不纯正不作为犯的基本问题研究
摘要
不纯正不作为犯的问题历来是刑法理论中的难题,不纯正不作为犯的理论发展至今虽已近两个世纪,但其中的每一个问题在理论上依然歧见纷呈、不甚明了,因此仍有进一步研究之必要。本文以不纯正不作为犯的基本问题为研究对象,其中涉及不作为的行为性、不纯正不作为犯的概念、不纯正不作为犯的因果关系、不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系、不纯正不作为犯的作为义务等方面的问题。文章共由八个部分组成。
引言,本部分简要地介绍了不纯正不作为犯的理论现状,并分析了导致这种现状的根由在于现有的刑法理论未能揭示科学的行为概念,以此为基础表明本文的立论基点及解决不纯正不作为犯基本问题的具体逻辑进路。
第一章,不纯正不作为犯的学说史及立法概况。本章共分两节,在第一节中介绍了不纯正不作为犯理论在大陆法系中的学说发展史,它主要经历了作为义务说萌芽、因果关系说、违法性说、保证人说等四个阶段。第二节则较为详细地介绍了中外各主要国家的刑法有关不纯正不作为犯的立法状况。英美法系国家一般不存在不纯正不作为犯的概念,在大陆法系国家刑法中,有关不纯正不作为犯的立法一般都采取总则规定的模式,其中主要涉及作为义务的规定问题、等价性问题及量刑问题等。
第二章,不作为的行为性。行为概念是整个刑法体系的基石,依据不同的标准可以将其分为若干行为类型,而在行为的所有类型中,最让人困惑不解的是不作为行为,为论证其行为性问题,理论上提出形形色色的行为学说,主要有因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论及消极行为论等等,然而所有的这些行为理论在不作为的行为性问题上均未作出令人信服的解释,不作为的行为性至今仍然是刑法理论中的难题。本章通过考察分析作为人类最基本的存在和表现形式——劳动的诸结构要素,在此基础上抽象概括出普遍意义上的人的行为概念。人的行为应当是主体控制或者应当控制的客观条件作用于特定对象存在状态的过程,即控制行为论,它包括主体、主观、客观条件及对象等四个基本要件。较之于以往所有的行为理论,控制行为论存在着两个最为显著的特点:一是主张行为的主观要件是行为的核心要件,二是在行为的客观要件中特别强调行为所依赖的客观条件要件。行为的这两项至关重要的内容都为以往的行为理论所忽视而恰恰是传统行为理论目前面临重重困境的突破口。
在不作为的行为性上,依据控制行为理论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为。作为与不作为的区别根本在于各自所依赖的客观条件的范围不同,不作为所依赖的客观条件只限于行为人外部的自然因果进程和他人的行为而不包含行为人的自身身体条件,而作为则以依赖行为人的自身身体条件为必要。在行为中纳入客观条件要件充实了不作为行为主观罪过的内容,行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或他人的行为性质的情况下,有意或无意(指过失)地阻断自身身体条件作用于其他客观条件以防止其指向行为对象,进而导致行为人之外的客观条件引起行为对象存在状态的改变。不作为的主观罪过因此也就不再是空洞或虚拟的了,而有了实际的内容。不作为的行为性就此破解。
第三章,不纯正不作为犯的概念。有关不纯正不作为犯概念的界定涉及作为与不作为及作为犯与不作为犯的区分标准问题、不作为犯的分类问题、不纯正不作为犯的名称及定义问题等。
由于作为、不作为与作为犯、不作为犯是一般与特殊、共性与个性的关系,故后者的区分必须建立在前者的区分基础之上,无前者则后者的区分就缺乏相应的依据。依据控制行为论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为,作为与不作为的区分主要表现在行为过程中各自所依赖的客观条件的范围不同上,不作为所依赖的客观条件不含行为人的自身身体条件,而作为则以行为人的自身身体条件加入为必要,或者说,作为与不作为区分在于行为人的自身身体条件对行为对象存在状态的改变是否进行了加工。这样,作为犯就是以作为的方式实施的犯罪,而不作为犯则是以不作为的方式实施的犯罪。二者的区分是以行为人的自身身体条件在犯罪对象存在状态改变上是否进行了加工为准。由于犯罪对象的存在状态是犯罪客体要件的内容,因此作为犯与不作为犯的认定不能脱离刑法规范的具体规定。该标准能够较为简单地对一些结构看似复杂的犯罪行为进行归类。
对于不作为犯的分类,理论上虽然存在着多种分类,但将不作为犯分类为纯正不作为犯和不纯正不作为犯最具理论和实践意义。所谓纯正不作为犯是指以不作为的方式而犯刑法规定只能以不作为方式实现的犯罪,不纯正不作为犯则是指以不作为的方式实施通常由作为方式实现的犯罪。二者在本质上都属于不作为犯,并且都是纯粹的、不含任何异质的不作为犯。因此,在理论上将二者分别称为纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯确实不是很恰当,但是通过考察学界提出的其他各种称谓,也同样存在着这样或那样的缺陷,考虑到纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯之称谓由来已久且已为学界普遍接受并广泛使用之事实,故仍予沿用。
第四章,不纯正不作为犯的因果关系理论。自德国学者卢登于19世纪中叶首先对不作为犯的因果关系提出质疑之后,大陆法系刑法理论界对其论争就从未有过停歇,但是该理论发展至今依然未能得出一个令人信服的结论。不作为犯的因果关系理论之所以会出现此等状况与作为其基础的传统刑法因果关系理论存在的致命缺陷紧密相关。传统刑法因果关系理论在研究任务、研究对象及体系定位上都存在根本性的错误。刑法因果关系有其特殊性,其特殊性由来于刑法的规制对象——犯罪行为的特殊性,依据控制行为论,它是主观与客观的统一体,其中,主观罪过起着决定性作用,它决定着客观危害的存在范围。故刑法因果关系的实质当是行为人主观罪过的因果联系在客观的展开过程,判断是否存在刑法上的因果关系其实就是判断行为人主观罪过在客观的展开过程与现实的危害结果的发生过程是否合致的问题,或者说是判断现实的危害结果是否为行为人主观罪过范围内的危害社会结果的逻辑推理过程。
不作为犯罪由于无行为人自身身体条件的加入,故从外观上看是外在的自然条件或他人的行为导致了危害结果的发生,该危害结果的发生似乎与行为人毫无相干。因此只能在行为人的主观罪过范围内寻求行为人与发生作用的客观条件及危害结果间的联系。在故意的不作为犯罪中,行为人明知某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种危害后果发生之性质,应当通过自身身体条件对它们进行控制以防止刑法所禁止的危害结果出现却未加控制,希望或者放任该危害结果的发生;而在过失的不作为犯罪中,行为人则是应当认识或者已经认识到某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种刑法所禁止的危害结果发生之性质,并应当对其进行控制却未加控制,使得相关客观条件作用于犯罪对象进而导致该危害后果的发生。不作为犯的因果关系就在于此。据此,在判断行为人的不作为行为与某种危害结果之间是否存在刑法上的因果关系时,同样应着眼于主体的主观罪过,判断该危害结果是否为行为人认识或应当认识并为其所应当控制,如若是则肯定它们之间的因果关系,反之则否。
第五章,不纯正不作为犯与罪刑法定原则。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变,相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。而与不纯正不作为犯直接相关的是罪刑法定原则的两个重要派生原则——明确性原则和确定性原则。
绝对的罪刑法定主义对法的绝对明确性确信无疑,但是罪刑法定主义自其提出发展至今的理论和实践无不证明,刑法规范的绝对明确性永远是一种不切实际的幻想。明确性原则所要求的刑法规范的明确性不可能是绝对地明确而只能是相对地明确,明确性原则中本身即包含模糊性,并且模糊性还有其相当的价值和意义。在刑法规范明确性的判断标准上应当采取一般人标准,即以具有通常判断能力的一般人的预测可能性为标准,如果一般人能够理解某一刑法规范,那么就满足明确性之要求,反之,便是不明确的。就不纯正不作为犯而言,来自罪刑法定主义之明确性原则的质疑主要在于刑法规范并未对作为其成立条件之一的作为义务进行规定,因而被指不符合明确性原则的要求。对于不纯正不作为犯之作为义务,由于立法技术上的局限刑法规范并未对其作出明确规定,因此只能从理论上对其进行界定。在理论上该义务应仅限于法律上的义务,就法的作为义务而言,即使一般人对该义务在法律规范层面上未必有认识,但可以肯定的是,一般人对于违反该义务是有害的或者说(依据作为人的基本是非观念判断)是不对的至少是有认识或者应当认识,因此未超出一般人能够预见或认识范围。故刑法规范对不纯正不作为犯构成要件的规定一方面是不得已的选择,另一方面即使对作为义务未作出规定,也没有超出一般人的预见或应当预见范围,故很难说违背了罪刑法定原则之明确性要求。
确定性原则强调的是对法官适用刑法规范过程的限制,其核心是禁止类推,即禁止法官在刑法规范之外创设罚则,但扩张解释是被允许的。扩张解释与类推的界限是用语可能的含义。不过用语可能的含义只是在解释结论明显偏离可能文义的情况下起到排除的作用,而对于那些居于可能文义的临界区域的解释则应从实质正义的角度予以辨明,即解释结论应当符合“常识、常理、常情”。在探讨不纯正不作为犯与确定性原则时,学者们一般认为处罚不纯正不作为犯是类推适用作为犯的构成要件故得出违反罪刑法定原则的结论。本文的观点是,从全体法规范的视角来看,不作为犯是既违反了禁止性规范又违反了命令性规范。刑法分则规范都是禁止性规范,作为犯和不作为犯最终都违反了禁止性刑法规范,故某一刑法规范规定的构成要件可能既包含作为犯的构成要件也包含不作为犯的构成要件,所以处罚不纯正不作为犯并非类推适用刑法规范规定的作为犯的构成要件,而就是适用其本身的构成要件,就此而言,处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定之确定性原则要求。
由于大陆法系通行犯罪论体系的缺陷及对不纯正不作为犯的规范构造的认识错误导致了等价理论的产生,等价理论认为刑法规范只规定了作为犯的构成要件而并未规定不纯正不作为犯的构成要件,但由于不纯正不作为犯与作为犯在存在论构造上的差异,故以作为犯的构成要件去框定不纯正不作为犯的客观方面势必出现不相吻合的问题,即出现所谓的“间隙”,填补此等“间隙”的理论便是等价理论。本文认为,不纯正不作为犯的犯罪构成与作为犯的犯罪构成由于接受同一法定刑地评价故二者从某种意义上说是应当等价,但是这种等价只能是在同一性质层面上的等价,而由于个罪的犯罪构成所抽象的本来就是具有相同性质的犯罪现象,立法者不可能将性质迥异的犯罪现象抽象为同一罪的犯罪构成要件。可见这种等价已在立法阶段解决而无在理论上另行判断之必要。
第六章,不纯正不作为犯的作为义务理论。作为义务理论是整个不纯正不作为犯理论的核心。在作为义务的性质上,它只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而不包含刑事法律义务和单纯的道德义务,作为义务的内容是保护其他部门法法益而非刑法法益。不纯正不作为犯的作为义务是指事先由刑法之外的其他部门法规定并经刑法确认的行为人应当实施特定的行为(以作为方式)以保护其他部门法法益的义务。
能够引起民法、行政法、诉讼法等法律义务的事由(即作为义务的来源)包含如下两种情形:(1)法律的明文规定;(2)法律行为。法律明文规定的义务包括被部门法具体化的宪法性义务、完整部门法规范规定的义务及未违反法律效力等级层次的规章制度、条例、行业守则等规定的义务。而能够引起作为义务的法律行为则包含合同行为、自愿行为、先行行为及特定情况下的违反公序良俗行为等四类。其中,合同行为引起作为义务以合同有效为前提;自愿行为(无因管理)所引起作为义务的依据源于其本身的目的;违反公序良俗行为引起作为义务应当限于民事活动之情形;先行行为既可以是合法行为也可以是违法行为(其中,违法行为既可以是一般违法行为也可以是犯罪行为),既可以是有责行为也可以是完全无责的行为,但在行为方式上,先行行为只限于作为的方式而不包含不作为的方式。
在作为义务来源问题上还存在一种颇具影响的所谓的实质作为义务理论。实质作为义务理论批判形式作为义务理论不能回答为什么上述情形能够引起作为义务从而未能揭示不纯正不作为犯成立的实质法理依据,因此提出了形形色色的所谓的实质作为理论。对于实质作为义务理论,本文持否定态度,主要在于,实质作为义务理论在其内在动因、论理逻辑、作为义务性质认识及理论现状等方面都存在着根本性的悖谬。
结语:不纯正不作为犯的立法评析。有关不纯正不作为犯的立法主要涉及立法方式和立法内容问题,在立法方式上本文主张应采取总则规定的模式,在立法内容上则只需对作为义务性质及量刑作出规定即可。据此提出了有关不纯正不作为犯立法的理论方案。
Though offense of Pseudo-Omission Crimes was proposed nearly two hundreds years ago, the issue has been a stubborn matter in criminal law; And different kinds of opinions in this area makes it necessary to do further study. The subject of this dissertation is the fundamental elements of the offense of Pseudo-Omission Crimes, including the concept, the causality and the act duty, the omission action, and the relationship with the principle of legality. The paper consists of eight chapters and is divided as follows:
Preface. This chapter briefly introduces the theoretical status quo of the offense of Pseudo-Omission Crimes and the analysis of the quo is that the existing criminal theories cannot interpret the scientific concept of behavior. On the basis of the analysis, this part aims at the argument and solves the concrete logical approaches of basic problems of the offense of Pseudo-Omission Crimes.
