国而言,“官僚制不是太多,而是太少”。详细介绍见魏娜:《官僚制的精神与转型时期我国组织模式的塑造》,《中国人民大学学报》,2002 年第 1 期。张定淮、黄国 平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
④ 参见谢庆奎、杨凤春、燕继荣著:《中国大陆政府与政治》,五南图书出版公司,2005 年 3 月第二版,第 54 -55 页。
① 王美文:《技术责任中心主义——官僚制精神之解读》,《湖北大学学报》,2006 年 9 月期。
① 黄立辉:《当前公安民警教育训练工作的思考》,《公安研究》 2006 年第 11 期。
② Robert Himmler 著,中欧警察学术研讨会秘书组节译:《西德莱因法尔邦之警察养成教育与在职教育》,《新知译粹》,第四卷第二期,民 77 年 6 月 10 日。
③ 章光明著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司 2003 年版,第 368 页。
④ 较之行政法学者,警察实践部门更加强调执法规则之作用。但是从总体上而言,这种做法远远未能满足实际之需要,而行政法理论未能提供相应的支持是造成警察行使规范的主要原因。例如“深入开展对执法执勤活动现状、特点及其规律的调查研究,发现总结新时期执法工作和执勤活动的新问题和新经验,及时提出制定新的法律规杂货嫩构和工作程序的要求……针对每一种执法行为、每一项执法环节,细化制定明确、严密、标准和具有较强操作性的规定……”蒋朝栋:《公安执法执勤规范化建设的基本内涵和构成要件》,《公安研究》2005 年第十期。
① 这也正是 Davis 在研究裁量权时,为何仅仅研究涉及个案正义中的裁量权的主要原因。这种将研究对象限定于其中一部分的做法当然是可行、可欲的,但是,这也带来了另一个问题,就是如果我们都将目光过度集中于具体行政行为过程中的警察裁量权的话,其他警察措施中的裁量权可能被忽视,而这也是同样重要,甚至更为重要,虽然这种影响可能不如个案中那么明显、直接。
① 蔡秀卿:《评大法官释字第五三五号解释——从日本警察临检法制与实务论起》,载于其著:《现代国家与行政法》,学林文化事业有限公司 2003 年 6 月版,第 455-456 页。
① 从司法审查的本质上而言,其更适合对行政越权等形式的审查,而对于于裁量权等问题,其要更加的困难。
② 此处的“正当性”概念的使用,主要是借用韦伯的合法性/正当性概念,其核心就是行政行为的作出并得到民众之认同并非仅仅是符合法律的规定即可。相反,其更依赖民众基于其价值认同和内心的肯定。对此有学者就指出, “这种对政府行为的认可,并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受,并不是因为利害关系或者机会主义考虑而出现的阳奉阴违,也不是因为得过且过或‘事不关己、高高挂起’的习惯性顺从,而是出于对政府行为正确性和适宜性的内心确认和认同”详细介绍见沈岿:《合法化,因为开放和反思》,载于其著:《铗秤弹咏》,北京大学出版社 2006 年版,第 76 页。在该文中,其将“正当性”之概念称为“可接受性”。
① 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷,第 13 期。
② 黄宗羲著:《明夷待访录》。
③ 秦晖:《西儒会融,解构“儒法互补”——典籍与行为中的文化史悖论及中国现代化之路》载于秦晖著:《传 统十论》,复旦大学出版社 2004 年第一版,第 167-249 页。
④ 按照秦晖教授的分析,传统中国的吏治传统是“儒表法里”,也就是说的是儒家政治,行的是法家政治;讲的是性善论,行的是性恶论;说的是四维八德,玩的是“法、术、势”;纸上的伦理中心主义,行为上的权术中心主义。
⑤ 石红心:《治理、信息与行政公开》,《中外法学》,2003 年第 1 期。
⑥ 正如石红心博士对于当前如火如荼发展中致行政公开所作出的评价那样,“在‘威权型统治’的模式下,治理者的需要与民众的需要之间往往是貌合神离,形似而实非,甚至凿枘不投”。
① 按照秦晖教授的研究,我国传统监督机制是各大文明中最发达的,但是这些监督是为了行政安全而不是行政正义,它主要以政务官,而不是事务官为监督对象的。
② 姚洋著:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社,2002 年版,第 255-256 页。
③【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 27 页。
④ 这些替代方案有:放松管制和撤销管制机关;贯彻禁止授权立法原则;要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化;采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准等。
① 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年 5 月版,第 17 页。
② Mark Berger, Law Enforcement Control: Checks and Balances For the Police System 4 Conn. L. Rev. 468 1971-1972.
① Mark Berger, Law Enforcement Control: Checks and Balances For the Police System 4 Conn. L. Rev. 468 1971-1972.
② 民众对于警察内部监督作用的疑虑表明了我们必须加强外部监督的作用,但是,这并不表示警察机关自身在裁量权控制方面可以放手不管了,相反,外部监督的有效与否与警察执法规则制定完善与否等问题有着紧密的联系。
③ 相对于传统的警察组织以及运行机制,有学者提出所谓的民主模式,试图以此来解决当前警察所面临的困境。详细介绍 J.E.Angell, Organizing Police for the Future: An Update of the Democratic Model, 1 Crim. Just. Rev. 35 1976.
① 例如社区咨询委员会(community advisory councils),民众警察委员会(civilian polic commissions)等等。
② 详细介绍见毛寿龙,李梅:《政治与行政的调整》http://www.wiapp.org/acbooks/b0c3.html
③ 对于政治/行政之间的关系,有学者作出如下的正确论断:“在行政事务越来越社会化、科学化、专业化的时代里,传统的政治优先、行政其次原则在实施上出现了如下问题:首先,负责民意表达的代议机关已经不可能全面准确地表达民意,也已经不可能为对行政事务了如指掌,为行政机关作出决策了。其结果就是,行政机关开始代行民意表达的作用,同时也开始代行代议机关履行决策功能了。其次,行政机关也开始分化,通过政治途径(如选举等)任命并承担政治责任的行政官员(一般指行政首脑、内阁成员以及各部部长)、各部常务次长等,因为具有越来越多的决策权而越来越在实际上“政治化”了,在行政机关内部也出现了政治与行政的分野。第三,负责民意执行的行政机关开始依赖专业知识,依赖职业道德的约束,而不再完全依靠忠实于代议机关的意志来为民众服务了,行政机关也需要越来越多的自主权,来保证政策执行的质量。第四,在这种情况下,如果政治不对行政实施严格的控制,就有悖于政治主导行政的代议制政府的民主责任原则,政治家也就不可能充分地承担政治责任了。但如果为了实现代议制的民主原则,政治依然想对行政保持严格的控制,这时就会出现过分干预,降低政策执行质量的问题。与此同时,在政治官员已经不可能完全控制执行事务的情况下,如果政治官员还需要为此来承担责任,这时就会出现政治官员责任负担过重的问题。这时就很容易出现恶性循环:政治官员政治责任过重,就会导致对行政事务干预过分,干预过分,导致政策执行质量下降,民怨日甚;民怨日甚,负责任的政治官员就会加强干预、控制的力度,而控制越过分,政策执行质量越差,民怨越甚。其结果就是,越是遵守政治主导行政的原则,就越违背为选民服务、向选民负责的宗旨。”详细介绍见毛寿龙,李梅:《政治与行政的调整》,http://www.wiapp.org/ acbooks/b0c3.html。
① J.R.Hudson, Police Review Boards and Police Accountability, 36 Law&Contemp.Probs. 515 1971 等有关 Civilian Police Commission 的具体运行机制可见 Charter of the City of New Haven, Connenticut, § 111(1962),Conn. Gen. Stat. Ann.,Rev.1958, §§ 7-271 et seq.(1960)。当然通过建立民众监督委员会等措施来控制警察裁量权,这主要是认为传统的那些监督机制无法有效的充分保障警察责任机制,而且,外界的力量过于薄弱。例如Gellhorn 就认为应该引进这种制度(Gellhorn, Police Review Boards,9 Colum.F.5,7)。而以一些警察内部人员为代表认为,现有的警察课责制已经足够完善了,而且盲目引进这些外部监督制度还会破坏警察之专业自主性。例如 J.Q.Willsion 就不同意引入社区民主的控制方式。
② 传统监督制度主要依赖司法审查以及警察机关内部的监督,这些监督制度并没有发挥其应该发挥的功能。 这主要是因为这些监督机制都是从个案监督的角度进行的。因此,如何加强对整个警察制度的监督成为有效监督警察权(警察裁量权)的关键。
① Joseph Goldestein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process: Low-Visibility Decision in the Administration of Justice. Yale Law Journal 69(4)(1960):587; Eugene Doleschal, The Dangers of Criminal Justice Reform, Criminal Justice Abstracts 14 ( March 1982)
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 38 页。
③ K.C. Davis , An Approach to Legal Control of the Police ,Texas Law Review,Vol.52:703,1974.
① 此处仅仅是一个粗略的表述,其实戴维斯(K.C.Davis)并非是第一个倡议通过内部规则制定来约束警察裁量权的。根据研究,第一个提出此观点应该是 Lafave 教授。此处之所以这样表述主要是考虑到戴维斯(K.C.Davis)教授作品的影响力,所以以其为代表。
② 阿诺德:《战斗式德审判与新政》,《哈佛法律评论》,第 47 卷第 913 页,转引自【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 46-47 页。
③ 也有许多学者认为,依靠警察自己制定的规则来规范警察裁量权仅仅是一种陈词滥调、一种“空洞的形式主义”;也有学者认为这仅仅将警察裁量权“挤压”到其他地方,而并没有从根本上得到解决。例如P.Alexander, Custodial Police Interrogation in Our Nation’s Capital: The Attempt to Implement Miranda, Michigan Law Review 66( May 1968):1347-1422.当然也有许多相反的观点和实证研究。本文认为,通过裁量权行使规则的制定可以在相当程度上规范警察裁量权的行使。
① Genevieve Cartier , Reconceiving Discretion: From Discretion as Power to Discretion as Dialogue , Doctoral Thesis University of Toronto.
② 随着人们对于警察裁量权认识的逐步深入,对于警察裁量权的态度以及规范方法也经历了相应的转变。从开始“没有意识到”到要“坚决取消”再到“有条件的接受”。例如 Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process; American Friends Service Committee, Struggle for Justice; U.S. National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Courts.
① 美国警察裁量权的主要问题是“结构性裁量权”,而非“个体性裁量权”。其整个警察领域良好的法治状态以及完善的司法审查制度使得“个体性裁量”已经得到基本解决。但是,我国的裁量权规范则同时要关注这两方面的问题。这也是我们在借鉴美国经验时所不同的地方。
② K.C.Davis ,Police Discretion WEST PUBLISHING CO. 1975.ppⅢ.
① 我国行政裁量权研究主要着眼于个体性裁量权,虽然这与我们关系“个体正义”的研究宗旨有着直接的 关系,但是,不可否认“结构性的裁量权”也是影响“个体正义”的直接原因。
②“法规命令”和“行政规则”的上位概念是“行政命令”,见叶俊荣:《行政命令》,翁岳生主编:《行政法2000》,中国法制出版社 2002 年版。
③ 黄异:《行政规则》,《法令月刊》,第五十一卷,第七期。
④ 刘鑫桢:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司,2005 年 3 月初版,第 52 页
① 大桥洋一:行政规则の法理と實态,1989,页 1 至 2。转引自程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司,2005 年 10 月版,第 339 页。
② 在我们国家这种现象尤为明显,甚至到了“不发通知,不认法律”的程度。
③ 如何发挥各级地方警察机关(尤其是省级警察机关)在“不确定法律概念”解释方面的功能,是解决当前大量不确定法律概念没有得到解释的主要原因。加之我国现行行政诉讼制度对于“不确定法律概念”的审查过于消极,而且,囿于整个权力架构,司法审查的示范效应并没有得到应有的地位。
① 同时,应该结合法院的个案判决,及时进行修正。从警察行政之实践来看,这些迫切的任务并未为各级警察机关所重视。即使有些地方探索性的对不确定法律概念以及裁量权基准作出了规定,但是,往往因为法院的判决与其不一致,而将这些内部性规则抛弃不用。其实,从国外的经验来看,这些裁量权行使规则不可能都是正确无误的,一旦,法院对此有异议,警察机关就必然会依据法院的意见及时进行修正。
② 叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》,2003(5):68。
③ 罗豪才:《公域之治中的软法》,载于罗豪才等著:《软法于公共治理》,北京大学出版社,2006 年 6 月版, 第 6 页。
① 如果行政机关缺乏总体性的执法规划、方案,则在其遭遇例如法院的判决、媒体的报道所产生的压力时,往往会导导致行政机关将注意力从整体规划性转移到个案的处理上,这种处理方式虽然对于个案解决而言,是可欲的。但是在某种程度上,这种 “拆东墙补西墙的做法”,必然会影响行政机关对于问题的总体性处理。这在某种程度上也说明了司法审查对于警察裁量权规范有着相当的局限性。而更好的方式应该是根据事务的性质进行区分,在遵循一定程序的基础上,对那些在性质上适合形式化的事项进行系统性的规划。
② Herman Goldstein: Police Policy Formulation: A Proposal For Improving Police Performance 65 Mich.L.Rev. 1123 1966-1967.
③ 当前普遍存在这样一种观点,即“法律越细越好”,能够有效限制执法者的裁量权,进而防止“人治”。但是,这种观点其实并没有抓住解决问题的核心。其实,从各国法制发展经历来看,法律大多比较抽象。但是,行政机关为了提升行政效率,以及规范警员行为,基本上都会根据法律和权限,及时制定不同层次的执行规则。这样不仅有效的制止了行政官员的滥权,又保障了法律的稳定,还能增进个案的正义。
① 访谈中有这样一个有趣的现象:并不是所有的警员都希望扩大自己执法领域的裁量权,相反,多数人更愿意具体的、确定的规则,从而能够避免裁量权的行使。这除了执法人员害怕受到不当干扰之外,更重要的原因是其不愿承担责任。但是,从积极行政以及行政正义的角度而言,行政人员不仅应该按照法律执法,更应该遵循法律的原则和理念。
① 更为严重的是,由于我国民主制度总体发展水平还处于比较落后的状态,这直接导致了“法律不仅因缺乏公民意志的充分参与而在很大程度上成为一些部门批发给全社会的既定之规,使人们只能被动接受,而且还可能导致把特定部门的自私意图、甚至隐藏着侵犯公民权益的犯罪意图法制化,公民稍不小心触犯了部门或者特定集团的不正当利益,反倒成为违法者。在这种情况下,立法越多,离法治越远”详细分析见萧雪慧:《不可回避权力制衡》,载董郁玉等编:《政治中国——面向新体制选择的时代》,今日中国出版社 1998年版。
② F.J.Remington ,The Role Of Police In A Democratic Society, 56 J.Criminology & Police Sci .361 1965.
① K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press). pp88.
② President’s Crime Commission, The Challenge of Crime in a Free Society, 106.转引自 K.C. Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press).pp87.
① Allen, The Police and Substantive Rulemaking: Reconciling Principle and Expediency, 125 U. PA. L. REV. 62, 69 (1976).
② 所谓“废止原则”就是指如果在相当长的一段时间内,某法律受到大规模的、公开的违反,而无法执行时,按照该原则,该法律即视为废止。
③ Kenneth Culp Davis , Police Discretion ,WEST PUBLISHING CO. 1975,pp 95-97.
① 陈正根:《论警察处分行使之法律要件与原则》,《台北大学法学论丛》,第五十七期。
① 118 U.S.356,373,30 L.Ed.220,227(1886).
② Kenneth Culp Davis, Police Rulemaking on Selective Enforcement: A Reply 125 U. Pa. L. Rev. 1167
③ 参见本文第 57-58 页。
① 从行政管理学的角度来看,“双向治理”是一个普遍的趋势。而所谓的“双向治理”其实就是政策制定单位在对执行单位保持远距离掌舵的遥控关系的同时,也允许执行单位反过来引导政策制定单位的决策活动,也承担决策咨询功能,这可能是很有前途的政治与行政新关系。同时,建立一些专门的协调机构,也可能是改善两者之间关系的辅助性安排。当然,政治与行政关系的变革,实际上意味着对传统的等级制治道风格的革命,并对进一步改革整个公共领域的治道风格提出了要求。整个公共领域的治道风格的转换,可能也是政策执行事务自主化改革的持续成功的保证。”详细介绍见毛寿龙、李梅:《政治与行政的调整》http:/ / www. wiapp.org/acbooks/b0c3.html。
① 所谓“行政规则”就是仅对机关内部产生拘束力,并不具有外部效力之拘束力,也就是人民或法官不受其拘束,法院通常对此种解释性规则进行全面的审查,而不承认其判断余地。但是,如果法官于审判时对此加以引用,则就承认了该法规之外部效力。当然,人民可以申请大法官会议解释;而“法规授权”就是对不确定法律概念之具体化,是法律明文授权行政机关制定的。其主要特色就是全部为空白授权。详细介绍见蔡震荣著:《行政法理论于基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月第二版,第 397 页。
② 详细内容见李建良:《不雅的名字——“不确定法律概念”之解释适用与司法审查》,载许志雄、林明锵、李震山等著:《月旦法学教室(3)公法学篇》,元照出版公司 2002 年 10 月版,第 126-127 页。
③ 相同的观点见王天华:《裁量标准基本问题刍议》,《浙江学刊》2006 年第 6 期。
④ Vgl. Eyermann/Fr?hler, VwGO, §114.-28.转引自刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司 2005 年 3 月初版,第 52 页。
⑤ 浙江省义乌市公安局《赌博、卖淫嫖娼案件处理裁量标准(试行)》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准(试行)》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等地方警察机关逐渐开始颁行一些警察裁量基准,虽然这些裁量基准的范围、内容、程序等都还相当的“初级”,但是,这的确是一个很好的开端。具体可以参见附录。
① 当然,这并不影响民众可能会依据这些规则保障自己的合法权益。目前的趋势是,内部规则逐渐具有“外部化”的法律效果。
② 法律规定警察必须全面执法,但是,实践恰恰相反,警察执法大多是选择性的。而正是这种理论与实践的差异导致了基层警员掌握大量的裁量权。
③“首次不罚”在其他领域也有出现,例如邯郸城管实施的“首违免罚制”。对此张树义教授从权力行使特 征的变迁角度(从征服的角度到说服的角度)对此进行了详细的分析。详细见《新京报》,2006 年 12 月 13日版;北京市工商局也宣布全面推行主体事项提示、轻微问题告诫、突出问题约见、管理责任建议、典型案例披露等5种柔性行政指导方式,对轻微违法行为不再“一罚了之”。详细介绍 http://news.xinhuanet. com/focus/2006-11/07 /content_5301036.htm;但是,也有认为“首次不罚”违反法治之基本精神,参见许开踟:《 “首次不罚”不应该》,《道路交通管理》2005 年 8 月。
①“四统一五规范”、“正规化建设”是第二十次全国公安会议(二十公会议)针对公安工作不正规的现实提出的口号。即:统一考录制度、统一训练标准、统一纪律要求、统一外观标识,规范机构设置、规范职务序列、规范编制管理、规范执法执勤、规范行为举止。这是根据公安机关的特点,对公安机关在组织机构、勤务方式、内务管理、教育训练、监督制约等方面实现规范化、标准化、科学化的具体要求。《公安部关于2004——2008 年全国公安队伍正规化建设纲要》在基本目标中规定:“建立完备的公安民警执法执勤规范体系。执法为民思想牢固树立,证据意识、程序意识、权限意识和自觉接受监督意识增强。执法严格、公正、文明,冤假错案有效防治和纠正。执法执勤制度完备,勤务指挥顺畅有序,勤务方式科学高效。”即:统一考录制度、统一训练标准、统一纪律要求、统一外观标识,规范机构设置、规范职务序列、规范编制管理、规范执法执勤、规范行为举止。这是根据公安机关的特点,对公安机关在组织机构、勤务方式、内务管理、教育训练、监督制约等方面实现规范化、标准化、科学化的具体要求。
② K.C.Davis : An Approach to Legal Control of the Police Texas Law Review Vol.52:703, 1974
③ 这种做法是否与现行《行政许可法》存在冲突,这值得商榷。
① 一方面警察裁量权行使缺乏必要的规范;另一方面大量的考核类规范性文件数不胜数,以致于大多数基层警员相当反感。从访谈来看,基层有限的资源被耗费在繁文缛节上(redtape);另一方面却缺乏基本的执法程序。
② 详细内容见浙公通字[2005]91 号(文号)《 浙江省公安厅关于贯彻执行<典当管理办法>若干事项的通知》
① Herman Goldstein, Police Policy Formulation:A Proposal for Improving Police Performance, Michigan Law Review 65(April 1967)1123-1146.
