中国古代法律解释的学理诠释
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摘要
随着我国社会主义法治进程和司法实践的需要,诉讼中动态法的研究日益受到学者们的关注,与此同时,法律解释的研究也日渐活跃。学界对于法律解释的研究首先是从引进、吸收西方法律解释理论开始,进而以此为指导逐次展开,从而也促进了我国法律解释研究的日益繁荣。但是,欲以西方经验来为当下中国法律解释体制的完善开出良方,解决理论与实践中的问题,就必须在中国特定的语境中去加以理解和解决,在特定的历史语境中才有意义。不仅仅要考虑中国法律解释问题的现状,而且也要从历史中去寻找,因为现实的种种问题也是在历史发展过程中形成的。因此,梳理中国古代丰富的法律解释资源并进行一定的理论概括,分析中国古代法律规则在司法实践过程中如何与个案事实相结合而形成的“真实的法”的过程,为消化、吸收西方优秀法律文化成果并提供可以借鉴的本土经验,为历史和现实中的“文化断裂”进行弥合衔接,对于当今法律解释的研究同样不可或缺。
本文旨在以相关的法律方法理论形成的“学理”为指导,通过对古代中国法律解释资料的梳理和总结,展现古代法官于司法实践过程中如何通过解释,使静态的法律规则与个案事实相结合而形成的“真实的法”的过程。本文所言的“法律解释”,主要是从法律操作技术的的层面来界定,亦即是立足于司法实践的立场,视法律解释为法官在司法适用过程中,对法律文本的意义、以及文本与事实的互动进行阐明的活动。因此,本文尝试从分析古代司法实践过程中所形成的案例及判决入手,揭示古代法官对于解决纠纷的裁判依据的认知态度,总结古代中国在进行法律适用过程中所进行的与中国古代的国情相适应实际操作技术和方法,以期展现古代中国法律适用的真实状况,或许可以为当代的法律解释研究提供可资借鉴的中国经验。
本文主要有六部分构成,导论部分主要对于当前法理学界及法律史学界研究中国古代法律解释的现状进行回顾,分析中国古代法律解释研究对于当代法律解释研究的意义,明确了本文研究的理论意义和现实意义。
第一章:“现代语境下的中国古代法律解释的界定”。尽管法律解释作为一个现代法学的概念,用它来描述中国古代法官在司法实践过程中的法律操作技术和方法,也许会引起某种质疑,因为在中国古代的法律语词中似乎找不到对应的词汇,与之相近的也许只是所谓的注、疏、议等词汇。因此,学界将对古代中国法律解释的研究主要定位于古代官方的律法注释,甚至是民间的解释法律的学术活动。本文认为,当前学界将中国古代法律解释定位于古代官方对于律法的注疏活动并不恰当。无论从其表现形式、内容还是其地位,它实是古代律典的组成部分。因此,它只是立法活动的延伸,是中国古代法律解释的对象之一而非法律解释自身。本章通过对于当前学界关于古代法官法律解释的两种极端观点理论分析的基础之上,认为,在古代立法严格限制法官司法实践过程中的自由裁量权的前提下,古代法官尽管并没有严格地适用法律,但由于即使在弥漫着泛道德主义气息下的古代中国,同样也存在着对于统一、确定性法律秩序的需求,受伦理道德支配下的古代法官也并非是任意而为,法律适用过程中同样存在着具有明显的主观能动性色彩、且相对一致的法律解释的方法与技术。基于古代法官所处的独特的历史环境,中国古代法律解释活动则呈现出法律解释主体的非职业性;以情、理、法的相融为解释目标及重经验轻逻辑的法律形式的特点。
第二章:“法律解释的对象:中国古代的法律渊源”。本章试图站在司法立场的之上,分析古代法官用以选择解决纠纷的裁判依据的种类,并将其纳入法律渊源的范畴之中。同时,通过古代法官司法实践过程中的对于不同法源选择的态度、使用的方式以及其所展现的不同的法律效力,将古代法官用以解决纠纷的裁判依据划分为制定性法源、宣示性法源和非正式性法源三类,并重点分析了古代制度设计中并未明确授予普适性法律效力的情理、习惯、典型案例及儒家经义和其他律学注释学说的法源地位及其在司法实践中的适用现状,认为古代法官从这些非正式法源中选择与确立为裁判依据,往往也是建立在对于成文律例充分尊重基础之上,是对成文律例的补充。
第三章:“法源选择的原则和方法”。本章通过对于中国古代法官在法源选择过程中所遵循的原名分原则、区分“刑名”与“钱谷”原则、权变等原则理论分析,总结了古代法官在司法裁判过程中,选择裁判依据的主要方法,即形式推理的识别方法、参情酌理的技巧性解释方法、类推与比附方法及从事实中发现规则的方法等。指出中国古代的法官群体尽管自身的法律知识储备相当有限,但“情罪相符”前提下的“引断允协”的司法目标,必然使他们慎重地由庞杂而众多的法律资料中选择合法而又合理的裁判依据。而长时期的伦理训练,以及整个帝国的泛道德主义的立法趋向,也使他们在规则发现过程中形成了较为一致的思路和方法,这也是他们根据长期以来所受到的教育及其司法实践后的一种经验的反应。
第四章:“法律事实的判断与认定”。本章通过分析古代中国司法实践中,用以事实认定的证据种类,以及它们在事实认定中所起的作用,认为在中国古代司法实践中案件事实的认定过程中,古代法官主要以情理、习惯和法官个人的经验与智识判断案件事实的真伪,以颇具主观色彩的“理无可疑”作为主要的证明标准。因此,在由案件事实向法律事实转化过程中,基于古代法官的身份及角色定位,使他们一方面将法律事实的认定建立在客观真实的基础之上,另一方面又基于政治伦理关系的维系来建构法律事实。因此,古代法官对于法律事实认定过程中所遵循的原则和立场,使古代中国法律事实认定的模式呈现出强烈的实用理性色彩。
第五章:“法律规范的解释与适用”。本章首先立足于规范分析,总结了古代法律规范的逻辑结构的构成、以及作为古代法律规则载体的立法语言所呈现的特色,认为在古代中国的司法实践中,无论立法者如何限制,都无法避免古代法官在司法实践中实施带有主观能动性色彩的法律解释活动。同时,本章通过对大量的不同时期的案例的实证分析和总结,指出即使是人治体制下的古代中国的司法实践,法官仍然能够在较广的范围内坚持通过法律规范所呈现出的文义进行解释,即使是绕过甚至违背国家成文法律而进行的司法裁判活动,古代法官的解释也并非是完全任意而为,而更多的是基于法律目的的充分实现。但是,本章同时又指出,古代司法实践中法官的法律解释,却是建立在工具主义的基础之上,对于法律规范的意义的认知与理解,则是与特定利益衡量存在着密切的关系,是紧紧围绕着是否有利于封建统治政权和巩固来进行考量。因此,以何种方法解释法律,是基于法律自身的工具性功能能否实现,而无视于法律自身的价值性内涵。最后,本章还对封建律典中的不确定性规范的立法意旨及其在司法实践中的解释适用进行实证考察,厘清了当前学界对于古代不确定性规范范围界定的混乱,指出,不确定性规范的特征在于其行为模式的不确定性,而当前学界视为不确定规范的违令律、违制律等条款的行为模式实质上可以参照其他法律所确定的行为规范,因此,称其为不确定性规范并不恰当。另外,本章还对向被视为“罪刑擅断”的古代司法实践中的比附援引活动进行了实证分析,指出,之所以比附与“罪刑擅断”联系起来的根本原因并非在于比附制度自身的问题,而是古代法官在比附援引过程中,过多地受到案外因素的制约,通过推理和解释以实现比附的方法又缺乏必要的形式逻辑制约和程序制度的保障所造成的,这也是古代中国始终无法解决的制度之弊。
最后,本文提出在当前社会主义法治建设的背景之下,如何理解并合理地解决历史留给我们的传统资源。指出,我们只有理性冷静地深入到我们的历史当中,挖掘其有价值的理念,剖析总结其消极性因素形成之因,只有在充分尊重文化的传承性的同时,才能为我们的社会主义法治建设提供既植根于历史又超越于历史的资源。
With the process of developing Chinese socialist rule of law and the requirement of judicial practice, the scholars become to pay more attention to the law in practice, at the same time, the research on the legal interpretation become more active. The study of legal interpretation on the initial stage in China is through introducing and absorbing the Western theory, and then gradually is carried out in depth. However, the way of this researching, which takes advantage of the Western theory to explain Chinese current legal system, to deal with our problems in the theory and practice, has certain weak point, it is necessary for the digestion and absorption of the Western theory to reorganize and analyze relevant historical achievements of ancient Chinese legal interpretation and to carry out a theoretical summary, it not only can connect with the "cultural fracture" between the history and reality, also can provide the experience of the local community for today's legal interpretation study.
The purpose of this article, with aid of the modern theory of legal interpretation, is to show the process which the ancient Chinese judges how to explain law in the judicial practice on the basis of reorganization and analysis of the relevant historical achievements. The "legal interpretation", this article refers to, is defined as a legal technology based on judicial practice. So, this article attempts to reveal the ancient Chinese judges' attitude to the trial norms, and to sum up the technical and practical ways carried out by the ancient judges through the analysis of the ancient cases and the judicial decision in judicial practice, then to show the real situation how the ancient Chinese judges implemented the law, it can provide for the legal interpretation research the experience of the local community in contemporary China
This article has six parts, Introduction is to review the status Quo of research on the legal interpretation of ancient Chinese judicial practice in the current study, and to analyze the value to the study of contemporary legal interpretation, and to make definite the significance of this paper in the theory and practice.
The first chapter: "the connotation of legal interpretation in ancient China". as a modern legal jargon, "legal interpretation" is not to be found a corresponding word from ancient Chinese legal words, and the similar word to "legal interpretation" is legal annotation in ancient Chinese legal words . As a result, the research on the ancient Chinese legal interpretation is taken for granted as legal annotation of government authorities in Ancient China in the current study. But this article have an idea that it is inappropriate that the legal annotation is supposed to legal interpretation, because regardless of its form of expression or its content or the status, the legal annotation of government authorities is the important component of the ancient code and an extension of legislative activity, it is only the object of ancient Chinese legal interpretation. Through the theoretical analysis to the extreme point on legal interpretation in judicial practice in the current academic circles, this article thinks, the ancient judge did not strictly apply to restriction from ancient system which restricted judges' discretionary power in the process of judicial practice, though even in the social environrnent filled with the pan-moralism in ancient China, there was also the same demand of unified and definitive Legal order, so that the ancient judges dominated by the Confucian ethics was not haphazard, in the process of the legal application, they brought to trial with the relative consistent way and technology and explained the law. In the ancient Chinese unique environment, the main features of ancient Chinese legal interpretation were: Legal interpreter's Non-professional; the goal of Legal interpretation: the pursuit of Combination of "human sentiment" and "ethics" and law; The form of legal interpretation: thinking highly of the experience and making light of the logic.
ChapterⅡ: " The object of Legal interpretation: the sources of the ancient Chinese law ". This chapter attempts to analyze which the ancient judge choosed the type of referee on the basis of judicial practice, and to settle into the sources of the ancient Chinese law. At the same time, through the analyzing the ancient judges' different attitudes and the ways in the process of selecting different the sources of the law attitude, the sources of the ancient Chinese law are divided into three types by this article: The sources of law by lawmaking; The sources of law by law-recognized; Informal sources of law. Through analyzing particularly the status of informal sources of law and their applicable actuality in the judicial practice, this chapter thinks that the ancient judge choosed from informal sources and established the rules of adjudication on the basis of respect for the written law.
ChapterⅢ: "The principles and methods how to select from sources of law."through the analysis of the principles that ancient judges followed in the process of selecting sources of law, such as Clarifying one's status or position, The distinction between criminal and civil cases and The modifications in a timely manner , this chapter sums up some ways which the ancient judges how to select and establish their referees: Cognition by the reasoning; Skillful interpretation by doping "human sentiment" and "ethics; T The method of analogy and Discovering from the facts of case and so on ,this article refers that the ancient judges groups, despite their legal knowledge were limited, but the pursuit of "citing appropriate legal provisions" in the premise of "the situation in line with the crime", the ancient judges had to select carefully from the numerous and complex legal materials and establish these lawful and reasonable ones. At the same time, because of the long-term training in ethics, as well as the legislative trends of the pan-moralism in entire Empire, so that they also found that the rules with the consistent approaches and thinking, which were a experimental response long-time ethical education and judicial practice.
ChapterⅣ: " The judgment and explanation about legal fact." through analyzing the types of evidence which determined facts and their role in the ancient Chinese judicial practice, this chapter refers that the ancient Chinese judges determined facts with "human sentiment" and "ethics" and custom and Experience and knowledge, the standard of proof took on Ineffability With a strong subjective. As a result, in the process of from the case facts to the legal facts, they, on the one hand, Authenticated Legal Facts On the Foundation of the objective truth, on the other hand, they Constructed legal facts On the basis of maintenance of Political and ethics. So the mode that recognizing of legal facts took on a trend of the Practical rationality.
ChapterⅤ: " Interpretation of the Legal norms and its application". First of all, with normative analysis, this article, summing up the Language features of Ancient Chinese Legal norms, refers that the legal interpretation with subjective initiative in the judicial practice was inevitable. At the same time, through positive analysis of a large number of cases in the different time, this chapter points out that the ancient Chinese judges still could stick to literal interpretation within limits, even if the ancient Chinese judges deviated from written law to administer justice, the goal of their Judicial Decision was for implementation of the end of law. However, this chapter at the same time thinks that the ancient judges interpreted the law in the process of the judicial practice, on basis of legal instrumentalism, they made out the meaning of the legal norms with interest balancing and in favor of feudal consolidation of political power. As a result, that the ancient judges interpreted the law with which way ,lied in achieving the functions of legal instrument, and made light of the value of its connotation. Finally, the chapter also analyzes positively the legislative intent about uncertainly legal norms and its interpretation and application, and clarify the connotation of uncertainly legal norms, pointing out that the it is out of place to regard other provisions such as breach of statute and breach of The emperor's command as uncertainly legal norm. In addition, this chapter also analyzes positively the analogy regarded as " conviction and punishment beyond penal law ,pointing out that its problem did not lie in the analogy system itself, But the ancient judges in the process of analogy to invoke t, were too much susceptible by factors outside the case, and the lack of logic and due process ,this is blank wall in ancient China.
Finally, this paper points out that we must treat our traditional resources Rationally and objectivity, we have to spill over into our history to dig their valuable ideas, to dissect the negative factors ,then we can borrow ideas from our cultural heritage for developing Chinese socialist rule of law.