ChapterⅠ. The history and legislative outline of the offense of Pseudo -Omission Crimes. There are two parts in this chapter. The first part introduces the history of the offense of Pseudo-Omission Crimes in continental law system whose main steps are: the seeds of doctrine of obligation and the doctrine of causality, infraction and bails. The second part presents the legislative conditions of the offense of Pseudo-Omission Crimes in the world, which includes two main law systems. The concept of the offense of Pseudo-Omission Crimes does not exist in common law system, whereas in continental law system, it usually employs general provisions to legislate the offense of Pseudo-Omission Crimes which involves the prescriptive matter of obligation of omission, equivalent and sentencing.
ChapterⅡ. The act of omissions. The notion of act is the foundation in the criminal law system. According to different criterions the act can be differentiated to several types, yet, of all types the most perplexed is the act of omissions. In order to demonstrate the issue of the act, in theory multiform doctrines of the acts are put forward, including the act of natural causality, act of purpose, social act theory, act of personality and passive act theory and the like. Nevertheless, these doctrines do not give a convincing interpretation of the issue of the act of omission which is still a stubborn problem in the existing criminal theory. By analyzing the primary existence and the act of mankind-labor element, the aim of this chapter is to generalize the universal sense conception of human act abstractly. That is, the human act should be a procedure in which the objective conditions should be controlled by the main body or should be controlled impact the state of the given objects; there are four basic factors, namely, the objective conditions, the main body, the subject and the object. Compared with former other theories, the theory of control act has two most outstanding characteristics. One is claiming the subjective element as the pivotal section of act, the other is specially emphasizing the element of objective condition depended upon by the act. However, these two remarked contents, which always ignored by former other act theories, are the breakthrough for traditional act theory.
According to the theory of control act, the act of omissions refers to a kind of actions which the actors should control the process of natural causality or actions of others. The fundamental difference between the act and the acts of omissions lies in the different objective conditions upon which the two rely. The objective conditions depended upon by the act of omissions only refers to the course of natural causality and the actions of others but do not contain the bodily conditions of the actors, which, however, is an essential unit of the act. To be more exact, the actors know or shall know the course of natural causality or the nature of others and terminates the bodily conditions of the actors themselves purposely or inadvertently to impact the subjects; then it is objective conditions beyond the actors that influence the state of subjective existence. In this way, the element of objective conditions enriches the subjective offense of act of omissions, the content of which, therefore, is not empty or fictions but practical. Based on this, it is easy to interpret the act of omissions.
ChapterⅢ. The notion of the offense of Pseudo-Omission Crimes. Definiting the notion of the offense of Pseudo-Omission Crimes involves the standard for distinction both between the acts and the act of omissions and, the criminal acts and the criminal omissions, the denomination and definition of the offense of Pseudo-Omission Crimess, and the categorization of the criminal omissions.
The division between the criminal acts and the criminal omissions bases upon the differences between the acts and the omissions, or bases upon the actors' actions of practical offense. According to the theory of control act, the act of omissions refers to a kind of actions which the actors should control the process of natural causality or actions of others. The fundamental difference between the act and the acts of omissions lies in the different objective conditions upon which the two rely. The objective conditions depended upon by the act of omissions do not include the bodily conditions of the actors, which, whereas, is an essential unit of the acts. In other words, the difference between the acts and the act of omissions lies in whether the bodily conditions of the actors have impacted the existence of the criminal objects. In this case, the criminal acts mean the actors do omissions during the offence. The difference between the two base upon whether the bodily conditions of the actors have impacted the criminal objects. Because the criminal objects belong to objective circumstances of a crime, the definition between the criminal acts and the criminal omissions should not be detached from the concrete provisions of the criminal law norm. Upon above mentioned criterion, it is easier to distinguish certain criminal acts which seemed apparently complicated.
Although there are various classifications of the criminal omissions in theory, it is most theoretical and practical to divide the criminal omissions into Genuine Omission Crimes and Pseudo-Omission Crimes. The Genuine Omission Crimes refers to a kind of crimes which the actors perform an act of omission role and violate the rules of criminal law only accomplished by the act of omissions; and the Pseudo-Omission Crimes means the actors use the act of omissions to implement the crime which generally accomplished by the acts. These two crimes belong to the criminal omissions in substance, moreover, pure and pute. Hereby, theoretically these two criminal appellations are not appropriate. Compared with other imperfect names, these two appellations of the Genuine Omission Crimes and the Pseudo-Omission Crimes have been so for quite some time and received and extensive used in the law world, and here will still to employ.
ChapterⅣ. Causal theory of the Pseudo-Omission Crimes. Since German scholar Luden questioned the causality of omission crimes in mid-nineteenth century, the theoretical circle of the criminal law of continental law system has never ceased to dispute and has not given a convincing conclusion. The reason why the causal theory of the criminal omissions will be this embarrassment is that the imperfections of the causal theory of traditional criminal law. Some imperfections like in systematic orientation, subject investigated and study task. In substance, the causality of criminal law is a procedure that causality of the actors' subjective offense impacts the object. In fact, judging whether there will be causality in criminal law is that judging whether the procedure between the actors' subjective offenses impact the objects and the occurrence of subsistent endangered effect accordant with each other. Or it is the procedure of logical reasoning that judging between the subsistent endangered effect and whether within the actors' subjective offenses rang caused the consequences. In sum, it is a matter that judging some subsistent endangered effect whether could bring into a certain criminal act.
It seemed that it is natural conditions or actions of others caused the consequences because of the criminal omissions without the physical factors of the actors, therefore, the consequences apparently do not correlate with the actors. In this case, the only choice is to seek the linkage between the actors and the functioning objective conditions as well as the consequences within the range of subjective offenses of the actors. In the intended omission crimes, the actors know the development trend of a certain natural conditions or acts of others shall lead to some consequences which the actors ought to prevent by means of the bodily conditions but do not intervene; whereas in negligent omission crimes, the actors shall know or have been known the development trend of a certain natural conditions or acts of others can result in some consequences which the actors should control but not. This is the causal relationship of the omissions crimes.
ChapterⅤ. Pseudo-Omission Crimes and the principle of legality. the principle of legality experienced from early absolute theory to relative theory, and to a certain extent, the latter have modified the former. There are two main derivative theory of the principle of legality have directly relationship with the Pseudo-Omission Crimes, that is, definite principle and positive principle. The absolute principle of legality firmly believes the definite of the criminal rules, however, which is proved to be impracticable since from the principle's cradle. The definite principle claims the definitude of the criminal rules not to be absolute but only to be positive. Moreover, the definite principle itself contains ambiguity which has its own considerable valuation and meaning. The criterion of definitude of the criminal rules ought to employ the standard of the normal persons, that is, a standard of predictable possibility of the normal persons, who own common judgment ability. Under the standard of the normal persons, if the normal persons are capable of knowing a certain criminal rules, and the acts mean meet the requirement of definite, if not, the acts are indefinite. In terms of Pseudo-Omission Crimes, the primary reason questioned from the definite principle of the principle of legality is that the criminal rules do not prescribe one of its based factors-the obligatory commissions; thereby the Pseudo-Omission Crimes do not meet the requirement of definite principle. And for the obligatory commissions of the Pseudo-Omission Crimes, the criminal rules do not clearly prescribe it because of the limitations of legislative technique, therefore this kind of obligatory could only been definited in theory, and theoretically, should only belong to the legal obligation. Considering the obligatory commissions of law, the normal persons may do not know the obligatory commissions on the law level, nevertheless, the certainty is that, it is maleficent or (according to the actors' basic senses of what is wrong) wrong at least known or shall been known by the normal persons to infringe the obligations, so the obligatory commissions do not go beyond the dimension of predict or understanding of the normal persons' abilities. In this situation, prescribed the components of Pseudo-Omission Crimes by the criminal law, on the one hand, is necessary, on the other hand, it is hard to say that the acts violate the definitude of the principle of legality even though the criminal rules do not prescribe the obligatory commissions for which do not go beyond the dimension of predict or understanding.