② 1978 年美国威斯康星州立法机构立法要求感化改造机关应该制定执法政策。随后,其他州也相继出台了类似规定。See, e.g., IOWA CODE § 17A.3 (1978); MASS. GEN. ANN. LAWS ch. 124, § 1(q) (Michie/Law Co-op. 1981); REV. STAT. § 423.060 (1981)。有关立法机关应该担负起此方面责任的详细介绍见 Samuel Walker, Controlling the Cops: A Legislative Approach to Police Rulemaking, 63 U.Det.L.Rev.361 1985-1986.
① Galligan 认为,司法审查存在两种形态:一种是积极的态度,也就是能够影响行政决定作出的程序;另一种是消极的态度,就是旨在防止行政机关根据僵硬的规则作出行政决定。其认为,法院由于受到行政便宜原则的影响(no-fettering doctrin),依然还停留在后一种情况。Galligan 认为,法院不能将其注意力仅仅局限在行政便宜原则上,而应该在裁量权规范方面扮演更为积极的角色。见 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp281.
② 叶俊荣:《行政命令》,载翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 576 页。① A. Bonfield 教授认为,行政机关在制定涉及法律执行方面的行政规则应该避免公开。因为,如果公众介入规则制定,则行政机关将会给那些技术性违法提供动机。至少,这些规则如果全面公开会使得一部分公众逃脱法律的制裁。A.Bonfield , The Iowa Administration Procedure Act: Background ,Construction , Applicability, Public Access to Agency Law, The Rulemaking Process, 60 IOWA L. REV. 731, 789-89(1975) ② 叶俊荣:《行政命令》,载翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 586 页 ③ 黄异:《行政规则》,《法令月刊》,第五十一卷,第七期。
① 440 U.S. 741(1979).
② K.C.Davis, Police Discretion, WESTING PUBLISING CO. 1975, pp100
① 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社 1993 年版,第 314 页。
② 张力、郭勤、施昌虬:《行政规范性文件在公安执法中的问题与对策》,《福建公安高等专科学校学报》,2005年第 5 期。
③ 相关介绍见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社 1995 年版,第 368 页;马怀德主编:《中国立法体制、程序与监督》,中国法制出版社 1999 年版,第 206 页;刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社,2003年版,第 138 页。
④ Bonfield, The Iowa Administrative Procedure Act: Backgroud, Construction, Applicability, Publice Access to Agency Law, The Rulemaking Process, 60 Iowa L.Rev. 731
① 有观点认为,民主参与行政立法应该从听证制度、专家论证咨询制度以及公告评议制度三个方面进行。详细介绍见张建忠:《论我国行政立法程序中的民主参与机制》,中国政法大学 2005 年硕士论文。
② Bonfield 教授认为,执法政策制定应该封闭进行,其理由是如果公开这些执法政策,则可能增加技术性违法的机率。Bonfield, The Iowa Administrative Procedure Act: Background ,Constitution, Applicability, Publice Access to Agency Law, The Rulemaking Process,60 Iowa L.Rev.731,787-89(1975)
③ 从比较法的角度来看,那些认为如果涉及警察机关内部运作的信息则可以不予公开的观点已经得到了相当的挑战。详细的介绍见黄铭杰主持:《组织内部不法资讯揭露法制之研究》,行政院发展研考委员会编印,民 95 年 4 月。
① 以下内容主要参考戴维斯(K.C.Davis)的著作,详细介绍见 K.C.Davis DISCRETIONARY JUSTICE: A PRELIMINARY INQUIRY Louisiana State University Press pp97-120.
② Franks Committee 等研究报告都表明,公开、公正和无私是行政机关依法行政之关键,而公开更是位于其他两项因素之首。
③ K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,pp111.
① 详细介绍见 K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press 1969. pp99起。这种公开内容的广泛性恰恰与我国所进行的警务公开内容形成鲜明的对比。警务公开内容相当的狭隘,在有些地方甚至沦为仅仅对法律进行公开的尴尬局面。
② Walter J. Dickey, THE PROMISE AND PROBLEMS OF RULEMAKING IN CORRECTIONS: THE WISCONSIN EXPERIENCE 1983 Wis. L. Rev. 285.
① 参与理论的基础其实就是政治上的“多元主义“,即整个社会是由各种政治、经济、文化、宗教等重叠的利益团体组成,整个政治决定的作出是依据相互之间约束、妥协、调适、互惠所达成的。有关多元主义的缺陷的分析见 Peter Bachrach, The Theory of Democratic Elitism: A Critique( Boston UP,1967); John Dewey, The Public and Its Problems(New York,1967), C.W.Anderson, Political Design and the Representation of Interests (1977) 10 CompPolStud 127.
② 进一步的分析见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识运用》,《中国社会科学》,2003 年第 3 期。
③ 虽然警务公开已逐渐成为一种趋势,但是,不可否认,由于诸如历史因素、制度设计失误、配套制度未能跟进、警务公开并未成为一项法律权利等等因素影响,最终导致了“雷声大,雨点小”的结局。
④ 即使是本文写作也是困难重重,而主要原因之一就是有关警政资讯的过度保密,动辄就以“公安机关内部发行”或者“内部保密”为借口而拒绝公开,即使是许多执法依据也因保密原因,而无从得知。
① K.C.Davis, Police Discretion, WESTING PUBLISING CO. 1975, pp45.
② 林明锵:《行政命令之听证程序——以全民健保医事服务机构特约及管理办法为例》,载台湾行政法学会主编:《行政法人与行政组织改造听证制度评析》,元照出版公司 2005 年 1 月版,第 237 页。
③ Black J, Rules and Regulators (Clarendon, 1997) pp6.
④ 如果一开始就能达到完全正确,就无需交由各级警察机关制定,而完全可以由立法机关或者公安部制定了,而交由地方各级警察机关制定就是执法规则的制定需要大量的地方性知识,需要一线警员的直接参与,更需要当地社区民众的直接参与。
⑤ 高春燕:《裁量抑或规则?——K.C.戴维斯<裁量正义:一个初步的考察>》,载苏力主编:《法律书评(第四 辑)》,北京大学出版社 2006 年版,第 94-95 页。
① 西西弗是古希腊神话中的一个国王。他受到诸神惩罚,推一块巨石登山,当石头推至山顶,重力的作用,巨石滚落山脚,西西弗必须重新回到山脚再推至山顶,日复一日,周而复始,西西弗永远在推这块巨石。诸神认为再也没有比进行这种无效无望的劳动更为严厉的惩罚了。
② 这些基本程序原则因裁量权性质的不同而有所不同。例如具体行政行为应该遵循一套程序标准;抽象行政行为应该遵循另一套程序标准。
③ K.C.Davis, Police Discretion, WEST PUBLISHING CO. 1975, pp100.
① Samuel Krislov, Representative Bureaucracy(New Jersey,1974)转引自 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion Clarendon PRESS. Oxford 1986 pp344.
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion Clarendon PRESS. Oxford 1986pp344.
① 从家庭暴力的性质来看,警察在处置该事项的过程中必然会大量采用裁量权,而与处置其他违法事件有所不同。一般而言,刑法或者治安管理法主要针对一个具备法律能力的人对另一个人的有意的伤害。但是,从家庭暴力来看,由于双方存在着法律的、血缘的亲密关系,因此,如果不是“非常严重的”或者“屡次的发生”,则警察在处理家庭暴力案件时,往往不会严格按照法律的规定进行,相反,其会采取一定的替代性措施或者其他措施,从整个事件能够得到缓和或者有效改善为着眼点,而不是仅以执行法律的规定为目的。而即使是其符合了法律的各项规定,警察也必须对法律规范进行斟酌,因为,法律的适用往往可能带来意想不到的副作用。
② 这种裁量权的“缩小”是针对单个警员而言的。
① James Wilson, Varieties of Police Behavior 84-85(1968)转引自 G.H.Williams,Police Discretion: the Institutional Dilemma-Who is in Charge, 68 Iowa L. Rev. 431 1982-1983.
① 我国的警察裁量权研究主要着眼于处罚数量、处罚类型等“作为型”裁量权领域以及相应的控制规范 的研究。对于“不作为”裁量权领域,还没有引起足够的重视。但是,可以肯定的是:在行政不作为领域,警察机关裁量权行使的最为频繁,而且由于缺乏被害人,大大增加了控制规范这种裁量权的难度系数。
① 钟南山丢失笔记本电脑后,此案很快顺利破结。http://news.xinhuanet.com/comments/2006-06/25/ content_ 4738272.htm
② 警察行政行为即就特定之具体事件所为之公法上单方之意思表示,依其表示而发生法律效果之谓。见陈立中:《警察行政法》,中国文化大学城区部市政学系出版,民 72 年版,第 43 页。而德国警察法学者 Scholler教授则认为警察与秩序维护法范围内之处分,它属于公法上单方面处理具体事件且对外发生法律效果之公权力措施,皆为警察行政处分。Scholler 著:《德国警察与秩序法原理》,李震山译登文书局,1995 年版,第 35 页。
③ Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Marten, Gefahrenabwehr, S.408f.转引自陈正根:《论警察处分行使之法律要件与原 则》,台北大学法学论丛第五十七期,第 14 页。
④ 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司 2002 年 10 月版,第 173 页。
① J.Hirschel ,I.Hutchis ,C.Dean ,A.Mills ,Review Essay on the Law Enforcement Response to Spouse Abuse: Past , Present and Future. Justice Quarterly 9(2): 247-283.
① 刘松山:《违法行政规范性文件之责任追究》,《法学研究》,2002 年第四期。
① 叶必丰、周佑勇著:《行政规范研究》,法律出版社 2002 年 10 月版,第 222-226 页。
① K.C.Davis ,Police Discretion, WEST PUBLISHING CO. 1975.
① 苏力:《 什么是你的贡献?(自序)》,载其著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版。
① G..Smith (1981), Discretionary Decision-making in Social Work, in M.Adler and S.Asquith(eds.),Discretion and Welfare(London: Heinemann),pp47-68.
② 有些法律上认为其存在着相当权力或者裁量权的,实际上享有的范围相当的狭窄;而从那些法律上来看,几乎不存在任何裁量余地的人士或者领域,却大量的存在裁量权。具体例子见
③ “法律多元”是一个法律社会学概念,其主要是指多种法律制度在同一社会中共存的状况。
① 当前法律界公众参与、专家评议等的时兴也恰恰说明了法学已经在积极吸收其他学科(尤其是社会学)的研究成果。波斯纳甚至认为,今后法学的领域必然为统计学、犯罪学、社会学等其他学科所侵入。
② 有意思的是,警察裁量权并非由法学界人士而是由警察学界人士首先发现的。
③ 例如 E.Doleschal , The Dangers of Criminal Justice Reform,Criminal Justice Abstracts 14(March 1982): 133-152
④ 例如 P.Sutton, The Forth Amendment in Action: An Empirical View of the Search Warrant Process, Criminal Law Bulletion 22.(1986):405-429
① 社区警政模式的核心就是授权基层警员进行积极的行政,这样,当我们希望警察积极地、公正地行使警察权时,传统的控制模式是否还有效呢?
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 185 页。
③【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 200 页。
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① National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Police( Washington , D. C. :U.S.Goverment Printing Office,1973)pp21 转引自李彤编译:《美国社会中的警察》,群众出版社,138-140
② 此处的自决权就是警察裁量权。
② http://news.sohu.com/20050515/n225565893.shtml.
③ http://news.sina.com.cn/c/l/2006-10-19/013011273068.shtml
④ 见十届全国人大五次会议审议的《政府工作报告》http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/03-16/ 893602.shtml
⑤ 从整体上而言,我国的警察学(包括警察行政法学)比较落后。“公安研究,尤其是理论研究缺乏进展。这集中表现在:理论研究程式化;有些涉及公安工作总体性的问题缺乏理论深度;许多对争议问题的讨论和分析缺乏见地;各级公安机关中鲜活的实践还有待研究”。HUANG, X. C. (2000), 'Summary of the 10th National Meeting about the Editorial Work of Public Security Studies', Gongan Yanjiu, 78: 77-9.转引自 Kam C. Wong POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002
⑥ K.C.Davis, Police Discretion. St. Paul: West Publishing Co., 1975 pp173.
① 戴维斯(K.C.Davis)认为,在整个政府系统和司法系统中,由于各种决定之作出主要依赖于裁量权而非规则或者原则,而且这些领域与正式的听证或者司法审查几乎绝缘,因此,对于个人而言,此领域“正义质量”之提升最为迫切,同时也最具希望。见 K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press).
② 之所以对行政裁量问题产生兴趣,很大程度上是源于王锡锌教授《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯(K.C.Davis)<自由裁量的正义>》一文的阅读,由此我才逐渐关注 Davis ,Galligan,Hawkins,Kadish 等关于裁量权的研究。
③ 从发生学的角度看,行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的。渡辺宗太郎「自由裁量論の推移」(京都大学)法学論叢 46 巻 6 号 26 頁,转引自王天华:《裁量标准基本理论问题刍议》《浙江学刊》2006 年第 6 期。
④ 崔林林:《严格规则与自由裁量之间——英美司法风格差异及其成因的比较研究》,北京大学出版社,2005年 3 月版,第 159 页。
⑤ D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp3.
⑥ 当前对于警察裁量权的研究似乎基本上是从个案角度进行的,这就排除了政策制定层面和社会正义的考虑。这种研究倾向是造成我们对警察裁量权认识不全面的重要原因。
① 尤其是在严重犯罪领域,或者刑事警察领域。相关介绍见 J.Q.Wilson, Varieties of Police Behavior-The Management of Law and Order in Eight Communities, Harvard University Press (1968)。访谈的警察私下承认,裁量权的行使是大量存在的,也是必然的。但是,在公开场合其又声称没有任何裁量权,其是依法办事。
① Goldstein, Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority, 58 J.Crim.L.C. & P.S. 160, 161 (1967).
② 总体而言,我国裁量权研究还比较滞后。在已有的研究中,从研究内容来看,主要是有关司法裁量权和检察官裁量权;从研究角度来看,主要集中在法理、刑事诉讼法专业,行政法对于行政裁量权的研究还不够深入、具体。
① 这种对于警察行政实践的忽视从根本上来讲,是源于行政法学研究忽视了行政法运行于其中的环境。对于这种环境,哈洛和罗林斯将之称为“语境中的法律”,而将这种研究方法称为是“功能主义的”。详细介绍见【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004 年版,序言。
② 日本受其影响,也有所谓的“佐佐木说”(有条件的承认行政机关在不确定法律概念上的裁量)和“美浓部说”(仅承认行政机关在结果部分的裁量)。详细介绍见盐野宏著:《行政法(Ⅰ)》,刘宗德、赖恒盈译,月旦出版股份有限公司 1996 年版,第 113-116 页。
③ 翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书编辑委员会,第 7 页。
④ 德沃金所谓的“唯一正解”就是法律规范对每一个问题都蕴藏着与之相对应的独一无二的正确解答。因此,法官的任务就是探索这一“唯一正解”。
① 翁岳生编:《行政法 2000》,法制出版社 2002 年版,第 227-228 页。
② 同上。
③【德】哈特穆特·毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年 11 月版,第 141 页。
④ 翁岳生编:《行政法 2000》法制出版社 2002 年版,第 237 页。
⑤ 德国联邦行政法院在 1971 年青少年有害出版物案件中,认为:“名单中所包括的杂志形成了毒害青少年倾向的假设。先前‘毒害青少年倾向’被视为只允许一个正确答案决定的不确定法律概念。但是,将某一杂志列入这一名单的决定不仅仅是查证事实和从该事实中得出推断的问题,而有毒害青少年倾向的决定涉及到了确立准则的预测性判断,且涉及到了相当程度的评价因素。在适用此种毒害青少年倾向的概念只有一种可能的正确结论的观念,实际上是一种虚构。在此案中,可以设想处数种结论,存在‘多个可能的决定’,这些决定从法律角度看皆可站得住脚”详细介绍见郑琦:《论不确定法律概念与行政裁量》,西南政法大学硕士学位论文,2005 年 4 月,第 10 页。
⑥ 参见刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司,2005 年 3 月初版。
⑦ 向来之行政裁量论,常有先将行政行为整体上区分为羁束行为与裁量行为,然后再将后者区分为羁束裁量 (法规裁量)与便宜裁量(自由裁量)。但是,也有学者认为,“所谓羁束裁量即何者为法之裁量,法院可以对其加以审查。于此意义上,认识论上姑且不论,于法道具之概念上,并无建立羁束裁量(法规裁量)此一观念之意义,且用语上也未必适切,故本书不予采用。”见阿部:行政の法システム(下)685 页。
① 与德国对于裁量权概念的狭隘定义相反,K.C.Davis 认为只要对权力的限制尚留有自由判断、选择和斟酌的可能,就存在裁量权。(dicretion is not lilmited to what is authorized or what is legal but includes all that is within “the effective limits” on the officer’s power)详细分析见 K.C.Davis, Discretionary Justice: A Priliminary Inquiry. Baton Rouge: Louisianna State University Press, 1969 pp4.
② 相关的介绍见 David K. Linnan, Police Discretion in a Continental European Administrative State: The Police of Baden-württemberg in the Federal Republic of Germany, 47 Law&Contemp. Probs. 185 1984.