本文旨在以相关的法律方法理论形成的“学理”为指导,通过对古代中国法律解释资料的梳理和总结,展现古代法官于司法实践过程中如何通过解释,使静态的法律规则与个案事实相结合而形成的“真实的法”的过程。本文所言的“法律解释”,主要是从法律操作技术的的层面来界定,亦即是立足于司法实践的立场,视法律解释为法官在司法适用过程中,对法律文本的意义、以及文本与事实的互动进行阐明的活动。因此,本文尝试从分析古代司法实践过程中所形成的案例及判决入手,揭示古代法官对于解决纠纷的裁判依据的认知态度,总结古代中国在进行法律适用过程中所进行的与中国古代的国情相适应实际操作技术和方法,以期展现古代中国法律适用的真实状况,或许可以为当代的法律解释研究提供可资借鉴的中国经验。
本文主要有六部分构成,导论部分主要对于当前法理学界及法律史学界研究中国古代法律解释的现状进行回顾,分析中国古代法律解释研究对于当代法律解释研究的意义,明确了本文研究的理论意义和现实意义。
第一章:“现代语境下的中国古代法律解释的界定”。尽管法律解释作为一个现代法学的概念,用它来描述中国古代法官在司法实践过程中的法律操作技术和方法,也许会引起某种质疑,因为在中国古代的法律语词中似乎找不到对应的词汇,与之相近的也许只是所谓的注、疏、议等词汇。因此,学界将对古代中国法律解释的研究主要定位于古代官方的律法注释,甚至是民间的解释法律的学术活动。本文认为,当前学界将中国古代法律解释定位于古代官方对于律法的注疏活动并不恰当。无论从其表现形式、内容还是其地位,它实是古代律典的组成部分。因此,它只是立法活动的延伸,是中国古代法律解释的对象之一而非法律解释自身。本章通过对于当前学界关于古代法官法律解释的两种极端观点理论分析的基础之上,认为,在古代立法严格限制法官司法实践过程中的自由裁量权的前提下,古代法官尽管并没有严格地适用法律,但由于即使在弥漫着泛道德主义气息下的古代中国,同样也存在着对于统一、确定性法律秩序的需求,受伦理道德支配下的古代法官也并非是任意而为,法律适用过程中同样存在着具有明显的主观能动性色彩、且相对一致的法律解释的方法与技术。基于古代法官所处的独特的历史环境,中国古代法律解释活动则呈现出法律解释主体的非职业性;以情、理、法的相融为解释目标及重经验轻逻辑的法律形式的特点。
第二章:“法律解释的对象:中国古代的法律渊源”。本章试图站在司法立场的之上,分析古代法官用以选择解决纠纷的裁判依据的种类,并将其纳入法律渊源的范畴之中。同时,通过古代法官司法实践过程中的对于不同法源选择的态度、使用的方式以及其所展现的不同的法律效力,将古代法官用以解决纠纷的裁判依据划分为制定性法源、宣示性法源和非正式性法源三类,并重点分析了古代制度设计中并未明确授予普适性法律效力的情理、习惯、典型案例及儒家经义和其他律学注释学说的法源地位及其在司法实践中的适用现状,认为古代法官从这些非正式法源中选择与确立为裁判依据,往往也是建立在对于成文律例充分尊重基础之上,是对成文律例的补充。
第三章:“法源选择的原则和方法”。本章通过对于中国古代法官在法源选择过程中所遵循的原名分原则、区分“刑名”与“钱谷”原则、权变等原则理论分析,总结了古代法官在司法裁判过程中,选择裁判依据的主要方法,即形式推理的识别方法、参情酌理的技巧性解释方法、类推与比附方法及从事实中发现规则的方法等。指出中国古代的法官群体尽管自身的法律知识储备相当有限,但“情罪相符”前提下的“引断允协”的司法目标,必然使他们慎重地由庞杂而众多的法律资料中选择合法而又合理的裁判依据。而长时期的伦理训练,以及整个帝国的泛道德主义的立法趋向,也使他们在规则发现过程中形成了较为一致的思路和方法,这也是他们根据长期以来所受到的教育及其司法实践后的一种经验的反应。
第四章:“法律事实的判断与认定”。本章通过分析古代中国司法实践中,用以事实认定的证据种类,以及它们在事实认定中所起的作用,认为在中国古代司法实践中案件事实的认定过程中,古代法官主要以情理、习惯和法官个人的经验与智识判断案件事实的真伪,以颇具主观色彩的“理无可疑”作为主要的证明标准。因此,在由案件事实向法律事实转化过程中,基于古代法官的身份及角色定位,使他们一方面将法律事实的认定建立在客观真实的基础之上,另一方面又基于政治伦理关系的维系来建构法律事实。因此,古代法官对于法律事实认定过程中所遵循的原则和立场,使古代中国法律事实认定的模式呈现出强烈的实用理性色彩。
第五章:“法律规范的解释与适用”。本章首先立足于规范分析,总结了古代法律规范的逻辑结构的构成、以及作为古代法律规则载体的立法语言所呈现的特色,认为在古代中国的司法实践中,无论立法者如何限制,都无法避免古代法官在司法实践中实施带有主观能动性色彩的法律解释活动。同时,本章通过对大量的不同时期的案例的实证分析和总结,指出即使是人治体制下的古代中国的司法实践,法官仍然能够在较广的范围内坚持通过法律规范所呈现出的文义进行解释,即使是绕过甚至违背国家成文法律而进行的司法裁判活动,古代法官的解释也并非是完全任意而为,而更多的是基于法律目的的充分实现。但是,本章同时又指出,古代司法实践中法官的法律解释,却是建立在工具主义的基础之上,对于法律规范的意义的认知与理解,则是与特定利益衡量存在着密切的关系,是紧紧围绕着是否有利于封建统治政权和巩固来进行考量。因此,以何种方法解释法律,是基于法律自身的工具性功能能否实现,而无视于法律自身的价值性内涵。最后,本章还对封建律典中的不确定性规范的立法意旨及其在司法实践中的解释适用进行实证考察,厘清了当前学界对于古代不确定性规范范围界定的混乱,指出,不确定性规范的特征在于其行为模式的不确定性,而当前学界视为不确定规范的违令律、违制律等条款的行为模式实质上可以参照其他法律所确定的行为规范,因此,称其为不确定性规范并不恰当。另外,本章还对向被视为“罪刑擅断”的古代司法实践中的比附援引活动进行了实证分析,指出,之所以比附与“罪刑擅断”联系起来的根本原因并非在于比附制度自身的问题,而是古代法官在比附援引过程中,过多地受到案外因素的制约,通过推理和解释以实现比附的方法又缺乏必要的形式逻辑制约和程序制度的保障所造成的,这也是古代中国始终无法解决的制度之弊。
最后,本文提出在当前社会主义法治建设的背景之下,如何理解并合理地解决历史留给我们的传统资源。指出,我们只有理性冷静地深入到我们的历史当中,挖掘其有价值的理念,剖析总结其消极性因素形成之因,只有在充分尊重文化的传承性的同时,才能为我们的社会主义法治建设提供既植根于历史又超越于历史的资源。
With the process of developing Chinese socialist rule of law and the requirement of judicial practice, the scholars become to pay more attention to the law in practice, at the same time, the research on the legal interpretation become more active. The study of legal interpretation on the initial stage in China is through introducing and absorbing the Western theory, and then gradually is carried out in depth. However, the way of this researching, which takes advantage of the Western theory to explain Chinese current legal system, to deal with our problems in the theory and practice, has certain weak point, it is necessary for the digestion and absorption of the Western theory to reorganize and analyze relevant historical achievements of ancient Chinese legal interpretation and to carry out a theoretical summary, it not only can connect with the "cultural fracture" between the history and reality, also can provide the experience of the local community for today's legal interpretation study.
The purpose of this article, with aid of the modern theory of legal interpretation, is to show the process which the ancient Chinese judges how to explain law in the judicial practice on the basis of reorganization and analysis of the relevant historical achievements. The "legal interpretation", this article refers to, is defined as a legal technology based on judicial practice. So, this article attempts to reveal the ancient Chinese judges' attitude to the trial norms, and to sum up the technical and practical ways carried out by the ancient judges through the analysis of the ancient cases and the judicial decision in judicial practice, then to show the real situation how the ancient Chinese judges implemented the law, it can provide for the legal interpretation research the experience of the local community in contemporary China
This article has six parts, Introduction is to review the status Quo of research on the legal interpretation of ancient Chinese judicial practice in the current study, and to analyze the value to the study of contemporary legal interpretation, and to make definite the significance of this paper in the theory and practice.
The first chapter: "the connotation of legal interpretation in ancient China". as a modern legal jargon, "legal interpretation" is not to be found a corresponding word from ancient Chinese legal words, and the similar word to "legal interpretation" is legal annotation in ancient Chinese legal words . As a result, the research on the ancient Chinese legal interpretation is taken for granted as legal annotation of government authorities in Ancient China in the current study. But this article have an idea that it is inappropriate that the legal annotation is supposed to legal interpretation, because regardless of its form of expression or its content or the status, the legal annotation of government authorities is the important component of the ancient code and an extension of legislative activity, it is only the object of ancient Chinese legal interpretation. Through the theoretical analysis to the extreme point on legal interpretation in judicial practice in the current academic circles, this article thinks, the ancient judge did not strictly apply to restriction from ancient system which restricted judges' discretionary power in the process of judicial practice, though even in the social environrnent filled with the pan-moralism in ancient China, there was also the same demand of unified and definitive Legal order, so that the ancient judges dominated by the Confucian ethics was not haphazard, in the process of the legal application, they brought to trial with the relative consistent way and technology and explained the law. In the ancient Chinese unique environment, the main features of ancient Chinese legal interpretation were: Legal interpreter's Non-professional; the goal of Legal interpretation: the pursuit of Combination of "human sentiment" and "ethics" and law; The form of legal interpretation: thinking highly of the experience and making light of the logic.
ChapterⅡ: " The object of Legal interpretation: the sources of the ancient Chinese law ". This chapter attempts to analyze which the ancient judge choosed the type of referee on the basis of judicial practice, and to settle into the sources of the ancient Chinese law. At the same time, through the analyzing the ancient judges' different attitudes and the ways in the process of selecting different the sources of the law attitude, the sources of the ancient Chinese law are divided into three types by this article: The sources of law by lawmaking; The sources of law by law-recognized; Informal sources of law. Through analyzing particularly the status of informal sources of law and their applicable actuality in the judicial practice, this chapter thinks that the ancient judge choosed from informal sources and established the rules of adjudication on the basis of respect for the written law.
ChapterⅢ: "The principles and methods how to select from sources of law."through the analysis of the principles that ancient judges followed in the process of selecting sources of law, such as Clarifying one's status or position, The distinction between criminal and civil cases and The modifications in a timely manner , this chapter sums up some ways which the ancient judges how to select and establish their referees: Cognition by the reasoning; Skillful interpretation by doping "human sentiment" and "ethics; T The method of analogy and Discovering from the facts of case and so on ,this article refers that the ancient judges groups, despite their legal knowledge were limited, but the pursuit of "citing appropriate legal provisions" in the premise of "the situation in line with the crime", the ancient judges had to select carefully from the numerous and complex legal materials and establish these lawful and reasonable ones. At the same time, because of the long-term training in ethics, as well as the legislative trends of the pan-moralism in entire Empire, so that they also found that the rules with the consistent approaches and thinking, which were a experimental response long-time ethical education and judicial practice.
ChapterⅣ: " The judgment and explanation about legal fact." through analyzing the types of evidence which determined facts and their role in the ancient Chinese judicial practice, this chapter refers that the ancient Chinese judges determined facts with "human sentiment" and "ethics" and custom and Experience and knowledge, the standard of proof took on Ineffability With a strong subjective. As a result, in the process of from the case facts to the legal facts, they, on the one hand, Authenticated Legal Facts On the Foundation of the objective truth, on the other hand, they Constructed legal facts On the basis of maintenance of Political and ethics. So the mode that recognizing of legal facts took on a trend of the Practical rationality.
ChapterⅤ: " Interpretation of the Legal norms and its application". First of all, with normative analysis, this article, summing up the Language features of Ancient Chinese Legal norms, refers that the legal interpretation with subjective initiative in the judicial practice was inevitable. At the same time, through positive analysis of a large number of cases in the different time, this chapter points out that the ancient Chinese judges still could stick to literal interpretation within limits, even if the ancient Chinese judges deviated from written law to administer justice, the goal of their Judicial Decision was for implementation of the end of law. However, this chapter at the same time thinks that the ancient judges interpreted the law in the process of the judicial practice, on basis of legal instrumentalism, they made out the meaning of the legal norms with interest balancing and in favor of feudal consolidation of political power. As a result, that the ancient judges interpreted the law with which way ,lied in achieving the functions of legal instrument, and made light of the value of its connotation. Finally, the chapter also analyzes positively the legislative intent about uncertainly legal norms and its interpretation and application, and clarify the connotation of uncertainly legal norms, pointing out that the it is out of place to regard other provisions such as breach of statute and breach of The emperor's command as uncertainly legal norm. In addition, this chapter also analyzes positively the analogy regarded as " conviction and punishment beyond penal law ,pointing out that its problem did not lie in the analogy system itself, But the ancient judges in the process of analogy to invoke t, were too much susceptible by factors outside the case, and the lack of logic and due process ,this is blank wall in ancient China.
Finally, this paper points out that we must treat our traditional resources Rationally and objectivity, we have to spill over into our history to dig their valuable ideas, to dissect the negative factors ,then we can borrow ideas from our cultural heritage for developing Chinese socialist rule of law.
引文
[1][德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海译文出版社2004年版,,第36页。
[2]在二十世纪九十年代比较有代表性的著作主要有梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;
董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版;
张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版;
陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版等等,另有高质量的学术论文若干。进入二十一世纪以来,法律解释学的研究更是得到了突破性地发展。根据中国知网所显示的搜索结果,自2000年至2008年,以“法律解释”为名,包括博士、硕士论文在内的学术论文有10921篇之多,相关的学术专著也不时涌现,同时。国内也出版了专门研究法律解释等法律方法问题的集刊,如陈金钊谢晖主编、山东人民出版社出版的《法律方法》,自2002年起至今已出版7期。专门的学术研讨会也召开了多次。在法学研究领域,法律解释的研究似乎有成为显学的趋向。
[1]比如季卫东在其《法律解释的真谛-探索实用法学的第三条道路》一文中,对古代中国法律解释的相关问题所作的学理分析,该文发表于《中外法学》1998年第6期;谢晖教授的《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,等等。
[1]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第28页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,“中国法律与中国社会导论”,第5页。
[3]刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997年第3期。
[4]如贺卫方教授在《中国社会科学》1990年第6期发表的《中国古代司法判决的风格与精神》一文,希望学界对于以往被忽视的古代司法判决的研究加以重视和进行更深入的研究,以揭示中国古代法律在实施方面的真实状况。
[1]参见易平著《日美学者关于清代民事审判制度的争论》。载《中外法学》1999年第3期,第108-115页。
[1]陈景良:《宋代司法传统的现代解读》,载《中国法学》2006年第3期,第124页。
[1]朱苏力:《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,载《中国书评》(香港)1995年总第4期。
[2][法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第2页。
[3]显然,这也应是当前学界将对古代中国法律解释的研究主要定位于以《永徽律疏》等为研究对象的原因之一吧。
[1]参见张志铭著《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社2000年版,第12-16页。另可参见陈金钊著《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第38-41页。
[2]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第67页。
[3]张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第374页。
[4]从西方法律解释研究的现状看,在哲学领域还存在着作为本体论的法律解释学的界定。“随着哲学解释学的出现及其在法学领域的应有,人们一般在两种意义上使用法律解释这一概念,即方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释”。因此,在当今的西方法律解释理论中存在着法律解释是方法还是本体的属性的争论。参见陈金钊等著;《法律解释学》,中国政法大学出版社2007年版,第81页。
[1]陈金钊:《法律解释的哲理》山东人民出版社1999年版,第41页。另可参见张志铭《法律解释的操作技术》,中国政法大学出版社2000年版,第11-28页。
[2]谢晖教授专门撰写《法律解释与解释法律》一文作了哲理化的辨析。载《法学研究》2000年第5期,第17-29页。
[3]陈金钊:《法律解释的哲理》山东人民出版社1999年版,第43页。
[4][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第85-86页。
[5][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
[6]谢晖教授在《中国古典法律解释的哲学向度》中将中国古典法律解释的三种样式区分为官方的,民间的和司法的。将以皇帝为代表的国家或官方,以生效的当朝官方法律为对象,以寻求法律的原意为目的并产生法律效力的注释活动称之为古典官方的法律解释而与民间法律解释相对应。私意以为有点不妥,似有使法律解释内涵扩大化之嫌,当然,似乎也与谢晖老师在《法律解释与解释法律》一文中所表达的意蕴相矛盾。
[1]陈金钊认为,魏晋时期的律学可视为是一种狭义上的法律解释学。参见氏著《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第18页。而梁慧星则持一种反对态度,他认为,中国虽然很早就制定和公布了成文法典,却没有产生相应的法解释学。见氏著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[2]如杨昂马作武在《中国古代法律诠释传统形成的历史语境》谨慎认为;“之所以用古代法律诠释传统而不是古代法律诠释学为题,是基于这样一种考虑,中国古代存在法律诠释学吗?假如存在,应如何界定其概念,它是否与西学中的法律诠释学相当。这一学问产生于何时。对此我们较难有一个精确的定义,可以使学界达成共识。”,载《法学评论》,2003年第3期,第137-138页。
[3]何勤华:《中国法学史》第一卷,法律出版社2006年版,第183页。
[4]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第27页。
[5]如张伯元《秦简,法律答问与秦代的法律解释》载《华东政法学院学报》1999年第3期;
李广成《唐律琉议的法律解释方法论析》,载《求索》2006年第4期;
刘军平《中国古代立法解释探析》,湘潭大学2003年硕士论文等。
[1][汉]司马迁:《史记》卷六,中华书局1982年版,第236页。
[2]张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1998年版,第75页。
[3]关于《秦简法律答问》的性质,其所具有的法律效力当无疑义,但其作者为何人,据现有的史料的无从考证。谢晖教授认为,它应是“由地方官吏或者子民在遇到具体案件时,对律文条令之意义不解者,向有关机构提出询问,并由专职官员作出解释的记录。”见氏著《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第39-40页。窃意以为,《秦简.法律答问》似乎界定为立法者为解决司法实践中出现的律令适用的具体问题而进行的立法活动更为贴切。因为“法令有一统”的秦代,《法律答问》之所以具有普适性的法律效力,其程序也应经过中央的立法者或统治者在总结地方司法实践遇到的问题而进行的规范性释疑,可能也经报由君主批准决定 而由官方公布的程序。
[4]事实上,被称之为“苛法”的秦律,并不仅仅是因为其“寡而少恩”式的重刑主义,也在于其条文的琐细,而使民众动辄得罪。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局年1974年版。第922-923页。
[2]当然,汉代时期民间的法律注释活动得到官方的支持而直接赋予其法律意义,在中国古代立法史上并不多见,其中一个根本的原因是代秦之后的汉王朝,在重尊儒家伦理学说之后,对“汉承秦制”下的封建法制进行儒家化的立法改革也就势在必行。但可能是立法者自身的儒家伦理的修养不足以完成这项任务,承认民间大儒的章句效力事实上是立法者不得已的选择,同时,也正是出于同样的原因,也才会出现“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是作《春秋折狱》二百三十二事,动以《经》对,言之详矣”的局面。事实上魏晋进期的“张杜律”的出现,也应是对汉以来的章句模式的一种延续,只不过是注释的主体由民间而转交由立法者本人而已。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版.第938页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第6、10页。
[4]晋时主簿熊远曾言:“自军兴以来,法度陵替,至于处事不用律令,竞作属命,人立异议,曲适物情,亏伤大例。府立节度,复不奉用,临事改制,朝作夕改,至于主者不敢任法,每辄关咨,委之大官,非为政之体。若本曹处事不合法令,监司当以法弹违,不得动用开塞,以坏成事。按法盖粗术,非妙道也,矫割物情,以成法耳。若每随物情,辄改法制,此为以情坏法。法之不一,是谓多门,开人事之路,广私请之端,非先王立法之本意也”。唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938-939页。
[5][后晋]刘昫等:《旧唐书》卷五十,中华书局1975年版,第2141页。
[1]当然,自设问答的方式以消除疑义的方法,并非是疏议的作者所独创,这一方式明确见之于《秦简.法律答问》,这也间接反映了法律注释这种立法模式的延续性。
[2]何勤华教授对此有精彩的论述,参见氏著《唐代律学的创新及其文化价值》,载何勤华编《律学考》,商务印书馆2004年版,第155-172页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》第十六卷,刘俊文点校,中华书局1983年版,第313-314页。
[4][日]八重当洋平:《故唐律疏议研究》.载何勤华主编《律学考》,商务印书馆2004年版,第177页。
[1]何勤华:《唐代律学的创新及其文化价值》,载何勤华主编《律学考》,商务印书馆2004年版,第168页。
[1]郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第62页。
[2]贺卫方:《司法法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第193页。
[3]钱穆:《中国历代政治得失》,生活读书新知三联书店2001年版,第126-127页。