The definite principle insist to limit the process of judges adapt themselves to the criminal rules, and the core is forbidden analogizes, that is, forbidding the judges create punitive provisions out of the criminal rules, yet broadening interpretations are allowed. The circumscription between the forbidden analogizes and the broadening interpretations is the most possible expression which only performs an excludable function upon condition that the conclusions do not conform the possible expressions clearly; whereas these conclusions that belong to the critical regions of the possible expressions should be distinguished from substantive justice, that is, the conclusions must be in accordance with the common sense, the common truth and the common thinking. However, the offense of Pseudo-Omission Crimess and the theory of definiteness, the opinion of scholar is that the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is the analogize falling to the criminal acts constitutive requirements, so in this case, the conclusions violate the principle of legality. Whereas the thesis holds that, according to the provisions of the whole laws, the criminal omissions infringe the prohibitive norms as well as the rules of order. And because all the specific provisions of criminal law are the prohibitive norms, and both the criminal acts and the criminal omissions violate the prohibitive norms of criminal law, the constitute requirements of a certain criminal act as well as the criminal omissions'. Therefore, the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is not analogize apply the criminal acts' constitute requirements but the constitute requirements of the criminal omissions itself. In a word, the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is in accord with the definiteness of the principle of legality.
In continental law system, the imperfection of crime systems and the cognition error of the offense of Pseudo-Omission Crimess' normative structure directly lead to the generation of equivalence theory which holds that the criminal rules only enact the constitute requirements of the criminal acts but not the criminal omissions'. But in fact, there is difference of ontological structure between the offence of Pseudo-Omission Crimess and the criminal acts. In this case, to make use of the constitute requirements of the criminal acts to cover the objects of the offense of Pseudo-Omission Crimess must be some problems which could be solved by the equivalence theory. However, the thesis holds that, the constitute requirements of the offense of Pseudo-Omission Crimess and the criminal acts should be and should only be the same nature equivalence though judged by the same statutory sentence. And for the summarize of the constitutions of individual crimes have the same properties of criminal phenomena, that means, the equivalence has been solved at the legislative stage and it is not necessary to judge in theory.
ChapterⅥ. The act duty theory of the offense of Pseudo-Omission Crimess. The act duty theory is the core of the whole theory of the offense of Pseudo-Omission Crimess. The nature of act duties should only be the duties of the administrative law, the procedure law and the civil law but do not contain the criminal legal duties and the pure moral obligations; and the contents of act duties is protecting the legal interests of branch laws but not the criminal law's. the act duties of the offense of Pseudo-Omission Crimess refer to the actors who have been prescribed by the laws except the criminal law and validated by the criminal laws shall perform specific actions (by means of the acts ) to protect the legal interests duties beyond the criminal law.
And there are two possibilities which can cause the law duties of the administrative law, the procedure law and the civil law (namely the origins of the act duties): (1) the law expresses provisions; (2) juristic acts. The duties of the law express provisions include the obligations enacted by the legal effect rules and regulations and rules of conduct, the constitutional obligations crystallized by the branch laws and, the duties enacted by the whole branch laws rules. And the act duties caused by the juristic acts include the advance behaviors and illegal acts of public order and good custom in specific cases, contract obligations and voluntary acts, explained in detail as follows. The act duties caused by the contract obligations should be based on the premise of the contract in effect; The act duties gists caused by the voluntary acts ( non-cause management ) should root in the motives of the voluntary acts; The act duties caused by the illegal acts of public order and good custom should be restricted within the civil activities; And the advance behaviors, which in behavior way shall only be acted, can be lawful acts or illegal activities (and here, the illegal activities can be common offenses as well as criminal acts ) and, obligated behaviors or completely unanswerable behaviors as well.
Besides, there is a kind of theory called the substantial theory of act duty about the origination of the act duties. By criticizing the formal theory of act duty which cannot interpret the substantial bases of the offense of Pseudo-Omission Crimes, various so-called substantial theory of act duty appeared. The thesis denies the importance of the substantial theory of act duty, for which there are some fundamental errors in recognition of nature of act duty, theoretical status quo, logic interpretation and internal motive.
Conclusion: On legislation of the offense of Pseudo-Omission Crimes. The legislation of the offense of Pseudo-Omission Crimes mainly involves the legislative method and legislative contents. To the legislative method, the thesis claims to employ stipulating in the general provisions; and to the legislative contents, the only way is to prescribe the nature of the act duties and sentencing. Thereafter, the thesis constructs the legislation of theoretical scheme.
引言,本部分简要地介绍了不纯正不作为犯的理论现状,并分析了导致这种现状的根由在于现有的刑法理论未能揭示科学的行为概念,以此为基础表明本文的立论基点及解决不纯正不作为犯基本问题的具体逻辑进路。
第一章,不纯正不作为犯的学说史及立法概况。本章共分两节,在第一节中介绍了不纯正不作为犯理论在大陆法系中的学说发展史,它主要经历了作为义务说萌芽、因果关系说、违法性说、保证人说等四个阶段。第二节则较为详细地介绍了中外各主要国家的刑法有关不纯正不作为犯的立法状况。英美法系国家一般不存在不纯正不作为犯的概念,在大陆法系国家刑法中,有关不纯正不作为犯的立法一般都采取总则规定的模式,其中主要涉及作为义务的规定问题、等价性问题及量刑问题等。
第二章,不作为的行为性。行为概念是整个刑法体系的基石,依据不同的标准可以将其分为若干行为类型,而在行为的所有类型中,最让人困惑不解的是不作为行为,为论证其行为性问题,理论上提出形形色色的行为学说,主要有因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论及消极行为论等等,然而所有的这些行为理论在不作为的行为性问题上均未作出令人信服的解释,不作为的行为性至今仍然是刑法理论中的难题。本章通过考察分析作为人类最基本的存在和表现形式——劳动的诸结构要素,在此基础上抽象概括出普遍意义上的人的行为概念。人的行为应当是主体控制或者应当控制的客观条件作用于特定对象存在状态的过程,即控制行为论,它包括主体、主观、客观条件及对象等四个基本要件。较之于以往所有的行为理论,控制行为论存在着两个最为显著的特点:一是主张行为的主观要件是行为的核心要件,二是在行为的客观要件中特别强调行为所依赖的客观条件要件。行为的这两项至关重要的内容都为以往的行为理论所忽视而恰恰是传统行为理论目前面临重重困境的突破口。
在不作为的行为性上,依据控制行为理论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为。作为与不作为的区别根本在于各自所依赖的客观条件的范围不同,不作为所依赖的客观条件只限于行为人外部的自然因果进程和他人的行为而不包含行为人的自身身体条件,而作为则以依赖行为人的自身身体条件为必要。在行为中纳入客观条件要件充实了不作为行为主观罪过的内容,行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或他人的行为性质的情况下,有意或无意(指过失)地阻断自身身体条件作用于其他客观条件以防止其指向行为对象,进而导致行为人之外的客观条件引起行为对象存在状态的改变。不作为的主观罪过因此也就不再是空洞或虚拟的了,而有了实际的内容。不作为的行为性就此破解。
第三章,不纯正不作为犯的概念。有关不纯正不作为犯概念的界定涉及作为与不作为及作为犯与不作为犯的区分标准问题、不作为犯的分类问题、不纯正不作为犯的名称及定义问题等。
由于作为、不作为与作为犯、不作为犯是一般与特殊、共性与个性的关系,故后者的区分必须建立在前者的区分基础之上,无前者则后者的区分就缺乏相应的依据。依据控制行为论,不作为是以行为人应当控制的外部自然因果进程或他人的行为为表现形式的行为,作为与不作为的区分主要表现在行为过程中各自所依赖的客观条件的范围不同上,不作为所依赖的客观条件不含行为人的自身身体条件,而作为则以行为人的自身身体条件加入为必要,或者说,作为与不作为区分在于行为人的自身身体条件对行为对象存在状态的改变是否进行了加工。这样,作为犯就是以作为的方式实施的犯罪,而不作为犯则是以不作为的方式实施的犯罪。二者的区分是以行为人的自身身体条件在犯罪对象存在状态改变上是否进行了加工为准。由于犯罪对象的存在状态是犯罪客体要件的内容,因此作为犯与不作为犯的认定不能脱离刑法规范的具体规定。该标准能够较为简单地对一些结构看似复杂的犯罪行为进行归类。
对于不作为犯的分类,理论上虽然存在着多种分类,但将不作为犯分类为纯正不作为犯和不纯正不作为犯最具理论和实践意义。所谓纯正不作为犯是指以不作为的方式而犯刑法规定只能以不作为方式实现的犯罪,不纯正不作为犯则是指以不作为的方式实施通常由作为方式实现的犯罪。二者在本质上都属于不作为犯,并且都是纯粹的、不含任何异质的不作为犯。因此,在理论上将二者分别称为纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯确实不是很恰当,但是通过考察学界提出的其他各种称谓,也同样存在着这样或那样的缺陷,考虑到纯正(真正)不作为犯和不纯正(不真正)不作为犯之称谓由来已久且已为学界普遍接受并广泛使用之事实,故仍予沿用。