③ 这种研究旨趣的差异,可能与欧洲/美国的文化传统有着直接的关系。可能欧洲人较之美国人更擅长抽象的理论体系的构建,而美国则更加倾向于一些具体问题的研究。这也可能正是为何在德国有关行政裁量权总论的研究相当丰富,而在美国则是警察裁量权研究比较丰富的原因。
④ 关于警察裁量权研究范式的详细介绍见本文第 64 页起。
⑤ 一般认为,戴维斯(K.C.Davis)(K.C.Davis)是首位警察裁量权研究者。但是,实际上在其之前,一些警察学学者(诸如 Wilson,Goldstein 等)已经对警察裁量权进行了比较全面的研究,并提出了相应的规范方案。这也恰恰说明了裁量权问题一直未被法学界所认识或意识到其重要性。President’s Comm’n on Law Enforcement and Admin. of Justice, Task Force Report: The Police 13-38(1967); Report of the Nat’l Advisory Comm’n on Civil Disorders 157-68(1968) ; Nat’l Advisory Comm’n on Criminal Justice Standards and Goles, Police 21-27(1973)等等。
⑥ 警察裁量权理论研究(裁量权的认识与分析)方面的代表性著作:D.E. Aaronson, D.C.Thomas & M.C.Michael, Public Policy and Police Discretion: Processes of Decriminalization, New York: Clark Boradman, 1984;M.G.Abernathy, Police Discretion and Equal Protection, South Carolina Law Quarterly 14(1962):472-86;J.Q.Wilson,Police Discretion in Varieties of Police Behavior: The Management of Law and Order in Eight Communities,edited by James Q Wilson, 83-139 Cambridge, Mass.:Harbard University Press, 1968;J.S.Wright, Beyond Discretionary Justice, Yale Law Journal 81(1972): 575-97; David Steer, Police Cautions: A Study in the Exercise of Police Discretion, Oxford University Penal Research Unit, Occasional Paper No.2. London: Basil Blackwell,1970; V.G.Rosenblum, On Davis on Confining, Structuring, and Checking Administrative Discretion, Law and Contemporary Problems 37(1972):49-62; President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice, Task Force Report: The Police , Washington,D.C.:Government Printing Office, 1967; National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Police , Washington , D.C.:Government Printing Office, 1973; W.K.Muir, Police: Streetcorner Politician. Chicago: University of Chicago Press, 1977;T.K.Moran, Police Decision-Making : the Effects of Disfferential Enforcement Choice on Public Policy, Ph.D. diss., University of Connecticut, 1974; H.Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process: Low-visibility Decision in the Administration of Justice, Yale Law Journal 69(1960):543-94; B.A. Grosman, The Discretionary Enforcement of Law , Chitty’s Law Journal 21(Feb.1973):46-52; W.R. LaFave, the Police and Nonenforcement of the Law , Parts 1,2. Wisconsin Law Review 1962: 104-37, 179-239;K.C.Davis, Discretionary Justice: A Priliminary Inquiry. Baton Rouge: Louisianna State University Press, 1969; K.C.Davis, Police Discretion. St. Paul: West Publishing Co., 1975; R.V. Ericson, Police Bureaucracy and Decision-making: The Function of Discretion in Maintaining the Police System, Police16(June 1972):59-65;警察裁量权控制的代表性著作:R.J.Allen, The Police and Substantive Rulemaking: A Brief Rejoinder, University of Pennsylvania Law Review 125(1977): 1172-81;Arizona State University Project on Law Enforcement Policy and Rulemaking.Model Rules for Law Enforcement Series. Washington,D.C.:Police Foundation, 1974;G.M.Caplan, The Case for Rulemaking by Law Enforcement Agencies, Law and Contemporary Problems 36(1971):500-14; K.C.Davis, An Approach to Legal Control of Police Discretion,Texas Law Review,52(1974):703-25; K.C.Davis, Dialogue on Police Rulemaking on Selective Enforcement: A Reply, University of Pennsylvania Law Review 125(1977):1167-71; H.Goldstein, Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority, Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science 58(1967):160-72; H.Goldstein,Police Policy Formulation: A Proposal for Improving Police Performance, Michigan Law Review 65(1967):1123-46;C.McGowan, Rule-making and the Police, Michigan Law Review70(1972):659-94;R.M.Igleburger&F.A.Schubert, Policy Making for the Police, American Bar Association Journal 58(1972):307-10;G.H.William, Police Discretion: The Institutional Dilemma-Who is in Charge? Iowa Law Review 68(1983):431-93;U.S.Commission on Civil Rights, Who in Guarding the Guardians ?A Report on Police Practices, Washington,d.c., 1981;Smuel Walker, Police Discretion, in The Police in American: An Introduction. New York : McGraw-Hill,1983 等。裁量权典型问题方面的代表著作:D.E.Aronson, C.H.Dienes,M.C.Musheno, Improving Police Discretion Rationality in Handling Public Inebriates1,2. Administrative Law Review 29(1977): 447-85;30(1978):93-132;W.H.Barton, Discretionary Decision Making in Juvenile Justice, Crime and Delinquency 22(1976):470-80;Egon Bittner, Police Discretion in Emergency Apprehension of Mentally Ill Persons, Social Problems 14(1967):278-92; G. Carter, Police Discretion: Desirable or Undersible , Police Chief 47(Nov.1980):34-35;J.O.Finckenauer, Some Factors in Police Discretion and Decision-making, Journal of Criminal Justice 4(1976):29-46;J.M.Gandy, The Exercise of Discretion by the Police as a Decision-making Process in the Disposition of Juvenil Offenders , Osgoode Hall Law Journal 8(1970):329-44;L.J..Redlinger, The Management of Police Discretion ,In Police Narcotics Control: Patterns and Manning, 401-32, edited by J.R.Williams,L.J.Redlinger, P.K.Manning,401-32, Washington, D.C.: National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice,1979.等等。
① 代表性的教材有:罗豪才主编:《行政法学》北京大学出版社 2003 年 3 月第 6 次印刷,第 22-23 页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法学》,北京大学出版社 2002 年 5 月第 8 次印刷,第 45 页;代表性的论文有:姜明安:《论行政自由裁量权及其法律控制》;杨伟东:《行政裁量问题探讨》;杨建顺《行政裁量运作及其监督》,《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》;江必新、张明杰:《关于行政自由裁量问题的对话》;王天华:《裁量标准基本问题刍议》《从裁量二元论到裁量一元论》;朱芒:《日本<行政程序法>中的裁量基准制度:作为程序正当性保障装置的内在构成》等。
① 从司法审查的角度研究行政裁量权是传统裁量权理论的核心内容。这方面的代表作见,余凌云著:《行政 自由裁量论》,中国人民公安大学出版社,2005 年 8 月版。
② 杨建顺教授指出,在德国和日本等国家,出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论,综合探讨各个行政领域中行政裁量权问题的主张。详细介绍见杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,《法学研究》2004年第 1 期。
① 从司法审查的角度研究行政裁量权的控制固然是一种重要的视角,但是,过度的、程式化的后果就是转移了我们尝试其他途径的可能。
② 转引自傅美惠著:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版有限公司,2001 年版,第 11 页。
③ Karl Poper 就认为,社会科学落后于自然科学的主要原因就是其采用了本质论的处理方法。因此,本文对于警察裁量权概念的界定也是建立在此基础上的。换而言之,此概念是一个化约的、开放的、不太精确的概念。
④ 参见秦晖著:《求索于“主义”与“问题”间》载于其主编《问题与主义》,长春出版社,1999 年 12 月版, 第 461 页。
① 德国这种对待裁量权的态度,恰恰与裁量权的产生截然相反。因为,根据有关学者研究,“裁量权是十九世纪前半叶欧洲绝对王权松动之后,行政与司法的分离逐渐明显,为避免行政措施遭遇法院之干预,裁量之概念由是产生”,吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,初版第 98 页。
② 在裁量与不确定法律概念之区别问题上存在着三种观点:一种认为两者间存在着“质的区别”;一种认为两者间仅存在“量的区别”;还有一种认为两者“没有区别”。详细介绍见吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,民 93 年增订 8 版,第 125 页。本文主要采用量的区别说。这主要是考虑到“不确定法律概念”“行政裁量”在概念上区分不难,但是,在警察实践中,这种区分相当困难。况且,当我们将案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时,已经带有价值判断的性质,或者本身已经是一种有评价性质的规类行为。而且,除了德国外,许多国家(例如法国)并不对此进行区分。相关介绍可以见李建良:《合法的违章建筑——不确定法律概念与行政裁量》,许志雄、林明锵、李震山等著:《月旦法学教室(3)公法学篇》,元照出版公司 2002 年版,第 122-123 页;林锡尧著:《行政法要义》,元照出版公司,2006 年第三版,第274-276 页;高春燕:《裁量抑或规则?——K.C.戴维斯<裁量正义:一个初步的考察>》,载苏力主编:《法律书评(第四辑)》,北京大学出版社 2006 年版,第 91-101 页。
③ 刘宗德著:《行政法基本原理》,学林文化事业有限公司 1998 年版,第 131 页。转引自杨伟东《行政裁量 问题探讨》载罗豪才主编:《行政法论丛》(第 3 卷),法律出版社 2000 年 8 月版,第 346 页。
① 有关欧盟各国的行政裁量权理论主要参考 J.Schwarze , European Administrative Law , Sweet and Maxwell 1992.pp261-294.
② 相同观点见杨伟东:《行政裁量问题研究》,杨建顺:《行政裁量权的监督与运行》等。
①“能指”和“所指”是索绪尔语言学的术语。索绪尔认为,任何语言符号是由“能指”和“所指”构成。“能指”指语言的声音形象,“所指”指语言所反映的事物的概念。比如英语的“tree”这个单词,它的发音就是它的“能指”,而“树”的概念就是“所指”。“能指”和“所指”是不可分割的,就像一个硬币的两面;但是,索绪尔认为,某个特定的能指和某个特定的所指的联系不是必然的,而是约定俗成的。比如在“树”这个词中,树的概念和“树”的特定发音不是必然结合在一起的,“树”在英文中的读音和在法文、拉丁文中的读音明显不同,但却都能表达了“树”的意思。这就是符号的任意性原理。符号的任意性原则是索绪尔语言学的一条重要原则,它支配着索绪尔的整个语言的语言学系统。
② 林立著:《法学方法与德沃金》,中国政法大学出版社 2002 年 8 月版,第 291 页。
① 蒋年丰:《黑格尔与傅柯论警察》,《哲学杂志》,第 15 期,1996 年 1 月,第 70 页。
② 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版公司 2002 年版,第 6-7 页。
① 按照 George Kelling &Mark Moore 的观点,美国警察之发展大致可以分为以下几个阶段:政治干涉阶段,在此时期,警察与政治关系密切,目的是为了得到地方政府更多的补助。而地方政治势力则为了实现自己的政治目的,借助警察所掌握之资源。警察与政治之间的庸俗关系最终使得其往往成为政治与政治人物之工具和附属;改革时期。在十九世纪末期二十世纪初,警政改革者们意识到了警察自主性的匮乏以及政治对警政的过度干预所带来的弊端,因此,提出警察必须与政治分离之倡导。随之,文官制度也被引介到警察制度中,以减轻政治对于警察的干预(尤其是在聘用和解雇等环节上)。与此相对应,警察组织之“集权化”“军事化”以及“职业主义”等概念也逐渐被倡导。警察专业化的改革代表有加州柏克来警察局长,联邦调查局局长胡佛,芝加哥市警察局长威尔逊等。改革时期的核心是对“职业主义”和“政治/行政”分离的强调;社区警政阶段。从七十年代至今美国的警察现代化程度已经相当可观,不仅具有优良的硬件设施,而且警察编制也急速增加。但是,当这种改革不断进行并达致巩固时,就出现了新的问题。例如:警察与民众之间距离的疏远。为了保障警察执法之公正中立,制度设计中往往强调警察的自主封闭性,这样,久而久之就导致了警察系统对于外界环境缺乏必要的反映。与此相对应,犯罪控制也就成为警察首当其冲的责任,而主要手段就是法律规定的各种惩处措施。为此,Goldstein 为了应对警政现代化的弊端,提出了警察应该回归社区的古典警政策略。这就是社区警政的最初模型。
② 此处的政治与我国的政治存在着本质性的差异。根据有关学者的研究,我国政治主要特征是“行政吸纳政治”,就是指由行政系统承担政治的功能,从而抑制并消解经济精英和社会大众的政治意识和参与冲动。具体地说,“行政吸纳政治”有三层含义:首先由权威政府或政治精英垄断一切政治决策,其次是最大程度地满足包括经济精英和知识精英在内的其它社会精英的经济利益或需求,最后通过「咨询」等方式安抚或平息非精英大众的不满和反抗。详细介绍见康晓光:《90 年代中国大陆政治稳定性研究》,《二十一世纪》网络版(www.cuhk.edu.hk/ics/21c/index2.htm)。吴增定:《行政的归行政,政治的归政治》,《二十一世纪》网络版(www.cuhk.edu.hk/ics/21c/index2.htm)。
③ “政治分赃制”是近代政党政治的产物,即在竞选中获胜的新总统把政府机构中的职位分配给自己所属党派特别是在竞选中出力的人员或者亲信。这种制度的出现与当时政治/行政相互关系的混乱以及政治制度的不完善有着直接的关系,而《彭德尔顿法》的颁布标志着“政党分赃制”的终结和美国文官制度的建立。
① 根据 R.Roy 与 J.Kuykendall 的分析,现代警察诞生的原因大致有:第一,失序控制理论;第二,犯罪控制理论;第三,阶级控制理论;第四,市区扩散理论。详细介绍见 R.Roy、J.Kuykendall,1990,POLICE ORGANIZATION AND MANAGEMENT:BEHAVIOR,THEORY AND PROCESS,Brooks/cole Publishing Company
②【美】塞谬尔·沃克:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 8 页。
③ O.W.Wilson, Leonard Fuld,Bruce Smith 等都是倡导专业警政的警学专家。
④ 普鲁士一般邦法于 1797 年颁布,其规定警察任务不同于国家任务,将福利措施排除在警察任务之外,而 将警察任务定义为“为维持公共安宁、安全与秩序,为排除对公众或个人现时之危害而设的营造物。参见蔡震荣、黄翠纹:《现代警察概念与职能之发展趋势》,载王宽弘、朱金池等合著:《警察学总论》,五南图书出版公司民 89 年 10 月版,第 213 页。
⑤【美】塞谬尔·沃克:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 12-14 页。
① 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司 2002 年版,第 145 页。
②“任务法”与“行为法”的区分被视为法治国家的一项重要制度设计。
①【英】哈耶克著:《通向奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社 1997 年版,第 73-74 页。
② 刘星著:《西方法学初步》,广东人民出版社 1998 年 7 月版,第 439 页。
③ 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社 2006 年 1 月版,第 523 页。
① 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷 第 12 期。
② 对于行政正义概念的承认、肯定也是经历了一个相当的过程。在某种程度上,人们对于行政正义概念认识的过程与人们对于行政法认识过程是相一致的。
③ 当然,在某种程度上而言,这种传统的警察裁量权理论在当时特定的时空背景下是完全可以理解的,也是符合当时社会发展规律的。
④ 代表人物有 A.V.Dicey Lord Hewart C.A.Reich F.A.Hayek 等。
⑤ 戴雪对于法治的理解主要包括三个方面:(1)国家不享有任何特别权力(2)公务员个人承担责任(3)普通法院行使其法定权力。
⑥ 例如基于公共利益而进行的土地征用;环保问题的解决等等。
① 杨联华:《德国概念法学的产生、影响及其历史地位》,《法学译丛》,1985 年第 2 期。转引自陈林林:《陪审在现代法治社会中的功能——以形式合理性为中心的若干思考》,《中外法学》Vol.13,No4(2001)
② C.F.Edley: Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press 1990 pp217.
① 关于传统警察裁量权的理论基础主要参考【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年版;【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004年版;D.J.Galligan DISCRETIONARY POWER:A LEGAL STUDY OF DISCRETION ,Clarendon Press Oxford 1986.
②【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆,2004 年版,第 1 页。
③ Galligan 将法律权威分为私法模式(private law model)和公法模式(public law model)。
④ 对于公法传统的梳理需要渊博的知识积淀,这显然超出了本人的学术能力。幸运的是,这方面的知识梳理已经硕果累累。在此,我们将适用前人的理论模型进行研究。
① 规范主义对待行政裁量权总体态度是不友善的,但这并不排除随着外界因素的转变,其对裁量权态度作出的修正。
① W.I.Jennings, In Praise of Dicey(1885-1935),Pub.Admin,1935.转引自【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第 105 页。
② 此处的警察国家不同于德国公法史上的警察国家,此处警察国家就是“夜警国家”或者是“最小国家”的意思。
③ D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press. Oxford 1986 PP2
④【英】柯特威尔著:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社 1989 年版,第 18-19 页。转引自赵震江主编:《法律社会学》,北京大学出版社,1998 年 9 月第一版,第 5 页。
① M. Brogden ,T. Jefferson , S.Walklate (1988), Introducing Policework (London:Unwin Hyman)pp164
②【美】参见理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第37 页。
①【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 39 页。
②【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 38 页。
③ 许宗力:《论法律保留原则》,载其著:《法与国家权力》,台湾大学法学丛书(七一),第 117-213 页。
④ K.C. Davis, Discretionary Justice :A Peliminary Inquiry ,Louisiana State University Press pp27.
⑤ K.C. Davis, Discretionary Justice: A Peliminary Inquiry, Louisiana State University Press pp33.
① D.J.Galligan 认为对行政裁量权的研究必须结合法律权威的区分,其将法律权威分为:私法模式和公法模 式。详细介绍见 D.J.Galligan (1976) Discretionary Powers: A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press Oxford pp86.
①“警察任务就是以行政组织法上之警察机关为前提之概念。国家为了增进人民福祉,乃设置各种行政机关, 实施各种行政活动。各种行政机关是为了承担相应的国家目的而设置的。因此,警察任务就是作为组织体的警察所应当承担的事务的范围。” 转引自梁添盛:《警察法专题研究》,作者自版 2004 年版,第 74 页。
② 林山田:《论解严后的警察政策》,《警光》,1987 年 10 月,第 4-5 页。
③“脱警察化”“去警察化”等都是警察权、警察裁量权收缩的标志。
④ 警察机关在行政强制中所应扮演的角色定位相当复杂,各国情况各不相同。而就我国而言,警察机关能否协助其他行政机关进行行政强制,值得商榷。
⑤ 李忠信著:《起草人民警察法参考资料撷选》,群众出版社 1997 年版,第 74-81 页。
① 李震山著:《警察法论——警察任务法编》,正典文化出版有限公司 2002 年版,第 75 页。
② 李震山著:《警察法论——警察任务法编》,正典文化出版有限公司 2002 年版,第 77 页。
③ 这种定位与警察行政之实践有着相当的差距,而且,对警察之角色定位进行了过于简单的处理。相关分析以及不同意见见新警察裁量权理论。
④ 李震山著:《论行政管束与人身自由之保障——兼论警察盘查权》,载其著:《人性尊严与人权保障》,元照出版社 2001 年 11 月修订版,第 261-265 页。
① Franz-Ludwig Knemeyer 刘淑范译《德意志联邦共和国宪法(基本法)对于法治国家警察之要求》,《宪政 时代》,14 卷 4 期 ,转引自梁添盛著:《警察法专题研究(二)》,作者自刊,2004 年版,第 102-103 页
②【美】 理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 44页。
① 王兆鹏著:《路检、盘查与人权》,作者自版,民 90 年,第 96 页。
② 李震山主持:《警察职务执行法草案之研究》,内政部警政署委托研究,民 88 年,第 191 页。
③【美】理查德·B.·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 37 页。
④ 持此种观点的有:Goldstein(Police Discreiton Not to Invoke the Criminal Process);U.S. National Advisory Committee on Criminal Justice Standards and Goals, Courts(Washington, D.C:Government Priting Press,1990)
①【美】理查德·B.·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 11 页。
② 传统警察裁量权理论对法律关系稳定性的强调从根本而言源自其对“消极自由”的强调。
③ 在这种观念下,行政活动只是被要求在形式逻辑的意义上与法律所规定的相一致,即有法必依,依法行政并不涉及程序的内在价值为何。相同的介绍见朱芒著:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社 2004 年12 月版,第 88 页。
④ Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (9th ed.rev.1948) pp202.