[4]参见梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[5]戴望校:《管子校正》卷二十一,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第345页。
[1]资料转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第285页。
[2][美]约翰.亨利.梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984年版,第46页。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[4][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第176页。
[5]汪世荣教授在其《中国判例法研究》中罗列了诸多依判例而发展法律的例子。事实上,换一个角度言,通过判例,不如说是通过法官司法实践中的法律解释发展法律更为恰当。
[6][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246-247页。
[7]比如清代例的来源之一恰恰就是法官在法律实践过程中针对律无正条下疑难案件的比附处理的结果。事实上也是立法者在一定程度上间接承认了法官的“造法”。
[1]事实上,翻阅清末潘文舫、徐谏荃所编纂的《新增刑案汇览》(共收录了自1842年至1885年案例约300余件),我们也不难得上述结论。
[2]当然,由于秦汉之前的史料阙如,本文对于古代法律解释的研究主要以秦汉以后为主。
[1]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第31页。
[2]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第166页。
[3]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第67页。
[1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社2000年版,第25页。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第105-107页。
[1]严万里校:《商君书》修权第十四,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第114页。
[2]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第256-257页。
[3]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第259页。
[4]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[5]王先慎:《韩非子集解》卷一,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第20页。
[6][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1096页。
[7]《秦简.法律答问》在一定意义上讲,也可谓之是从事审判实务的法官在面临需要对于法律进行解释才能适用的场合,宁可向上请示释疑也不能(或者可能是法律禁止)自己作出的解释,似乎可为是秦王朝牢牢控制着法官法律解释权的佐证。
[8]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[1]王先慎:《韩非子集解》卷四,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第67页。
[2][汉]王充:《潜夫论.衰制》,转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第64页。
[3][唐]韩愈:《韩昌黎文集》“原道”,上海古籍出版社1986年版。
[4][清]黄汝成:《日知录集释》第9卷,岳麓书社1994年版,第295页。转引自林乾著《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社2004年版,第300页。
[1]瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2006年版,第331页。
[2][明]王夫之:《读通鉴论》第6卷,中华书局1975年版,第16页。
[1][美]庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第123页。
[2][德]茨威格特 克茨:《比较法总论》法律出版社2003年版,第138页。
[3][法]《拿破仑法典》,李浩培等译,商务印书馆1997年版,第1页。
[4][美]约翰.亨利.梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984年版,第40页。
[1]戴炎辉:《中国法制史》,(台湾)三民书局1989年版,第31页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,法律出版社1998年版,第406页。
[3]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第59页。
[4]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第109-110页。
[5][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》第三十卷,刘俊文点校,中华书局1983年版,第561页。
[6]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋点校,法律出版社2000年版,第1069页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第29页、第595-596页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十八,“详谳”,中华书局1984年版,第891页。
[3]相关的论证则可参见王志强著《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第75-77页。另徐忠明在“明清刑事诉讼‘依法判决'之辨正”一文中也有相关论述。载氏著《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第303页。
[1]戴望:《管子校正》卷十七,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第288页。
[2][宋]张载:《张载集》,中华书局1978年版,第376页。
[3]当然,我们的古人自身也并不迷信于只依靠制定法就可实现对于社会方方面的规制,正如唐代孔颖达说:“法之设文有限,民之犯罪无穷,为法立文,不能网罗诸多,民之所犯不必正与法同,自然有危疑之理。又如杨维桢在《刑统赋》的序中指出:“刑定律有限,情博受无穷,世欲以有限之律律天下无穷之情,亦不难哉”。再如沈仲纬认识到:“盖情有万殊,事有万变,法岂能尽情、人之事哉? 执法之吏,知之虽不为难,而得之尤为难也。议刑自之际,若能用古之法,适时之宜,量事之大小,推倩之轻重,尽心而宜之,然后法无废而事无失矣,事无失则刑不滥矣。”转见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第304,312页。
[4][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[1]关于概括性禁律的提法似是美国学者布迪、莫里斯在所著《中华帝国的法律》中首次提出,他认为大清律例中的不应得为律、违制律、违令律及棍徒扰害例皆为概括性条款。见氏著《中华帝国的法律》江苏人民出版社1995年版,第171页,431-433页。也有学者认为清律中的光棍例同样也为概括性律文。参见参见王志强著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第75-77页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第885页。
[4]即使地方司法官员对于律文适用中的困难而请示中央解释或制定新例以释疑时,统治者似乎不为所动,反而有时会指示地方司法官吏径用比附解决。如《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案。因为对于“被人诱拐,并无奸情,致本夫羞忿自尽,例无专条”,广抚为防止比引未符,断罪有参差。上疏请旨饬部,“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情,致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽或被人欧死及谋故杀害者,应分别拟以何罪,另立专条,俾资引用”。但邢部驳斥道“查案情百出多歧,律例岂能尽备。是以名例律内,特设有断罪无正条,援引他律、他例比附加减定拟之通例。惟在谳狱各官临时斟酌情节折衷比拟,期无枉纵。若必遇事,预立科条,不特比附加减之例,竟成虚设。且恐启移情就例之端。所有请立专条之处,应毋庸议。”
[5]如薛允升在对唐律和明律中的相关规定对比后发现:“唐律祗言举重以明轻。举轻以明重,明律增加引律比附加减定拟,由是比附者日益增加。律之外有例,例之外又有比引条例,案牍安得不烦耶?”参见氏著《唐明律合编》,法律出版社1999年版,第97页。
[1]对司法官在比附中可能出现的任意解释,传统社会往往通过立法的方式加以限制,以期限制在这一过程中可能出现的恣意。如将比附适用的最终决定权收归中央,“议定奏闻”,并通过层级审核制以及严格法官任意比附的责任来试图限制比附的任意。如《大清律例.名例》中的条例则明确体现了立法者的上述意图;“引用律例如律内数事共一条,全引恐有不合者.许其止引所犯本罪。若一条止断一事,不得任意删减,以致罪有出入。其律例无可引用援引别条比附者,刑部会同三法司公同议定罪名,于疏内声明,‘律无正条,今比照某律某例科断或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行'。若律例本有正条,承审官任意删减以致情罪不符,及故意出入人罪,不行引用正条,比照别条,以致可轻可重者,该堂官查出即将承审之司员指名题参书吏严拏究审,各按本律治罪。其应会三法司定拟者,若刑部引例不确许院寺自行查明律例改正,傥院寺驳改犹未允协,三法司堂官会同妥议。如院寺扶同朦混或草率疏忽,别经发觉,将院寺官员一并交部议处。”
[2]对于本案,梁治平先生显然更有独到的见解释,他从案例记载中的“诏不当坐”而推断“父子相为隐”的法律原则应在当时已确立。参见氏著《法意与人情》,中国法制出版社2004年版,第114-115页。此论甚是,因此,董仲舒是针对具体的个案事实所作出的颇具创造力的解释,扩大了法律的适用范畴,从而达到情法之平的效果。
[3][唐]杜佑:《通典》卷一七0,“峻酷”,中华书局1984年版,第902页。
[1]转引自顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第66页。
[2]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[3]贺卫方:《法律职业化的方法基础》,载《安徽律师》2000年第2期。
[1]徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社,2007年版,第233页。
[2][美]兰比尔.沃拉:《中国:前现代化的阵痛-1800年至今的历史回顾》,辽宁人民出版社1985年版,第26页。
[3][美]吉尔伯物.罗兹曼主编:《中国的现代化》,江苏人民出版社1998年版,第120-121页。
[1][清]汪辉祖:《学治臆说》,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第193页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第3页。
[1][汉]班固:《汉书》卷八三,中华书局1962年版,3403-3404页。
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第117页。
[3][明]海瑞:《海瑞集》上册,中华书局1962年版。转引自梁治平著《法辨》,贵州人民出版社1992年版,第259-260页。
[4][明]刘祁:《归潜志》卷七,转引自毛国权著《宗法结构与中国古代民事争议解决机制》,法律出版社2007年版,第152页。
[1]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第317页。
[2]对此问题,徐忠明教授有过精彩的评论,参见氏著《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,228-269页。
[3]参见梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第205-210页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第3页。
[2]怀效锋点校:《大明律》附录,辽沈书社1990年版,第228页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第6页
[4]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》(下),中华书局1987年版,第448页。
[5]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第53页。
[6]立法者的解决方式是:对于前者,比如复仇问题,往往采取一种语焉不详的处理方式,留下足够的空间以便特事特办。对于后者,比如当亲情伦理的要求可能对封建统治政权形成根本性威胁之时,比如封建律典中的“十恶”犯罪行为,统治者的态度则只能是“法不容情”。张晋藩对于情理法之间的关系有精彩的论述。见氏著《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第35-51页。
[1]相关论证参见本书第二节第二部分。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十六,“杂议上”,中华书局1984年版,第878页。
[3]转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第285页。
[4][汉]班固:《汉书》卷八十九,中华书局1962年版,第3291页。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一百三十,中华书局1983年版,3314页。
[2]该案资料原见顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第56-57页。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一一九,中华书局1983年版,第3099页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第133页。
[2]“何武断剑”的案例来源于郑克所著《折狱龟鉴》卷八的记载,从其所记载的诸多名吏清官所作的事实判断看,这种反逻辑的事实认定所占比例不在少数,参见刘俊文译注点校:《折狱龟鉴译注》,上海古籍出版社1988年版。
[3]苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中图社会科学》,1999年第5期。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第110-111页。
[2]贺卫方:“中国古代司法判决的风格和精神”,载贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
[3]参见贺卫方著《中国古代司法判决的风格和精神》,载贺卫方著《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
[4][清]王先谦:《荀子集解》卷三,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第93页。
[1]李泽厚:《中国现代思想史论》,东方出版社1987年版,第320页。
[2]参见郑秦著《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第52页。
[3][宋]朱熹:《论语集注》颜渊第十三,齐鲁书社1992年版,第121页。
[4][清]李祖年:“《徐雨峰中丞勘语》序”,载陈全伦等编:《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》附录三,齐鲁书社2001年版,第689页
[1]参见陈全伦等编《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》,齐鲁书社2001年版。
[2][清]汪辉祖:《佐治药言》,载胡学亮编译:《从政心得》,中国文史出版社2005年版,第124-125页。
[3]参见张骐著《形式规则与价值判断的双重变奏-法律推理方法的初步研究》,载《比较法研究》2000年第2期。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,法律出版社1998年版.“导论”第5页。
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版.第394-395页。
[2][美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
[3]参见[美]庞德著《法学肄言》,商务印书馆1930年版,第95-100页。
[1]陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年,第298页。
[2]本部分对于法律渊潭理论的梳理和论述乃至主要的观点,主要是参考了我的导师陈金钊教授的一系列研究成果,在此表示对于导师的感谢。
[1]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第86-87页。
[2][美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413-414页。
[1]参见周旺生:《中国历代成文法述论》,载《立法研究》第三卷,法律出版社2002年版,第59-120页。
[2]刘海年、杨一年主编:《中国古代法律史知识》,黑龙江人民出版社1984年版,第88页。
[3]程树德:《九朝律考》,中华书局2003年版,第14-23页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第923页。
[5][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第927页。
[6][唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第183页。
[7][清]沈家本:《历代刑法考》(三),中华书局1985年版,第928页。
[1]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第306页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][汉]班固:《汉书》卷八,中华书局1962年版,第253页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[1][汉]班固:《汉书》卷六十,中华书局1962年版,第2659页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第187-188页。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第312页。
[4]刘笃才:《论汉代法律体系的几个问题》,载《当代法学》2004年第7期,第144-149页。
[5][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第922页。
[6][清]沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第885页。
[1][唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第185页
[2]据《魏书.出帝纪》载,太昌元年(532年)诏:“理有一准,则民无觊觊,法假二门,则吏多威福,前主为律,后主为令,历世永久,实用滋章,非所以准的庶昌,提防万物。可令执事之官,四品以上,集于都督,取诸条格,议定一途,其不可施用者,当局停记,新定之格,勿与旧制相连,务在约通、无致冗滞。”《唐六典》卷六注则云:“后魏以格代科,于麟趾殿删定,名为《麟趾格》。”[唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第185页。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第312页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4964页。
[2]顾炎武:《金石文字记》,卷一,“西岳华山庙碑”,资料转见孔学:《论宋代律敕关系》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年第3期。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第315-316页。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷三十,刘俊文点校,中华书局1983年版,第562页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4963-4964页。
[2][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4966页。
[3]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷三十,刘俊文点校,中华书局1983年版,第562页。
[1][宋]窦仪等:《宋刑统》卷三十,中华书局1984年版,第486页。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第928页。
[1]郑秦、赵雄所主编:《清代“服制”命案--刑科题本档案选编》,中国政法大学出版社1999年版,“代前言”,第13页。
[2]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第328页。
[1]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第184页。
[2]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第233页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1279页。
[1][唐]杜佑:《通典.刑法》卷一百七十,“舞紊”,中华书局1984年版.第901页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第211-212、215页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1096页。
[1]陈顾远:《汉之决事比及其源流》,载氏著《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006年版,第465页。
[2]参见武权臣著《中国传统法律文化》,北京大学出版社1996年版,第418页。
[3]参见程树德:《九朝律考》,中华书局2003年版,第420页。
[4]参见武权臣著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1996年版,第420页。
[1][美]布迪 莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第148页。
[2][清]沈家本:《历代刑法考》(四),“通行章程序”,中华书局1985年版,第2220-2221页。
[3]参见祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“张晋藩序”,第2页。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第276页。
[5][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第427页。
[6][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“张晋藩序”,第2页。
[1]陈顾远:《汉之决事比及其源流》,载氏著《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006年版,第475页。
[2]王侃:《宋例辨析》,载《法学研究》1996年第2期。
[3]高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第420页。
[4][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2286页。
[5][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2286页。
[6][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2287页。
[1]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[2]相关的论证见本文第四章第二部分的内容。
[3]何勤华教授通过对于清代法律渊源的考证,认为在中国清代的司法实践中,作为一种由国家审判机关适用的法律渊源,情理的内涵是极为丰富的,既包括国家大法,民间习惯,法律观念,道德规范,儒家的经义,又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑,事物发展的道理、规律,与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度、内心情感,价值取向,还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。如此概括作为法源的情理,似乎有过于扩张之嫌。参见何勤华著《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[1][宋]黎靖德编:《朱子语类》卷五十八“万章下”,王星贤点校,中华书局1986年版,第1365页。
[2][清]黄宗羲:《宋元学案》,中华书局1986年版,第1528页。
[3]参见杨一凡著《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》,载于中国社会科学院网站,网址:http://www.cass.net.cn/file/2005101847745.html。
[4]许章润:《梁漱溟论中国人的人生态度与法律生活》,载《中外法学》1998年第6期。
[5][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第36-37页。
[6][美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第100页。
[7]比如有学者统计,《名公书判清明集》的“天理”一词出现二十三例之多。参见王志强:《(明公书判清集)法律思想初探》,载叶孝信、郭建主编:《中国法律史研究》,学林出版社2003年版,第494页。
[1]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻--情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
[2][清]汪辉祖:《学治臆说》“法贵准情”。
[1]比如当前不少学者的论述中,往往乐于引用相关案例以证明在情理与法不相融时,必然届公法而伸人情。
[2][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第24页。
[1]相关案例及论证可参考本文第五章第四部分“目的解释及其意义”。
[2]参见[日]滋贺秀三著《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察--情、理、法》,范愉译,载王亚新、粱治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第34、20页。
[3]相关案例和论证可参见本文第三章第二部分“法源选择的原则和方法”中的相关内容。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第166页。
[2]在《中国法律史上的民间法》一文中,梁治平先生进一步谈到了中国古代习惯法的内容存在样态。他说:“在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,这其中,有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度。”在存在形式方面,“习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。……习惯法既非“立法者”所创造,也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓“乡例”、“土俗”。当然,有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找。”载法律思想网:http://www.law-thinker.com/
[3]比如苏亦功先生在对晚清香港民事法律规范适用考察的基础上,认为:“香港适用的所谓清朝法律和习惯事实上主要是习惯法,而制定法只起参考作用。换言之,清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”参见氏著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第53页。何勤华教授通过对司法实践中法官所以习惯为据裁断案件的实例,证明了清代习惯法的存在,参见氏著:《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[4][美]宋格文:“天人之间:汉代的契约与国家”,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1996,第165.页。当然,宋的论点似乎并非无懈可击,比如他在本文中一再强调“在中国法律制度中,对私人契约的强制执行从一开始就存在。”对此一结论,他又进一步解释道:“我主要是把由国家司法系统强制履行的契约当作契约‘法律'”。事实上,中国古代的法官似乎并非如此重视对于所谓“契约法”的强制执行。比如清光绪年间任陕西省布政使的樊增祥,通过其所著《樊山判牍》中所载相关判书则明显表明了其对同样为契约的效力及执行的不同态度。在“李泰盛诉王复兴房屋租赁纠纷”一案中,樊增祥直接依据的是双方的契约内容而作出了判决。但在“候汝玉诉候汝成借贷纠纷”一案中,樊增祥却表示出了完全不同的态度。另外,英国学者斯普林克尔也承认了中国习惯法的存在,他说:“鉴于这些习俗在一定地区内被人们普遍接受,鉴于当地领袖经大家同意而加以实施这一事实,我认为,我们有理由把它们描述为习惯法”。参见[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第129页。
[1]参见[日]滋贺秀三著《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54-96页。
[2]转见何勤华著《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[1][美]博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来译,中国致法大学出版社1999年版,第471页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷八,法律出版社1999年版,第186-187页。
[3][清]汪辉祖:《学治臆说》,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第203页。
[1][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54-96页。
[2]详见本文第四章第二部分:“事实判断及其方法”。
[3]何勤华教授在《清代法律渊源考》一文中同样举出数例来证明了习惯成为法官法源的事实,见《中国社会科学》2001年第2期。
[4][明]祁彪佳:《莆阳谳牍》。该案的详细评论,可参见顾元著《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第118页。
[5]本案的详细资料及评论可参见本文第三章第二部分内容。
[6]陈全伦等主编:《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》,齐鲁书社2001年版,第418-421页。
[1]此三案的详情及相关评论,可参见瞿同祖著《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第147-148页;
苏亦工著《明代律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第295-298页;
何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[2]转引自梁治平著《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第134页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第894页。
[1]有学者考证后认为:“成案之名,至迟在明代已经出现了”,参见苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第53页。
[2]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“凡例”第2页。
[1]张伟仁:《清代的法学教育》,载贺卫方主编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第215页。
[2]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3]王志强:《法律多元下视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第101-102页。
[4]参见何敏著《清代注释律学研究》,中国政法大学博士学位论文1994年,第152-156页。另参见陈新宇著《清代法律解释》,中国政法大学硕士学位论文2002年,第23页。
[1]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第53页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷三十七,法律出版社1999年版,第596页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1146页。
[4][清]包世臣:《安吴四种》卷31上,转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第55页。
[1][清]汪辉祖:《佐治药言》,“勿轻引成案”。
[2][清]全士潮编:《驳案新编》,载《续修四库全书》第873册,上海古籍出版社2002年版,“阮葵生序”第1页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1442-1443页。
[2]事实上,在《刑案汇览》所载案例中也存在着大量的因援引成案以为裁判依据被完全否定其效力的情形存在。参见王志强著《法律多元下视角下的清代国家法》,第102页。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第920页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷六十九,中华书局1984年版,第382页。