第四章,不纯正不作为犯的因果关系理论。自德国学者卢登于19世纪中叶首先对不作为犯的因果关系提出质疑之后,大陆法系刑法理论界对其论争就从未有过停歇,但是该理论发展至今依然未能得出一个令人信服的结论。不作为犯的因果关系理论之所以会出现此等状况与作为其基础的传统刑法因果关系理论存在的致命缺陷紧密相关。传统刑法因果关系理论在研究任务、研究对象及体系定位上都存在根本性的错误。刑法因果关系有其特殊性,其特殊性由来于刑法的规制对象——犯罪行为的特殊性,依据控制行为论,它是主观与客观的统一体,其中,主观罪过起着决定性作用,它决定着客观危害的存在范围。故刑法因果关系的实质当是行为人主观罪过的因果联系在客观的展开过程,判断是否存在刑法上的因果关系其实就是判断行为人主观罪过在客观的展开过程与现实的危害结果的发生过程是否合致的问题,或者说是判断现实的危害结果是否为行为人主观罪过范围内的危害社会结果的逻辑推理过程。
不作为犯罪由于无行为人自身身体条件的加入,故从外观上看是外在的自然条件或他人的行为导致了危害结果的发生,该危害结果的发生似乎与行为人毫无相干。因此只能在行为人的主观罪过范围内寻求行为人与发生作用的客观条件及危害结果间的联系。在故意的不作为犯罪中,行为人明知某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种危害后果发生之性质,应当通过自身身体条件对它们进行控制以防止刑法所禁止的危害结果出现却未加控制,希望或者放任该危害结果的发生;而在过失的不作为犯罪中,行为人则是应当认识或者已经认识到某种自然条件的发展趋势或他人的行为具有引起某种刑法所禁止的危害结果发生之性质,并应当对其进行控制却未加控制,使得相关客观条件作用于犯罪对象进而导致该危害后果的发生。不作为犯的因果关系就在于此。据此,在判断行为人的不作为行为与某种危害结果之间是否存在刑法上的因果关系时,同样应着眼于主体的主观罪过,判断该危害结果是否为行为人认识或应当认识并为其所应当控制,如若是则肯定它们之间的因果关系,反之则否。
第五章,不纯正不作为犯与罪刑法定原则。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变,相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。而与不纯正不作为犯直接相关的是罪刑法定原则的两个重要派生原则——明确性原则和确定性原则。
绝对的罪刑法定主义对法的绝对明确性确信无疑,但是罪刑法定主义自其提出发展至今的理论和实践无不证明,刑法规范的绝对明确性永远是一种不切实际的幻想。明确性原则所要求的刑法规范的明确性不可能是绝对地明确而只能是相对地明确,明确性原则中本身即包含模糊性,并且模糊性还有其相当的价值和意义。在刑法规范明确性的判断标准上应当采取一般人标准,即以具有通常判断能力的一般人的预测可能性为标准,如果一般人能够理解某一刑法规范,那么就满足明确性之要求,反之,便是不明确的。就不纯正不作为犯而言,来自罪刑法定主义之明确性原则的质疑主要在于刑法规范并未对作为其成立条件之一的作为义务进行规定,因而被指不符合明确性原则的要求。对于不纯正不作为犯之作为义务,由于立法技术上的局限刑法规范并未对其作出明确规定,因此只能从理论上对其进行界定。在理论上该义务应仅限于法律上的义务,就法的作为义务而言,即使一般人对该义务在法律规范层面上未必有认识,但可以肯定的是,一般人对于违反该义务是有害的或者说(依据作为人的基本是非观念判断)是不对的至少是有认识或者应当认识,因此未超出一般人能够预见或认识范围。故刑法规范对不纯正不作为犯构成要件的规定一方面是不得已的选择,另一方面即使对作为义务未作出规定,也没有超出一般人的预见或应当预见范围,故很难说违背了罪刑法定原则之明确性要求。
确定性原则强调的是对法官适用刑法规范过程的限制,其核心是禁止类推,即禁止法官在刑法规范之外创设罚则,但扩张解释是被允许的。扩张解释与类推的界限是用语可能的含义。不过用语可能的含义只是在解释结论明显偏离可能文义的情况下起到排除的作用,而对于那些居于可能文义的临界区域的解释则应从实质正义的角度予以辨明,即解释结论应当符合“常识、常理、常情”。在探讨不纯正不作为犯与确定性原则时,学者们一般认为处罚不纯正不作为犯是类推适用作为犯的构成要件故得出违反罪刑法定原则的结论。本文的观点是,从全体法规范的视角来看,不作为犯是既违反了禁止性规范又违反了命令性规范。刑法分则规范都是禁止性规范,作为犯和不作为犯最终都违反了禁止性刑法规范,故某一刑法规范规定的构成要件可能既包含作为犯的构成要件也包含不作为犯的构成要件,所以处罚不纯正不作为犯并非类推适用刑法规范规定的作为犯的构成要件,而就是适用其本身的构成要件,就此而言,处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定之确定性原则要求。
由于大陆法系通行犯罪论体系的缺陷及对不纯正不作为犯的规范构造的认识错误导致了等价理论的产生,等价理论认为刑法规范只规定了作为犯的构成要件而并未规定不纯正不作为犯的构成要件,但由于不纯正不作为犯与作为犯在存在论构造上的差异,故以作为犯的构成要件去框定不纯正不作为犯的客观方面势必出现不相吻合的问题,即出现所谓的“间隙”,填补此等“间隙”的理论便是等价理论。本文认为,不纯正不作为犯的犯罪构成与作为犯的犯罪构成由于接受同一法定刑地评价故二者从某种意义上说是应当等价,但是这种等价只能是在同一性质层面上的等价,而由于个罪的犯罪构成所抽象的本来就是具有相同性质的犯罪现象,立法者不可能将性质迥异的犯罪现象抽象为同一罪的犯罪构成要件。可见这种等价已在立法阶段解决而无在理论上另行判断之必要。
第六章,不纯正不作为犯的作为义务理论。作为义务理论是整个不纯正不作为犯理论的核心。在作为义务的性质上,它只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务,而不包含刑事法律义务和单纯的道德义务,作为义务的内容是保护其他部门法法益而非刑法法益。不纯正不作为犯的作为义务是指事先由刑法之外的其他部门法规定并经刑法确认的行为人应当实施特定的行为(以作为方式)以保护其他部门法法益的义务。
能够引起民法、行政法、诉讼法等法律义务的事由(即作为义务的来源)包含如下两种情形:(1)法律的明文规定;(2)法律行为。法律明文规定的义务包括被部门法具体化的宪法性义务、完整部门法规范规定的义务及未违反法律效力等级层次的规章制度、条例、行业守则等规定的义务。而能够引起作为义务的法律行为则包含合同行为、自愿行为、先行行为及特定情况下的违反公序良俗行为等四类。其中,合同行为引起作为义务以合同有效为前提;自愿行为(无因管理)所引起作为义务的依据源于其本身的目的;违反公序良俗行为引起作为义务应当限于民事活动之情形;先行行为既可以是合法行为也可以是违法行为(其中,违法行为既可以是一般违法行为也可以是犯罪行为),既可以是有责行为也可以是完全无责的行为,但在行为方式上,先行行为只限于作为的方式而不包含不作为的方式。
在作为义务来源问题上还存在一种颇具影响的所谓的实质作为义务理论。实质作为义务理论批判形式作为义务理论不能回答为什么上述情形能够引起作为义务从而未能揭示不纯正不作为犯成立的实质法理依据,因此提出了形形色色的所谓的实质作为理论。对于实质作为义务理论,本文持否定态度,主要在于,实质作为义务理论在其内在动因、论理逻辑、作为义务性质认识及理论现状等方面都存在着根本性的悖谬。
结语:不纯正不作为犯的立法评析。有关不纯正不作为犯的立法主要涉及立法方式和立法内容问题,在立法方式上本文主张应采取总则规定的模式,在立法内容上则只需对作为义务性质及量刑作出规定即可。据此提出了有关不纯正不作为犯立法的理论方案。
Though offense of Pseudo-Omission Crimes was proposed nearly two hundreds years ago, the issue has been a stubborn matter in criminal law; And different kinds of opinions in this area makes it necessary to do further study. The subject of this dissertation is the fundamental elements of the offense of Pseudo-Omission Crimes, including the concept, the causality and the act duty, the omission action, and the relationship with the principle of legality. The paper consists of eight chapters and is divided as follows:
Preface. This chapter briefly introduces the theoretical status quo of the offense of Pseudo-Omission Crimes and the analysis of the quo is that the existing criminal theories cannot interpret the scientific concept of behavior. On the basis of the analysis, this part aims at the argument and solves the concrete logical approaches of basic problems of the offense of Pseudo-Omission Crimes.
ChapterⅠ. The history and legislative outline of the offense of Pseudo -Omission Crimes. There are two parts in this chapter. The first part introduces the history of the offense of Pseudo-Omission Crimes in continental law system whose main steps are: the seeds of doctrine of obligation and the doctrine of causality, infraction and bails. The second part presents the legislative conditions of the offense of Pseudo-Omission Crimes in the world, which includes two main law systems. The concept of the offense of Pseudo-Omission Crimes does not exist in common law system, whereas in continental law system, it usually employs general provisions to legislate the offense of Pseudo-Omission Crimes which involves the prescriptive matter of obligation of omission, equivalent and sentencing.
ChapterⅡ. The act of omissions. The notion of act is the foundation in the criminal law system. According to different criterions the act can be differentiated to several types, yet, of all types the most perplexed is the act of omissions. In order to demonstrate the issue of the act, in theory multiform doctrines of the acts are put forward, including the act of natural causality, act of purpose, social act theory, act of personality and passive act theory and the like. Nevertheless, these doctrines do not give a convincing interpretation of the issue of the act of omission which is still a stubborn problem in the existing criminal theory. By analyzing the primary existence and the act of mankind-labor element, the aim of this chapter is to generalize the universal sense conception of human act abstractly. That is, the human act should be a procedure in which the objective conditions should be controlled by the main body or should be controlled impact the state of the given objects; there are four basic factors, namely, the objective conditions, the main body, the subject and the object. Compared with former other theories, the theory of control act has two most outstanding characteristics. One is claiming the subjective element as the pivotal section of act, the other is specially emphasizing the element of objective condition depended upon by the act. However, these two remarked contents, which always ignored by former other act theories, are the breakthrough for traditional act theory.
According to the theory of control act, the act of omissions refers to a kind of actions which the actors should control the process of natural causality or actions of others. The fundamental difference between the act and the acts of omissions lies in the different objective conditions upon which the two rely. The objective conditions depended upon by the act of omissions only refers to the course of natural causality and the actions of others but do not contain the bodily conditions of the actors, which, however, is an essential unit of the act. To be more exact, the actors know or shall know the course of natural causality or the nature of others and terminates the bodily conditions of the actors themselves purposely or inadvertently to impact the subjects; then it is objective conditions beyond the actors that influence the state of subjective existence. In this way, the element of objective conditions enriches the subjective offense of act of omissions, the content of which, therefore, is not empty or fictions but practical. Based on this, it is easy to interpret the act of omissions.
ChapterⅢ. The notion of the offense of Pseudo-Omission Crimes. Definiting the notion of the offense of Pseudo-Omission Crimes involves the standard for distinction both between the acts and the act of omissions and, the criminal acts and the criminal omissions, the denomination and definition of the offense of Pseudo-Omission Crimess, and the categorization of the criminal omissions.