⑤ Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (9th ed.rev.1948) pp203.
⑥ M. Shapiro ,Administrative Discretion: The Next Stage 92 Yale L.J. 1487 1982-1983.
① 实质性法治主义并非将依法行政的手段、形式自我目的化,而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系中认识、分析和解释。行政活动不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定,即使法律中无具体的规定,行政也必须接受宪法原则的直接羁束。相关介绍见朱芒著:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社 2004 年 12 月版,第 88-91 页。
② Herman Goldstein,Egon Bittener,Frank Remington 等都强调了警察任务之复杂性和多元性。
① 参见徐文星:《行政裁量权行使之理由说明——以法律论证为分析视角》,《时代法学》,2006 年第四期。
② 应松年,杨小君:《法定行政程序实证研究——从司法审查角度的分析》,国家行政学院出版社 2005 版, 第 31 页。
③【美】理查德·B.·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆,2002 年 5 月第一版,第 15页。
① Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston:Northeastern University Press,1990:6-7
② 林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002 年 8 月版,第 258 页。
① 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 214-215页。
② G.L.Wamsley&J.L.Wolf, Refounding Democratic Public Administration:Modern Paradoxes In Postmodern Challenges Thousand Oaks, CA:SAGE
③ 在传统警政概念中,“犯罪预防”主要通过“警察巡逻”“技术设备”等方式达成,形式单一,效果有限。其实,不同的警政策略会导致绩效评估制度的不同,例如在社区警政中,其就不能仅仅采用上述的评价体系,而是采用例如“社区的认同度”“见警率”等。因此,根据不同辖区不同的性质,进而采用不同警政策略和评价体系可能比较可行。
① 孟维德:《警察控制犯罪策略之反思》载于许春发主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 231 页。
② 这种观点的形成是基于传统的刑罚观,但是,在行政领域能否模仿刑事法领域的刑罚观值得商榷。现在通行的做法是无论犯罪的性质和情节的轻重,行政机关都可以以“违反法律”为依据对当事人进行处罚,而不是说服、教育、甚至与当事人进行沟通、交流。显然,这种形式化的、以法律严格执行为核心的行政罚模式(其实就是刑事罚模式),对于整个社会之良性发展,对于公共秩序之维护,对于犯罪率的降低有无真正的作用?更何况即使是在刑事法领域,传统的报应刑罚观也面临着其他观点的挑战,这值得反思。
③ 我国现行警察保障制度就充分体现了这种错误的观念。
④ 例如就缉毒而言,我国当前之主要执法资源基本集中于对贩毒、吸毒的侦缉处理上,而对于吸毒人员基本数据库等的基础建设却相当的轻视,虽然公安部三令五申要加强此方面工作。但是,在现行的绩效评估制度压力下,实践部门依然是“问题重重”。
⑤ 孟维德:《从犯罪预防角度德观点论社区警政》,载于中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年版,第 240 页。
⑥ W.G.Skogan, Disorder and Decline, New York: Free Press (1990).
① J.Q.Wilson, G.L.Kelling, “Broken Windows:The Police and Neighbourhood Safty” The Atlantic Monthly (March 1982): 29-38.也有相当的民权组织或者社会团体担心,警察对秩序维护功能的强调可能侵害到少数人士的权利,诸如穷人、青年、无家可归者、少数民族等,而且也担心警察权力被滥用。例如 McNamara, Joseph, “Brutality in the name of Public Safety” Los Angeles Times , Aug 24,1997,Al.
② 警察职能从“秩序维护”转变为“法律执行”再转变为“秩序维护”,并非是简单的回归,而是“螺旋式”的上升。
③ 叶毓兰:《社区警政的理论与实际》,载中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司2002 年 8 月版,第 5 页。
① 与此相比,我国警察面临的情况更加复杂,是两种情况同时存在:即一方面警察专业自主性缺乏,另一方面是无法有效回应社区民众之需求。
② Jerome H. Skolnick & James J. Fyfe, Above the Law: Police and the Excessive Use of Force 251 (1993).
③ 李涌清:《社区警政的必然与偶然》,载载中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 214 页。
④ A.S.Burke, Unpacking New Policing: Confessions of A Former Neighborhood District Attorny, 78 Wash. L.Rev. 985 November, 2003.
⑤ 专业警政虽然也强调民众对于犯罪预防、发现、举报、起诉等过程中的作用,但是,民众毕竟是作为一个助手,处于不平等的位置上,而不如在社区警政中,民众是作为一个平等的主体参与警政策略的制定实施。
⑥ 陈明传著:《论社区警察的发展》,中央警官学校出版社,民 81 年版。
① 其实,无论是理论界还是实务界关于社区警政、以问题的解决为中心的警政、零容忍度警政(zero-tolerance policing)等确切的内容并没有达成一致。此处关于社区警政的定义是比较主流的观点。R.C.Trojanwicz, B.Bucqueroux, ” Community Policing:How to Get Started” Cincinnati,OH;Anderson Publishing,1993.转引中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月第 3 月。
①“犯行的预先抗制”是德国警察法的概念,具体指为了犯罪预防,属于具体危害之前置阶段,为阻止犯行发生所造成之损害的预防措施。详细介绍见蔡震荣著:《警察职权行使法概论》,元照出版公司 2004 版,第 6页。
② 社区警务理念对于警察积极角色的倡导是否与传统依法行政所倡导的“有限警察”存在冲突?这是一个复杂的问题。从实践层面而言,可能会存在一定的冲突,但是从理论层面而言,应该是一致的。因为,
③ 在我国这样的法制不完备的国家中,警察权威对于警察任务的完成有着相当重要的作用。
④ Debra Livingston:Police ,Community Caretaking, and the Forth Amendment, 1998 U. Chi. Legal F. 261
⑤ 转引自【美】罗伯特·兰沃西 劳伦斯·特拉维斯著:《什么是警察——美国的经验》,尤小文译,群众出版社,2004 年版,第 360 页。
① Frank Remington ,Police in a Democratic Society , Journal of Criminal Law , Criminology and Police Science(1965): 361.
② Samuel Walker 就指出,由于“研究范式”的影响,为某一代学者所意识到的现象,并不一定就为其他年代学者所意识到。研究范式对有关现象的描述、相关问题的界定、研究的进行都有着直接的影响。如果那些为现行研究范式所忽视的现象就可能得不到应有的关注和研究。Samuel Walker, Taming the System: The Control of Discretion in Criminal Justice, 1950-1990, New York : Oxford University Press, 1992:7-8.
① 雄川一郎著:《现代的行政与法》,载于[日]雄川一郎、高柳信一编:《岩波讲座 现代法 4—现代的行政》,岩波书店,1966 年,第 10、10 页。转引自杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,《浙江学刊》,2005年第五期。
② Unger, Law in Modern Society, pp213-214, 转引自 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 , pp80.
① 张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,2006 年 1 月第一版,第 529-530 页。
② K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969,pp33.
① 在 P.S.Atiyah 看来,从形式法治到实质法治,从规则主义到实用主义是现代是现代法治的一个趋势。P.S.Atiyah ,From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law, Oxford university Press 1978.
② 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷,第 12 期。
① 关于功能主义的理论渊源主要参考【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002年版,第 148-193 页。
①【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 232 页。
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 68-69 页。
① 所谓“权力模式”(power model),就是将警察裁量权视为一种强制权力,进而对其进行分析。所谓“政策执行”模式(policy-implementing model)就是从政策执行的角度分析警察裁量权。其又可以分为由上而下/由下而上两种亚模式。传统上来说,警察就是借助各级官僚组织,适用各种程序、控制技术,负责政策制定者制定的各项政策。因此,警察裁量权的核心问题就是如何控制,如何设计出相应的机制来规范和约束警员的行为。而由上而下模式主要是针对由上而下模式中理论与实践中巨大的差距这一缺陷而形成的。其强调,基层警员不仅仅是机械的执行政策,相反,其更结合实际需要对实际中的各项价值和需求作出平衡和妥协。决定作出模式(decision-making model)就是“决定作出理论”运用到警察裁量权研究领域。也就是基层警员采取的是一种理性决策的模式:首先,其应该确定、界定问题;进而,设计、分析替代方案;接着,进行各种方案之间的选择并执行;最后,对实施方案进行评估。而领导模式(leadership model)就是将领导理论运用于警察裁量权的研究过程。详细介绍见 Janet Vinzant & Lane Crothers Street –level Leadership: The Role of Patrol Officers in Community Policing 19 Crim. Just.Rev.189 1994.
② of, relating to, or being a mandatory act or duty admitting of no personal discretion or judgment in its performance.
①【美】托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社 2003 年版,第 11 页。
② 一般认为,行政法对于裁量权的研究要远远落后于警察学,而即使是警察学专著对此问题也很少涉及。例如威尔逊的《警察行政》一书虽然对于规则制定作了分析介绍,但是其对于警察裁量权问题并没有给予足够的关注。 O.Wilson&R.Mclaren ,Police Administration 136-141(4th ed. 1977).
③ J.A .Griffith, From Policy to Administration. Essay in Honour of William A.Robson pp204-205【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 256 页。
④【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 258 页。
① Nicola Lacey, The Jurisprudence of Discretion: Escaping the Legal Paradigm,Keith Hawkins ed. The Uses of Discretion。
② Keith Hawkins 就认为,对于裁量权,法学和社会学有着不同的研究方法。法学通常是从裁量权的概念入 手,研究其与规则之关系以及通过规则授权而产生的裁量权等。
① 韦伯认为,政治权威有着三种理想类型,分别是魅力型、传统型和法律型。而且其认为,这种基于规则而生的权威又可以分为形式法律理性和实质法律理性,而只有形式理性才真正与现代社会相匹配。但是,值得注意的是韦伯使用法律型这个概念,其主要目的是为了充分解释、说明魅力型和传统型。因此,其内在的“紧张”并未引起其的关注。而在现代国家,形式理性与实质理性之间的张力显而易见。其实,现代社会中,政治权威应该是形式理性、实质理性和反思理性的有机补充。
① C.F.Pinkele DISCRETION FITS DEMOCRACY: AN ADVOCATE’S ARGUMENT C.F..Pinkele,W.C.Louthan edited DISCRETION,JUSTICE,AND DEMOCRACY The Iowa State University Press/Ames pp9.
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp90.
③ Prosser, The Politics of Discretion, Discretion and Welfare, 148(1981).
④ H.E .Pepinsky, Better Living Through Police Discretion 47 Law &Contemp.Probs.249 1984 .
⑤ H.E. Pepinsky 通过对 Miranda 规则的分析,对规则是裁量权产生的重要原因进行了详细分析。
① Joseph Goldstein: Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process , 69YALE L.J. 543 558-559(1960)
② W.R.Lafave : The Police and Nonenforcement of the Law—Part 1 Wis. L.Rev. 104 1962.
① 例如国会的监督、行政机关自身的监督、监督专员的监督等等。
② B. Ackerman & W. Hassler, CLEAN COAL/DIRTY AIR (1981) New Haven, CT: Yale University Press.
③ Gary C. Bryner, Bureaucratic Discretion:Law and Policy in Federal Regulatory Agency , Pergamon Press1987, pp4-5.
④ Gary C. Bryner, Bureaucratic Discretion:Law and Policy in Federal Regulatory Agency , Pergamon Press1987, pp4-5.
⑤ Stewart, Regulation, Innovation and Administrative Law: A Conceptual Framwork, 69 CALIF. L. REV. .1259, 1341-53(1981).
① 警察行政之实践表明,“裁量怠惰”现象相当普遍。例如交通警察对于“抢救危重病人”之违法车辆的处罚;警察处罚中的“顶格处罚”行为等等。一句话,警察裁量权的行使可以概括为“一管就死,一放就乱”。在与执法警员交谈的过程中,一个普遍的反映是:各事项的处置都应该具有明确的规定,警员在处置时,可以严格按照标准进行。显然,我们可以发现在缺乏基本规范的情况下,警员由于缺乏制度的支撑,导致其以“个人”承受了各种外界因素的影响。因此,其迫切需要找到制度的支持。但是,另一方面,这种消极行政的态度在某种程度上也违反了行政之本质。其原因除了当前不合理的考核制度外,还有权力/责任的不对等等。
② 转引自 K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,1969,pp42
③ 转引自李涌清:《论当代民主社会中警察的角色与功能》,载王宽弘、朱金池、李湧清等合著《警察学总论》，五南图书出版公司,民 89 年版。
① Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston: Northeastern University Press, 1990: 6-7.
② 转引自【美】罗伯特沃兰西、劳伦斯特拉维斯著:《什么是警察:美国的经验》,尤小文译,群众出版社 2004年,第 360 页。
③ Egon Bitter, Aspects of Police Work, Boston: Northeastern University Press, 1990: 6-7.
① 按照法社会学的观点,国家制定的法律仅仅是法的一种,法是多元而非一元的。
② 以上数据转引自章光明著:《警察业务分析》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月版,第 23 页。
③ J.E.Angell,F. Hagedorn&S.A.Egger, Staff Report-Police Consolidation Project. Portland: Portland –Multnomash County,1974.
① 陈新民著:《公法学札记》,中国政法大学出版社,2001 年版,第 97 页。
② 美国警察发展的历史划分见 Dan Fleissner and Fred Heinzelmann, Crime Prevention ThroughEnvironmental Design and Community Policing, NIJ Research in Action WASHINGTON,DC: NATIONAL INSTITUTE OF JUSTICE , 1996. G.LL.Kelling and M.H.Moore, The Evolving Strategy of Policing, Perspectives on Policing 4(1988):1-15.
③ E.Koos, Families In Trouble ⅶ(1946)转引自 Law and Contemporary Problems, Vol. 36, No. 4, Police Practices (Autumn, 1971), pp. 539-565.
① 从传统宪政角度而言,行政作为与行政不作为有着本质的区别。这种本质性的区别来源于伯林的两种自由概念(Negative Liberty and Positive Liberty)。在一定程序上而言,传统行政法之理论基础是建立在消极自由基础之上的。这在当时的社会背景下,应该是毫无问题。但是,在当下的语境下,我们一方面要防止追求积极自由进而损害个人的消极自由,但是另一方面也要谈积极自由。因此,在追求积极自由时,传统行政法之理论基础存在着天生的缺陷。
②【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 27 页。
③ 相同的观点见莫于川著:《行政指导要论》,人民法院出版社,2002 年 12 月版,第 154 页。
① Prosser, The Politics of Discretion, Discretion and Welfare 148(1981).
② S.Walker 认为,美国律师基金(ABF)1956 年的报告使得警察裁量权第一次为大家所认识。而警察裁量权之所以一直为大家(包括许多优秀的学者)所忽视,根本的原因就是“研究范式”。研究范式不仅具有用于描述观察到的现象之功能,更有用于界定相关的问题,并引导相关研究进行等诸多功能。详细介绍见 Samuel Walker, Taming the System: the Control of Discretion in Criminal Justice 1950-1990, Oxford University Press pp8-9.
① 除了警察行政领域由于社区警政概念的引入,而导致警察积极行政的形成以及相应的警察裁量权急剧扩增外,其他行政领域同样存在着行政裁量权问题的再度兴起,对此,斯图尔特评价到:“时至今日,这种卓有成效的协调已经趋于失灵。司法审查再次给人战争的感觉”。
② 模糊原则是英美法的概念,其内容相当于大陆法系的“授权明确性原则”。
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 150-156 页。
②相同的观点见 M.Shapiro, Who Guards the Guardians?Judicial Control of Administration 25(1988); Pierce& Shapiro, Political and Judicial Review of Agency Action, 59 Tex.L.J. 1175(1981).
③ 所谓“不法平等”就是宪法之平等原则要求行政机关对于事物本质上相同的事件作相同的处理,乃形成行政自我拘束,惟宪法上的平等原则系指合法的平等,并不包涵违法的平等。故行政先例必须是合法的,乃行政自我拘束的前提要件,宪法之平等原则,并非赋予人民有要求行政机关重复错误的请求权。详细介绍见参见陈新民:《平等原则拘束行政权的问题—论「不法平等」》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》,五南图书出版公司 2000 年版,第 59 页起。
④ 一般认为,信赖保护原则,系指行政处分虽有瑕疪,但相对人或关系人对其存续已有信赖,而行政机关之事后矫正,将因此增加其负担者,即不得任意为之之谓。如行政机关有前述怠于行使权限,致使人民因个案违法状态未排除而获得利益情形,并非行政机关所为行政处分之存续使人民产生信赖,自无信赖保护原则之适用。从而,亦无基于信赖保护原则进而主张不法平等之余地。
⑤【英】马丁·洛克林著:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 281 页。
① 相同的观点见 G.L.Kelling&M.C.Catherine, Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities, New York: Free Press, 1996.
② E.g., Sean Hecker, Race and Pretextual Traffic Stops: An Expanded Role for Civilian Review Boards, 28 COLUM. HUM. RTS. L. REV. 551, 554 (1997).
① John E. Eck & Dennis P. Rosenbaum, The New Police Order: Effectiveness, Equity, and Efficiency in Community Policing, in THE CHALLENGE OF COMMUNITY POLICING: TESTING THE PROMISES, supra note 76, at 3, 15.
② Richard J. Terrill, Civilian Oversight of the Police Complaints Process in the United States: Concerns, Developments, and More Concerns, in COMPLAINTS AGAINST THE POLICE, supra note 59, at 291, 296.
① D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp95-97.
② 叶俊荣著:《行政法案例分析与研究方法》,三民书局,1999 年版,第 9-11 页。
① See Dan M. Kahan & Tracey L. Meares, The Coming Crisis of Criminal Procedure, 86 GEO. L.J. 1153, 1184 (1998).
① Debra Livingston, Police Discretion and the Quality of Life in Public Places: Courts, Communities, and the New Policing, 97 COLUM. L. REV. 551, 562 (1997).
① See Robert C. Ellickson, Controlling Chronic Misconduct in City Spaces: Of Panhandlers, Skid Rows, and Public-Space Zoning, 105 Yale L.J. 1165 (1996).
① 现有的对“社区”概念的定义是相当抽象和广泛的。对于社区警务中“社区”的定义,可参见叶毓兰:《社区警政的理论与实际》,中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 4 页。
① Reenah L. Kim LEGITIMIZING COMMUNITY CONSENT TO LOCAL POLICING: THE NEED FOR DEMOCRATICALLY NEGOTIATED COMMUNITY REPRESENTATION ON CIVILIAN ADVISORY COUNCILS 36 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 461.
② A.W.Alschuler&S.J.Schulhofer, Antiquated Procedure or Bedrock Rights?: A Response to Professors Meares and Kahan, 1998 U.Chi Legal F 215.