[2][宋]欧阳修:《新唐书》卷一百九十五 列传第一百二十,中华书局1975年版。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938-939页。
[4][北齐]魏收:《魏书》卷一百一十一,中华书局1974年版,第2875页。
[5]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第356页。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第939页。
[2]参见张伟仁著《清代的法律教育》,载贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第202页。
[3][清]汪辉祖:《病榻梦痕录》.见《续修四库全书》第555册,上海古籍出版社2002年版,第614页。
徐忠明教授对于该案有详细的评论,参见氏著《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,第388-390页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第922-923页。
[1]吴坛:《大清律例通考校注》,马建石、杨玉棠编注,中国政法大学出版社1992年版,第374页。
[2]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第59页
[3]何敏:《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[4]参见何敏著《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[1]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第53页。
[1]陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[2][德]卡尔.拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第165页。
[1]参见胡适著《中国哲学史大纲》上卷,商务印书馆1987年,第378页。
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,414-415页。
[3][宋]朱熹:《论语集注》,齐鲁书社1996年版,第128页。
[4][明]丘濬:《大学衍义补》卷二,“治国平天下之要,正朝廷”。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第405页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第2页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第212页。
[4][宋]朱熹:《朱熹集》第二辑,郭齐 尹波点校,四川教育出版社1996年版,第553页。
[5]参见瞿同祖著《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第392页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第635页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第595页。
[2][清]祝庆棋、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1367页。
[3]瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2005,第194页。
[4][清]田文镜撰:《钦颁州县事宜》,郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第117页。
[5]比如清代王又愧在其《办案要略》中曾经验性对“刑钱交涉事件”进行了细致地区分,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社,第157-158页。
[1]转引自顾元著《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第66页。
[2]汪婉:《论作县数则》,转引自毛国权著《宗法结构与中国古代民事争议解决机制》,法律出版社2007年版,第80页。
[3][清]汪辉祖:《佐治续言》,“论治讼”。
[4]以滋贺秀三为代表的日本学者强调以明清为代表的中国传统社会民事审判并非是依法裁判,“‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出'这种思想方法,从根本上是不存在的”,“传统中国法官以情理为基准进行裁判”。而美国华裔历史学家黄宗智则以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料,得出了与滋贺先生截然相反的结论。在国内,观点同样也不统一,支持者如张晋藩认为:清代有关户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃等民事法律条文,散见在《大清律例》、《户部则例》、《清会典》以及有关的则例、事例当中,它们是审断民事案件的法律根据。从现存司法档案中,可以看出依律例断案是最基本的形式,由于法律是国家意志与利益的体现,尽管民间细故不同于刑事案件,不具有对于人身、社会、国家的危险性,但律有明文者仍须依律科断,即使是事隔多年的积案,如有律例可循,仍须按律例审处。何勤华教授也提出了类似的观点。
[5]参见陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[1]徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第303页。
[2][清]方大湜:《平平言》卷二,“本案用何律何例须考究明白”。
[3]比如《大清律例.断狱律.断罪引律令》所附条例云:“律例颁布之后,凡问刑衙门敢有恣任喜怒引拟失当或移情就例故入人罪,苛刻显著者,各依故失出入律坐罪”,“承问各官审明定案务须援引一定律例,若先引一例,复云不便照此例治罪,更引重例及加(情罪可恶)字样坐人罪者,以故入人罪论。”
[4][唐]吴兢:《贞观政事》,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第388页。
[1][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第113页。
[2][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第103页。
[3][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第196-197页。
[4][汉]司马迁:《史记》第130卷,“太史公自序”,中华书局1983年版,第3298页。
[5][汉]董仲舒:《春秋繁露》第3卷,上海古籍出版社1989年版,第20页。
[1]《春秋公羊传》“恒公十一年”。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第930-931页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第53页。
[4]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第101-102页。
[1][宋]欧阳修:《新唐书》卷一百九十五,中华书局1977年版。
[2]相关的案例和论证请参阅本文第五章第四部分。
[3][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
[1]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报(人文社会版)》,2005年第4期。另外,郑素一对此也做出了与孙笑侠教授同样的论断,参见氏著《中国古代法官的实质性思维模式探讨》,载《太平洋学报》2006年第8期。
[3]但是,当下流传下来的诸多的案例却更多的以此类“疑案”的面目出现,以至于在一定程度给予我们以错觉,似乎这一类案件构成了古代司法实践的主流。事实上,因为这一类“疑案”及其处理方式更容易为人所津津乐道,也才能够流传至今,而大量的“简单”案件则往往因其无所新奇而被淹没于历史发展的进程中。事实上,即使我们当今的大量的案例汇编,事实上也是以其典型和“疑难”为标准来编纂的。
[4]参见王志强著《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期。
[1]郑秦 赵雄主编:《清代“服制”命案-刑科题本档案选编》,中国政法大学出版社1999年版,第174页。
[2]相关的案例及论证内容可参阅本文第五章第三部分的内容。
[3]在面对着成文法源间所存在的规范的冲突与竞合过程中,法官法源选择的思路往往是站在实用性的立场上,通过对不同形式规则调整的内容和范围进行对比分析,厘清两者的关系,从而作出选择,详见本文第二章第二部分。
[4]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[5]王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一六六,中华书局1984年版,第878页。
[2]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第275页。
[1]参见徐忠明著《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第315页。
[2][清]王又槐:《办案要略》,郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第180,166页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷四十七,法律出版社1999年版,第908页。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷五,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第151页。
[2]《左传》昭公六年孔颖达疏,资料转见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,第304页。
[3]转引自高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,第312页。
[4]戴炎辉:《唐律通论》,中正书局1970年刊行,第25-26页。
[5]制度事实的说法主要来自于[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔的《制度法论》(中国政法大学出版社1994年版)。所谓的制度事实是一种抽象了的事实,它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分,杨建军在《法律事实的解释》一书中有详细的论述,山东人民出版社2007年版,第23-27页。
[6]《大清律例.名例》规定:“其律例无可引用,援引别条比附者,刑部会同三法司公同议定罪名,于疏内声明,‘律无正条,今比照某律某例科断或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行'”。
[1]参见陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35-38页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第179页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第180页。
[2]相关《春秋决狱》所现存的案例,参见程树德著《九朝律考》,中华书局1988年版,163-167页。
[3]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第134页。
[2]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期。
[1][清]樊增祥:《樊山判牍》卷一,“批郝克栋呈词”,另可参见汪世荣对此案的详细评论,见氏著《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第207页。
[2]参见张伟仁著《中国传统司法与法学》,载《现代法学》2006年第5期。
[1]转引自苏力著《纠缠于事实和法律之中》,载《法律科学》2000年第5期.
[2]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年第3期.
[3]参见李玉福主编《中国法制史》,山东大学出版社2003年版,第183-185页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第245-246页。
[2][汉]班固:《汉书》卷六十,中华书局1962年版,第2660页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第552页。
[4][清]薛允升:《唐明律合编》,怀效峰 李鸣点校,法律出版社1999年版,第817页。
[5]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第268页。
[6][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十三,刘俊文点校,中华书局1983年版,第431页
[7][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第550页
[8][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十五,刘俊文点校,中华书局1983年版,第475页
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第552页.
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第374页.
[3]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第267-274页.
[4][元]脱脱等:《宋史》卷二百,中华书局1977年版,第4995页.
[1]参见张德美著《略论中国古代诉讼的证明标准》,载法学评论网,网址:http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=23680。
[2]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246页.
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校.中华书局1983年版,第552页.
[1]郭成伟点校:《大元通制条格》,中国政法大学出版社1999年版,第416页.
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷三十七,中国政法大学出版社1999年版,第587页.
[3]季卫东:《法律解释的真谛》,载氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第121页。
[1]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》2001年第3期.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页.
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第432页。
[3]当然,以人之所情为事实判断的基准。是中国传统法官们在累积古代审判经验的基础之上,总结出来判断当事人口供的真伪的方法。其典型的体现则是“五听”判断方法的制度化。根据《周礼·秋官·小司寇》所载:“五声听狱讼。求民情:一曰辞听(观其出言,不直则烦),二曰色听(观其颜色.不直则赧然),三曰气听(观其气息,不直则喘),四日耳听(观其听聆,不直则感),五日目听(观其眸子,不直则眊然)。”尽管“五听”断狱在形式上带有法官明显的任意性和不确定性,但其中也不乏合理的因素,而且从其内在机理而言,也有其内在的科学性和心理学基础,也是古代法官屡试不爽的判断法宝之一。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第337页.
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第111页。
[1][清]汪辉祖:《佐治药言》,“命案察情形”.
[2][汉]董仲舒著:《春秋繁露》,卷一,上海古籍出版社1989年版,第23页.
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第144-146页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第239-241页。
[1]转引自梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第39-40页.
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第203页.
[3]《樊山判牍》卷一”批周十四呈词”.何勤华教授在援引该案时将其视为古代法官以习惯为裁判依据的典型,此说当可存疑,事实上,法官在裁判中援引此习惯的目的只是为了证实案件的争议是否存在,并未涉及到处理.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第334页.
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第103页。
[3]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第131页。
[1][美]兰比尔.沃拉著:《中国:前现代化的阵痛-1800年至今的历史回顾》,辽宁人民出版社1985年版,第26页.
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第209、217页.
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海吉籍出版社1988年版,第441页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第310页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第86页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第363页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第380页。
[2][美]黄仁宇著:《万历十五年》,中华书局1982年版,第91页.
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第347页.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第6页.
[2]陈重业主编:《折狱龟鉴补译注》,北京大学出版社2005年版,第108页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》·刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第461页.
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷三十七,中国政法大学出版社1999年版,第564页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第180页.
[1][后汉]刘昫等:《旧唐书》卷三十,中华书局1975年版,第2155页。
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第388页.
[3][明]海瑞著:《海瑞集》上册,中华书局1962年版,转引自梁治平著《法辨》,贵州人民出版社1992年版,第259-260页。
[4]如日本学者滋贺秀三认为。明清时期对民事纠纷进行的审判实质上是一种调停。一种“教谕式调停”。滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、粱治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版杜1998年版,第21页。
[1][美]马克斯.韦伯著:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第148页.
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第96页。
[3]刘慧敏:《儒家文化与官僚制度》,载《理论学刊》,2007年第3期。
[1]季卫东:《法律程序的意义》,载氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第61页.
[1]张文显:《法学基本范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2003年,第49页.
[1][法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第63页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第348页。
[3]早在先秦时期李悝“撰次诸田法”而成之《法经》六篇体例中,具律篇“具其加减”。实具有现代刑法中的总则之效。在一定程度上为其他各篇的条文的适用提供指导。“具其加减”而成为其适用条件的组成部分,而此后的封建律典的制定则沿袭了这一体例模式而形成《名例》居首。其作用如同《唐律疏议》所言:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以名例为首篇”。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第134、133、80页。
[5]相关论述参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》,第三章、第四章,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第152-272页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第404页。
[2]瞿同祖:《盟同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第405页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第131-132页。
[4]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第422-423页。
[1]戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局印行1989年版,第31页。
[2][唐]魏徵等:《隋书》卷二十五,中华书局1973年版,第713页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第422-423页。
[1][德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页.
[1]对于本案性质的分析,学界向认为是董仲舒以《春秋》之义修改了汉律“首匿之律”,从而在司法实践中首创了“亲亲得相首匿”的司法原则。此说当可存疑.尽管目前史料所支持的“亲亲得相首匿”的法律规则始见于汉宣帝所下之诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之致也,岂能违之哉。自今子首匿父母,妻匿夫。孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请以闻.”(《汉书.宣帝纪》)但从本案的描述方式来看,如依秦代之“首匿之法”(汉承秦制,其律亦如此).即使亲生父子也不得首匿,况养父子乎.如此案件实不应以“时有疑狱”而记载。因此,合理的推论可能是在此之前或可有“父子相为隐”的法律规定。尽管目前并无史料资以证明.不过对此案例,《通典》卷六十九的记载或可给我们的推论提供某种问接的证明,在其记载中,于“《春秋》之义,父为子隐”之后,却有“甲宜匿乙,诏不当坐”的说法.
[2]程树德:《九朝律考》,中华书局1963年版,第164页。
[3]《大清律例》中关于家长之育有了女之妾殴伤雇工的例文为道光十四年所定,见薛允升《读例存疑》卷三十六,本案发生于嘉庆七年,故尚无具体例文.
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第438-439页。
[1][清]沈之奇:《大清律例辑注》(下),李俊 怀效峰点校,法律出版社2000年版,第704页。
[2][元]脱脱等:《宋史》卷二百,中华书局1977年版,第4987-4988页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1103页.
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[3][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2280页.
[4]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第175页。
[5][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第133页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十八,刘俊文点校,中华书局1983年版,第346页。
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2279页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十四,法律出版社1999年版,第395页。
[1]参见薛允升著《读例存疑》,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版,网址:http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/index.htm.
[2]转引自张晋藩主编《中国法制史》。高等教育出版社2003年版,第21页。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第928页。
[2]关于唐律中法律术语和概念的使用及其特征,可参见史文全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第343-345页。
[1][清]王明德:《读律佩(?)》,张伯元等点校,法律出版社2001年版,第1-56页。
[2]当然,如《德国民法典》那样主要以晦涩及高度专业的语言文字构成的法典固然可以在一定程度上保障法律自身的逻辑自足性,但却不易普及.
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷十,法律出版社1999年版,第211页.
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十五,法律出版社1999年版,第402页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“刑案汇览序”第1页。
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2279、2284页。
[3]张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社2001年版,第119页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第435-46页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第16页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第196页。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十四,刘俊文点校,中华书局1983年版,第267页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1102页。
[2]当然,也存在限制法官的自由裁量的制度设计,比如封建律典量刑颇严的“出入人罪”,就如同戴在古代法官头上的金箍咒,使法官不愿也不敢轻易地从概括性的条文中演绎归纳出规则个案事实的裁判规范。
[3][英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1995年版,第126页。
[4][美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第503页。
[1]参见何敏著《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[2]刘放桐等编:《现代西方哲学》下册,人民出版社1981年版,第592页.
[3][清]薛允升:《读例存疑》卷二十六,“强盗49”,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版,网址:http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/index.htm。
[4]如嘉庆十九年发生于奉天“旷野窝棚寮舍被盗行劫”一案中,法官就遇到了这一问题。案件事实及解释结果见于祝庆祺等编《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第502页。
[5]参见[英]哈特著《法律的概念》,中国大百科全书出版社1995年版,第126-128页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷五,法律出版社1999年版,第121页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十六,法律出版社1999年版,第426页.
[4]《刑案汇览》卷二十八“杀一家三人”门记录了不少此类令法官困惑的案件.如“杀死同伙营生之人照律办理”、“族人伙贸同行同宿即属同居”等案例,见祝庆祺等编《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第996-999页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第133页。
[1]陈金钊:《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》 2005年第6期。
[2]唐德纲编译:《胡适的自传》第五章注二十三.转引自贺卫方著《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第210页.
[3]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第256-257页
[4]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第259页.
[5]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[1]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[2]王先慎:《韩非子集解》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第85页。
[3]本文第一章第三部分对此有过论述.
[4][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第204页
[1][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第895页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第187页.
[2]可能正是考虑到这一问题,《唐律疏议》故对“诈称祖父母父母死”作了更为明确的字面界定,“谓祖父母、父母见在而诈称死者。若先死而诈称始死者,非”,[唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第14页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第211页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第895页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第896页。
[1][英]洛克:《人类理解论)(下册),资料转引自谢晖著《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第11-12页。
[2][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第263页。
[3][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第262页。
[4][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第269页。
[1][清]沈家本:《新刑律草案补笺》,资料转见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》,第92页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第208页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第134页
[4][来]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页。
[1]中国社会科学院宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第304-305页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第390页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第403页、265页、第394页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第689页。
[2]怀效锋点校:《大明律》卷一,辽沈书社1990年版,第16页。
[3][清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋 李俊点校,法律出版社2000年版,第14页.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第210页。
[2]本案案例系参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3]陈金钊,《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期。
[1]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1998年版,第217页。
[2]严复所译孟德斯鸠《法意》卷二”按语”,转引自梁治平著《法治:社会转型期的制度建构》,载氏著《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第127页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第896页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第634-635页
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十七,法律出版社1999年版,第444页。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十八,法律出版社1999年版,第461页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十七,”杂议下”,中华书局1984年版,第884页..