The division between the criminal acts and the criminal omissions bases upon the differences between the acts and the omissions, or bases upon the actors' actions of practical offense. According to the theory of control act, the act of omissions refers to a kind of actions which the actors should control the process of natural causality or actions of others. The fundamental difference between the act and the acts of omissions lies in the different objective conditions upon which the two rely. The objective conditions depended upon by the act of omissions do not include the bodily conditions of the actors, which, whereas, is an essential unit of the acts. In other words, the difference between the acts and the act of omissions lies in whether the bodily conditions of the actors have impacted the existence of the criminal objects. In this case, the criminal acts mean the actors do omissions during the offence. The difference between the two base upon whether the bodily conditions of the actors have impacted the criminal objects. Because the criminal objects belong to objective circumstances of a crime, the definition between the criminal acts and the criminal omissions should not be detached from the concrete provisions of the criminal law norm. Upon above mentioned criterion, it is easier to distinguish certain criminal acts which seemed apparently complicated.
Although there are various classifications of the criminal omissions in theory, it is most theoretical and practical to divide the criminal omissions into Genuine Omission Crimes and Pseudo-Omission Crimes. The Genuine Omission Crimes refers to a kind of crimes which the actors perform an act of omission role and violate the rules of criminal law only accomplished by the act of omissions; and the Pseudo-Omission Crimes means the actors use the act of omissions to implement the crime which generally accomplished by the acts. These two crimes belong to the criminal omissions in substance, moreover, pure and pute. Hereby, theoretically these two criminal appellations are not appropriate. Compared with other imperfect names, these two appellations of the Genuine Omission Crimes and the Pseudo-Omission Crimes have been so for quite some time and received and extensive used in the law world, and here will still to employ.
ChapterⅣ. Causal theory of the Pseudo-Omission Crimes. Since German scholar Luden questioned the causality of omission crimes in mid-nineteenth century, the theoretical circle of the criminal law of continental law system has never ceased to dispute and has not given a convincing conclusion. The reason why the causal theory of the criminal omissions will be this embarrassment is that the imperfections of the causal theory of traditional criminal law. Some imperfections like in systematic orientation, subject investigated and study task. In substance, the causality of criminal law is a procedure that causality of the actors' subjective offense impacts the object. In fact, judging whether there will be causality in criminal law is that judging whether the procedure between the actors' subjective offenses impact the objects and the occurrence of subsistent endangered effect accordant with each other. Or it is the procedure of logical reasoning that judging between the subsistent endangered effect and whether within the actors' subjective offenses rang caused the consequences. In sum, it is a matter that judging some subsistent endangered effect whether could bring into a certain criminal act.
It seemed that it is natural conditions or actions of others caused the consequences because of the criminal omissions without the physical factors of the actors, therefore, the consequences apparently do not correlate with the actors. In this case, the only choice is to seek the linkage between the actors and the functioning objective conditions as well as the consequences within the range of subjective offenses of the actors. In the intended omission crimes, the actors know the development trend of a certain natural conditions or acts of others shall lead to some consequences which the actors ought to prevent by means of the bodily conditions but do not intervene; whereas in negligent omission crimes, the actors shall know or have been known the development trend of a certain natural conditions or acts of others can result in some consequences which the actors should control but not. This is the causal relationship of the omissions crimes.
ChapterⅤ. Pseudo-Omission Crimes and the principle of legality. the principle of legality experienced from early absolute theory to relative theory, and to a certain extent, the latter have modified the former. There are two main derivative theory of the principle of legality have directly relationship with the Pseudo-Omission Crimes, that is, definite principle and positive principle. The absolute principle of legality firmly believes the definite of the criminal rules, however, which is proved to be impracticable since from the principle's cradle. The definite principle claims the definitude of the criminal rules not to be absolute but only to be positive. Moreover, the definite principle itself contains ambiguity which has its own considerable valuation and meaning. The criterion of definitude of the criminal rules ought to employ the standard of the normal persons, that is, a standard of predictable possibility of the normal persons, who own common judgment ability. Under the standard of the normal persons, if the normal persons are capable of knowing a certain criminal rules, and the acts mean meet the requirement of definite, if not, the acts are indefinite. In terms of Pseudo-Omission Crimes, the primary reason questioned from the definite principle of the principle of legality is that the criminal rules do not prescribe one of its based factors-the obligatory commissions; thereby the Pseudo-Omission Crimes do not meet the requirement of definite principle. And for the obligatory commissions of the Pseudo-Omission Crimes, the criminal rules do not clearly prescribe it because of the limitations of legislative technique, therefore this kind of obligatory could only been definited in theory, and theoretically, should only belong to the legal obligation. Considering the obligatory commissions of law, the normal persons may do not know the obligatory commissions on the law level, nevertheless, the certainty is that, it is maleficent or (according to the actors' basic senses of what is wrong) wrong at least known or shall been known by the normal persons to infringe the obligations, so the obligatory commissions do not go beyond the dimension of predict or understanding of the normal persons' abilities. In this situation, prescribed the components of Pseudo-Omission Crimes by the criminal law, on the one hand, is necessary, on the other hand, it is hard to say that the acts violate the definitude of the principle of legality even though the criminal rules do not prescribe the obligatory commissions for which do not go beyond the dimension of predict or understanding.
The definite principle insist to limit the process of judges adapt themselves to the criminal rules, and the core is forbidden analogizes, that is, forbidding the judges create punitive provisions out of the criminal rules, yet broadening interpretations are allowed. The circumscription between the forbidden analogizes and the broadening interpretations is the most possible expression which only performs an excludable function upon condition that the conclusions do not conform the possible expressions clearly; whereas these conclusions that belong to the critical regions of the possible expressions should be distinguished from substantive justice, that is, the conclusions must be in accordance with the common sense, the common truth and the common thinking. However, the offense of Pseudo-Omission Crimess and the theory of definiteness, the opinion of scholar is that the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is the analogize falling to the criminal acts constitutive requirements, so in this case, the conclusions violate the principle of legality. Whereas the thesis holds that, according to the provisions of the whole laws, the criminal omissions infringe the prohibitive norms as well as the rules of order. And because all the specific provisions of criminal law are the prohibitive norms, and both the criminal acts and the criminal omissions violate the prohibitive norms of criminal law, the constitute requirements of a certain criminal act as well as the criminal omissions'. Therefore, the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is not analogize apply the criminal acts' constitute requirements but the constitute requirements of the criminal omissions itself. In a word, the punishment of the offense of Pseudo-Omission Crimess is in accord with the definiteness of the principle of legality.
In continental law system, the imperfection of crime systems and the cognition error of the offense of Pseudo-Omission Crimess' normative structure directly lead to the generation of equivalence theory which holds that the criminal rules only enact the constitute requirements of the criminal acts but not the criminal omissions'. But in fact, there is difference of ontological structure between the offence of Pseudo-Omission Crimess and the criminal acts. In this case, to make use of the constitute requirements of the criminal acts to cover the objects of the offense of Pseudo-Omission Crimess must be some problems which could be solved by the equivalence theory. However, the thesis holds that, the constitute requirements of the offense of Pseudo-Omission Crimess and the criminal acts should be and should only be the same nature equivalence though judged by the same statutory sentence. And for the summarize of the constitutions of individual crimes have the same properties of criminal phenomena, that means, the equivalence has been solved at the legislative stage and it is not necessary to judge in theory.
ChapterⅥ. The act duty theory of the offense of Pseudo-Omission Crimess. The act duty theory is the core of the whole theory of the offense of Pseudo-Omission Crimess. The nature of act duties should only be the duties of the administrative law, the procedure law and the civil law but do not contain the criminal legal duties and the pure moral obligations; and the contents of act duties is protecting the legal interests of branch laws but not the criminal law's. the act duties of the offense of Pseudo-Omission Crimess refer to the actors who have been prescribed by the laws except the criminal law and validated by the criminal laws shall perform specific actions (by means of the acts ) to protect the legal interests duties beyond the criminal law.
And there are two possibilities which can cause the law duties of the administrative law, the procedure law and the civil law (namely the origins of the act duties): (1) the law expresses provisions; (2) juristic acts. The duties of the law express provisions include the obligations enacted by the legal effect rules and regulations and rules of conduct, the constitutional obligations crystallized by the branch laws and, the duties enacted by the whole branch laws rules. And the act duties caused by the juristic acts include the advance behaviors and illegal acts of public order and good custom in specific cases, contract obligations and voluntary acts, explained in detail as follows. The act duties caused by the contract obligations should be based on the premise of the contract in effect; The act duties gists caused by the voluntary acts ( non-cause management ) should root in the motives of the voluntary acts; The act duties caused by the illegal acts of public order and good custom should be restricted within the civil activities; And the advance behaviors, which in behavior way shall only be acted, can be lawful acts or illegal activities (and here, the illegal activities can be common offenses as well as criminal acts ) and, obligated behaviors or completely unanswerable behaviors as well.
Besides, there is a kind of theory called the substantial theory of act duty about the origination of the act duties. By criticizing the formal theory of act duty which cannot interpret the substantial bases of the offense of Pseudo-Omission Crimes, various so-called substantial theory of act duty appeared. The thesis denies the importance of the substantial theory of act duty, for which there are some fundamental errors in recognition of nature of act duty, theoretical status quo, logic interpretation and internal motive.
Conclusion: On legislation of the offense of Pseudo-Omission Crimes. The legislation of the offense of Pseudo-Omission Crimes mainly involves the legislative method and legislative contents. To the legislative method, the thesis claims to employ stipulating in the general provisions; and to the legislative contents, the only way is to prescribe the nature of the act duties and sentencing. Thereafter, the thesis constructs the legislation of theoretical scheme.