① 【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 150-156页。
② The Coming Crisis of Criminal Procedure, 86 GEO. L.J. 1153, 1166-67 (1998)
③ 例如 E.g.Cole 对该理论进行了激烈的批判,其认为该理论没有充分说明有效执法过程中正当性的重要性;也没有考虑到没有约束的警察裁量权对于法律正当性的危害; Alan M. Dershowitz 认为该理论没有对公私领域进行必要的区分。而从国家发展史而言,国家公权力的滥用要比远远比那些个人的违法犯罪来得严重的多。S. Steiker 则认为,社区民众通过让度自己的宪法权利从而获得良好的生活秩序是荒谬的。.
① 黄舒芃:《我国行政权民主正当性基础的检视——以德国公法释义学对于行政权民主正当性概念的诠释为 借镜》,《宪政时代》,第 25 卷第二期。
② 模型之建立借鉴叶俊荣教授对行政权正当性理论的研究,具体见叶俊荣著:《环境行政的正当法律程序》,台湾法学丛书 1997 年版,第 12-23 页以及【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,商务印书馆 2002 年 5 月版。
① 在传送带模式下,行政机关仅仅被认为是没有任何自主意识的执行机器,其根本的功能在于执行立法机关的决定。因此,行政机关的正当性也就来源于立法机关。即使在这种模式下,对于裁量权的态度也是经历了一番波折,从开始的不授权原则(裁量权完全在于立法机关,行政机关不具有裁量权),到后来的明确性原则(立法机关授予裁量权必须明确,而且应该附有相应的指导性原则)。与此相对应,行政法学界对于“非授与裁量”概念的态度,也经历了一个相当坎坷的过程,从开始对“授予裁量”的强调,到对“非授予裁量”的逐渐认可。
②【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 37 页。
③ Bruce Ackerman WE THE PEOPLE:FOUNDATION 10-25(1991)
④ 叶俊荣:《二元民主与行政程序——从全球化的脉络论行政程序法的时代机能》载于台湾行政法学会主编: 《行政程序法之检讨;传播行政之争讼》,元照出版有限公司 2003 年版。
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年版,第 2 页。
② 叶俊荣著:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,元照出版公司 2002 年 3 月版,第 408 页。
③【美】杰里.L.马萧著:《官僚的正义-以社会保障中对残疾人权利主张的处理为例》,何伟文,毕竞悦译,北大出版社出版,2005 年版。
④ Charles E. Lindblom Policymaking Paradigms in Administrative Law,95 Harv. L. Rev. 393, 414 (1981).
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年版,第 14 页。
② 叶俊荣著:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,元照出版公司 2002 年 3 月版,第 410 页。
① 章光明:《警察与政治》,载于王宽弘、朱金池等主编:《警察学》,五南图书出版公司民国 89 年第一版,第286 页。
② J.D.Brewer, Some Observations on Policing and Politics: a South Aferican case study, Policing and Study, Vol.4
③ 郑戈著:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社 2006 年 3 月版,第 102 页。
④ 权力(power)/权威(authority);合法性(legitimate)/正当性(legitimacy)等概念之间存在着区别。简单而言:权力就是影响他人行为的实际能力,其大致可以分为强制性的权力(coercive power)、功利性权力(utilitarian power)和规范性权力(normative power);权威就是“合法的权力”,就是影响他人行为的“权利”;合法性就是权力的行使符合一定的“标准”,从而形成“权威”,而且这种权威的行使以民众的“认同”为基础;具有“合法性”的权力行使并不一定具有“正当性”,“正当性”更侧重于价值认同。
① R.H.Wade The Police in China 2 Just.Q. 111 1985.
② 由于警察掌握着暴力,因此,较之于其他行政机关,政治/行政之纷乱关系在警察行政领域更为明显。一 方面要求政治建警,政治统领警察行政;另一方面要求警察依法行政,唯法律是从。
③ 一般而言,警察首长虽然不透过选举产生,但是由于其必须对其上位之民选行政首长负责,因此,警察也间接受到选举机制的制约。
① Neil Walker, Policing in a Changing Constitution Order Sweet&Maxwell 2000,pp3.
② 路径依赖问题首先由保罗·大卫在 1985 年提出。后来,道格拉斯·诺斯将有关这方面的思想拓展到社会制度变迁领域,从而建立起制度变迁中的路径依赖理论。它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性,即一旦进入某一路径(无论是“好”还是“坏”)就可能对这种路径产生依赖。
③ 2006 年 11 月通过的《公安机关组织管理条例》第二条明定:“公安机关是人民民主专政的重要工具,人 民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量,承担依法预防、制止和惩治违法犯罪活动,保护人民,服务经济社会发展,维护国家安全,维护社会治安秩序的职责。”
④ Hualing Fu, Police Accountability: The Case of The People’s Repbulic of China, 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.141 1991.
① 这也恰恰从另一个角度说明了为何 1954 年颁行的充满了强烈政治意味的《公安派出所组织条例》至今还 在发挥着作用。
② 例如,全能主义政治的收缩;中央集权体制的缓解;党政关系的改善;国家公务员制度的实行; 国家机关领导职务终身制开始废除;农村村民委员会的选举等等。
③ Huanling Fu, Police Accountability: the Case of The People’s Republic of China 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 141 1991.
④ 李忠信:《我国警察法学的发展》,《山东公安专科学校学报》,1999 年 8 月第 4 期。
⑤ 服务提供、秩序维护和人民专政是当前警察之主要功能,见 Huanling Fu, Police Accountability: the Case of The People’s Republic of China 14 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 141 1991.
⑥ 此类观点见马敏艾:《“公安机关不同于一般行政机关”的调研与思考》,《云南公安高等专科学校学报》,2002年第 4 期。
⑦ 详细介绍见黄政刚:《试论公安维稳工作面临的挑战与对策》,《江西公安专科学院学报》,2005 年 9 月第 5期。
① 傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济的发展》,载吴敬琏、江平主编:《宏范评论》,中国政法大学出版社,2005 年版,第 119 页。
② Wilson 认为,政治文化与警察功能密切关联。秩序维护功能出现的地区特征是:低阶层的选民、经济低 度发展、利益交换、种族认同、人际关系亲近等;而警察的执法功能出现的地区具有:专业市场经理、专业化警政、社区居民无法决定警察决策等。S.M.Cox: Police——Practices, Perspectives, Problems Allyn and Bacon, 1997.
③ 这种政治模式影响下的“秩序维护”与社区警政模式下的“秩序维护”也存在着本质性的区别。《关于进一步加强和改进公安工作的意见》( 中发[2004]13 号文件) 和全国第二十次公安工作会议都指出, 在当前和今后一个时期, 维护社会稳定是党和人民赋予公安机关的神圣使命, 全力做好维护社会稳定工作是摆在公安机关面前的首要任务。详细介绍见黄政刚:《试论公安维稳工作面临的挑战与对策》,《江西公安专科学院学报》,2005 年 9 月第 5 期。
① 转引自章光明,《警察与政治》,王宽弘、朱金池、李涌清等主编《警察学总论》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月版,第 288 页。
① 王宽弘、朱金池等合著:《警察学总论》,五南图书出版公司,民 89 年 10 月初版,第 225 页。
② 比如,警察资源使用效率低下;降低见警率;可能引发更多的问题;无法彻底解决问题等等。详细内容见许金春主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 246-248 页。
① Michael K. Browne, Loitering Laws: Does Being "Tough on Crime" Justify the City of Minneapolis' Use of a Vague and Broadly Constructed Ordinance, Which Criminalizes Our Thoughts in Violation of the First Amendment? 20 Hamline J. of Pub. L. & Policy 147 (1998).
② 例如警察拒绝帮助处于危难之中的民众。按照现行警察法第 21 条规定:“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形,应当立即救助;对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助;对公民的报警案件,应当及时查处。”而按照公安部《110 处警规则》第二十九条规定,公安机关也应该受理需要紧急救助的情况。
① 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 157 页。
② 这种观点是法学家的观点,而不是警察实践的反映。我国警察之实践更多是受到人治而非规则之影响。
③ 章光明、黄启宾著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司,2003 年版,第 157 页。
④ E.H.Johnson :Neighborhood Police in the People’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 8 1983-1984.
⑤ 根据许多学者的研究,整体政治环境强烈型塑一国的警察功能,而政治环境的发展又取决于经济、社会 与文化的表现。根据威尔逊的发现,政治文化与警察功能密切相关。秩序维护功能出现的地区特征是:低阶层的选民、经济低度发展、利益交换、族群认同、人际关系亲近等;警察的执法功能出现的地区有:专业市经理、专业化警政、社区居民无法决定警察政策……等特征”;而警察的服务功能主要出现在高级的社区,警察与居民之间充分合作,预防犯罪,其作法类似于当今社区警政的要求。见 Steven.M.Cox: Police-Practices, Perspectives Problems. Allyn and Bacon ,1997.pp6
① Kam C. Wong POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA:The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002 POLICING IN THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA:The Road to Reform in the 1990s British Journal of Criminology Spring, 2002
① G.Markham, 章光明节译:《警察与社会变迁》,新知译粹第一卷第五期,民 74 年。
② 李忠信:《我国警察法学的发展》,《山东公安专科学校学报》,1999 年 8 月,第 4 期。
③ 孙娟,秦立强:《中国警察管理理论实践与案例研究》,群众出版社,2003 年版次,第 7 页。
④ 将警察任务区分为“警务活动”与“非警务”活动,这在某种程度上也成为警察改革遭遇现实后的一种妥协。
⑤ 从实践来看,主要通增强“条条”的管理来提升警察专业自主性。例如《警察法》第 32 条和第 43 条的规定;“杭州会议”对派出所管理权的重申;《公安机关组织管理条例》第 17 条对上级警察组织人事权的强化等等。
①《公安机关组织条例》第十七条规定:“县级以上地方人民政府公安机关正职领导职务的提名,应当事先 征得上一级公安机关的同意。 县级以上地方人民政府公安机关副职领导职务的任免,应当事先征求上一级公安机关的意见。”
② 周欣:《牢固树立现代公安执法理念——正确认识和理解“执法为民”》,载中国人民公安大学、“二十公”精神理论研究文集编委会编:《论战略机遇期公安工作的改革与创新——“二十公”精神理论研究文集》,中国人民公安大学出版社 2005 年 6 月版,第 535 页。
③ 劳动教养、收容教育、强制戒毒、劳动教养、收容治疗、收容遣送(已经废除)等制度的大量存在,在某种意义上说明了警察权在整个社会中的广泛性。无论是从现行法律(立法法等),还是现代警察发展趋势而言,这都存在着相当的问题。
① 其明确指出,“事实社区警务战略的基本要求是:以社区作为依托,优化警力配置,明确工作职责,规范 警务运作,切实做到警力下沉,警务前移,逐步建立起与新型社区管理体制相适应的警务工作机制,努力实现‘发案少、秩序好、社会稳定、群众满意’的目标。“
②《决定》从实施社区和农村警务战略的指导思想、社区和驻村民警的职责任务、工作方式、警务区和配置警力、警务室建设、社区和驻村民警的配备条件和最低工作年限、管理监督考核、政治和经济待遇、加强对社区和农村警务建设的组织领导等9个方面对建立社区、农村警务工作新机制提出了明确要求。见www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/shou ... 9K 2006-10-10
③ 参见刘梅青著:《社区警务改革的探索与实践研究》,国防科学技术大学 2004 年硕士论文。
④ Gargan , Local Government Governing Capacity: Challenges for the New Century, in J.J.Gargan(ed.) Handbook of Local Government Administration, New York:Marcel Dekker, pp517-533 转引自孙同文:《从威权政府到民主治理——台湾公共行政理论与实务之变迁》,元照出版社 2003 年 6 月版,第 18 页。
⑤ 参见许春金主编:《警察行政概论》,三民书局,民 87 年 4 月增订版,第 337 页。
① 宗恺:《对公安派出所职能研究的再认识》,《上海公安高等专科学校学报》,2006 年 4 月第 16 卷第二期。
②《公安部、民政部关于加强社区警务建设的意见》以及《公安部、民政部关于加强社区警务建设的意 见的通知》公通字[2002]42 号。
③ 转引自章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 276-277 页。
① 张树义著:《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社 2002 年 7 月版,第 5 页。
② 据资料显示,九十年代中期发案率上升到 80 年代前半期的 8 倍 ,而 1999 年全国公安机关共立案 225 万件,又比 1998 年上升了 13%,2000 年共立案 363 万件,比 1999 年又上升了 61%。
③ 这种专业自主性的缺失不仅与传统警政的大众化路线有着直接的关系,更与国家基层组织的强有力发展有着直接的关系。例如治保会、民兵组织等在很大程度上承担警察之功能与角色。但是,社会结构的变迁,社会秩序维护的功能几乎集中到警察一家上。在这种情况下,警察必须对自身结构进行全面的改造,以适应这种转变。
① 英国德文郡前警察局长、警察科学理论家安德逊曾说:“中国人向我请教社区警务,其实中国早有人民公社。 社区即公社,社区警务中包含着中国社会治理犯罪的内容。中国警务现代化,千万不要走追求高编制数、高度装备现代化的美国模式。”转引自王大伟:《从杆石桥模式到世界警务改革的大趋势——中西警务改革比较》, 《公安大学学报》,2001 年第 1 期。
② 此处关于我国“政治警政模式”与“社区警政模式”差异之论述,其受到秦晖关于“前市场机制”与“后市场机制”/“前现代”与“后现代”论述的启发。详细介绍见秦晖著:《秦晖文选:问题与主义》,长春出版社 1999 年 12 月版;秦晖著:《传统十论》复旦大学出版社 2004 年 9 月版;秦晖著:《实践自由》,浙江人民出版社 2004 年 11 月版等。
③ 秦晖:《自由与公正的底线之上——罗尔斯、诺齐克与布迪厄三人祭》,载其著:《实践自由》,浙江人民出版社,2004 年 11 月版,第 128 页。
④ 值得注意的是警察学学者似乎对第一种观点更为赞赏,而警察法学者对于第二种观点更是情有独钟。这 一现象不仅说明了不同学科研究对象有着各自的特点,也说明了双方并没有以“解决问题”为导向进行必要的沟通与交流。
① 季卫东:《面向二十一世纪的法与社会》,《中国社会科学》,1996 年第三期。
② 同上。
③【英】卡洛尔·哈洛,理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第147 页。
④【英】卡洛尔·哈洛,理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第152 页。
⑤ S.G.Breyer, R.B.Stewart, C.R. Sunstein, M.L.Spitzer 著:《行政法难点与案例》,中信出版社,第 165-166 页。
① 警察裁量权两种样态的存在与我国整体警政改革所采取的“两极化的警察策略”有着直接的关系。关于两极化的警察策略的详细介绍见章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载于中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 269-284 页。
② 例如,“群体性实践有其违法性和社会危害的后果,理应追究参与者的法律责任。但因群体性事件大多事出 有因,因此,必须把握好惩处尺度。一定要坚持区别对待原则,教育大多数,惩罚极少数的原则”。见傅贵葆、徐承伦:《妥善处置人民内部矛盾引发的群体性事件》,《公安研究》,2006 年第 11 期。
③ 民权运动者和自由主义者对于警察的这项任务基本持反对态度,因为在其看来,秩序维护往往会导致警察侵犯弱势群体(流浪乞讨人员、无家可归者等等)。如何对此类弱势群体与公共秩序之间进行平衡,不同观点之间有着截然不同的立场。对此,本文不准备进行深入探讨。但是,本文的基本立场是,公共秩序维护是警察的一项基本任务。
① 参见章光明:《我国警政发展策略刍议——两极化警察策略的提出》,载于中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 281 页。
② 蔡少铿,杨征,蔡艳主编:《公安派出所业务教程》,中国人民公安大学出版社,2003 年 7 月版。
③ 转引自中央警察大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司 2002 年 8 月版,第 276 页。
① 王珉灿著:《行政法概要》,法律出版社 1983 年版,第 113 页。
② 应松年、朱维究:《行政法与行政诉讼法教程》,中国政法大学出版社,1989 年,第 56 页。转引自胡泓:《我国行政自由裁量权问题研究综述》,《社会科学辑刊》,2005 年第 5 期。
③ 例如对于警察裁量权的定义基本套用行政裁量权。“自由裁量的公安行政行为,是指公安机关经由法律的 授权,在法定裁量条件下由合理选择余地的情形下所作出的具体行政行为。”沈承祖主编:《公安行政法学》,浙江大学出版社 2006 年 2 月版,第 123 页。
④此方面的研究见余凌云:《警察法学在公安学科建设中的地位与发展战略研究——由普通行政法与部门行政法相互关系谈起》,中国人民公安大学 2005 年校级教改项目“警察法学在公安学科建设中的地位与发展战略研究”研究成果。
① 苏力:《附录:感受中国法律的现代性——“为什么‘送法下乡’?”的一个注释》,载其著《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000 年 10 月第 1 版,第 56 页。
② K.C.Davis, Police Discretion, West Publishing Co. 1975.ppⅢ.
③ 苏力著:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社,2000 年 10 月第 1 版,第 35 页。
④ 对于何谓“比较轻微”,访谈对象的认识存在一定的差异,这种差异与特定的社区背景有着密切的关系。但是,对于诸如家庭暴力等事项,其认识基本一致。而且“比较轻微”这概念的使用也仅仅是笔者的杜撰,这一概念无法完全涵盖被采访者的意义。其仅仅用来说明,对于一些概念的理解,是“地方性”而非“普世性”的。
⑤ 在相当的程度上,警察个人权威的树立也是为了顺利解决那些法律没有规定的复杂问题。
① H.Pepinsky, “ Police Decision-making”in D.Gottfredson(ed.)Decision-making in the Criminal Justice System: Reviews and Essays. Washington , DC: National Institute of Mental Health 1975 pp21-52。
② 两分法是整个法学存在之基础,也是人类认识世界的重要工具。但是,不可否认,两分法也容易将复杂的世界过度简单化。就警察行政而言,法律规则与现实之间往往存在相当的“鸿沟”。这种“鸿沟”的存在使得警察在执法的过程中,必须引入“人”的因素。
③【美】塞缪尔·沃克著:《美国警察》,群众出版社,1989 年 8 月第一版,第 181 页。
① M.C.Dix , A.D.Layzell 杨俊宜节译:《不同制裁方式之效果评估》,《新知译粹》,第二卷第六期,民 76 年。
② 美国将警告分为口头警告与书面警告,书面警告一般包括①说明其驾驶记录②说明其违规驾驶行为之类别
③说明本机关之义务,在于促使道路使用者遵守交通法规④说明违规驾驶行为之后果⑤如果继续违规驾驶行为,可能会增加事故之统计数据⑥警察机关对违规驾驶者之态度⑦摘录有关此种违规案件之研究报告结果⑧说明此种违规驾驶行为必须立即改善。
③ 转引自【英】罗尔·哈洛、理查德·罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印书馆 2004 年版,第 105页。
④ 有关控权模式之全面检讨与批判的论述见薛刚凌:《行政法发展模式之检讨与重构》,《中国行政法 20 年博鳌论坛会议论文》(上), 2005 年。
① 蔡庭榕、简建章、李锡栋、许义宝合著:《警察职权行使法逐条释论》,五南图书出版公司 2005 年 2 月版, 第 65 页。
① 一种通行的观点认为,警察不是 agency,因此,警察不具有裁量权。而警察自己也极力赞成这种观点,但是,在私下,警员们却又承认裁量权对于警察任务完成之重要。见 Kadish , Legal Norm and Discretion in the Police and Sentencing Process,75 HARV.L.REV. 904-907.