[1][清]祝庆祺、鲍书荟等编:《刑案汇览》(二),北京古籍出版社2004年版,第1218-1219页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百七十,“舞紊”,中华书局1984年版,第901页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第897页。
[2]《大清律例.刑律.断狱》“断罪引律令条”下附例云:“承问各官审明定案,务须援引一定律例。若先引一例,复云不便照此例治罪,更引重例,及加‘情罪可恶'字样,坐人罪者,以故入人罪论。”田涛 郑秦点校:《大清律例》卷三十七,法律出版社1999年版,第596页。
[1]参见郑秦著《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年,第52页。
[2]徐忠明:《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期。
[1][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2290-2291页。
[2][德]科殷,《法哲学》,林容远译,华夏出版社2002年版,第211页。
[3]梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第92页。
[4][美]吉尔伯特.罗兹曼:《中国的现代化》,江苏人民出版社1995年版,第126页。
[5][美]D·布迪、C·莫里斯著,朱勇译:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1998年版,第2页。
[1]该案资料转见顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第57-58页
[1][法]勃内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第485-487页。
[2]陈金钊:《目的解释方法及其意义》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2004年第5期。
[3]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第227页。
[4]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第168-169页。
[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第227页。
[2][美]诺内特 塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第57页。
[3][美]诺内特 塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,“代译序”。
[4]陈金钊:《目的解释方法及其意义》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2004年第5期。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷四,法律出版社1999年版,第95-97页。
[2]瞿同祖:“中国法律与中国社会”,《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第353页。
[3]怀效锋点校:《大明律》,辽沈书杜1990年版,《御制大明律序》。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,“御制序文”第5页。
[5]“明刑弼教”语出《尚书.大禹谟》:“帝曰:‘皋陶,惟茲臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教。期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功,懋哉。”而“明刑弼教”理论的阐释则主要是从南宋时期开始。相关论述参见陈应琴著《“明刑弼教”思想的渊源、发展及运用》,载《海南大学学报》2007年第1期。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷十二,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,230页
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第33页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第54页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第930-931页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第205页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页。
[1]本案案例所载篇幅较长,故择其要者而列,案件详细资料参见[清]祝庆祺等编《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第30页。
[1][后晋]刘昫:《旧唐书》卷五十,中华书局1975年版,第2153-2154页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一百六十三,“刑制上”,中华书局1984年版,第863页.
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第44页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1106页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1106页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第252页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第205页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一六九,“守正”,中华书局1984年版,第897页.
[1]参见杨一凡著《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》,载于中国社会科学院网站,网址:http://www.cass.net.cn/file/2005101847745.html.
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2283页。
[3]比如古代中国向有“刑罚世轻世重”、“刑轻国用轻典,刑重国用重典”的传统,其实质意蕴却是立法者要求执法者根据社会形势发展的不同变化而灵活地体会宽严之道。至清,统治者的思路仍然如此。《清史稿.刑法志》载雍正十三年,世宗遗诏有曰:“国家刑罚禁令之设,所以诘奸除暴,惩贪黜邪,以端风俗,以肃官方者也.然宽严之用,又必因乎其时.从前朕见人情浅薄,官吏营私,相习成风,罔知省改,不得不惩治整理,以戒将来。今人心共知警惕矣,凡各衙门条例,有前严而改宽者,此乃从前部臣定议未协。朕与廷臣悉心酌核而后更定,自可垂诸永久.若前宽而改严者,此乃整饬人心风俗之计,原欲暂行于一时,俟诸弊革除,仍可酌复旧章,此朕本意也,向后遇事斟酌,如有应从旧例者,仍照旧例行”。事实上也反映了立法者要求司法者理解法律目的时也必须对于当时社会形势的审时度势的考量。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一百三十,中华书局2000年版,第3291页。
[1]贾谊:《新书.治安策》,转见张晋藩主编《中国法制史》,中国政法大学出版社2002年版,第83页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年舨,第1096页。
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第53页。
[1]孙家洲:《汉代执法思想中理性因素述论》,载《南都学刊》2005年第1期。
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[3]陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社2002年版,第65页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷二百一,中华书局1977年版,第5010页.
[2][唐]杜佑《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页.
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1098页。
[2]戴炎辉:《中国法制史》,台北三民书局1989年版,第24页。
[3]如程树德根据《尚书·大传》载“非事而事之,出入不以道义,而诵不详之辞者,其刑墨”,以及郑玄注:“非事而事之,今所不当得为也”,认为“是此律其源甚古”,即早于或等于《尚书》成书的时代。w程树德著:《九朝律考》,中华书局2003年版,第105页。台湾学者黄源盛认为此条的渊源似可追溯到周代,见黄源盛:《唐律不应得为律的当代思考》,载《法制史研究》2004年第5期。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第522页。
[5]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第540页。
[6]关于概括性禁律的提法似是美国学者布迪、莫里斯在所著《中华帝国的法律》中首次提出,见氏著《中华帝国的法律》江苏人民出版社1995年版,第171页,431-433页。
[7]钱锦宇:《论中国刑法典中的概括性禁律》。载《求是学刊》2007年第1期。
[8]王志强:《法律多元视角下清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第85页。
[1][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2290页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第197页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第521页。
[4]孙海龙:《论空白罪状在中国刑法中的命运-从刑法机能二重性看空白罪状与罪刑法定原则的冲突》,载《福建法学》2002年第1期。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十五,法律出版社1999年版,第402页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第522页。
[1]戴炎辉;《中国法制史》,台北三民书局1989年版,第23页。
[2][清]薛允升:《唐明律合编》,怀效锋 李鸣点校,法律出版社1999年版,第731页。
[1][清]薛允升:《读例存疑》卷九,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版。
[2][清]薛允升::《唐明律合编》,怀效锋 李鸣点校,北京,法律出版社1999年版,第731页。
[3][清]薛允升:《读例存疑》卷十,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版。
[1][清]薛允升:《读例存疑》卷十五,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版.
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1404页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1064页.
[4]如祝庆祺、鲍书芸等编《刑案汇览三编》卷四十七,“事不干已疑贼妄言,致酿人命”,第1746页。
[5]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第139页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第250页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(二),北京古籍出版社2004年版,第2102页。
[3]同样的处理方式还发生在一些并无争殴情节,甚至是为避免争殴而自行闪避而致他人意外事死,如《刑案汇览》卷三十,“欲殴其人闪开自跌内损身死”等案,以及间接引起他人自尽的行为,如《续增刑案汇览》卷九,“一言致人父女戕生母亦自尽”《刑案汇览》卷四十七“怀疑唆控尚未拘讯致酿人命”等案。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第549页。
[5]相关案例可参见《刑案汇览》卷十三,“坊官平粜米石私行拉米回署”,《续增刑案汇览》卷四,“商贩米船被巡洋弁兵讹诈”等案。
[1]相关案例可参见《新增刑案汇览》卷三,“乡民借水灾图免钱漕咆哮挟制”卷十二,“刁民挟诈惑众构讼”。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第2213页。
[1][美]布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第171页。
[2]相关案例可参见《刑案汇览》卷四十八“监生京控县书勒折浮收”,卷三十八,“职官负欠互殴”,卷三十九,“辞出车夫殴伤旧主”;《续增刑案汇览》卷四,“听从教犯茹素尚未不拜师”等等。
[3]相关案例可参见《续增刑案汇览》卷四“希图到案撞击门钟”、“马甲因贫将城门点敲打”《刑案汇览》卷十四“京城居民被盗员弁出钱讳匿”案中对同意私和事主的处理等等.
[4][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第951页。
[1]王志强:《清代法律推理》,载氏著《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第84-85页.
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第413页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第772页.
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第2228页。
[2]在古人的思想世界中,社会的和谐之根本在于所谓的“天人合一”,认为人是宇宙万物的一分子,是不自由的,人应当收缩欲望、节制行为,才能处理好人自身的问题、以及人与自然的问题,才能和天地自然和谐相处,避免相互间合理秩序被打破。参见龙大轩著《和谐思想与中国传统法律的价值选择》,载《现代法学》2005年第6期。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编)(一),北京古籍出版社2004年版,第734页。
[2]郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第142页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第628页。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第494页。
[1]制度事实的说法主要来自于[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔的《制度法论》(中国政法大学出版社1994年版)。所谓的制度事实是一种抽象了的事实,它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分,杨建军在《法律事实的解释》一书中有详细的论述,山东人民出版社2007年版,第23-27页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第333页。另有学者考证,“比附”一词在疏文中的出现约有六处,参见陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第13-15页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷五,法律出版社1999年版,第127页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1102页。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷一,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第6页。
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第419页。
[3][清]王先谦:《荀子集解》卷四,沈啸寰王星贤点校,中华书局1988年版,第140-141页。
[4][清]王先谦:《荀子集解》卷二,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版。第48-49页。
[5]案例资料转引自陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35-37页。
[1]之所以仍然以《刑案汇览三编》所载案例为分析对象,主要原因在于它所收录的主要是“例无专条、情节疑似”的法律案件,可以说是中央司法官员对全国疑难司法案件的解释汇编。其中所记载的比附案例中,有关司法官员对自己比附援引的主张、立场的法律论述也颇为详尽。故本节内容主要案例均采于此.
[2]对此,瞿同祖先生有精彩的论述。参见氏著《瞿同祖法学论著集》中国政法大学出版社1998年版,第402-405页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第1985页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第1986页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(三),北京古籍出版社2004年版,第2003页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第271页。
[3]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期
[4]转引自陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35页。
[1]日本学者中村茂夫曾提出“比附是广泛发生于情理”观点,并注意到比附与情理存在着密切关系。《比附的机能》载寺田浩明主编《日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》。中国社会科学出版社2003年版,第282页。
[2]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第275。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第767页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第810页.
[1]清朝注律名家沈之奇就本律文的适用而提出:“威逼致死,谓以威势凌逼人,戚之气炎难当,逼之窘辱难受,既畏其威,复遭其逼,惧怕而不敢较,忿恨而无所伸,因而自尽也。”“威逼之情,千态万状。必其人之威势果可畏,逼迫果不堪,有难忍难受、无可奈何之情,因而自尽者,方合此律。”引自沈之奇撰,《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998)年版,第704,706页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1219页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1216页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1310页。
[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2005年第4期。
[1]从封建律典的规定看,封建统治者无疑通过强调司法适用必须具引律令条文,否则必须承担相应的法律责任。比如清代统治者在立法中明确规定“凡(官司)断罪,皆须具引律例,违者,笞三十”。
[2]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第59页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第418页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第94页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第245页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编)(一),北京古籍出版社2004年版,第244页。
[2][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第704页。
[1]《刑案汇览》“威逼人致死门”对类比附的案例来看,这种逻辑处理方式似乎是一种常态,比如卷三十五“拉手欲与理论致妇羞忿自尽”案的处理。
[2][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第706页.
[3]参见王志强著《清代法律推理》,载氏著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第79-80页。
[4][美]布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第172页。
[5]季卫东:《法律解释的真谛》,载氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第121页。
[6][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第275页。
[1]高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第420页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第767页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第430页。
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第347页。
[1]陈金钊:《法学中国化的夙愿》,载《现代法学》2006年第6期,第57页。
[2]参见王志强著《制定法在古代中国司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第148页;
苏力著《送法下乡-中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第176页以下;
陈锋才《从伦理衡平到法律衡平:我国衡平司法的意义、困境和思路》,载《法学》2006年第8期,第12-21页。
[3]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第8页。
[4]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第245页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》下,中华书局1987年版,第448页。
[2]王志强:《制定法在古代中国司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第145页。
1、睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社198年版。
2、张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社2001年版。
3、国学整理社辑:《诸子集成》,中华书局1954年版。
4、《史记》等二十五史,中华书局版。
5、[清]王先谦:《荀子集解》,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版。
6、刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版。
7、[唐]韩愈:《韩昌黎文集》,上海古籍出版社1986年版。
8、[唐]吴競:《贞观政要》,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版。
9、[唐]张鷟:《龙筋风髓判》,中国政法大学出版社1996年版。
10、[唐]杜佑:《通典》,中华书局1984年版。
11、[宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版。
12、薛梅卿点校:《宋刑统》,法律出版社1999年版。
13、[宋]张载:《张载集》,中华书局1978年版。
14、中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》,中华书局1987年版。
15、郭成伟点校:《大元通制条格》,中国政法大学出版社1999年版。
16、[明]王夫之:《读通鉴论》,中华书局1975年版。
17、[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社2002年版。
18、[明]雷梦麟著《读律琐言》,法律出版社2000年版。
19、[清]薛允升:《唐明律合编》,怀效峰 李鸣点校,法律出版社1999年版。
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135、朱苏力:《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,载《中国书评》(香港)1995年总第4期。
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139、张骐:《形式规则与价值判断的双重变奏-法律推理方法的初步研究》,载《比较法研究》2000年第2期。
140、张伟仁:《中国传统司法与法学》,载《现代法学》2006年第5期。
141、张德美:《略论中国古代诉讼的证明标准》,载法学评论网,网址:http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=23680。
142、周旺生:《中国历代成文法述论》,载《立法研究》第三卷,法律出版社2002年版。
[2]在二十世纪九十年代比较有代表性的著作主要有梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版;
董嗥:《司法解释论》,中国政法大学出版社1999年版;
张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版;
陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版等等,另有高质量的学术论文若干。进入二十一世纪以来,法律解释学的研究更是得到了突破性地发展。根据中国知网所显示的搜索结果,自2000年至2008年,以“法律解释”为名,包括博士、硕士论文在内的学术论文有10921篇之多,相关的学术专著也不时涌现,同时。国内也出版了专门研究法律解释等法律方法问题的集刊,如陈金钊谢晖主编、山东人民出版社出版的《法律方法》,自2002年起至今已出版7期。专门的学术研讨会也召开了多次。在法学研究领域,法律解释的研究似乎有成为显学的趋向。
[1]比如季卫东在其《法律解释的真谛-探索实用法学的第三条道路》一文中,对古代中国法律解释的相关问题所作的学理分析,该文发表于《中外法学》1998年第6期;谢晖教授的《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,等等。
[1]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第28页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,“中国法律与中国社会导论”,第5页。
[3]刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997年第3期。
[4]如贺卫方教授在《中国社会科学》1990年第6期发表的《中国古代司法判决的风格与精神》一文,希望学界对于以往被忽视的古代司法判决的研究加以重视和进行更深入的研究,以揭示中国古代法律在实施方面的真实状况。
[1]参见易平著《日美学者关于清代民事审判制度的争论》。载《中外法学》1999年第3期,第108-115页。
[1]陈景良:《宋代司法传统的现代解读》,载《中国法学》2006年第3期,第124页。
[1]朱苏力:《法学研究的规范化、法学传统与本土化》,载《中国书评》(香港)1995年总第4期。
[2][法]勒内.达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第2页。
[3]显然,这也应是当前学界将对古代中国法律解释的研究主要定位于以《永徽律疏》等为研究对象的原因之一吧。
[1]参见张志铭著《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社2000年版,第12-16页。另可参见陈金钊著《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第38-41页。
[2]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第67页。
[3]张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第374页。
[4]从西方法律解释研究的现状看,在哲学领域还存在着作为本体论的法律解释学的界定。“随着哲学解释学的出现及其在法学领域的应有,人们一般在两种意义上使用法律解释这一概念,即方法论意义上的法律解释和本体论意义上的法律解释”。因此,在当今的西方法律解释理论中存在着法律解释是方法还是本体的属性的争论。参见陈金钊等著;《法律解释学》,中国政法大学出版社2007年版,第81页。
[1]陈金钊:《法律解释的哲理》山东人民出版社1999年版,第41页。另可参见张志铭《法律解释的操作技术》,中国政法大学出版社2000年版,第11-28页。
[2]谢晖教授专门撰写《法律解释与解释法律》一文作了哲理化的辨析。载《法学研究》2000年第5期,第17-29页。
[3]陈金钊:《法律解释的哲理》山东人民出版社1999年版,第43页。
[4][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第85-86页。
[5][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
[6]谢晖教授在《中国古典法律解释的哲学向度》中将中国古典法律解释的三种样式区分为官方的,民间的和司法的。将以皇帝为代表的国家或官方,以生效的当朝官方法律为对象,以寻求法律的原意为目的并产生法律效力的注释活动称之为古典官方的法律解释而与民间法律解释相对应。私意以为有点不妥,似有使法律解释内涵扩大化之嫌,当然,似乎也与谢晖老师在《法律解释与解释法律》一文中所表达的意蕴相矛盾。
[1]陈金钊认为,魏晋时期的律学可视为是一种狭义上的法律解释学。参见氏著《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第18页。而梁慧星则持一种反对态度,他认为,中国虽然很早就制定和公布了成文法典,却没有产生相应的法解释学。见氏著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[2]如杨昂马作武在《中国古代法律诠释传统形成的历史语境》谨慎认为;“之所以用古代法律诠释传统而不是古代法律诠释学为题,是基于这样一种考虑,中国古代存在法律诠释学吗?假如存在,应如何界定其概念,它是否与西学中的法律诠释学相当。这一学问产生于何时。对此我们较难有一个精确的定义,可以使学界达成共识。”,载《法学评论》,2003年第3期,第137-138页。
[3]何勤华:《中国法学史》第一卷,法律出版社2006年版,第183页。
[4]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第27页。
[5]如张伯元《秦简,法律答问与秦代的法律解释》载《华东政法学院学报》1999年第3期;
李广成《唐律琉议的法律解释方法论析》,载《求索》2006年第4期;
刘军平《中国古代立法解释探析》,湘潭大学2003年硕士论文等。
[1][汉]司马迁:《史记》卷六,中华书局1982年版,第236页。
[2]张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1998年版,第75页。