引文
1 其中尤其是自1959年德国学者考夫曼所撰写的教授就职论文——《不作为犯的理论》出版后,在德国刑法学界掀起了研究不作为犯的热潮,其后十多年间,德国便有8本关于不作为犯的专著问世,另外还有大量的相关学术论文。受德国刑法理论的影响,日本刑法学者在60年代中叶后也大力开展了对不作为犯理论的研究,先后有三本专著问世,分别为:堀内捷三的《不作为犯论》、日高义博的《不真正不作为犯的理论》和神山敏雄的《不作为犯的共犯》。(参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第2页。)近十多年来,在我国有关不纯正不作为犯理论的研究也表现得较为活跃。1992年日本学者日高义博教授的专著《不作为犯的理论》(原名为《不真正不作为犯的理论》)的汉译本在我国出版发行,其后熊选国博士的《刑法中的行为论》、黎宏博士的《不作为犯研究》相续出版面世,2003年许成磊的博士论文《不纯正不作为犯比较研究》及2005年李金明的博士论文《不真正不作为犯研究》通过答辩。另有若干硕士论文及数十篇期刊论文涉及不纯正不作为犯的问题。不过我们可以看到,我国的不纯正不作为犯理论尚处于国外理论的“进口”阶段,而未见有多少的创见。
2 木村龟二:“不作为犯中的作为义务”,《牧野教授还历祝贺论文集》,有斐阁1938年版。转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第10页。
3 参见许玉秀:《不纯正不作为犯之研究》(硕士论文),台湾政治大学法律研究所,1980年,第42-50页。
4 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版,第5页。
5[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第11页。
6[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第15页。
7 参见[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第88-89页。
8 转引自张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第96页。
9[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第16-17页。
10 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第623-624页。
11[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第153-154页。
12 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第223页。
13[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第217-218页,
14 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第736页。
15 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第8页。
16 Helen Silving:"Constitument element of Crime",P88-89.by charles C Thomas,1967.转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第202页。
17 叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第309-310页。
18[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第27-28页。
19[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第56-57页。
20 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第111-112页。
21 高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上),北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第138页。
22 高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下),北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第2885、2193页。
23 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
24 杨春洗等编著:《香港刑法与罪案》,北京:人民法院出版社1996年版,第358页。
25 参见赵秉志主编:《香港刑法》,北京:北京大学出版社1996年版,第81-82页。
26[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第267页。
27 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版,第121页。
28[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第113页。
29 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,序7页。
30 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,北京:法律出版社2006年版,第68页。
31[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京:法律出版社2005年版,第149页。
32 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第41页。
33 参见张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第63页;熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第10页。
34 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第78页。
35 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社印行1977年版,第61页。
36[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第270-271页。
37 在韦尔策尔早期观念中,并不承认刑法中有过失行为存在(特别是对于无认识的过失),即使对于有认识的过失,在韦尔策尔当时的观念中,仍视之为“未必的故意”(参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第8页),故使得他后来为将过失行为也统入行为概念中,不得不提出所谓过失行为的“潜在的目的性”或“构成要件以外结果的目的”之概念。
38 参见熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第14页。
39[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第99页。
40 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第63页。
41 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第64页。
42[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第99页。
43 由于不同学者的具体主张不同,社会行为论很难用统一的行为论来概括其基本含义,但他们在强调行为的社会性或社会重要性这一点上是一致的。
44 转引[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第72页。
45 转引[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第73页。
46[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第275页。
47 转引林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第79页。
48 参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第90页。哈耶克(虽非针对社会行为论)尖锐地指出,“社会的”这个词已经变成了一个使它形容的每一个术语都不再具有其原有的清晰含义的形容词,而且也致使这种术语演变成一种具有无限弹性的术语。大量在今天自称是社会的东西,从“社会的”这个词所具有的更为深层且更为真实的含义来看,实际上是一些彻头彻尾的反社会的东西。(参见邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社2002年版,第316页)
49[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第100页。
50[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第76页。
51 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第90-91页。
52[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京:法律出版社2005年版,第156页。
53[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第273页。
54 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第91页。
55 转引自叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第309页。
56 Don Stuart:"Canadian Criminal Law," Carswell 1995,P73
57 Phillip E.Johnson:"Criminal Law," Westpublishing Co.1985,P63
58 Smith & Hogan:"Criminal Law," Butterworths 1992,P36
59 至于坚守的理由,英美法学者们常引用大法官Brain于1477年之言语:“人的思想是无法调查清楚的,只有魔鬼才知道他的思想”(参见Don Sruart:"Canadian Criminal Law,"Carswell 1995.P71)
60[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第55页。
61 英国学者J·C·史密斯、B·霍根也采取类似的主张,认为犯罪行为(actus reus)包括除被告人主观因素以外的一切犯罪要件。它不仅仅指行为,也可能由“事实状态”组成,而根本不含行为。(参见[英]J.C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第37页。)
62 参见[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第121、126-158页。
63[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第159页。
64[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第158页。
65 高铭暄主编:《中国刑法词典》,北京:学林出版社1988年版,第143页。
66 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版,第96页。
67 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第156页。
68 肖中华:“论刑法中危害行为的概念”,《法律科学》(西安)1996年第5期,第46页。
69 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第65页。
70 欧锦雄:“不作为犯罪的行为性”,《法学研究》(京)2003年第3期,第95页。
71 将大陆法系传统的行为理论置于其通行的犯罪论体系中来考察,也同样存在上述弊病。
72 陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第51页。
73 陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第51页。
74 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版,第622页。
75 《辞海》,上海:上海辞书出版社1999年版,第2250页。
76 《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版,第1409页。
77 R.W.M.Dias,Jurisprudence,Butterworths(5th edition),1985,p.309.
78 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版,第18页。
79 《马克思恩格斯全集》第23卷,北京:人民出版社1995年版,第201-202页。
80 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版,第743页。
81 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社2004年版,第209页。
82 陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第36页。
83 该行为理论最先由西南政法大学教授陈忠林先生提出,笔者经分析论证后深表赞同。将该行为理论取名为“控制行为论”,主要考虑到控制系其关键词,并且在行为的各要件中居于核心地位,直接决定着行为性质。笔者将在下文中对其予以专门论证。
84 在此称为行为当然只是生物学意义上的行为。
85 洪福增:《刑事责任之理论》,台湾:刑事法杂志社,1982年版,第76页。
86 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第136页。
87 在大陆法系由于将“构成要件”(或称为“典型事实”)作为犯罪论体系的核心,因此也犯了相同的错误。对于大陆法系犯罪论体系的缺陷笔者还将在后文中进一步指出。
88 高铭暄主编:《刑法专论》(上编),北京:高等教育出版社2002年版,第147-148页。
89 刑法作为实体法,是规定认定犯罪和适用刑罚标准的法律规范的总和,既然是一种标准则意味着它只有在各种事实都已查清的情况下方能适用。
90 其本意当指犯罪客体要件。传统犯罪构成理论往往混淆犯罪客体与犯罪客体要件的区别,认为犯罪客体就是犯罪客体要件。笔者认为,应当对二者进行区分,因为犯罪构成要件作为认定犯罪的法律标准,它所抽象的是犯罪行为的表象,因而必须具有相对的具体性和可测性,即能够直接被人们的感觉所感知并准确把握,所以犯罪客体要件只能是犯罪对象,对于其所处的并决定其性质的社会关系(即犯罪客体),由于具有抽象性,故不能成为认定犯罪标准的内容。犯罪客体与犯罪客体要件是本质与现象或内容与形式的关系。
91 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2002年版,第113页
92 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2002年版,第131-133页。
93 传统观点一般认为,脱逃罪、偷越国(边)境罪就没有犯罪对象,通过上述分析可知,这两罪的犯罪对象实际上就是犯罪分子(被监禁、处于国、边境内)的状态。
94 即便有的动物也偶尔“制造”和使用工具,但这不是普遍的、必然的,不是其主要特征。
95 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第252-253页。
96 就刑法中的行为概念,俄罗斯刑法学者指出:任何行为,作为人的行为在外部世界的表现,其前提永远是人的自觉活动。所以,不是意识所支配的身体动作,以及由于不可抗力或身体受到强制而致人损害的,不是刑法意义上的行为(参见Н·Ф·库兹涅佐娃、и·М·佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论)》,黄道秀译,北京:中国法制出版社2002年版,第222页)。笔者对此表示赞同。
97[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第113页。
100 虽然胡萨克的控制原则也实现了作为与不作为的统一,但是控制行为论与控制原则有着本质的区别,前者是在肯定不作为是一种行为的前提下的统一,而后者则是以否定不作为的行为性为代价下的统一。
101[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第106页。
102 按照控制行为论,犯罪预备其实并非犯罪行为的起点,因为开始准备客观条件还并未开始利用客观条件。该结论其实也可以从逻辑上予以证明,因为准备客观条件只是为了实施某行为,显然,为了实施某行为不是该行为本身,所以为了实施某行为而开始准备客观条件并非该行为的始点,故“为了犯罪”之犯罪预备也就不是犯罪。从中凸显出我国刑法总则规定并处罚预备犯在整个刑法体系中的逻辑矛盾性或不协调性。
103 转引自黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,台湾:元照出版公司2001年版,第66-67页。
104 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第80页。
105[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第65页。
106 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第76页。
107 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第56页。
108 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第17页。
109[日]西原春失:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版,第83页。
110 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第19页。
111 许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期,第27页。
112 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第19-20页。
113 参见黄荣坚:《基础刑法学》(下),台湾:元照出版公司2003年版,第212页。
114 参见张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第248页。
115 参见聂立泽、肖鹏:“法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探”,《学术研究》(广州)2003年第10期,第71-75页。
116 李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆,第24-28页。
117[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第144-145页。
118[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版,第90页。
119 许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期,第26页。
120 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第144页。
121[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版,第120页。
122[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版,第106页。
123 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第30页。
124 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第85页。
125[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第215页。
126 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第530、534页。
127 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第165、167页。
128 陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第211、234页。
129 张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版,第131-132页。
130 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第122页。
131 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第30页。
132 卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社2002年版,第113页。
133 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第156页。
134 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第179页。
135 该案基本案情是:某毛笔工厂进口了一批中国山羊毛,依当时规定,必须先经消毒杀菌才可加工。工厂主未按规定将未经消毒的山羊毛交给工人加工。由于该批羊毛带有炭疽杆菌,致使四名从事羊毛笔加工的女工因感染病菌而死亡。
136 不过需要注意的是,行为人自身身体条件是否进行了加工必须是在犯罪过程中,若在犯罪行为之前就不予考虑,如母亲开始并无杀幼儿之意图而带其玩耍,在幼儿落水后方起杀意而不予救助,还有如医生为肺炎患者注射抗生素致病人昏迷不醒后方起杀意而不予施救等,这些都应认定为不作为犯。
137 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下篇),北京:中国法制出版社2000年版,第761页。
138 当然,在实施抗税过程中若致税务工作人员重伤、死亡,由于刑法评价归责的侧重点发生变化,行为的性质也将随之而变,此时的犯罪也就成了作为犯。
139 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第156页。
140 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第125页。
141 张智辉:《刑事责任通论》,北京:警官教育出版社1995年版,第124页。
142 储槐植:“三论第三犯罪行为形式‘持有'”,《中外法学》(京)1994年第5期,第20页。
143 参见陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第55页。
144[苏]H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,北京:群众出版社1987年版,第126-127页。
145 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第179页。
146 参见熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第141页。
147 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第47页。
148[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第726-727页。
149 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第287页。
150[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第135页。
151[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第29-30页。