② 这种古典的执行模式是造成我们对裁量权理解形成偏差甚至错误的主要原因。杨建顺:《公共利益辨析与 行政法政策学》,《浙江学刊》2005 年第 5 期。
③ 即使警察裁量权早已产生,而且为人们所意识到,即使警察日常管理中裁量权的行使已经司空见惯,但是仍然没有能够明晰的解释其对于警察任务或者“秩序维护”有何作用?见 Bitter, The Police on Skid Row: A Study of Peace Keeping, 32 AMER. SOC. REV. 699 (1967).
④ Goldstein , Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority,58,J.CRIM.L.C.&P.S.160
① 此处实定法包括法律、法规、规章,之所以将规章纳入,主要是考虑到规章在警察管理中的地位和作用,也是考虑我国法制之实际状况。
② 此处主要参考刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司 2005 年 3 月初版,第 45-49 页。
① 由于警察实务中对“不确定法律概念”与“裁量权”并未加区分,因此,此处将不确定法律概念所造成的警察裁量、判断也作为裁量权的一种类型。从理论上而言,裁量权与不确定法律概念在最初并没有区分。但是,1950 年后,经德国学者 Otto Bachof, C.H.Ule 等倡导,有各种区别理论提出,并对法院实务有一定程度影响,近年则出现两者不加区别的趋势。在此问题上存在“质的区别说”“量的区别说”以及“无区别说”三种学说。详细介绍见吴庚著:《行政法之理论与实用》三民书局,民 93 年增定八版,第 125-128 页。本文倾向于“量的区别说”。但是,鉴于两者在裁量、选择的程度和范围上有所差异,因此,依然使用这两种不同的概念。
② 也有学者认为,欠缺法律授权之行为与行政裁量无关,进而认为这些行为不是裁量行为。见吴庚著:《行政法之理论与实用》,三民书局,民 93 年增定八版,第 137 页。
③ 此处指出《警察法》的缺陷并不否定该法在依法行政方面的积极作用。从某种程度上而言,现行《警察法》在制度设计上应该说是比较先进的。
① 关于制定该法之必要性可以见 Knemeyer,刘淑范译:《德意志联邦共和国宪法(基本法)对于法治国家警察法之要求》,载于《宪政时代》14 卷 4 期。关于该法内容的详细介绍见载蔡庭榕等合著:《警察职权行 使法逐条释论》,五南图书出版公司,2005 年 2 月版。
② 关于授权明确性原则的详细介绍见许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,载其著:《法与国家权力》, 台湾大学法学丛书(七十一)1992 年。
③ 具体存在两种情况:一种是公安部越权行使这种立法裁量权;一种是一线警员个人行使这种立法裁量权。两种情形都是严重违背了依法行政原则。但是,相比较而言,一线警员享有这种裁量权比公安部享有这种裁量权带来的问题要更为麻烦。
④ 正如有的学者所言,“劳动教养法律规范的规定过于笼统,对构成犯罪的人和未构成犯罪的人同样都可以适用;而且由于历史演变的原因劳动教养所包含的内容在性质上差异较大,……到底这一制度就是一个‘筐’,还是应当限定在一定范围内?问题的提出,至少说明对这一制度已经到了必须动手修改其法律规范的时候了。见刘莘:《劳动教养法律规范的缺陷》,载本书编写组编:《治安管理制度思忖》,法律出版社 2003 年 3月版,第 128 页。
⑤ 相同的观点见:江必新、张明杰:《关于行政自由裁量问题的对话》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第三卷)法律出版社 2000 年 8 月版,第 335 页。
① 第五条:“任何单位和个人不得制作计算机病毒。”第六条:“任何单位和个人不得有下列传播计算机病毒 的行为:(一)故意输入计算机病毒,危害计算机信息系统安全;(二)向他人提供含有计算机病毒的文件、软件、媒体;(三)销售、出租、附赠含有计算机病毒的媒体;(四)其他传播计算机病毒的行为。”第十四条:“从事计算机设备或者媒体生产、销售、出租、维修行业的单位和个人,应当对计算机设备或者媒体进行计算机病毒检测、清除工作,并备有检测、清除的记录。”
② 关于立法机关“授权明确性”问题的研究见许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,《法与国家权力》,
①《公安机关办理劳动教养规定》在劳动教养的使用范围问题上,依然存在着相当严重的问题。该规定第 九条第一至十项规定了劳动教养的使用范围。这有些是按照原来的《治安管理处罚条例》确定的,例如卖淫、嫖娼、赌博、制作、复制、出售、出租或者传播淫秽物品;有些是按照全国人大的决定确定的,如吸毒;有些是按照国务院的决定确定的,例如轻微违法犯罪、破坏劳动秩序等;有些是按照部位的规章决定的,例如倒卖车船票的。总的来说,公安部的《规定》在确定使用范围中存在着相当的问题:首先,没有及时进行修正范围。
① 第六十六条:卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
① 这种执法政策的制定是否违反宪法之平等保护原则颇值得研究。
① 朱维究:《论中央行政立法的权限——对宪法第 89 条规定的理性思考》,《行政法学研究》1995 年第 3 期。
② 例如北京《北京市公安局关于劳动教养处理标准的若干意见》、《北京市公安局警务公开细则》、浙江《浙江省消防管理行政处罚案件办理程序规定》等。
① 从比较法的角度来看,法院对不确定法律概念的审查分为两种情况:一种是对于不涉及专业或专家判断之事宜,所发生事实可以加以判断之情事,法院采取实质审查;另一为专门性或技术性,这些概念之确定法院通常会尊重行政机关的判断,而不作实质审查。详细介绍见蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月第二版,第 394 页。
② Herman Goldstein : Administrative Problems in Controlling the Exercise of Police Authority 58 J. Crim.&Police Sci. 160 1967.
① 下一步的研究内容,就是对警察裁量权行使进行实证研究。
②《办法》第二章第十二条规定:互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织,应当自网络正式联通之日起三十日内,到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。
① 陈清秀:《依法行政与法律的适用》,载翁岳生主编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 248页。
② 转引自余凌云、聂福茂主编:《警察行政法学案例评析》,中国人民公安大学 2005 年版,第 143 页。
③ 转引自余凌云主编:《治安管理处罚法的具体适用问题》,中国人民公安大学 2006 年版,第 23 页。
① 陈清秀:《依法行政与法律的适用》,载翁岳生主编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 248-249 页。
② 胡锦光主编:《中国十大行政法案例评析》,法律出版社 2005 年 11 月版,第 291 页。
③ 陈权著:《治安管理处罚存在的问题及对策》,郑州大学硕士学位论文。
① 张树义:《“首违免罚制度”,从征服的权力到说服的权力》,《新京报》,2006 年 12 月 13 日版。
② 转引自王明、宋才发:《以案说法》,人民法院出版社 2006 年版,第 12 页。
① 按照官方的计划,我国警察法体系至少要到 2010 年才初步健全。
② 林锡尧著:《行政法要义》,元照出版公司,2006 年第三版,第 277 页。
③ 也就是所谓的“有组织法,必然有权限”。
① 当前各地启动的“天网工程”就是明显的例子。从比较法的角度而言,这些摄像监控器对治安管理的确有着积极的作用,但是,由于其涉及到民众之宪法基本权利,因此,各国都有完善的法律规定。但是,观诸我国实践,却在没有任何规定的情况下,大量设置监控装置。显然,这种做法有违依法行政之基本理念。
② 见《治安管理处罚法》第 66 条、第 69 条、第 76 条规定。
③ http://classad.163.com/html/advert/612/2006-09-01/1157077611.html
④ 蔡震荣著:《警察职权行使法概论》,元照出版社 2004 年 12 月版,第 6 页。
① 李震山:《论资讯自决权》,载其著:《人性尊严与人权保障》,元照出版社 2001 年 11 月修订版,第 315 页。
②【美】塞缪尔·沃克:《美国警察》,群众出版社,1989 年第一版,第 174 页。
① 这种现状意味着,对于警察裁量权的规范也应该从两个方面着手:一方面针对授权型裁量权,也就是从立法机关的角度出发,如何有效的提高立法质量,进而规范警察裁量权;另一方面针对非授权裁量权,也就是从警察机关的角度出发,分析其实际上享有着那些权力,造成此种状况的原因为何?等等,进而提出有效的规范方案。
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp48.
③ J.Hermann: ‘The German Prosecutor’ in K.C.Davis(ed.) Discretionary Justice in Europe and American (University. of Illinois,1976)
④. http://www.csonline.com.cn/news/jiao-dian/t20040820_224094.htm.
① D.J.Galligan , Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS 1986
② 德国所谓的“不确定法律概念”就是内容特别空泛及不明确的法律概念,通常存在于法律构成要件部分。 根据德国主流裁量权理论,基于不确定法律概念而产生的裁量权并非“真正意义上的行政裁量权”;不确定法律概念主要属于“认知的范畴”;不确定法律概念属于法律问题,最终属于法院的职权和保留领域;法院对于“不确定法律概念”的审查也存在例外,即“判断余地理论”。
① Martin Shapiro ,Administrative Discretion: The Next Stage 92 Yale L.J. 1487 1982-1983.
② 在现代行政国家,议会的法律让位于行政机关的规章是必然趋势。详细介绍见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识的运用》,《中国社会科学》2003 年第 3 期。。
③ 此种做法有违“授权明确性原则”。但是,由于我国缺乏高效率的违宪审查机制,因此,导致了立法机关怠于履行职责现象之形成。
④ 详细介绍见 Ted Greenwood, Knowledge and Discretion in Government Regulation Praeger Publishers 1984 pp8.
① 何星辉:《大学生设“火车票代售点”禁》,南方周末,2007 年 1 月 11 版。
② 张芝梅:《<送法下乡>:一个读本》,《中国社会科学》2002 年第 3 期。
① 张芝梅:《<送法下乡>:一个读本》,《中国社会科学》2002 年第 3 期。
②【美】塞谬尔·沃克著:《美国的警察》,群众出版社 1989 年版,第 176 页。
③【美】塞谬尔·沃克著:《美国警察》,群众出版社 1989 年版,第 164 页。
① Galligan 指出,美国对法院法官裁量权的限制和压缩导致了裁量权从法官“转移”到了检察官,从而导致起诉过程和辩诉交易过程中裁量权的急剧增加。由此,其指出,对于裁量权比较可行的措施不是一味进行压缩、驱除,而是进行疏导、规范。
② 甚至有学者指出,刑法与政治之间的关系表明,刑法有着相当的政治性。
③ 李银河:《聚众淫乱法批判(上)(下)》,http://blog.sina.com.cn/u/473d5336010005zk
④ 黄京平、陈鹏展:《无被害人犯罪非犯罪化研究》,《江海学刊》,2006 年第 4 期。
① 除了警察之外,其他诸如检察官等行政机关也由于执法资源的问题而享有一定的裁量权。类似介绍见毛 建平著:《起诉裁量权研究》,2005 年西南政法大学博士论文,第 48 页。
① M.Lipsky 1980 Street-level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services. NEW YORK,NY:RUSSELL SAGE pp15.
① M.Harmon and R.Mayer.1986.organization theory for public administration.Boston:Little Brown and Company
② 主要参考罗军:《“可容忍性犯罪”:被默许的犯罪》,《浙江学刊》,2001 年第 1 期。
③ 刑事古典学派产生于 18 世纪后期到 19 世纪初,代表人物是贝卡利亚与边沁。其基本假设是,以刑罚作为威慑手段,能改变人的意图,如果没有这种机制,则人人都可能犯罪。因此,其倡导的刑罚观就是报应思想。
① 详细介绍见 Ted Greenwood ,Knowledge and Discretion in Government Regulation ,PRAEGER PUBLISHER 1984 pp8.
① Bayley & Bittner, Learing the Skills of Policing, 47 Law & Contemp. Probs. Autumn 1984, pp35.
② D.J.Galligan DISCRETIONARY POWERS : A Legal Study of Official Discretion CLARRENDON PRESS. OXFORD 1986. pp5-6.
③ 相同观点见亨利·苏勒(Heinrich Scholler)著:《西德警察与秩序法原理》,李震山译,登文书局民 75 年,第 79 页。
① D.J.Galligan DISCRETIONARY POWERS : A Legal Study of Official Discretion CLARRENDO PRESS. OXFORD 1986. pp212-215.
② 此处主流观点主要是指从行政法学的角度。从警察行政之实际而言,警察机关内部监督是最主要的方式。
③ David K. Linnan, Police Discretion in a Continental European Administrative State: The Police of Baden-württemberg in the Federal Republic of Germany, 47 Law&Contemp.Probs. 185 1984.
① M.Shapiro, Administrative Discretion: the Next Stage, 92 Yale L. J. 1487 1982-1983
② 此处观点的形成主要受到贾菲教授的影响,其认为,将行政法设想为一个具有普遍适用性的、统一的原理体系,其危险在于掩盖了行政职能和行政机关的形式所存在的重大差异,以及各种行政法原理的渊源和运作宗旨所存在的差异。而且任何试图洞悉并运用一个行政法普遍模式的努力,都具有潜在的扭曲作用。详细介绍见【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 3页注 5。
③ 我国警政同时面对两种情况的挑战:一方面是从前专业警政——专业警政的转变;前专业警政——社区 警政的转变。
① 薛刚凌:《行政法发展模式之检讨与重构》,《中国行政法学研究会 2005 年年会论文集》(上),第 234 页。
② 虽然我国现行《警察法》对于一些具体的警察职权行使方式进行了规定,但是,从整体上来说,这些规范是不完整、不健全的。《警察职权行使法》的制定是全面规范警察职权行使的有效方法。详细介绍见蔡震荣:《警察职权行使法概论》,元照出版公司 2004 年 12 月版;蔡庭榕、简建章、李锡栋等著:《警察职权行使法逐条释论》,五南图书出版公司,2005 年 2 月版。
① 邱华君:《警察学》,千华出版社,1997 年 3 月第 1 版。
②【美】 理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 14 页。
③《公安部关于 2004——2008 年全国公安队伍正规化建设纲要》、《公安部关于加强基层所队正规化建设的意见》等。
① 叶毓兰:《传统与挑战:社区警政中的派出所警员应该做些什么?》,载于中央警察大学教授合著:《各国 社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年版,第 28 页。
② 专业性可以进一步分为:精英模式(elitist model)、普遍模式(universalist model )、间接模式(indirect model)详细介绍见 M.Cain ,Police Professionalism: Its Meaning and Consequences, 1 Anglo-Am.L.Rev. 217 1972.
③ 章光明、黄启宾:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司 2003 年 11 月版,第 14 页。
④ E.H.Johnson, Neighbourhood Police in the Pepole’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.10 1983-1984.
⑤ E.H.Johnson , Neighbourhood Police in the Pepole’s Republic of China , 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev.10 1983-1984.
① 我国当前的政治警政模式与西方国家的政治警政模式还有着相当的区别,此处之所以使用此概念主要是考虑到当前警政现状与专业警政之区别。其实,用“前专业警政模式”可能更为正确。
② 政治因素对警察行政之过度干预可以说是“政治/行政分离”原则没有得到彻底所导致弊端的放大。这种“放大效应”主要是因为警察掌握有其他行政机关所没有的高度强制力。
③“垂直领导”具体如何进行,有着不同的方案:有些认为,应该彻底垂直;有些认为应该省以下垂直;还有认为应该市以下垂直。
① http://www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/common/article.jsp?infoid=ABC00000000000035656
② http://www.mps.gov.cn/cenweb/brjlCenweb/jsp/common/article.jsp?infoid=ABC00000000000037802
③ DAVID A. KLINGER,Environment and Organization: Reviving a Perspective on the Police ,The Annals of The American Academy of Political and Social Science May, 2004.
① 虽然警察组织所享有、行使的裁量权最终要以警员为中介,但是,不可否认这种结构性的裁量权与单个警员所享有的裁量权有着本质的区别。
② The Presdient’s Commission on Law Enforcement and the Administration of Justice, The Challenge of Crime in a Free Socity 133, 141-143 (1967).