[3]关于《秦简法律答问》的性质,其所具有的法律效力当无疑义,但其作者为何人,据现有的史料的无从考证。谢晖教授认为,它应是“由地方官吏或者子民在遇到具体案件时,对律文条令之意义不解者,向有关机构提出询问,并由专职官员作出解释的记录。”见氏著《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第39-40页。窃意以为,《秦简.法律答问》似乎界定为立法者为解决司法实践中出现的律令适用的具体问题而进行的立法活动更为贴切。因为“法令有一统”的秦代,《法律答问》之所以具有普适性的法律效力,其程序也应经过中央的立法者或统治者在总结地方司法实践遇到的问题而进行的规范性释疑,可能也经报由君主批准决定 而由官方公布的程序。
[4]事实上,被称之为“苛法”的秦律,并不仅仅是因为其“寡而少恩”式的重刑主义,也在于其条文的琐细,而使民众动辄得罪。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局年1974年版。第922-923页。
[2]当然,汉代时期民间的法律注释活动得到官方的支持而直接赋予其法律意义,在中国古代立法史上并不多见,其中一个根本的原因是代秦之后的汉王朝,在重尊儒家伦理学说之后,对“汉承秦制”下的封建法制进行儒家化的立法改革也就势在必行。但可能是立法者自身的儒家伦理的修养不足以完成这项任务,承认民间大儒的章句效力事实上是立法者不得已的选择,同时,也正是出于同样的原因,也才会出现“故胶东相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失,于是作《春秋折狱》二百三十二事,动以《经》对,言之详矣”的局面。事实上魏晋进期的“张杜律”的出现,也应是对汉以来的章句模式的一种延续,只不过是注释的主体由民间而转交由立法者本人而已。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版.第938页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第6、10页。
[4]晋时主簿熊远曾言:“自军兴以来,法度陵替,至于处事不用律令,竞作属命,人立异议,曲适物情,亏伤大例。府立节度,复不奉用,临事改制,朝作夕改,至于主者不敢任法,每辄关咨,委之大官,非为政之体。若本曹处事不合法令,监司当以法弹违,不得动用开塞,以坏成事。按法盖粗术,非妙道也,矫割物情,以成法耳。若每随物情,辄改法制,此为以情坏法。法之不一,是谓多门,开人事之路,广私请之端,非先王立法之本意也”。唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938-939页。
[5][后晋]刘昫等:《旧唐书》卷五十,中华书局1975年版,第2141页。
[1]当然,自设问答的方式以消除疑义的方法,并非是疏议的作者所独创,这一方式明确见之于《秦简.法律答问》,这也间接反映了法律注释这种立法模式的延续性。
[2]何勤华教授对此有精彩的论述,参见氏著《唐代律学的创新及其文化价值》,载何勤华编《律学考》,商务印书馆2004年版,第155-172页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》第十六卷,刘俊文点校,中华书局1983年版,第313-314页。
[4][日]八重当洋平:《故唐律疏议研究》.载何勤华主编《律学考》,商务印书馆2004年版,第177页。
[1]何勤华:《唐代律学的创新及其文化价值》,载何勤华主编《律学考》,商务印书馆2004年版,第168页。
[1]郝铁川:《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版,第62页。
[2]贺卫方:《司法法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第193页。
[3]钱穆:《中国历代政治得失》,生活读书新知三联书店2001年版,第126-127页。
[4]参见梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第6页。
[5]戴望校:《管子校正》卷二十一,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第345页。
[1]资料转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第285页。
[2][美]约翰.亨利.梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984年版,第46页。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[4][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第176页。
[5]汪世荣教授在其《中国判例法研究》中罗列了诸多依判例而发展法律的例子。事实上,换一个角度言,通过判例,不如说是通过法官司法实践中的法律解释发展法律更为恰当。
[6][德]拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246-247页。
[7]比如清代例的来源之一恰恰就是法官在法律实践过程中针对律无正条下疑难案件的比附处理的结果。事实上也是立法者在一定程度上间接承认了法官的“造法”。
[1]事实上,翻阅清末潘文舫、徐谏荃所编纂的《新增刑案汇览》(共收录了自1842年至1885年案例约300余件),我们也不难得上述结论。
[2]当然,由于秦汉之前的史料阙如,本文对于古代法律解释的研究主要以秦汉以后为主。
[1]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第31页。
[2]陈金钊等:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第166页。
[3]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编《法律解释问题》,法律出版社1999年版,第67页。
[1]张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社2000年版,第25页。
[2]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第105-107页。
[1]严万里校:《商君书》修权第十四,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第114页。
[2]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第256-257页。
[3]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第259页。
[4]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[5]王先慎:《韩非子集解》卷一,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第20页。
[6][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1096页。
[7]《秦简.法律答问》在一定意义上讲,也可谓之是从事审判实务的法官在面临需要对于法律进行解释才能适用的场合,宁可向上请示释疑也不能(或者可能是法律禁止)自己作出的解释,似乎可为是秦王朝牢牢控制着法官法律解释权的佐证。
[8]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[1]王先慎:《韩非子集解》卷四,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第67页。
[2][汉]王充:《潜夫论.衰制》,转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第64页。
[3][唐]韩愈:《韩昌黎文集》“原道”,上海古籍出版社1986年版。
[4][清]黄汝成:《日知录集释》第9卷,岳麓书社1994年版,第295页。转引自林乾著《中国古代权力与法律》,中国政法大学出版社2004年版,第300页。
[1]瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2006年版,第331页。
[2][明]王夫之:《读通鉴论》第6卷,中华书局1975年版,第16页。
[1][美]庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版,第123页。
[2][德]茨威格特 克茨:《比较法总论》法律出版社2003年版,第138页。
[3][法]《拿破仑法典》,李浩培等译,商务印书馆1997年版,第1页。
[4][美]约翰.亨利.梅里曼:《大陆法系》,顾培东等译,知识出版社1984年版,第40页。
[1]戴炎辉:《中国法制史》,(台湾)三民书局1989年版,第31页。
[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,法律出版社1998年版,第406页。
[3]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第59页。
[4]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第109-110页。
[5][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》第三十卷,刘俊文点校,中华书局1983年版,第561页。
[6]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋点校,法律出版社2000年版,第1069页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第29页、第595-596页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十八,“详谳”,中华书局1984年版,第891页。
[3]相关的论证则可参见王志强著《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第75-77页。另徐忠明在“明清刑事诉讼‘依法判决'之辨正”一文中也有相关论述。载氏著《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第303页。
[1]戴望:《管子校正》卷十七,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第288页。
[2][宋]张载:《张载集》,中华书局1978年版,第376页。
[3]当然,我们的古人自身也并不迷信于只依靠制定法就可实现对于社会方方面的规制,正如唐代孔颖达说:“法之设文有限,民之犯罪无穷,为法立文,不能网罗诸多,民之所犯不必正与法同,自然有危疑之理。又如杨维桢在《刑统赋》的序中指出:“刑定律有限,情博受无穷,世欲以有限之律律天下无穷之情,亦不难哉”。再如沈仲纬认识到:“盖情有万殊,事有万变,法岂能尽情、人之事哉? 执法之吏,知之虽不为难,而得之尤为难也。议刑自之际,若能用古之法,适时之宜,量事之大小,推倩之轻重,尽心而宜之,然后法无废而事无失矣,事无失则刑不滥矣。”转见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第304,312页。
[4][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[1]关于概括性禁律的提法似是美国学者布迪、莫里斯在所著《中华帝国的法律》中首次提出,他认为大清律例中的不应得为律、违制律、违令律及棍徒扰害例皆为概括性条款。见氏著《中华帝国的法律》江苏人民出版社1995年版,第171页,431-433页。也有学者认为清律中的光棍例同样也为概括性律文。参见参见王志强著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第75-77页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第885页。
[4]即使地方司法官员对于律文适用中的困难而请示中央解释或制定新例以释疑时,统治者似乎不为所动,反而有时会指示地方司法官吏径用比附解决。如《刑案汇览》卷三十三“被诱同逃并无奸情致夫自尽”一案。因为对于“被人诱拐,并无奸情,致本夫羞忿自尽,例无专条”,广抚为防止比引未符,断罪有参差。上疏请旨饬部,“将嗣后妇女被人诱拐并无奸情,致本夫及祖父母、父母、翁姑羞忿自尽或被人欧死及谋故杀害者,应分别拟以何罪,另立专条,俾资引用”。但邢部驳斥道“查案情百出多歧,律例岂能尽备。是以名例律内,特设有断罪无正条,援引他律、他例比附加减定拟之通例。惟在谳狱各官临时斟酌情节折衷比拟,期无枉纵。若必遇事,预立科条,不特比附加减之例,竟成虚设。且恐启移情就例之端。所有请立专条之处,应毋庸议。”
[5]如薛允升在对唐律和明律中的相关规定对比后发现:“唐律祗言举重以明轻。举轻以明重,明律增加引律比附加减定拟,由是比附者日益增加。律之外有例,例之外又有比引条例,案牍安得不烦耶?”参见氏著《唐明律合编》,法律出版社1999年版,第97页。
[1]对司法官在比附中可能出现的任意解释,传统社会往往通过立法的方式加以限制,以期限制在这一过程中可能出现的恣意。如将比附适用的最终决定权收归中央,“议定奏闻”,并通过层级审核制以及严格法官任意比附的责任来试图限制比附的任意。如《大清律例.名例》中的条例则明确体现了立法者的上述意图;“引用律例如律内数事共一条,全引恐有不合者.许其止引所犯本罪。若一条止断一事,不得任意删减,以致罪有出入。其律例无可引用援引别条比附者,刑部会同三法司公同议定罪名,于疏内声明,‘律无正条,今比照某律某例科断或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行'。若律例本有正条,承审官任意删减以致情罪不符,及故意出入人罪,不行引用正条,比照别条,以致可轻可重者,该堂官查出即将承审之司员指名题参书吏严拏究审,各按本律治罪。其应会三法司定拟者,若刑部引例不确许院寺自行查明律例改正,傥院寺驳改犹未允协,三法司堂官会同妥议。如院寺扶同朦混或草率疏忽,别经发觉,将院寺官员一并交部议处。”
[2]对于本案,梁治平先生显然更有独到的见解释,他从案例记载中的“诏不当坐”而推断“父子相为隐”的法律原则应在当时已确立。参见氏著《法意与人情》,中国法制出版社2004年版,第114-115页。此论甚是,因此,董仲舒是针对具体的个案事实所作出的颇具创造力的解释,扩大了法律的适用范畴,从而达到情法之平的效果。
[3][唐]杜佑:《通典》卷一七0,“峻酷”,中华书局1984年版,第902页。
[1]转引自顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第66页。
[2]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[3]贺卫方:《法律职业化的方法基础》,载《安徽律师》2000年第2期。
[1]徐忠明:《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社,2007年版,第233页。
[2][美]兰比尔.沃拉:《中国:前现代化的阵痛-1800年至今的历史回顾》,辽宁人民出版社1985年版,第26页。
[3][美]吉尔伯物.罗兹曼主编:《中国的现代化》,江苏人民出版社1998年版,第120-121页。
[1][清]汪辉祖:《学治臆说》,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第193页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第3页。
[1][汉]班固:《汉书》卷八三,中华书局1962年版,3403-3404页。
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第117页。
[3][明]海瑞:《海瑞集》上册,中华书局1962年版。转引自梁治平著《法辨》,贵州人民出版社1992年版,第259-260页。
[4][明]刘祁:《归潜志》卷七,转引自毛国权著《宗法结构与中国古代民事争议解决机制》,法律出版社2007年版,第152页。
[1]梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第317页。
[2]对此问题,徐忠明教授有过精彩的评论,参见氏著《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,228-269页。
[3]参见梁慧星著《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第205-210页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第3页。
[2]怀效锋点校:《大明律》附录,辽沈书社1990年版,第228页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第6页
[4]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》(下),中华书局1987年版,第448页。
[5]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第53页。
[6]立法者的解决方式是:对于前者,比如复仇问题,往往采取一种语焉不详的处理方式,留下足够的空间以便特事特办。对于后者,比如当亲情伦理的要求可能对封建统治政权形成根本性威胁之时,比如封建律典中的“十恶”犯罪行为,统治者的态度则只能是“法不容情”。张晋藩对于情理法之间的关系有精彩的论述。见氏著《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第35-51页。
[1]相关论证参见本书第二节第二部分。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十六,“杂议上”,中华书局1984年版,第878页。
[3]转引自梁治平著《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化传统》,中国政法大学出版社1997年版,第285页。
[4][汉]班固:《汉书》卷八十九,中华书局1962年版,第3291页。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一百三十,中华书局1983年版,3314页。
[2]该案资料原见顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第56-57页。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一一九,中华书局1983年版,第3099页。
[1][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第133页。
[2]“何武断剑”的案例来源于郑克所著《折狱龟鉴》卷八的记载,从其所记载的诸多名吏清官所作的事实判断看,这种反逻辑的事实认定所占比例不在少数,参见刘俊文译注点校:《折狱龟鉴译注》,上海古籍出版社1988年版。
[3]苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中图社会科学》,1999年第5期。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第110-111页。
[2]贺卫方:“中国古代司法判决的风格和精神”,载贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
[3]参见贺卫方著《中国古代司法判决的风格和精神》,载贺卫方著《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
[4][清]王先谦:《荀子集解》卷三,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第93页。
[1]李泽厚:《中国现代思想史论》,东方出版社1987年版,第320页。
[2]参见郑秦著《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第52页。
[3][宋]朱熹:《论语集注》颜渊第十三,齐鲁书社1992年版,第121页。
[4][清]李祖年:“《徐雨峰中丞勘语》序”,载陈全伦等编:《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》附录三,齐鲁书社2001年版,第689页
[1]参见陈全伦等编《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》,齐鲁书社2001年版。
[2][清]汪辉祖:《佐治药言》,载胡学亮编译:《从政心得》,中国文史出版社2005年版,第124-125页。
[3]参见张骐著《形式规则与价值判断的双重变奏-法律推理方法的初步研究》,载《比较法研究》2000年第2期。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,法律出版社1998年版.“导论”第5页。
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版.第394-395页。
[2][美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第149页。
[3]参见[美]庞德著《法学肄言》,商务印书馆1930年版,第95-100页。
[1]陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年,第298页。
[2]本部分对于法律渊潭理论的梳理和论述乃至主要的观点,主要是参考了我的导师陈金钊教授的一系列研究成果,在此表示对于导师的感谢。
[1]《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第86-87页。
[2][美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第413-414页。
[1]参见周旺生:《中国历代成文法述论》,载《立法研究》第三卷,法律出版社2002年版,第59-120页。
[2]刘海年、杨一年主编:《中国古代法律史知识》,黑龙江人民出版社1984年版,第88页。
[3]程树德:《九朝律考》,中华书局2003年版,第14-23页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第923页。
[5][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第927页。
[6][唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第183页。
[7][清]沈家本:《历代刑法考》(三),中华书局1985年版,第928页。
[1]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第306页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][汉]班固:《汉书》卷八,中华书局1962年版,第253页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938页。
[1][汉]班固:《汉书》卷六十,中华书局1962年版,第2659页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第187-188页。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第312页。
[4]刘笃才:《论汉代法律体系的几个问题》,载《当代法学》2004年第7期,第144-149页。
[5][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第922页。
[6][清]沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第885页。
[1][唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第185页
[2]据《魏书.出帝纪》载,太昌元年(532年)诏:“理有一准,则民无觊觊,法假二门,则吏多威福,前主为律,后主为令,历世永久,实用滋章,非所以准的庶昌,提防万物。可令执事之官,四品以上,集于都督,取诸条格,议定一途,其不可施用者,当局停记,新定之格,勿与旧制相连,务在约通、无致冗滞。”《唐六典》卷六注则云:“后魏以格代科,于麟趾殿删定,名为《麟趾格》。”[唐]李林甫等:《唐六典》卷六,陈仲夫点校,中华书局1992年版,第185页。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第312页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4964页。
[2]顾炎武:《金石文字记》,卷一,“西岳华山庙碑”,资料转见孔学:《论宋代律敕关系》,载《河南大学学报(社会科学版)》2001年第3期。
[3]参见史广全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第315-316页。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷三十,刘俊文点校,中华书局1983年版,第562页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4963-4964页。
[2][元]脱脱等:《宋史》卷一百九十九,中华书局1977年版,第4966页。
[3]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷三十,刘俊文点校,中华书局1983年版,第562页。
[1][宋]窦仪等:《宋刑统》卷三十,中华书局1984年版,第486页。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第928页。
[1]郑秦、赵雄所主编:《清代“服制”命案--刑科题本档案选编》,中国政法大学出版社1999年版,“代前言”,第13页。
[2]高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第328页。
[1]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第184页。
[2]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第233页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1279页。
[1][唐]杜佑:《通典.刑法》卷一百七十,“舞紊”,中华书局1984年版.第901页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第211-212、215页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1096页。
[1]陈顾远:《汉之决事比及其源流》,载氏著《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006年版,第465页。
[2]参见武权臣著《中国传统法律文化》,北京大学出版社1996年版,第418页。
[3]参见程树德:《九朝律考》,中华书局2003年版,第420页。
[4]参见武权臣著:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1996年版,第420页。
[1][美]布迪 莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第148页。
[2][清]沈家本:《历代刑法考》(四),“通行章程序”,中华书局1985年版,第2220-2221页。
[3]参见祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“张晋藩序”,第2页。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第276页。
[5][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第427页。
[6][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“张晋藩序”,第2页。
[1]陈顾远:《汉之决事比及其源流》,载氏著《中国文化与中国法系-陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社2006年版,第475页。
[2]王侃:《宋例辨析》,载《法学研究》1996年第2期。
[3]高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第420页。
[4][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2286页。
[5][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2286页。
[6][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2287页。
[1]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[2]相关的论证见本文第四章第二部分的内容。
[3]何勤华教授通过对于清代法律渊源的考证,认为在中国清代的司法实践中,作为一种由国家审判机关适用的法律渊源,情理的内涵是极为丰富的,既包括国家大法,民间习惯,法律观念,道德规范,儒家的经义,又包含了外部客观世界存在与发展的内在逻辑,事物发展的道理、规律,与国民性相适应的社会公德、职业道德、家庭美德以及人们的共同生活态度、内心情感,价值取向,还涉及具体案件的案情和法律文书(诉状)的用词和行文逻辑等。如此概括作为法源的情理,似乎有过于扩张之嫌。参见何勤华著《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[1][宋]黎靖德编:《朱子语类》卷五十八“万章下”,王星贤点校,中华书局1986年版,第1365页。
[2][清]黄宗羲:《宋元学案》,中华书局1986年版,第1528页。
[3]参见杨一凡著《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》,载于中国社会科学院网站,网址:http://www.cass.net.cn/file/2005101847745.html。
[4]许章润:《梁漱溟论中国人的人生态度与法律生活》,载《中外法学》1998年第6期。
[5][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第36-37页。
[6][美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第100页。
[7]比如有学者统计,《名公书判清明集》的“天理”一词出现二十三例之多。参见王志强:《(明公书判清集)法律思想初探》,载叶孝信、郭建主编:《中国法律史研究》,学林出版社2003年版,第494页。
[1]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻--情理法的发生、发展及其命运》,载《法制与社会发展》2001年第3期。
[2][清]汪辉祖:《学治臆说》“法贵准情”。
[1]比如当前不少学者的论述中,往往乐于引用相关案例以证明在情理与法不相融时,必然届公法而伸人情。
[2][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第24页。
[1]相关案例及论证可参考本文第五章第四部分“目的解释及其意义”。
[2]参见[日]滋贺秀三著《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察--情、理、法》,范愉译,载王亚新、粱治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第34、20页。
[3]相关案例和论证可参见本文第三章第二部分“法源选择的原则和方法”中的相关内容。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第166页。
[2]在《中国法律史上的民间法》一文中,梁治平先生进一步谈到了中国古代习惯法的内容存在样态。他说:“在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,这其中,有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度。”在存在形式方面,“习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。……习惯法既非“立法者”所创造,也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓“乡例”、“土俗”。当然,有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找。”载法律思想网:http://www.law-thinker.com/