152 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第84、87页。
153 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第146页。
154[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第135页。
155[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第728页。
156 许成磊:“不纯正不作为犯概念辨析”,《云南大学学报(法学版)》(昆明)2004年第4期,第54页。
157 称为“不纯正不作为犯”亦或“不真正不作为犯”只是翻译问题,并不存在实质差异。
158[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第82页。
159[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第727页。
160[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第114页。
161 许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》,藏国家图书馆,第40页。
162[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京;中国人民公安大学出版社1992年版,第82-83页。
163[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第17页。
164[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第105页。
165 张丽卿:《刑法总则理论与运用》,台湾:一品文化出版社2005年版,第387页。
166 陈兴良:“犯罪不作为研究”,《法制与社会发展》(长春)1999年第5期,第51页。
167 冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第41-42页。
168 参见洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第219页。
169[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第83页。
170 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第72页。
171[日]森下忠:“不作为的因果关系”,《法律时报》第32卷第11号。转引自许成磊:“不纯正不作为犯的因果关系理论比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第一辑),北京:中国方正出版社2004年版,第271页。
172[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第96页。
173[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第159页。
174 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第209-210页。
175 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第569页。
176 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第214页。
177[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第140页。
178 大陆法系传统的构成要件理论认为,构成要件是不包含故意与过失内容的,后来发现如若不加入主观内容,在多数情况下(笔者的观点是在任何情况下)根本无法判定某一行为合符何种罪的构成要件,于是便逐渐在构成要件中加入了所谓的主观的构成要件要素,但这样又与责任之故意与过失相混淆,现有的犯罪论体系就将难以维系,于是为了避免将二者混同,又提出了所谓的构成要件之故意、过失与责任之故意、过失等概念,但作此等区分加入的主观要素将失去意义,因为前者就成了不含任何内容的要素。可见,大陆法系通行的犯罪论体系存在着难以克服的逻辑悖论,在构成要件符合性阶段根本无法解决实行行为的定型问题。
179 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第275页。
180[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,北京:法律出版社2005年版,第25页。不过还需指出的是,泷川教授在刑法因果关系上的见解是与其所主张的通行的犯罪论体系格格不入的。因此,笔者只是在结论上赞同其观点。
181 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第159页。
182 参见储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版,第49-50页。
183 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第84页。
184 注意,论者所主张的作为刑法因果关系原因的危害行为即为实行行为。
185 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第214页。
186 对于行为的主观方面与客观方面的关系,我国刑法学者陈忠林教授在探讨犯罪主观要件时有过精辟的论述,他指出,犯罪的主观心理状态并不是纯主观的、完全停留在行为人头脑中而在现实世界中是不可捉摸的东西,犯罪的主观要件一旦外化为客观的危害行为,它本身也变成了一个可以通过各种证据加以证明的客观存在:一个既不以司法人员的意志为转移,也不依行为人事后心理态度的变化而变化的客观存在。参见陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社2006年版,第120页。
187 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第101页。
188[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第124页。
189 陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版,第65页。
190[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第124页。
191[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第741页。
192[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第741-742页。
193[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第15页。
194[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社2000年版,第196页。
195 陈瑾昆:《刑法总则讲义》,北京:中国方正出版社2004年版,第88页。
196 高铭暄:《刑法学》,北京:法律出版社1982年版,第131页。
197 伍柳村:“刑法中的因果关系”,西南政法学院1980年编《学术报告论文集》,第47-48页。
198 陈忠槐:“论不作为犯罪的因果关系”,《法学研究》(京)1988年第1期,第48页。
199 参见高憬宏:《不作为犯论》(吉林大学硕士论文),1985年7月印:黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版,第83-86页。
200 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第80页。
201 侯国云、梁志敏:“论不作为犯罪的因果关系”,《法律科学》(西安)2001年第1期,第107-108页。
202 参见张智辉:“论不作为犯罪因果关系中的主观性”,《政法论坛》(京)1987年第1期,第70页;陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第251-252页。
203 转引自[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第77页。
204 不过该观点受到了批判,如有学者指出,由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义,如果认为起源于英国的大宪章,那么在成为罪刑法定主义渊源的英国,就要承认不成文的普通法不是法渊,可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗?其次,成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法,与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾(参见王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾:台湾大伟书局1988年版,第213页);并且该观点还被指,英国1215年大宪章更多是在程序上对自由人的权利的保障,而非实体刑法规定。故在欧洲大陆刑法学界多数观点认为,近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。参见[德]汉斯·海因里希·耶奏克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第162页;[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第12页。
205 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第154-155、165页
206[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社2004年版,第151页。
207 高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上卷),北京:中国社会科学出版社2005年版,第38-39页。
208 参见张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第20-21页。
209 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第112-113页。
210 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第162-169页;
211[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社2006年版,第237-238页。
212[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第128页。
213[古希腊]亚里士多德:《政治学》,北京:商务印书馆1961年版,第163页。
214 张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版,第5页。
215 转引自杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第75页。
216[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第127页。
217 参见城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台湾:三民书局1997年版,第437-441页。
218 有一古希腊悖论对二者的关系作了极为形象地说明:一粒种子肯定不叫一堆,两粒也不是,三粒也不是……另一方面,所有的人都同意,一亿粒种子肯定叫一堆。那么,适当的界限在哪里?我们能不能说,123585粒种子不叫一堆而123586粒就构成一堆?……确实,一粒和一堆是有区别的两个概念:但是,它们的区别是逐渐的,而不是突变的,两者之间并不存在明确的界限。换言之,“一堆”这个概念带有某种程度的模糊性。因此,明确与模糊,是一对矛盾。有些现象本质上就是模糊的,如果硬要之精确,自然难以符合实际。参见刘应明、任平:《模糊性——精确性的另一半》,北京:清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版,第11页。
219 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第26页。
220 Harver Wallace & Cliff Roberson:"PRINCIPALS OF CRIMINAL LAW"—2nd ed,Allyn & Bacon 1996,P24.
221[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版,第46页。
222[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第47-48页。
223[荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,北京:商务印书馆1999年版,第25页。
224[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆1997年版,第297页。
225[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第15页。
226[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第54页。
227 刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第243页。
228 纯正不作为犯和纯正作为犯只存在于为数不多的罪中,一般认为,只有偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等少数几个罪只能以不作为的方式实施,而纯正作为犯也只可能构成重婚罪、伪证罪等极少数罪。
229[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第29页。
230[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第83页。
231 因此,笔者认为,刑法理论上的“违法性认识”只能是实质层面上的社会危害性认识,而不可能是形式规范层面的违法性认识。
232[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第24页。
233[韩]李在样:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第22页。
234 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第161页。
235 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海:上海科学技术文献出版社1993年版,第45页。
236 《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版,第766页。
237 沈琪:“刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考”,《政法论坛》(京)2007年第6期,第118页。
238 陈忠林:“刑法的解释及其界限”,赵秉志、张军主编,《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第54页。
239[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第166页。
240 这也是导致刑法学者们在称谓上(谓之为扩张解释亦或类推解释)纠缠不清的缘由。
241 参见黄朝义:“罪刑法定原则与刑法之解释”,林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台湾:元照出版公司2001年版,第137-147页。
242[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
243 参见陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第37-41页。
244 可见,在英美法系中,罪与非罪并非由法官决断而是由陪审团决定是有其相当的合理性的。
245 此处的调整方式并非针对法律后果而言,而只是从授权、命令和禁止方式来说的。
246 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第290页。
247 转引自[韩]李在样:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第108页。
248 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第92页。
249[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第19页。
250 陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版,第203-204页。
251 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第89-92页。
252 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第97页。
253 这在“不纯正不作为犯的概念”一章中已有论述。
254 这种武断预设的背后,在笔者看来,是一种绝对罪刑法定主义理念支配下的对构成要件高度精密周详规定的追求。
255 如我国有学者基于上述预设最后不得不承认,为不与罪刑法定原则发生冲突。对不纯正不作为犯的处罚应通过立法予以完善,并提出了所谓的“寄宿罪状”概念。参见欧锦雄:“‘寄宿罪状'之提出”,《中国刑事法杂志》(京)2003年第5期,第39-45页。
256 参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,北京:中国检察出版社2004年版,第228-230页。
257 或许有论者会认为,如果不作为犯违反的也是禁止性规范,势必得出不作为犯违反了“禁止实施不作为犯罪”的规范,而“禁止……不……”就是“命令为……”,这等于是否定了刑法规范之命令性规范与禁止性规范的分类。笔者认为,这种观点还是由于没有将不作为犯本身视为一个实体定在的犯罪行为,而将其纯粹视为法律上的拟制所致。
258 但这并不意味着纯正不作为犯只违反了命令性规范,因为表现在某一刑法规范中的命令性规范只是该刑法规范的组成部分而已,并不影响其作为一整体的禁止性规范性质。并且,如后文所述,该义务即使被刑法规范确认,也绝非刑事法律义务,而系其他部门法上的义务。
259 张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社2002年版,第22页。
260 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第206页。
261[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第720页。
262 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第623页。
263 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第627页。
264[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第30页。
265 黎宏、大谷实:“论保证人说(上)”,《法学评论》(武汉)1994年第3期,第26页。
266[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第102页。
267 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第94-112页。
268 参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第186页。
269 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第96-97页。
270 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第113页。
271 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第97-98页。
272 赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社1999年版,第562页。
273 参见李晓龙:“论不纯正不作为犯的等价性”,《法律科学》(西安)2002第2期,第43-53页。
274 参见刘士心:“不纯正不作为犯的等价性问题研究”,《法商研究》(武汉)2004年第3期,第109-116页。
275 大陆法系通说的观点认为,构成要件具有社会性机能,即以罪刑法定主义为基础的维持社会秩序和保障自由的机能。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第63页。
276 虽然后来的理论加入了所谓的主观的构成要件要素,但为与责任相区分,这种主观要素是不含任何内容的故意、过失甚或认为是意志自由,故这种加入无任何实际意义。
277 如前所述,即使在构成要件中加入保证人地位要素依然无法实现不纯正不作为犯构成要件的定型。
278 据陈忠林教授所言,大陆法系的法官称从来不用他们通行的犯罪论体系进行判案,原因就是根本无法适用,事实上也确实如此,因为在未明确主观罪过具体内容的情况下根本无法判断某个行为是符合哪个罪的构成要件,进一步的判断也就更成为不可能的事实。
279 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第617页。
280 参见田成有、张向前:“原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动”,《法学研究》(京)1994年第6期,第21-27页。
281[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
282 参见张恒山:《义务先定论》,济南:山东人民出版社1999年版,第48-51页。
283 从中也凸显出我国学者在不作为犯概念界定上采取形式主义的致命缺陷。
284 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社2002年版,第330页。
285 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社2002年版,第337页。
286 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第540页。
287 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第168页。
288 参见张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第153页。
289 栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第52页。
290 参见林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
291[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第140页。
292 参见李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期,第55页;冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第40页;段凤丽、李金明:“不作为犯罪的作为义务来源新论”,《国家检察官学院学报》(京)2004年第5期,第33页;黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第139页:栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第51-52页。
298[日]掘内捷三:《不作为犯论》,第7-8页,转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第124页。
299[日]掘内捷三:《不作为犯论》,第12页,转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第123-125页。