③ 蔡震荣著:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月 2 版,第 371 页。
①【美】W.F.West 著:《控制官僚》,张定淮、白锐译,重庆出版社,2001 年 11 月版,第 33 页。
② 虽然我国的社区警务与西方的社区警务在某些具体的内容上存在着相似,但是,就其形成以及本质而言,他们是截然不同的。但是,这并不表示,社区警政就不是我们应该努力的方向。
③ 也有学者认为,社区警政的发生并不具有必然性。但是,其对于警察改革意向具有必然性持肯定态度。因此,无论社区警政是否必然发生,预警、分权、授权、合作等作为警察改革之内容应该加以落实。因此,如何调适警察裁量权控制机制,依然是我们面临的重要问题。见李涌清:《社区警政的必然与偶然》,载中央警官大学教授合著:《各国社区警政比较》,五南图书出版公司,2002 年 8 月版,第 213-229 页。
④ 杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,《浙江学刊》,2005 年第 5 期。
⑤ 罗豪才、宋功德:《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》,罗豪才等著:《软法与 公共治理》,北京大学出版社 2006 年 6 月第 1 版,第 17 页。
① 季卫东:《“应然”与“实然”的制度性结合》(代译序),载于尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔著《制度法论》,中国政法大学出版社 2004 年 1 月修订版。
② 苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996 年 10 月版,第 17 页。
① 姚洋著:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社,2002 年 2 月第一版,第 260 页。
① 当然,随着行政法学的发展,以及依法行政观念之落实,以行政处罚法为代表的专门作用法规范也逐渐增多。
② 参见 http://www.people.com.cn/GB/14576/28320/30714/31377/2289179.html
①【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 37 页。
② 参见许宗力:《论法律保留》,载于其著《法与国家权力》,台湾大学法学丛书(七一),第 123 页。
① 许宗力:《行政命令授权明确性问题之研究》,《台大法学论丛》19 卷 2 期。
②“过度立法”不是指我国立法在数量上、体系上已经健全甚至过度;而是说有些事项在本质不适合以法律的形式进行规范,否则会造成执法层面裁量权的泛滥。
③ 从比较法的角度来看,立法机关往往在授权的同时加上“应于本法公布后某年某月内”或者“至迟于某年某月”等时间限制。通过这些“日落条款”来促使行政机关制定相关的裁量权行使标准。
① 立法机关在警察裁量权控制方面应该发挥积极作用是一方面;另一方面由于立法机关的自身高度的政治性质,也导致了大量裁量权的产生。立法机关在一些敏感问题上不愿意作出明确的规定,这样,一些法律规范的模糊其实是立法机关有意采取的一种策略。这样,立法机关可以避免采取“鲜明立场”所带来的尴尬。相应的,如果警察机关自身没有进行进一步的规范,则这种政策决策权就落到了基层一线警员的身上。这就是所谓的“街头政治”。
② 梁添盛:《如何健全我国警察法制》,载其著:《警察法专题研究(二)》,作者自版,2004 年 9 月版,第 79页。而按照李震山教授的分析,警察任务分配之重要原则就是:“危害不可迟延性”、“强制力经常使用之必要性”和“ 两要件重合”,只有符合以上三个条件,危害防止任务方能授予警察机关。详细介绍见李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司,2002 年版,第 75-79 页。
① 林山田:《论解严后的警察政策》,《警光杂志》,第 375 期。
② 相同的观点见四川警官高等专科学校民警培训调研组:《当前公安执法环境的现状、成因及对策》,《公安 教育》2005 年第 12 期。根据该调查,山区的几个县市都普遍存在地方的党政领导直接指挥具体警务工作,指令派出所动用警力从事催粮讨款、计划生育、市容整治、外地索债等非警务性工作现象;在南江县甚至有镇政府开会,都要警车开道的事情发生;滥用执法权威,动用警力解决正常的群众上访、集会活动的情形,这几个县市都普遍存在。更为严重的是这几个县市经济落后,为了发展经济、招商引资,在无其他优势条件的情况下,往往以牺牲公安机关正常的执法活动为代价。如某镇为招商引资,党委政府为营造良好的投资软环境,对公安机关扫除“黄赌毒”、打击经济犯罪等工作划定禁区,对一些违法犯罪行为进行庇护,影响了公安机关正常执法办案。几个县市的公安机关普遍反映,地方保护主义、行政干预,给他们执法尤其是行政执法,造成了很大的阻力。鲍从芳、高明:《动用政法民警招商弊大于利》,《公安内参》,2003 年第 34 期;刘学刚、潘科峰:《招商引资任务难完成,民警工资连年被克扣》,《公安内参》,2005 年第 33 期等。
③ Fritz Fleiner 著,山田準次郎:《独逸行政法论》,信山社,一九九七年五月复刻版第一刷,第 639-640 页。 转引自梁添盛:《整建我国警察权限法制之研究》,国立政治大学法学系博士论文,1999 年 5 月,第 81 页。
④ 林昱梅:《警察任务民营化理论初探》,《月旦法学杂志》(NO.102)2003.11
① 林山田:《论解严后的警察政策》,载于《警光杂志》,第 375 期。
② 在我国,警察与政治之间的关系,较之于其他行政机关更加密切。这表现在许多方面:例如,“警察是刀把子”、“警察是无产阶级专政的工具”等等。而“警察中立”也被视为警察改革的禁区,其实,从本质上而言,“行政中立”与“党的领导”之间并没有直接的关系,相反,警察中立可以更好的贯彻依法行政原则,而不是削弱党的领导。
③ 叶俊荣:《行政命令》,翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 572-574 页。
④ W.Francis ,Legislative Issue in the Fifty States: A Comparative Analysis 12-14 (1967)
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 42 页。
①【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 43-44 页。
② 在现代行政国家,古典的“传送带理论”已经无法有效的对行政裁量权权的正当性作出解释。在这种背景下,专业理性也是 “正当化”行政裁量权的重要因素。详细介绍见王锡锌、章永乐:《行政过程中的专家、大众与知识运用——行政规则制定程序的一个分析框架》,《中国社会科学》2003年第 3 期。
③ 相同的观点见:E.H.Johnson :Neighborhood Police in the People’s Republic of China, 6 Police Stud. Int’l Rev. Police Dev. 8 1983-1984.在该文中作者还指出,中国的警察“专业性”与美国的“专业性”是不同的。
④ 虽然都是“官僚制”,但是,我国传统的官僚制与西方以理性和法制为基础的官僚制有着本质的区别。首 先,中国传统官僚制的权力支配形式是一种传统型支配而非法理型支配;其次,中国传统官僚制行政模式无法提供理性的经济活动方式所需要的法律与行政管理制度;其三,对官员的评价、考核和选拔主要是基于一些封建伦理道德标准和对皇帝的忠诚程度。详细介绍见张定淮、黄国平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
① 黄小勇著:《现代化进程中的官僚制——韦伯官僚制理论研究》,黑龙江人民出版社.2003 年版,第 306 页。转引自张定淮、黄国平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
② 这种前专业警政模式不仅容易遭受地方政治势力之不当影响;更表现为执法专业性之缺乏,不能按照专业标准行使警察权或者裁量权。
① 当前一种普遍的观点就是,现行的“统一领导,分级管理,条块结合,以块为主”的管理体制只适合计划经济的体制。而之所以形成这种观点的主要原因是地方保护主义的影响,进而提出,警察管理应该条块结合,以条为主,甚至认为警察应该施行垂直管理。此类观点相当普遍,例如吕卓,唐雪莲《修改<人民警察法>势在必行》,《四川警官高等专科学校学报》,第 15 卷第 3 期。其实,这些观点存在着商榷的余地。之所以地方党政干涉警察活动,主要原因是由于地方民主政治体制改革之滞缓,以及“司法地方化”造成的。
② 新近颁布的《公安机关组织管理条例》充分体现了强化“条条”的控制。
③ 中欧警察学术研讨会秘书组节译:《西德莱茵法尔邦之警察养成教育与在职教育》,载《新知译粹》第四卷第二期。
① 退伍军人进法院是影响我国司法专业性的重要原因,其实又何止是司法,警察同样需要专业化的技术。
② 几个月的培训能否养成专业化的警察素养,这是一个疑问?从德国的经验来看,这完全不现实。
③ 我国传统的官僚制与西方以理性和法制为基础的官僚制有着本质的区别。虽然随着现代社会环境的变迁, 西方的官僚制度面临着种种危机,但是,就我国而言,“官僚制不是太多,而是太少”。详细介绍见魏娜:《官僚制的精神与转型时期我国组织模式的塑造》,《中国人民大学学报》,2002 年第 1 期。张定淮、黄国 平:《西方理性官僚制与我国公众行政的发展方向》,《深圳大学学报》,2005 年 3 月,第 22 期第 2 卷。
④ 参见谢庆奎、杨凤春、燕继荣著:《中国大陆政府与政治》,五南图书出版公司,2005 年 3 月第二版,第 54 -55 页。
① 王美文:《技术责任中心主义——官僚制精神之解读》,《湖北大学学报》,2006 年 9 月期。
① 黄立辉:《当前公安民警教育训练工作的思考》,《公安研究》 2006 年第 11 期。
② Robert Himmler 著,中欧警察学术研讨会秘书组节译:《西德莱因法尔邦之警察养成教育与在职教育》,《新知译粹》,第四卷第二期,民 77 年 6 月 10 日。
③ 章光明著:《现代警政——理论与实务》,扬智文化事业股份有限公司 2003 年版,第 368 页。
④ 较之行政法学者,警察实践部门更加强调执法规则之作用。但是从总体上而言,这种做法远远未能满足实际之需要,而行政法理论未能提供相应的支持是造成警察行使规范的主要原因。例如“深入开展对执法执勤活动现状、特点及其规律的调查研究,发现总结新时期执法工作和执勤活动的新问题和新经验,及时提出制定新的法律规杂货嫩构和工作程序的要求……针对每一种执法行为、每一项执法环节,细化制定明确、严密、标准和具有较强操作性的规定……”蒋朝栋:《公安执法执勤规范化建设的基本内涵和构成要件》,《公安研究》2005 年第十期。
① 这也正是 Davis 在研究裁量权时,为何仅仅研究涉及个案正义中的裁量权的主要原因。这种将研究对象限定于其中一部分的做法当然是可行、可欲的,但是,这也带来了另一个问题,就是如果我们都将目光过度集中于具体行政行为过程中的警察裁量权的话,其他警察措施中的裁量权可能被忽视,而这也是同样重要,甚至更为重要,虽然这种影响可能不如个案中那么明显、直接。
① 蔡秀卿:《评大法官释字第五三五号解释——从日本警察临检法制与实务论起》,载于其著:《现代国家与行政法》,学林文化事业有限公司 2003 年 6 月版,第 455-456 页。
① 从司法审查的本质上而言,其更适合对行政越权等形式的审查,而对于于裁量权等问题,其要更加的困难。
② 此处的“正当性”概念的使用,主要是借用韦伯的合法性/正当性概念,其核心就是行政行为的作出并得到民众之认同并非仅仅是符合法律的规定即可。相反,其更依赖民众基于其价值认同和内心的肯定。对此有学者就指出, “这种对政府行为的认可,并不是因为政府行为强制性暴力后盾的威慑效应而发生的被迫忍受,并不是因为利害关系或者机会主义考虑而出现的阳奉阴违,也不是因为得过且过或‘事不关己、高高挂起’的习惯性顺从,而是出于对政府行为正确性和适宜性的内心确认和认同”详细介绍见沈岿:《合法化,因为开放和反思》,载于其著:《铗秤弹咏》,北京大学出版社 2006 年版,第 76 页。在该文中,其将“正当性”之概念称为“可接受性”。
① 城仲模:《二十一世纪行政法学发展的新趋势》,《法令月刊》,第 52 卷,第 13 期。
② 黄宗羲著:《明夷待访录》。
③ 秦晖:《西儒会融,解构“儒法互补”——典籍与行为中的文化史悖论及中国现代化之路》载于秦晖著:《传 统十论》,复旦大学出版社 2004 年第一版,第 167-249 页。
④ 按照秦晖教授的分析,传统中国的吏治传统是“儒表法里”,也就是说的是儒家政治,行的是法家政治;讲的是性善论,行的是性恶论;说的是四维八德,玩的是“法、术、势”;纸上的伦理中心主义,行为上的权术中心主义。
⑤ 石红心:《治理、信息与行政公开》,《中外法学》,2003 年第 1 期。
⑥ 正如石红心博士对于当前如火如荼发展中致行政公开所作出的评价那样,“在‘威权型统治’的模式下,治理者的需要与民众的需要之间往往是貌合神离,形似而实非,甚至凿枘不投”。
① 按照秦晖教授的研究,我国传统监督机制是各大文明中最发达的,但是这些监督是为了行政安全而不是行政正义,它主要以政务官,而不是事务官为监督对象的。
② 姚洋著:《自由、公正和制度变迁》,河南人民出版社,2002 年版,第 255-256 页。
③【美】理查德·B·斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 27 页。
④ 这些替代方案有:放松管制和撤销管制机关;贯彻禁止授权立法原则;要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具体化;采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准等。
① 苏力著:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社 2004 年 5 月版,第 17 页。
② Mark Berger, Law Enforcement Control: Checks and Balances For the Police System 4 Conn. L. Rev. 468 1971-1972.
① Mark Berger, Law Enforcement Control: Checks and Balances For the Police System 4 Conn. L. Rev. 468 1971-1972.
② 民众对于警察内部监督作用的疑虑表明了我们必须加强外部监督的作用,但是,这并不表示警察机关自身在裁量权控制方面可以放手不管了,相反,外部监督的有效与否与警察执法规则制定完善与否等问题有着紧密的联系。
③ 相对于传统的警察组织以及运行机制,有学者提出所谓的民主模式,试图以此来解决当前警察所面临的困境。详细介绍 J.E.Angell, Organizing Police for the Future: An Update of the Democratic Model, 1 Crim. Just. Rev. 35 1976.
① 例如社区咨询委员会(community advisory councils),民众警察委员会(civilian polic commissions)等等。
② 详细介绍见毛寿龙,李梅:《政治与行政的调整》http://www.wiapp.org/acbooks/b0c3.html
③ 对于政治/行政之间的关系,有学者作出如下的正确论断:“在行政事务越来越社会化、科学化、专业化的时代里,传统的政治优先、行政其次原则在实施上出现了如下问题:首先,负责民意表达的代议机关已经不可能全面准确地表达民意,也已经不可能为对行政事务了如指掌,为行政机关作出决策了。其结果就是,行政机关开始代行民意表达的作用,同时也开始代行代议机关履行决策功能了。其次,行政机关也开始分化,通过政治途径(如选举等)任命并承担政治责任的行政官员(一般指行政首脑、内阁成员以及各部部长)、各部常务次长等,因为具有越来越多的决策权而越来越在实际上“政治化”了,在行政机关内部也出现了政治与行政的分野。第三,负责民意执行的行政机关开始依赖专业知识,依赖职业道德的约束,而不再完全依靠忠实于代议机关的意志来为民众服务了,行政机关也需要越来越多的自主权,来保证政策执行的质量。第四,在这种情况下,如果政治不对行政实施严格的控制,就有悖于政治主导行政的代议制政府的民主责任原则,政治家也就不可能充分地承担政治责任了。但如果为了实现代议制的民主原则,政治依然想对行政保持严格的控制,这时就会出现过分干预,降低政策执行质量的问题。与此同时,在政治官员已经不可能完全控制执行事务的情况下,如果政治官员还需要为此来承担责任,这时就会出现政治官员责任负担过重的问题。这时就很容易出现恶性循环:政治官员政治责任过重,就会导致对行政事务干预过分,干预过分,导致政策执行质量下降,民怨日甚;民怨日甚,负责任的政治官员就会加强干预、控制的力度,而控制越过分,政策执行质量越差,民怨越甚。其结果就是,越是遵守政治主导行政的原则,就越违背为选民服务、向选民负责的宗旨。”详细介绍见毛寿龙,李梅:《政治与行政的调整》,http://www.wiapp.org/ acbooks/b0c3.html。
① J.R.Hudson, Police Review Boards and Police Accountability, 36 Law&Contemp.Probs. 515 1971 等有关 Civilian Police Commission 的具体运行机制可见 Charter of the City of New Haven, Connenticut, § 111(1962),Conn. Gen. Stat. Ann.,Rev.1958, §§ 7-271 et seq.(1960)。当然通过建立民众监督委员会等措施来控制警察裁量权,这主要是认为传统的那些监督机制无法有效的充分保障警察责任机制,而且,外界的力量过于薄弱。例如Gellhorn 就认为应该引进这种制度(Gellhorn, Police Review Boards,9 Colum.F.5,7)。而以一些警察内部人员为代表认为,现有的警察课责制已经足够完善了,而且盲目引进这些外部监督制度还会破坏警察之专业自主性。例如 J.Q.Willsion 就不同意引入社区民主的控制方式。
② 传统监督制度主要依赖司法审查以及警察机关内部的监督,这些监督制度并没有发挥其应该发挥的功能。 这主要是因为这些监督机制都是从个案监督的角度进行的。因此,如何加强对整个警察制度的监督成为有效监督警察权(警察裁量权)的关键。
① Joseph Goldestein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process: Low-Visibility Decision in the Administration of Justice. Yale Law Journal 69(4)(1960):587; Eugene Doleschal, The Dangers of Criminal Justice Reform, Criminal Justice Abstracts 14 ( March 1982)
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 38 页。
③ K.C. Davis , An Approach to Legal Control of the Police ,Texas Law Review,Vol.52:703,1974.
① 此处仅仅是一个粗略的表述,其实戴维斯(K.C.Davis)并非是第一个倡议通过内部规则制定来约束警察裁量权的。根据研究,第一个提出此观点应该是 Lafave 教授。此处之所以这样表述主要是考虑到戴维斯(K.C.Davis)教授作品的影响力,所以以其为代表。
② 阿诺德:《战斗式德审判与新政》,《哈佛法律评论》,第 47 卷第 913 页,转引自【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 46-47 页。
③ 也有许多学者认为,依靠警察自己制定的规则来规范警察裁量权仅仅是一种陈词滥调、一种“空洞的形式主义”;也有学者认为这仅仅将警察裁量权“挤压”到其他地方,而并没有从根本上得到解决。例如P.Alexander, Custodial Police Interrogation in Our Nation’s Capital: The Attempt to Implement Miranda, Michigan Law Review 66( May 1968):1347-1422.当然也有许多相反的观点和实证研究。本文认为,通过裁量权行使规则的制定可以在相当程度上规范警察裁量权的行使。
① Genevieve Cartier , Reconceiving Discretion: From Discretion as Power to Discretion as Dialogue , Doctoral Thesis University of Toronto.
② 随着人们对于警察裁量权认识的逐步深入,对于警察裁量权的态度以及规范方法也经历了相应的转变。从开始“没有意识到”到要“坚决取消”再到“有条件的接受”。例如 Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process; American Friends Service Committee, Struggle for Justice; U.S. National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Courts.
① 美国警察裁量权的主要问题是“结构性裁量权”,而非“个体性裁量权”。其整个警察领域良好的法治状态以及完善的司法审查制度使得“个体性裁量”已经得到基本解决。但是,我国的裁量权规范则同时要关注这两方面的问题。这也是我们在借鉴美国经验时所不同的地方。
② K.C.Davis ,Police Discretion WEST PUBLISHING CO. 1975.ppⅢ.
① 我国行政裁量权研究主要着眼于个体性裁量权,虽然这与我们关系“个体正义”的研究宗旨有着直接的 关系,但是,不可否认“结构性的裁量权”也是影响“个体正义”的直接原因。
②“法规命令”和“行政规则”的上位概念是“行政命令”,见叶俊荣:《行政命令》,翁岳生主编:《行政法2000》,中国法制出版社 2002 年版。
③ 黄异:《行政规则》,《法令月刊》,第五十一卷,第七期。
④ 刘鑫桢:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司,2005 年 3 月初版,第 52 页
① 大桥洋一:行政规则の法理と實态,1989,页 1 至 2。转引自程明修:《行政法之行为与法律关系理论》,新学林出版股份有限公司,2005 年 10 月版,第 339 页。
② 在我们国家这种现象尤为明显,甚至到了“不发通知,不认法律”的程度。
③ 如何发挥各级地方警察机关(尤其是省级警察机关)在“不确定法律概念”解释方面的功能,是解决当前大量不确定法律概念没有得到解释的主要原因。加之我国现行行政诉讼制度对于“不确定法律概念”的审查过于消极,而且,囿于整个权力架构,司法审查的示范效应并没有得到应有的地位。
① 同时,应该结合法院的个案判决,及时进行修正。从警察行政之实践来看,这些迫切的任务并未为各级警察机关所重视。即使有些地方探索性的对不确定法律概念以及裁量权基准作出了规定,但是,往往因为法院的判决与其不一致,而将这些内部性规则抛弃不用。其实,从国外的经验来看,这些裁量权行使规则不可能都是正确无误的,一旦,法院对此有异议,警察机关就必然会依据法院的意见及时进行修正。
② 叶必丰:《行政规范法律地位的制度论证》,《中国法学》,2003(5):68。
③ 罗豪才:《公域之治中的软法》,载于罗豪才等著:《软法于公共治理》,北京大学出版社,2006 年 6 月版, 第 6 页。
① 如果行政机关缺乏总体性的执法规划、方案,则在其遭遇例如法院的判决、媒体的报道所产生的压力时,往往会导导致行政机关将注意力从整体规划性转移到个案的处理上,这种处理方式虽然对于个案解决而言,是可欲的。但是在某种程度上,这种 “拆东墙补西墙的做法”,必然会影响行政机关对于问题的总体性处理。这在某种程度上也说明了司法审查对于警察裁量权规范有着相当的局限性。而更好的方式应该是根据事务的性质进行区分,在遵循一定程序的基础上,对那些在性质上适合形式化的事项进行系统性的规划。
② Herman Goldstein: Police Policy Formulation: A Proposal For Improving Police Performance 65 Mich.L.Rev. 1123 1966-1967.