[3]比如苏亦功先生在对晚清香港民事法律规范适用考察的基础上,认为:“香港适用的所谓清朝法律和习惯事实上主要是习惯法,而制定法只起参考作用。换言之,清代的民事规范主要是以习惯法方式存在的。”参见氏著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第53页。何勤华教授通过对司法实践中法官所以习惯为据裁断案件的实例,证明了清代习惯法的存在,参见氏著:《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[4][美]宋格文:“天人之间:汉代的契约与国家”,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1996,第165.页。当然,宋的论点似乎并非无懈可击,比如他在本文中一再强调“在中国法律制度中,对私人契约的强制执行从一开始就存在。”对此一结论,他又进一步解释道:“我主要是把由国家司法系统强制履行的契约当作契约‘法律'”。事实上,中国古代的法官似乎并非如此重视对于所谓“契约法”的强制执行。比如清光绪年间任陕西省布政使的樊增祥,通过其所著《樊山判牍》中所载相关判书则明显表明了其对同样为契约的效力及执行的不同态度。在“李泰盛诉王复兴房屋租赁纠纷”一案中,樊增祥直接依据的是双方的契约内容而作出了判决。但在“候汝玉诉候汝成借贷纠纷”一案中,樊增祥却表示出了完全不同的态度。另外,英国学者斯普林克尔也承认了中国习惯法的存在,他说:“鉴于这些习俗在一定地区内被人们普遍接受,鉴于当地领袖经大家同意而加以实施这一事实,我认为,我们有理由把它们描述为习惯法”。参见[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第129页。
[1]参见[日]滋贺秀三著《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54-96页。
[2]转见何勤华著《清代法律渊源考》,《中国社会科学》2001年第2期。
[1][美]博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来译,中国致法大学出版社1999年版,第471页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷八,法律出版社1999年版,第186-187页。
[3][清]汪辉祖:《学治臆说》,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第203页。
[1][日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第54-96页。
[2]详见本文第四章第二部分:“事实判断及其方法”。
[3]何勤华教授在《清代法律渊源考》一文中同样举出数例来证明了习惯成为法官法源的事实,见《中国社会科学》2001年第2期。
[4][明]祁彪佳:《莆阳谳牍》。该案的详细评论,可参见顾元著《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第118页。
[5]本案的详细资料及评论可参见本文第三章第二部分内容。
[6]陈全伦等主编:《徐公谳词-清代名吏徐士林判案手记》,齐鲁书社2001年版,第418-421页。
[1]此三案的详情及相关评论,可参见瞿同祖著《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第147-148页;
苏亦工著《明代律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第295-298页;
何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[2]转引自梁治平著《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第134页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第894页。
[1]有学者考证后认为:“成案之名,至迟在明代已经出现了”,参见苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第53页。
[2]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“凡例”第2页。
[1]张伟仁:《清代的法学教育》,载贺卫方主编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第215页。
[2]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3]王志强:《法律多元下视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第101-102页。
[4]参见何敏著《清代注释律学研究》,中国政法大学博士学位论文1994年,第152-156页。另参见陈新宇著《清代法律解释》,中国政法大学硕士学位论文2002年,第23页。
[1]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第53页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷三十七,法律出版社1999年版,第596页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1146页。
[4][清]包世臣:《安吴四种》卷31上,转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第55页。
[1][清]汪辉祖:《佐治药言》,“勿轻引成案”。
[2][清]全士潮编:《驳案新编》,载《续修四库全书》第873册,上海古籍出版社2002年版,“阮葵生序”第1页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1442-1443页。
[2]事实上,在《刑案汇览》所载案例中也存在着大量的因援引成案以为裁判依据被完全否定其效力的情形存在。参见王志强著《法律多元下视角下的清代国家法》,第102页。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第920页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷六十九,中华书局1984年版,第382页。
[2][宋]欧阳修:《新唐书》卷一百九十五 列传第一百二十,中华书局1975年版。
[3][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第938-939页。
[4][北齐]魏收:《魏书》卷一百一十一,中华书局1974年版,第2875页。
[5]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第356页。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第939页。
[2]参见张伟仁著《清代的法律教育》,载贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第202页。
[3][清]汪辉祖:《病榻梦痕录》.见《续修四库全书》第555册,上海古籍出版社2002年版,第614页。
徐忠明教授对于该案有详细的评论,参见氏著《众声喧哗:明清法律文化的复调叙事》,清华大学出版社2007年版,第388-390页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第922-923页。
[1]吴坛:《大清律例通考校注》,马建石、杨玉棠编注,中国政法大学出版社1992年版,第374页。
[2]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年,第59页
[3]何敏:《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[4]参见何敏著《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[1]转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第53页。
[1]陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[2][德]卡尔.拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第165页。
[1]参见胡适著《中国哲学史大纲》上卷,商务印书馆1987年,第378页。
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,414-415页。
[3][宋]朱熹:《论语集注》,齐鲁书社1996年版,第128页。
[4][明]丘濬:《大学衍义补》卷二,“治国平天下之要,正朝廷”。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第405页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第2页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第212页。
[4][宋]朱熹:《朱熹集》第二辑,郭齐 尹波点校,四川教育出版社1996年版,第553页。
[5]参见瞿同祖著《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第392页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第635页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第595页。
[2][清]祝庆棋、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1367页。
[3]瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2005,第194页。
[4][清]田文镜撰:《钦颁州县事宜》,郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第117页。
[5]比如清代王又愧在其《办案要略》中曾经验性对“刑钱交涉事件”进行了细致地区分,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社,第157-158页。
[1]转引自顾元著《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第66页。
[2]汪婉:《论作县数则》,转引自毛国权著《宗法结构与中国古代民事争议解决机制》,法律出版社2007年版,第80页。
[3][清]汪辉祖:《佐治续言》,“论治讼”。
[4]以滋贺秀三为代表的日本学者强调以明清为代表的中国传统社会民事审判并非是依法裁判,“‘所有判断都必须根据对国法的解释才能作出'这种思想方法,从根本上是不存在的”,“传统中国法官以情理为基准进行裁判”。而美国华裔历史学家黄宗智则以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料,得出了与滋贺先生截然相反的结论。在国内,观点同样也不统一,支持者如张晋藩认为:清代有关户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃等民事法律条文,散见在《大清律例》、《户部则例》、《清会典》以及有关的则例、事例当中,它们是审断民事案件的法律根据。从现存司法档案中,可以看出依律例断案是最基本的形式,由于法律是国家意志与利益的体现,尽管民间细故不同于刑事案件,不具有对于人身、社会、国家的危险性,但律有明文者仍须依律科断,即使是事隔多年的积案,如有律例可循,仍须按律例审处。何勤华教授也提出了类似的观点。
[5]参见陈金钊:《司法过程中的法律发现》,载《中国法学》2002年第1期。
[1]徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第303页。
[2][清]方大湜:《平平言》卷二,“本案用何律何例须考究明白”。
[3]比如《大清律例.断狱律.断罪引律令》所附条例云:“律例颁布之后,凡问刑衙门敢有恣任喜怒引拟失当或移情就例故入人罪,苛刻显著者,各依故失出入律坐罪”,“承问各官审明定案务须援引一定律例,若先引一例,复云不便照此例治罪,更引重例及加(情罪可恶)字样坐人罪者,以故入人罪论。”
[4][唐]吴兢:《贞观政事》,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第388页。
[1][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第113页。
[2][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第103页。
[3][宋]朱熹:《孟子集注》,齐鲁书社1992年版,第196-197页。
[4][汉]司马迁:《史记》第130卷,“太史公自序”,中华书局1983年版,第3298页。
[5][汉]董仲舒:《春秋繁露》第3卷,上海古籍出版社1989年版,第20页。
[1]《春秋公羊传》“恒公十一年”。
[2][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第930-931页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第53页。
[4]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第101-102页。
[1][宋]欧阳修:《新唐书》卷一百九十五,中华书局1977年版。
[2]相关的案例和论证请参阅本文第五章第四部分。
[3][德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第152页。
[1]郑成良:《法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报(人文社会版)》,2005年第4期。另外,郑素一对此也做出了与孙笑侠教授同样的论断,参见氏著《中国古代法官的实质性思维模式探讨》,载《太平洋学报》2006年第8期。
[3]但是,当下流传下来的诸多的案例却更多的以此类“疑案”的面目出现,以至于在一定程度给予我们以错觉,似乎这一类案件构成了古代司法实践的主流。事实上,因为这一类“疑案”及其处理方式更容易为人所津津乐道,也才能够流传至今,而大量的“简单”案件则往往因其无所新奇而被淹没于历史发展的进程中。事实上,即使我们当今的大量的案例汇编,事实上也是以其典型和“疑难”为标准来编纂的。
[4]参见王志强著《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期。
[1]郑秦 赵雄主编:《清代“服制”命案-刑科题本档案选编》,中国政法大学出版社1999年版,第174页。
[2]相关的案例及论证内容可参阅本文第五章第三部分的内容。
[3]在面对着成文法源间所存在的规范的冲突与竞合过程中,法官法源选择的思路往往是站在实用性的立场上,通过对不同形式规则调整的内容和范围进行对比分析,厘清两者的关系,从而作出选择,详见本文第二章第二部分。
[4]参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[5]王志强:《制定法在中国古代司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一六六,中华书局1984年版,第878页。
[2]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第275页。
[1]参见徐忠明著《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第315页。
[2][清]王又槐:《办案要略》,郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第180,166页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷四十七,法律出版社1999年版,第908页。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷五,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第151页。
[2]《左传》昭公六年孔颖达疏,资料转见高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,第304页。
[3]转引自高道蕴等编:《美国学者论中国法律传统》,第312页。
[4]戴炎辉:《唐律通论》,中正书局1970年刊行,第25-26页。
[5]制度事实的说法主要来自于[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔的《制度法论》(中国政法大学出版社1994年版)。所谓的制度事实是一种抽象了的事实,它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分,杨建军在《法律事实的解释》一书中有详细的论述,山东人民出版社2007年版,第23-27页。
[6]《大清律例.名例》规定:“其律例无可引用,援引别条比附者,刑部会同三法司公同议定罪名,于疏内声明,‘律无正条,今比照某律某例科断或比照某律某例加一等减一等科断,详细奏明,恭候谕旨遵行'”。
[1]参见陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35-38页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第179页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第180页。
[2]相关《春秋决狱》所现存的案例,参见程树德著《九朝律考》,中华书局1988年版,163-167页。
[3]何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[1]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第134页。
[2]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期。
[1][清]樊增祥:《樊山判牍》卷一,“批郝克栋呈词”,另可参见汪世荣对此案的详细评论,见氏著《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第207页。
[2]参见张伟仁著《中国传统司法与法学》,载《现代法学》2006年第5期。
[1]转引自苏力著《纠缠于事实和法律之中》,载《法律科学》2000年第5期.
[2]季卫东:《法律职业的定位》,载《中国社会科学》1994年第3期.
[3]参见李玉福主编《中国法制史》,山东大学出版社2003年版,第183-185页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第245-246页。
[2][汉]班固:《汉书》卷六十,中华书局1962年版,第2660页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第552页。
[4][清]薛允升:《唐明律合编》,怀效峰 李鸣点校,法律出版社1999年版,第817页。
[5]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第268页。
[6][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十三,刘俊文点校,中华书局1983年版,第431页
[7][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第550页
[8][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十五,刘俊文点校,中华书局1983年版,第475页
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第552页.
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第374页.
[3]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第267-274页.
[4][元]脱脱等:《宋史》卷二百,中华书局1977年版,第4995页.
[1]参见张德美著《略论中国古代诉讼的证明标准》,载法学评论网,网址:http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=23680。
[2]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246页.
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十九,刘俊文点校.中华书局1983年版,第552页.
[1]郭成伟点校:《大元通制条格》,中国政法大学出版社1999年版,第416页.
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷三十七,中国政法大学出版社1999年版,第587页.
[3]季卫东:《法律解释的真谛》,载氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第121页。
[1]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》2001年第3期.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页.
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第432页。
[3]当然,以人之所情为事实判断的基准。是中国传统法官们在累积古代审判经验的基础之上,总结出来判断当事人口供的真伪的方法。其典型的体现则是“五听”判断方法的制度化。根据《周礼·秋官·小司寇》所载:“五声听狱讼。求民情:一曰辞听(观其出言,不直则烦),二曰色听(观其颜色.不直则赧然),三曰气听(观其气息,不直则喘),四日耳听(观其听聆,不直则感),五日目听(观其眸子,不直则眊然)。”尽管“五听”断狱在形式上带有法官明显的任意性和不确定性,但其中也不乏合理的因素,而且从其内在机理而言,也有其内在的科学性和心理学基础,也是古代法官屡试不爽的判断法宝之一。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第337页.
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第111页。
[1][清]汪辉祖:《佐治药言》,“命案察情形”.
[2][汉]董仲舒著:《春秋繁露》,卷一,上海古籍出版社1989年版,第23页.
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第144-146页。
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第239-241页。
[1]转引自梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第39-40页.
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第203页.
[3]《樊山判牍》卷一”批周十四呈词”.何勤华教授在援引该案时将其视为古代法官以习惯为裁判依据的典型,此说当可存疑,事实上,法官在裁判中援引此习惯的目的只是为了证实案件的争议是否存在,并未涉及到处理.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第334页.
[2]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第103页。
[3]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》(上),中华书局1987年版,第131页。
[1][美]兰比尔.沃拉著:《中国:前现代化的阵痛-1800年至今的历史回顾》,辽宁人民出版社1985年版,第26页.
[2]郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第209、217页.
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海吉籍出版社1988年版,第441页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第310页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第86页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第363页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第380页。
[2][美]黄仁宇著:《万历十五年》,中华书局1982年版,第91页.
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第347页.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第6页.
[2]陈重业主编:《折狱龟鉴补译注》,北京大学出版社2005年版,第108页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》·刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第461页.
[2]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷三十七,中国政法大学出版社1999年版,第564页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第180页.
[1][后汉]刘昫等:《旧唐书》卷三十,中华书局1975年版,第2155页。
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第388页.
[3][明]海瑞著:《海瑞集》上册,中华书局1962年版,转引自梁治平著《法辨》,贵州人民出版社1992年版,第259-260页。
[4]如日本学者滋贺秀三认为。明清时期对民事纠纷进行的审判实质上是一种调停。一种“教谕式调停”。滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、粱治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版杜1998年版,第21页。
[1][美]马克斯.韦伯著:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第148页.
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第96页。
[3]刘慧敏:《儒家文化与官僚制度》,载《理论学刊》,2007年第3期。
[1]季卫东:《法律程序的意义》,载氏著《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第61页.
[1]张文显:《法学基本范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2003年,第49页.
[1][法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第63页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第348页。
[3]早在先秦时期李悝“撰次诸田法”而成之《法经》六篇体例中,具律篇“具其加减”。实具有现代刑法中的总则之效。在一定程度上为其他各篇的条文的适用提供指导。“具其加减”而成为其适用条件的组成部分,而此后的封建律典的制定则沿袭了这一体例模式而形成《名例》居首。其作用如同《唐律疏议》所言:“名者,五刑之罪名;例者,五刑之体例。名训为命,例训为比,命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名即刑应,比例即事表,故以名例为首篇”。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版,第134、133、80页。
[5]相关论述参见瞿同祖著《中国法律与中国社会》,第三章、第四章,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第152-272页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第404页。
[2]瞿同祖:《盟同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第405页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第131-132页。
[4]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第422-423页。
[1]戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局印行1989年版,第31页。
[2][唐]魏徵等:《隋书》卷二十五,中华书局1973年版,第713页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第422-423页。
[1][德]科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页.
[1]对于本案性质的分析,学界向认为是董仲舒以《春秋》之义修改了汉律“首匿之律”,从而在司法实践中首创了“亲亲得相首匿”的司法原则。此说当可存疑.尽管目前史料所支持的“亲亲得相首匿”的法律规则始见于汉宣帝所下之诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之致也,岂能违之哉。自今子首匿父母,妻匿夫。孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请以闻.”(《汉书.宣帝纪》)但从本案的描述方式来看,如依秦代之“首匿之法”(汉承秦制,其律亦如此).即使亲生父子也不得首匿,况养父子乎.如此案件实不应以“时有疑狱”而记载。因此,合理的推论可能是在此之前或可有“父子相为隐”的法律规定。尽管目前并无史料资以证明.不过对此案例,《通典》卷六十九的记载或可给我们的推论提供某种问接的证明,在其记载中,于“《春秋》之义,父为子隐”之后,却有“甲宜匿乙,诏不当坐”的说法.
[2]程树德:《九朝律考》,中华书局1963年版,第164页。
[3]《大清律例》中关于家长之育有了女之妾殴伤雇工的例文为道光十四年所定,见薛允升《读例存疑》卷三十六,本案发生于嘉庆七年,故尚无具体例文.
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第438-439页。
[1][清]沈之奇:《大清律例辑注》(下),李俊 怀效峰点校,法律出版社2000年版,第704页。
[2][元]脱脱等:《宋史》卷二百,中华书局1977年版,第4987-4988页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1103页.
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[3][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2280页.
[4]资料转引自苏亦工著《明清律典与条例》,中国政法大学出版社2000年版,第175页。
[5][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第133页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十八,刘俊文点校,中华书局1983年版,第346页。
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2279页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十四,法律出版社1999年版,第395页。
[1]参见薛允升著《读例存疑》,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版,网址:http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/index.htm.
[2]转引自张晋藩主编《中国法制史》。高等教育出版社2003年版,第21页。
[1][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第928页。
[2]关于唐律中法律术语和概念的使用及其特征,可参见史文全著《中国古代立法文化研究》,法律出版社2006年版,第343-345页。
[1][清]王明德:《读律佩(?)》,张伯元等点校,法律出版社2001年版,第1-56页。
[2]当然,如《德国民法典》那样主要以晦涩及高度专业的语言文字构成的法典固然可以在一定程度上保障法律自身的逻辑自足性,但却不易普及.
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷十,法律出版社1999年版,第211页.
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十五,法律出版社1999年版,第402页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,“刑案汇览序”第1页。
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2279、2284页。
[3]张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社2001年版,第119页。
[1]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第435-46页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第16页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第196页。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十四,刘俊文点校,中华书局1983年版,第267页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1102页。
[2]当然,也存在限制法官的自由裁量的制度设计,比如封建律典量刑颇严的“出入人罪”,就如同戴在古代法官头上的金箍咒,使法官不愿也不敢轻易地从概括性的条文中演绎归纳出规则个案事实的裁判规范。
[3][英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社1995年版,第126页。
[4][美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第503页。
[1]参见何敏著《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,载《法学》,1997年第5期。
[2]刘放桐等编:《现代西方哲学》下册,人民出版社1981年版,第592页.
[3][清]薛允升:《读例存疑》卷二十六,“强盗49”,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版,网址:http://www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/index.htm。
[4]如嘉庆十九年发生于奉天“旷野窝棚寮舍被盗行劫”一案中,法官就遇到了这一问题。案件事实及解释结果见于祝庆祺等编《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第502页。
[5]参见[英]哈特著《法律的概念》,中国大百科全书出版社1995年版,第126-128页。
[1]睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第246页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷五,法律出版社1999年版,第121页。
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十六,法律出版社1999年版,第426页.
[4]《刑案汇览》卷二十八“杀一家三人”门记录了不少此类令法官困惑的案件.如“杀死同伙营生之人照律办理”、“族人伙贸同行同宿即属同居”等案例,见祝庆祺等编《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第996-999页。
[5]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第133页。
[1]陈金钊:《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》 2005年第6期。
[2]唐德纲编译:《胡适的自传》第五章注二十三.转引自贺卫方著《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第210页.
[3]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第256-257页
[4]戴望:《管子校正》卷十五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第259页.
[5]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[1]戴望:《管子校正》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第80页。
[2]王先慎:《韩非子集解》卷五,《诸子集成》第5册,中华书局1954年版,第85页。
[3]本文第一章第三部分对此有过论述.
[4][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第204页
[1][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第895页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第187页.
[2]可能正是考虑到这一问题,《唐律疏议》故对“诈称祖父母父母死”作了更为明确的字面界定,“谓祖父母、父母见在而诈称死者。若先死而诈称始死者,非”,[唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第14页。
[3][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第211页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第895页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷第一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第896页。
[1][英]洛克:《人类理解论)(下册),资料转引自谢晖著《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第11-12页。
[2][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第263页。
[3][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第262页。
[4][清]祝庆祺等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第269页。
[1][清]沈家本:《新刑律草案补笺》,资料转见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定》,第92页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第208页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷六,刘俊文点校,中华书局1983年版,第134页
[4][来]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页。
[1]中国社会科学院宋辽金元史研究室点校:《名公书判清明集》上,中华书局1987年版,第304-305页。
[2][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第349页。
[1][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十一,刘俊文点校,中华书局1983年版,第390页。
[2]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第403页、265页、第394页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第689页。
[2]怀效锋点校:《大明律》卷一,辽沈书社1990年版,第16页。
[3][清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋 李俊点校,法律出版社2000年版,第14页.
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第210页。
[2]本案案例系参见何勤华著《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期。
[3]陈金钊,《文义解释:法律方法的优位选择》,载《文史哲》2005年第6期。
[1]哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,中国社会科学出版社1998年版,第217页。
[2]严复所译孟德斯鸠《法意》卷二”按语”,转引自梁治平著《法治:社会转型期的制度建构》,载氏著《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第127页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第896页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第634-635页
[3]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十七,法律出版社1999年版,第444页。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十八,法律出版社1999年版,第461页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十七,”杂议下”,中华书局1984年版,第884页..
[1][清]祝庆祺、鲍书荟等编:《刑案汇览》(二),北京古籍出版社2004年版,第1218-1219页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百七十,“舞紊”,中华书局1984年版,第901页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一百六十九,“守正”,中华书局1984年版,第897页。
[2]《大清律例.刑律.断狱》“断罪引律令条”下附例云:“承问各官审明定案,务须援引一定律例。若先引一例,复云不便照此例治罪,更引重例,及加‘情罪可恶'字样,坐人罪者,以故入人罪论。”田涛 郑秦点校:《大清律例》卷三十七,法律出版社1999年版,第596页。
[1]参见郑秦著《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年,第52页。
[2]徐忠明:《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,载《法商研究》2005年第4期。
[1][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2290-2291页。
[2][德]科殷,《法哲学》,林容远译,华夏出版社2002年版,第211页。
[3]梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第92页。
[4][美]吉尔伯特.罗兹曼:《中国的现代化》,江苏人民出版社1995年版,第126页。
[5][美]D·布迪、C·莫里斯著,朱勇译:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1998年版,第2页。
[1]该案资料转见顾元著:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第57-58页
[1][法]勃内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第485-487页。
[2]陈金钊:《目的解释方法及其意义》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2004年第5期。
[3]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第227页。
[4]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第168-169页。
[1]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2003年版,第227页。
[2][美]诺内特 塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第57页。
[3][美]诺内特 塞尔兹尼克著:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,“代译序”。
[4]陈金钊:《目的解释方法及其意义》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2004年第5期。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷四,法律出版社1999年版,第95-97页。
[2]瞿同祖:“中国法律与中国社会”,《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社1998年版,第353页。
[3]怀效锋点校:《大明律》,辽沈书杜1990年版,《御制大明律序》。
[4]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,“御制序文”第5页。
[5]“明刑弼教”语出《尚书.大禹谟》:“帝曰:‘皋陶,惟茲臣庶,罔或干予正。汝作士,明于五刑,以弼五教。期于予治,刑期于无刑,民协于中,时乃功,懋哉。”而“明刑弼教”理论的阐释则主要是从南宋时期开始。相关论述参见陈应琴著《“明刑弼教”思想的渊源、发展及运用》,载《海南大学学报》2007年第1期。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷十二,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,230页
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第33页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第54页。
[4][唐]房玄龄:《晋书》卷三十,中华书局1974年版,第930-931页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第205页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页。
[1][唐]杜佑:《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页。
[1]本案案例所载篇幅较长,故择其要者而列,案件详细资料参见[清]祝庆祺等编《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2003年版,第30页。
[1][后晋]刘昫:《旧唐书》卷五十,中华书局1975年版,第2153-2154页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一百六十三,“刑制上”,中华书局1984年版,第863页.
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第44页。
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1106页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1106页。
[3]鲁嵩岳:《慎刑宪点评》,法律出版社1998年版,第252页。
[1][宋]郑克:《折狱龟鉴译注》,刘俊文译注点校,上海古籍出版社1988年版,第205页。
[2][唐]杜佑:《通典》卷一六九,“守正”,中华书局1984年版,第897页.
[1]参见杨一凡著《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》,载于中国社会科学院网站,网址:http://www.cass.net.cn/file/2005101847745.html.
[2][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2283页。
[3]比如古代中国向有“刑罚世轻世重”、“刑轻国用轻典,刑重国用重典”的传统,其实质意蕴却是立法者要求执法者根据社会形势发展的不同变化而灵活地体会宽严之道。至清,统治者的思路仍然如此。《清史稿.刑法志》载雍正十三年,世宗遗诏有曰:“国家刑罚禁令之设,所以诘奸除暴,惩贪黜邪,以端风俗,以肃官方者也.然宽严之用,又必因乎其时.从前朕见人情浅薄,官吏营私,相习成风,罔知省改,不得不惩治整理,以戒将来。今人心共知警惕矣,凡各衙门条例,有前严而改宽者,此乃从前部臣定议未协。朕与廷臣悉心酌核而后更定,自可垂诸永久.若前宽而改严者,此乃整饬人心风俗之计,原欲暂行于一时,俟诸弊革除,仍可酌复旧章,此朕本意也,向后遇事斟酌,如有应从旧例者,仍照旧例行”。事实上也反映了立法者要求司法者理解法律目的时也必须对于当时社会形势的审时度势的考量。
[1][汉]司马迁:《史记》卷一百三十,中华书局2000年版,第3291页。
[1]贾谊:《新书.治安策》,转见张晋藩主编《中国法制史》,中国政法大学出版社2002年版,第83页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年舨,第1096页。
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第53页。
[1]孙家洲:《汉代执法思想中理性因素述论》,载《南都学刊》2005年第1期。
[2][唐]吴兢:《贞观政要》“赦令”,裴汝诚等译注,上海古籍出版社2006年版,第401页。
[3]陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社2002年版,第65页。
[1][元]脱脱等:《宋史》卷二百一,中华书局1977年版,第5010页.
[2][唐]杜佑《通典》卷一六七,“杂议下”,中华书局1984年版,第883页.
[1][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1098页。
[2]戴炎辉:《中国法制史》,台北三民书局1989年版,第24页。
[3]如程树德根据《尚书·大传》载“非事而事之,出入不以道义,而诵不详之辞者,其刑墨”,以及郑玄注:“非事而事之,今所不当得为也”,认为“是此律其源甚古”,即早于或等于《尚书》成书的时代。w程树德著:《九朝律考》,中华书局2003年版,第105页。台湾学者黄源盛认为此条的渊源似可追溯到周代,见黄源盛:《唐律不应得为律的当代思考》,载《法制史研究》2004年第5期。
[4][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第522页。
[5]田涛 郑秦点校:《大清律例》,法律出版社1999年版,第540页。
[6]关于概括性禁律的提法似是美国学者布迪、莫里斯在所著《中华帝国的法律》中首次提出,见氏著《中华帝国的法律》江苏人民出版社1995年版,第171页,431-433页。
[7]钱锦宇:《论中国刑法典中的概括性禁律》。载《求是学刊》2007年第1期。
[8]王志强:《法律多元视角下清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第85页。
[1][清]张廷玉等:《明史》卷九十三,中华书局1974年版,第2290页.
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷九,刘俊文点校,中华书局1983年版,第197页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第521页。
[4]孙海龙:《论空白罪状在中国刑法中的命运-从刑法机能二重性看空白罪状与罪刑法定原则的冲突》,载《福建法学》2002年第1期。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷二十五,法律出版社1999年版,第402页。
[2][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷二十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第522页。
[1]戴炎辉;《中国法制史》,台北三民书局1989年版,第23页。
[2][清]薛允升:《唐明律合编》,怀效锋 李鸣点校,法律出版社1999年版,第731页。
[1][清]薛允升:《读例存疑》卷九,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版。
[2][清]薛允升::《唐明律合编》,怀效锋 李鸣点校,北京,法律出版社1999年版,第731页。
[3][清]薛允升:《读例存疑》卷十,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版。
[1][清]薛允升:《读例存疑》卷十五,版本来源于日本学者寺田浩明的中国法制史研究网站电子版.
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1404页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1064页.
[4]如祝庆祺、鲍书芸等编《刑案汇览三编》卷四十七,“事不干已疑贼妄言,致酿人命”,第1746页。
[5]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第139页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第250页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(二),北京古籍出版社2004年版,第2102页。
[3]同样的处理方式还发生在一些并无争殴情节,甚至是为避免争殴而自行闪避而致他人意外事死,如《刑案汇览》卷三十,“欲殴其人闪开自跌内损身死”等案,以及间接引起他人自尽的行为,如《续增刑案汇览》卷九,“一言致人父女戕生母亦自尽”《刑案汇览》卷四十七“怀疑唆控尚未拘讯致酿人命”等案。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第549页。
[5]相关案例可参见《刑案汇览》卷十三,“坊官平粜米石私行拉米回署”,《续增刑案汇览》卷四,“商贩米船被巡洋弁兵讹诈”等案。
[1]相关案例可参见《新增刑案汇览》卷三,“乡民借水灾图免钱漕咆哮挟制”卷十二,“刁民挟诈惑众构讼”。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第2213页。
[1][美]布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第171页。
[2]相关案例可参见《刑案汇览》卷四十八“监生京控县书勒折浮收”,卷三十八,“职官负欠互殴”,卷三十九,“辞出车夫殴伤旧主”;《续增刑案汇览》卷四,“听从教犯茹素尚未不拜师”等等。
[3]相关案例可参见《续增刑案汇览》卷四“希图到案撞击门钟”、“马甲因贫将城门点敲打”《刑案汇览》卷十四“京城居民被盗员弁出钱讳匿”案中对同意私和事主的处理等等.
[4][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第951页。
[1]王志强:《清代法律推理》,载氏著《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第84-85页.
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第413页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第772页.
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第2228页。
[2]在古人的思想世界中,社会的和谐之根本在于所谓的“天人合一”,认为人是宇宙万物的一分子,是不自由的,人应当收缩欲望、节制行为,才能处理好人自身的问题、以及人与自然的问题,才能和天地自然和谐相处,避免相互间合理秩序被打破。参见龙大轩著《和谐思想与中国传统法律的价值选择》,载《现代法学》2005年第6期。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编)(一),北京古籍出版社2004年版,第734页。
[2]郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第142页。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第628页。
[4][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(四),北京古籍出版社2004年版,第494页。
[1]制度事实的说法主要来自于[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔的《制度法论》(中国政法大学出版社1994年版)。所谓的制度事实是一种抽象了的事实,它是立法者经过理性抽象所概括的事实。对于制度事实与法律事实的区分,杨建军在《法律事实的解释》一书中有详细的论述,山东人民出版社2007年版,第23-27页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1101页。
[3][唐]长孙无忌等:《唐律疏议》卷十七,刘俊文点校,中华书局1983年版,第333页。另有学者考证,“比附”一词在疏文中的出现约有六处,参见陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第13-15页。
[1]田涛 郑秦点校:《大清律例》卷五,法律出版社1999年版,第127页。
[2][汉]班固:《汉书》卷二十三,中华书局1962年版,第1102页。
[1][清]王先谦:《荀子集解》卷一,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第6页。
[2][清]王先谦:《荀子集解》卷十六,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版,第419页。
[3][清]王先谦:《荀子集解》卷四,沈啸寰王星贤点校,中华书局1988年版,第140-141页。
[4][清]王先谦:《荀子集解》卷二,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版。第48-49页。
[5]案例资料转引自陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35-37页。
[1]之所以仍然以《刑案汇览三编》所载案例为分析对象,主要原因在于它所收录的主要是“例无专条、情节疑似”的法律案件,可以说是中央司法官员对全国疑难司法案件的解释汇编。其中所记载的比附案例中,有关司法官员对自己比附援引的主张、立场的法律论述也颇为详尽。故本节内容主要案例均采于此.
[2]对此,瞿同祖先生有精彩的论述。参见氏著《瞿同祖法学论著集》中国政法大学出版社1998年版,第402-405页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第1985页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(三),北京古籍出版社2004年版,第1986页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(三),北京古籍出版社2004年版,第2003页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览》(一),北京古籍出版社2004年版,第271页。
[3]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期
[4]转引自陈新宇著《从比附援引到罪刑法定》,北京大学出版社2007年版,第35页。
[1]日本学者中村茂夫曾提出“比附是广泛发生于情理”观点,并注意到比附与情理存在着密切关系。《比附的机能》载寺田浩明主编《日本学者考证中国法制史重要成果选译.明清卷》。中国社会科学出版社2003年版,第282页。
[2]霍存福:《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》,载《法制与社会发展》,2001年第3期。
[3][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第275。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第767页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第810页.
[1]清朝注律名家沈之奇就本律文的适用而提出:“威逼致死,谓以威势凌逼人,戚之气炎难当,逼之窘辱难受,既畏其威,复遭其逼,惧怕而不敢较,忿恨而无所伸,因而自尽也。”“威逼之情,千态万状。必其人之威势果可畏,逼迫果不堪,有难忍难受、无可奈何之情,因而自尽者,方合此律。”引自沈之奇撰,《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998)年版,第704,706页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1219页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1216页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(二),北京古籍出版社2004年版,第1310页。
[2]孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2005年第4期。
[1]从封建律典的规定看,封建统治者无疑通过强调司法适用必须具引律令条文,否则必须承担相应的法律责任。比如清代统治者在立法中明确规定“凡(官司)断罪,皆须具引律例,违者,笞三十”。
[2]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第59页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第418页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第94页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第245页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编)(一),北京古籍出版社2004年版,第244页。
[2][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第704页。
[1]《刑案汇览》“威逼人致死门”对类比附的案例来看,这种逻辑处理方式似乎是一种常态,比如卷三十五“拉手欲与理论致妇羞忿自尽”案的处理。
[2][清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效峰、李俊点校,法律出版社1998年版,第706页.
[3]参见王志强著《清代法律推理》,载氏著:《法律多元视角下的清代国家法》,北京大学出版社2003年版,第79-80页。
[4][美]布迪、莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社1995年版,第172页。
[5]季卫东:《法律解释的真谛》,载氏著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第121页。
[6][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第275页。
[1]高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第420页。
[1][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第767页。
[2][清]祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》(一),北京古籍出版社2004年版,第430页。
[1]谢晖 陈金钊:《法理学》,高等教育出版社2005年版,第347页。
[1]陈金钊:《法学中国化的夙愿》,载《现代法学》2006年第6期,第57页。
[2]参见王志强著《制定法在古代中国司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第148页;
苏力著《送法下乡-中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第176页以下;
陈锋才《从伦理衡平到法律衡平:我国衡平司法的意义、困境和思路》,载《法学》2006年第8期,第12-21页。
[3]顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序》,中国政法大学出版社2006年版,第8页。
[4]谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第245页。
[1]中国社会科学院历史研究所宋辽金元研究室点校:《名公书判清明集》下,中华书局1987年版,第448页。
[2]王志强:《制定法在古代中国司法判决中的适用》,载《法学研究》2006年第5期,第145页。
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2、张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社2001年版。
3、国学整理社辑:《诸子集成》,中华书局1954年版。
4、《史记》等二十五史,中华书局版。
5、[清]王先谦:《荀子集解》,沈啸寰 王星贤点校,中华书局1988年版。
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