③ 当前普遍存在这样一种观点,即“法律越细越好”,能够有效限制执法者的裁量权,进而防止“人治”。但是,这种观点其实并没有抓住解决问题的核心。其实,从各国法制发展经历来看,法律大多比较抽象。但是,行政机关为了提升行政效率,以及规范警员行为,基本上都会根据法律和权限,及时制定不同层次的执行规则。这样不仅有效的制止了行政官员的滥权,又保障了法律的稳定,还能增进个案的正义。
① 访谈中有这样一个有趣的现象:并不是所有的警员都希望扩大自己执法领域的裁量权,相反,多数人更愿意具体的、确定的规则,从而能够避免裁量权的行使。这除了执法人员害怕受到不当干扰之外,更重要的原因是其不愿承担责任。但是,从积极行政以及行政正义的角度而言,行政人员不仅应该按照法律执法,更应该遵循法律的原则和理念。
① 更为严重的是,由于我国民主制度总体发展水平还处于比较落后的状态,这直接导致了“法律不仅因缺乏公民意志的充分参与而在很大程度上成为一些部门批发给全社会的既定之规,使人们只能被动接受,而且还可能导致把特定部门的自私意图、甚至隐藏着侵犯公民权益的犯罪意图法制化,公民稍不小心触犯了部门或者特定集团的不正当利益,反倒成为违法者。在这种情况下,立法越多,离法治越远”详细分析见萧雪慧:《不可回避权力制衡》,载董郁玉等编:《政治中国——面向新体制选择的时代》,今日中国出版社 1998年版。
② F.J.Remington ,The Role Of Police In A Democratic Society, 56 J.Criminology & Police Sci .361 1965.
① K.C.Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press). pp88.
② President’s Crime Commission, The Challenge of Crime in a Free Society, 106.转引自 K.C. Davis , Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, (Baton Rouge, la.: Louisiana State University Press).pp87.
① Allen, The Police and Substantive Rulemaking: Reconciling Principle and Expediency, 125 U. PA. L. REV. 62, 69 (1976).
② 所谓“废止原则”就是指如果在相当长的一段时间内,某法律受到大规模的、公开的违反,而无法执行时,按照该原则,该法律即视为废止。
③ Kenneth Culp Davis , Police Discretion ,WEST PUBLISHING CO. 1975,pp 95-97.
① 陈正根:《论警察处分行使之法律要件与原则》,《台北大学法学论丛》,第五十七期。
① 118 U.S.356,373,30 L.Ed.220,227(1886).
② Kenneth Culp Davis, Police Rulemaking on Selective Enforcement: A Reply 125 U. Pa. L. Rev. 1167
③ 参见本文第 57-58 页。
① 从行政管理学的角度来看,“双向治理”是一个普遍的趋势。而所谓的“双向治理”其实就是政策制定单位在对执行单位保持远距离掌舵的遥控关系的同时,也允许执行单位反过来引导政策制定单位的决策活动,也承担决策咨询功能,这可能是很有前途的政治与行政新关系。同时,建立一些专门的协调机构,也可能是改善两者之间关系的辅助性安排。当然,政治与行政关系的变革,实际上意味着对传统的等级制治道风格的革命,并对进一步改革整个公共领域的治道风格提出了要求。整个公共领域的治道风格的转换,可能也是政策执行事务自主化改革的持续成功的保证。”详细介绍见毛寿龙、李梅:《政治与行政的调整》http:/ / www. wiapp.org/acbooks/b0c3.html。
① 所谓“行政规则”就是仅对机关内部产生拘束力,并不具有外部效力之拘束力,也就是人民或法官不受其拘束,法院通常对此种解释性规则进行全面的审查,而不承认其判断余地。但是,如果法官于审判时对此加以引用,则就承认了该法规之外部效力。当然,人民可以申请大法官会议解释;而“法规授权”就是对不确定法律概念之具体化,是法律明文授权行政机关制定的。其主要特色就是全部为空白授权。详细介绍见蔡震荣著:《行政法理论于基本人权之保障》,五南图书出版公司民 88 年 10 月第二版,第 397 页。
② 详细内容见李建良:《不雅的名字——“不确定法律概念”之解释适用与司法审查》,载许志雄、林明锵、李震山等著:《月旦法学教室(3)公法学篇》,元照出版公司 2002 年 10 月版,第 126-127 页。
③ 相同的观点见王天华:《裁量标准基本问题刍议》,《浙江学刊》2006 年第 6 期。
④ Vgl. Eyermann/Fr?hler, VwGO, §114.-28.转引自刘鑫桢著:《论裁量处分与不确定法律概念》,五南图书出版公司 2005 年 3 月初版,第 52 页。
⑤ 浙江省义乌市公安局《赌博、卖淫嫖娼案件处理裁量标准(试行)》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准(试行)》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等地方警察机关逐渐开始颁行一些警察裁量基准,虽然这些裁量基准的范围、内容、程序等都还相当的“初级”,但是,这的确是一个很好的开端。具体可以参见附录。
① 当然,这并不影响民众可能会依据这些规则保障自己的合法权益。目前的趋势是,内部规则逐渐具有“外部化”的法律效果。
② 法律规定警察必须全面执法,但是,实践恰恰相反,警察执法大多是选择性的。而正是这种理论与实践的差异导致了基层警员掌握大量的裁量权。
③“首次不罚”在其他领域也有出现,例如邯郸城管实施的“首违免罚制”。对此张树义教授从权力行使特 征的变迁角度(从征服的角度到说服的角度)对此进行了详细的分析。详细见《新京报》,2006 年 12 月 13日版;北京市工商局也宣布全面推行主体事项提示、轻微问题告诫、突出问题约见、管理责任建议、典型案例披露等5种柔性行政指导方式,对轻微违法行为不再“一罚了之”。详细介绍 http://news.xinhuanet. com/focus/2006-11/07 /content_5301036.htm;但是,也有认为“首次不罚”违反法治之基本精神,参见许开踟:《 “首次不罚”不应该》,《道路交通管理》2005 年 8 月。
①“四统一五规范”、“正规化建设”是第二十次全国公安会议(二十公会议)针对公安工作不正规的现实提出的口号。即:统一考录制度、统一训练标准、统一纪律要求、统一外观标识,规范机构设置、规范职务序列、规范编制管理、规范执法执勤、规范行为举止。这是根据公安机关的特点,对公安机关在组织机构、勤务方式、内务管理、教育训练、监督制约等方面实现规范化、标准化、科学化的具体要求。《公安部关于2004——2008 年全国公安队伍正规化建设纲要》在基本目标中规定:“建立完备的公安民警执法执勤规范体系。执法为民思想牢固树立,证据意识、程序意识、权限意识和自觉接受监督意识增强。执法严格、公正、文明,冤假错案有效防治和纠正。执法执勤制度完备,勤务指挥顺畅有序,勤务方式科学高效。”即:统一考录制度、统一训练标准、统一纪律要求、统一外观标识,规范机构设置、规范职务序列、规范编制管理、规范执法执勤、规范行为举止。这是根据公安机关的特点,对公安机关在组织机构、勤务方式、内务管理、教育训练、监督制约等方面实现规范化、标准化、科学化的具体要求。
② K.C.Davis : An Approach to Legal Control of the Police Texas Law Review Vol.52:703, 1974
③ 这种做法是否与现行《行政许可法》存在冲突,这值得商榷。
① 一方面警察裁量权行使缺乏必要的规范;另一方面大量的考核类规范性文件数不胜数,以致于大多数基层警员相当反感。从访谈来看,基层有限的资源被耗费在繁文缛节上(redtape);另一方面却缺乏基本的执法程序。
② 详细内容见浙公通字[2005]91 号(文号)《 浙江省公安厅关于贯彻执行<典当管理办法>若干事项的通知》
① Herman Goldstein, Police Policy Formulation:A Proposal for Improving Police Performance, Michigan Law Review 65(April 1967)1123-1146.
② 1978 年美国威斯康星州立法机构立法要求感化改造机关应该制定执法政策。随后,其他州也相继出台了类似规定。See, e.g., IOWA CODE § 17A.3 (1978); MASS. GEN. ANN. LAWS ch. 124, § 1(q) (Michie/Law Co-op. 1981); REV. STAT. § 423.060 (1981)。有关立法机关应该担负起此方面责任的详细介绍见 Samuel Walker, Controlling the Cops: A Legislative Approach to Police Rulemaking, 63 U.Det.L.Rev.361 1985-1986.
① Galligan 认为,司法审查存在两种形态:一种是积极的态度,也就是能够影响行政决定作出的程序;另一种是消极的态度,就是旨在防止行政机关根据僵硬的规则作出行政决定。其认为,法院由于受到行政便宜原则的影响(no-fettering doctrin),依然还停留在后一种情况。Galligan 认为,法院不能将其注意力仅仅局限在行政便宜原则上,而应该在裁量权规范方面扮演更为积极的角色。见 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion CLARENDON PRESS. OXFORD 1986 pp281.
② 叶俊荣:《行政命令》,载翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 576 页。① A. Bonfield 教授认为,行政机关在制定涉及法律执行方面的行政规则应该避免公开。因为,如果公众介入规则制定,则行政机关将会给那些技术性违法提供动机。至少,这些规则如果全面公开会使得一部分公众逃脱法律的制裁。A.Bonfield , The Iowa Administration Procedure Act: Background ,Construction , Applicability, Public Access to Agency Law, The Rulemaking Process, 60 IOWA L. REV. 731, 789-89(1975) ② 叶俊荣:《行政命令》,载翁岳生编:《行政法 2000》,中国法制出版社 2002 年版,第 586 页 ③ 黄异:《行政规则》,《法令月刊》,第五十一卷,第七期。
① 440 U.S. 741(1979).
② K.C.Davis, Police Discretion, WESTING PUBLISING CO. 1975, pp100
① 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社 1993 年版,第 314 页。
② 张力、郭勤、施昌虬:《行政规范性文件在公安执法中的问题与对策》,《福建公安高等专科学校学报》,2005年第 5 期。
③ 相关介绍见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社 1995 年版,第 368 页;马怀德主编:《中国立法体制、程序与监督》,中国法制出版社 1999 年版,第 206 页;刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社,2003年版,第 138 页。
④ Bonfield, The Iowa Administrative Procedure Act: Backgroud, Construction, Applicability, Publice Access to Agency Law, The Rulemaking Process, 60 Iowa L.Rev. 731
① 有观点认为,民主参与行政立法应该从听证制度、专家论证咨询制度以及公告评议制度三个方面进行。详细介绍见张建忠:《论我国行政立法程序中的民主参与机制》,中国政法大学 2005 年硕士论文。
② Bonfield 教授认为,执法政策制定应该封闭进行,其理由是如果公开这些执法政策,则可能增加技术性违法的机率。Bonfield, The Iowa Administrative Procedure Act: Background ,Constitution, Applicability, Publice Access to Agency Law, The Rulemaking Process,60 Iowa L.Rev.731,787-89(1975)
③ 从比较法的角度来看,那些认为如果涉及警察机关内部运作的信息则可以不予公开的观点已经得到了相当的挑战。详细的介绍见黄铭杰主持:《组织内部不法资讯揭露法制之研究》,行政院发展研考委员会编印,民 95 年 4 月。
① 以下内容主要参考戴维斯(K.C.Davis)的著作,详细介绍见 K.C.Davis DISCRETIONARY JUSTICE: A PRELIMINARY INQUIRY Louisiana State University Press pp97-120.
② Franks Committee 等研究报告都表明,公开、公正和无私是行政机关依法行政之关键,而公开更是位于其他两项因素之首。
③ K.C.Davis, Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,pp111.
① 详细介绍见 K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press 1969. pp99起。这种公开内容的广泛性恰恰与我国所进行的警务公开内容形成鲜明的对比。警务公开内容相当的狭隘,在有些地方甚至沦为仅仅对法律进行公开的尴尬局面。
② Walter J. Dickey, THE PROMISE AND PROBLEMS OF RULEMAKING IN CORRECTIONS: THE WISCONSIN EXPERIENCE 1983 Wis. L. Rev. 285.
① 参与理论的基础其实就是政治上的“多元主义“,即整个社会是由各种政治、经济、文化、宗教等重叠的利益团体组成,整个政治决定的作出是依据相互之间约束、妥协、调适、互惠所达成的。有关多元主义的缺陷的分析见 Peter Bachrach, The Theory of Democratic Elitism: A Critique( Boston UP,1967); John Dewey, The Public and Its Problems(New York,1967), C.W.Anderson, Political Design and the Representation of Interests (1977) 10 CompPolStud 127.
② 进一步的分析见王锡锌、章永乐:《专家、大众与知识运用》,《中国社会科学》,2003 年第 3 期。
③ 虽然警务公开已逐渐成为一种趋势,但是,不可否认,由于诸如历史因素、制度设计失误、配套制度未能跟进、警务公开并未成为一项法律权利等等因素影响,最终导致了“雷声大,雨点小”的结局。
④ 即使是本文写作也是困难重重,而主要原因之一就是有关警政资讯的过度保密,动辄就以“公安机关内部发行”或者“内部保密”为借口而拒绝公开,即使是许多执法依据也因保密原因,而无从得知。
① K.C.Davis, Police Discretion, WESTING PUBLISING CO. 1975, pp45.
② 林明锵:《行政命令之听证程序——以全民健保医事服务机构特约及管理办法为例》,载台湾行政法学会主编:《行政法人与行政组织改造听证制度评析》,元照出版公司 2005 年 1 月版,第 237 页。
③ Black J, Rules and Regulators (Clarendon, 1997) pp6.
④ 如果一开始就能达到完全正确,就无需交由各级警察机关制定,而完全可以由立法机关或者公安部制定了,而交由地方各级警察机关制定就是执法规则的制定需要大量的地方性知识,需要一线警员的直接参与,更需要当地社区民众的直接参与。
⑤ 高春燕:《裁量抑或规则?——K.C.戴维斯<裁量正义:一个初步的考察>》,载苏力主编:《法律书评(第四 辑)》,北京大学出版社 2006 年版,第 94-95 页。
① 西西弗是古希腊神话中的一个国王。他受到诸神惩罚,推一块巨石登山,当石头推至山顶,重力的作用,巨石滚落山脚,西西弗必须重新回到山脚再推至山顶,日复一日,周而复始,西西弗永远在推这块巨石。诸神认为再也没有比进行这种无效无望的劳动更为严厉的惩罚了。
② 这些基本程序原则因裁量权性质的不同而有所不同。例如具体行政行为应该遵循一套程序标准;抽象行政行为应该遵循另一套程序标准。
③ K.C.Davis, Police Discretion, WEST PUBLISHING CO. 1975, pp100.
① Samuel Krislov, Representative Bureaucracy(New Jersey,1974)转引自 D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion Clarendon PRESS. Oxford 1986 pp344.
② D.J.Galligan : Discretionary Powers-A Legal Study of Official Discretion Clarendon PRESS. Oxford 1986pp344.
① 从家庭暴力的性质来看,警察在处置该事项的过程中必然会大量采用裁量权,而与处置其他违法事件有所不同。一般而言,刑法或者治安管理法主要针对一个具备法律能力的人对另一个人的有意的伤害。但是,从家庭暴力来看,由于双方存在着法律的、血缘的亲密关系,因此,如果不是“非常严重的”或者“屡次的发生”,则警察在处理家庭暴力案件时,往往不会严格按照法律的规定进行,相反,其会采取一定的替代性措施或者其他措施,从整个事件能够得到缓和或者有效改善为着眼点,而不是仅以执行法律的规定为目的。而即使是其符合了法律的各项规定,警察也必须对法律规范进行斟酌,因为,法律的适用往往可能带来意想不到的副作用。
② 这种裁量权的“缩小”是针对单个警员而言的。
① James Wilson, Varieties of Police Behavior 84-85(1968)转引自 G.H.Williams,Police Discretion: the Institutional Dilemma-Who is in Charge, 68 Iowa L. Rev. 431 1982-1983.
① 我国的警察裁量权研究主要着眼于处罚数量、处罚类型等“作为型”裁量权领域以及相应的控制规范 的研究。对于“不作为”裁量权领域,还没有引起足够的重视。但是,可以肯定的是:在行政不作为领域,警察机关裁量权行使的最为频繁,而且由于缺乏被害人,大大增加了控制规范这种裁量权的难度系数。
① 钟南山丢失笔记本电脑后,此案很快顺利破结。http://news.xinhuanet.com/comments/2006-06/25/ content_ 4738272.htm
② 警察行政行为即就特定之具体事件所为之公法上单方之意思表示,依其表示而发生法律效果之谓。见陈立中:《警察行政法》,中国文化大学城区部市政学系出版,民 72 年版,第 43 页。而德国警察法学者 Scholler教授则认为警察与秩序维护法范围内之处分,它属于公法上单方面处理具体事件且对外发生法律效果之公权力措施,皆为警察行政处分。Scholler 著:《德国警察与秩序法原理》,李震山译登文书局,1995 年版,第 35 页。
③ Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Marten, Gefahrenabwehr, S.408f.转引自陈正根:《论警察处分行使之法律要件与原 则》,台北大学法学论丛第五十七期,第 14 页。
④ 李震山著:《警察法论——警察任务编》,正典出版文化有限公司 2002 年 10 月版,第 173 页。
① J.Hirschel ,I.Hutchis ,C.Dean ,A.Mills ,Review Essay on the Law Enforcement Response to Spouse Abuse: Past , Present and Future. Justice Quarterly 9(2): 247-283.
① 刘松山:《违法行政规范性文件之责任追究》,《法学研究》,2002 年第四期。
① 叶必丰、周佑勇著:《行政规范研究》,法律出版社 2002 年 10 月版,第 222-226 页。
① K.C.Davis ,Police Discretion, WEST PUBLISHING CO. 1975.
① 苏力:《 什么是你的贡献?(自序)》,载其著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996 年版。
① G..Smith (1981), Discretionary Decision-making in Social Work, in M.Adler and S.Asquith(eds.),Discretion and Welfare(London: Heinemann),pp47-68.
② 有些法律上认为其存在着相当权力或者裁量权的,实际上享有的范围相当的狭窄;而从那些法律上来看,几乎不存在任何裁量余地的人士或者领域,却大量的存在裁量权。具体例子见
③ “法律多元”是一个法律社会学概念,其主要是指多种法律制度在同一社会中共存的状况。
① 当前法律界公众参与、专家评议等的时兴也恰恰说明了法学已经在积极吸收其他学科(尤其是社会学)的研究成果。波斯纳甚至认为,今后法学的领域必然为统计学、犯罪学、社会学等其他学科所侵入。
② 有意思的是,警察裁量权并非由法学界人士而是由警察学界人士首先发现的。
③ 例如 E.Doleschal , The Dangers of Criminal Justice Reform,Criminal Justice Abstracts 14(March 1982): 133-152
④ 例如 P.Sutton, The Forth Amendment in Action: An Empirical View of the Search Warrant Process, Criminal Law Bulletion 22.(1986):405-429
① 社区警政模式的核心就是授权基层警员进行积极的行政,这样,当我们希望警察积极地、公正地行使警察权时,传统的控制模式是否还有效呢?
②【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 185 页。
③【美】理查德·B·斯图尔特著:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆 2002 年 5 月版,第 200 页。
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① National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and Goals, Police( Washington , D. C. :U.S.Goverment Printing Office,1973)pp21 转引自李彤编译:《美国社会中的警察》,群众出版社,138-140
② 此处的自决权就是警察裁量权。
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