300[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第18页。
301[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第138-139页。
302[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海:上海翻译出版公司1991年版,第143-144页。
303[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,沈阳:辽宁人民出版社1986年版,第62页。
304[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第190-191页。
305 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第96页。
306[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第115页。
307[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第111-112页。
308 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第93页。
309[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第62页。
310 储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版,第37页。
311 转引自张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第93-94页。
312 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第94页。
313 陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版,第36页。
314 韩忠谟:《刑法原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第78-79页。
315 蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第299-301页。
316 陈朴生:《刑法专题研究》,台湾:台湾三民书局1988年版。第114-115页。
317 黄村力:《刑法总则比较研究》(欧陆法比较),台湾:台湾三民书局1995年版,第71页。
318 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第299-304页。
319 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版,第99页;黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第140-141页。
320 郭理蓉:“不作为犯作为义务比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第五辑),北京:中国方正出版社2002年版,第172-179页。
321 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第543-545页;陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第242-245页。
322 樊凤林主编:《犯罪构成论》,北京:法律出版社1987年版,第51-52页。
323 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第169-173页。
324 杨建华:《刑法总则之比较与检讨》,台湾:三民书局1988年版,第102-103页。
325 我国刑法学家陈兴良教授对于婚姻法规定的夫妻之间的扶养义务能够推论出救助义务持有疑议,他在对“宋福祥不作为杀人案”(参见《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,北京:中国人民大学出版社1998年版,第34-37页)一案地分析中指出,扶养与救助两者相比较而言,扶养是基本要求。在罪刑法定原则的支配下,在法律解释上不能采取类推解释方法。因此,本案之作为义务不可能是法律明文规定的义务。并最后指出,本案的定罪在很大程度上是道德战胜法律的结果(参见陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版,第216-220页)。笔者认为,这种认识存在根本性错误,在此姑且不论极端、绝对、机械的罪刑法定原则早已被世界各国的刑法理论所抛弃,就是从常识上予以判断,扶养义务怎可能比救助义务更为基本?从抚养义务推导出救助义务,这在刑法解释方法上并非为创设罚则的类推解释,而是当然解释。
326 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第170页。
327 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第170页。
328 陈忠槐:“论我国刑法中的不作为犯罪”,《硕士研究生论文集》,西北政法学院1983年印行,第233页。
329 苏彩霞:“论不纯正不作为犯的作为义务来源”,《政法论丛》(济南)2001年第1期,第28页。
330 由于法律制裁只能由国家机关行使,而我们知道,在国家公权力领域,国家机关及其工作人员职权地行使必须有法律的明确规定,即必须严格遵循“法无授权即禁止”之原则,否则便是违法。故对于那些只设定义务却并未规定制裁的规范,当公民违反该规范规定的义务时,国家机关是无权实施制裁的。
331 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第150页。
332 《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社1984年版,第102页。
333 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第180页;李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版,第103页。
334 参见许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第138页;李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆,第115-116页。
335 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第300-301页。
336 在英美法中称为自担义务或自愿承担(voluntary assumption of duty)。
337[美]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,北京:中国人民大学出版社2004年版,第148页。
338[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,北京:华夏出版社1989年版,第21页。
339[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第749页。
340 在民法理论中,对于适当管理义务的认定标准,一般认为应当要求管理人对所管理的事务给予如同管理自己事务一样的注意。参见魏振瀛主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第584页。
341 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第745页。
342 转引自许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第133页。
343 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
344 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第168,171-173页。
345 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第150页。
346[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第391-392页。
347 马克昌:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2003年版,第172页。
348 邵红英、大立:“未婚同居,见死不救,不作为也是故意杀人”,《检察日报》(京)2000年5月24日,第7版。
349 马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社2003年版,第193页。
350 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社印行1977年版,第229页。
351 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第302页。
352[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第115页。
353 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第302页。
354 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第545页;此外,陈兴良教授也持相同观点,参见陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第245页。
355 黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第41页。
356[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第140页。
357 当然,第一个案例也可以从职业要求履行的义务的角度来确定保育员的作为义务。
358 张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第141页。
359 转引自黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第37页。
360[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第753-754页。
361 许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第148页。
362 徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第48-49页。
363 参见徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第49页。
366 蔡墩铭:《刑法总则争议问题研究》,台湾:台湾五南图书出版公司1988年版,第60-61页。
367 张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版,第133页。
368 齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,《法律科学》(西安)1995年第5期,第62-63页。
369 陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第244页。
370 高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上),北京:中国人民大学出版社1998年版,第119页。
371 参见黄荣坚:“论保证人地位”,台湾《法令月刊》1994年第2期;徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第47页。
372 赵秉志:“不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争”,《检察日报》(京)2004年5月20日,第4版。
373 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第154页。
374 参见许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期,第26-30页;栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第187-196页。
375[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第69-70页。
376 此引起与被引起关系是从纯客观的角度来说的,因此并不表明该前行犯罪行为与未予评价的危害结果之间存在刑法上的因果关系。
377 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第673-676页;许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期,第26-30页;栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第187-196页。
378 张波:“交通肇事罪'逃逸'的定性分析”,《中国刑事法杂志》(京)1999年第5期,第30-34页;林维:“交通肇事逃逸行为研究”,陈兴良主编:《刑事法判解》,北京:法律出版社1999年版,第269-282页。
379 侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年,第350-357页。
380 张明楷:《刑法学》(下),北京:法律出版社1997年版,第586页。这种观点已被司法解释所否定(参见最高人民法院2000年11月10日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条)。在笔者看来,即使无相关司法解释,这种认识也根本不具合理性,因为交通肇事者为逃避法律追究而致人死亡显然已非交通肇事行为而系以危险的方法危害公共安全的行为。
381[日]日高义博:“关于交通肇事后逃逸的罪责问题”,阎修权译,《刑法问题与争鸣》(第三辑),北京:中国方正出版社2001年版,449-453页。
382 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第670-671页。
383 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第303页;我国刑法学者陈兴良教授也持这种观点,参见陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第244页。
384 李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期,第57页。
385 以下资料来源于许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第633-641页。
386 以下资料来源于许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第641-660页。
387 参见[德]汉斯·海因里希·耶奏克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第744-758页;李海东:《刑法原理入门(犯罪论原理)》,北京:法律出版社1998年版,第164-166页。
388 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第686、726页。
389 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第399页。
390 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第685-686页。
391 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第383页。
392 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第729、686页。
393 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第397-398页。
394 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第690页。
395[日]西田典之:《不作为犯论》,之原邦尔等编:《刑法理论的现代展开——总论Ⅰ》,日本评论社1988年版,第85页。转引自张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版,第140页。
396[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第110-111页。
397 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第94页。
398 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第134页。
399[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社2007年版,第94-95页。
400 参见林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-304页;
401 参见黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第32-52页。
402 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第751-753页。
403 冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第47-48页。
404 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第166-167页。
405 李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版,第110-113页。
406 欧锦雄:“‘特定义务产生三根据说'之提出”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第515页。
407 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第719-720页。
413[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第175页。
414 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第228-234页。
1.高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上,下),北京:中国人民公安大学出版社1998年版。
2.赵秉志主编:《香港刑法》,北京:北京大学出版社1996年版。
3.张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版。
4.赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,北京:中国人民大学出版社2000年版。
5.黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版。
6.赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版。
7.熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版。
8.陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版。
9.邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社2002年版。
10.高铭暄主编:《中国刑法词典》,北京:学林出版社1988年版。
11.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版。
12.高铭暄主编:《刑法学原理(第一卷)》,北京:中国人民大学出版社1993年版。
13.张明楷:《刑法学(第二版)》,北京:法律出版社2003年版。
14.高铭暄、马克昌主编:《刑法学(上、下篇)》,北京:中国法制出版社2000年版。
15.张智辉:《刑事责任通论》,北京:警官教育出版社1995年版。
16.陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版。
17.高铭暄主编:《刑法专论(上、下编)》,北京:高等教育出版社2002年版。
18.陈兴良:《当代中国刑法新境域》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
19.陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版。
20.储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版。
21.冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版。
22.陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社2006年版。
23.高铭暄:《刑法学》,北京:法律出版社1982年版。
24.高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上、下卷),北京:中国社会科学出版社2005年版。
25.杨春洗等编著:《香港刑法与罪案》,北京:人民法院出版社1996年版。
26.陈兴良:《本体刑法学》,北京:商务印书馆2001年版。
27.张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版。
28.刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
29.马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海:上海科学技术文献出版社1993年版。
30.马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,北京:中国检察出版社2004年版。
31.赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社1999年版。
32.高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版。
33.《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,北京:中国人民大学出版社1998年版。
34.樊凤林主编:《犯罪构成论》,北京:法律出版社1987年版。
35.李永升:《刑法学的基本范畴研究》,重庆:重庆大学出版社2000年版。
36.马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社2003年版。
37.张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版。
38.梁根林主编:《犯罪论》,北京:北京大学出版社2007年版。
39.高铭暄、赵秉志编著:《新中国刑法学研究历程》,北京:中国方正出版社1999年版。
40.高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上),北京:中国人民大学出版社1998年版。
41.侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,北京:中国检 察出版社1998年版。
42.王瑞君:《罪刑法定:理念、规范与方法》,济南:山东大学出版社2006年版。
43.李光灿、张文、龚明礼:《刑法因果关系论》,北京:北京大学出版社1986年版。
44.甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上册),北京:北京大学出版社1984年版。
45.张绍谦:《刑法因果关系研究》,北京:中国检察出版社2004年。
46.张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社2000年版。
47.冯亚东:《罪与刑的探索之道》,北京:中国检察出版社2005年版。
48.李海东:《日本刑事法学者》(上,下),法律出版社,成文堂,1995年版。
49.苗生明:《定罪机制导论》,北京:中国方正出版社2000年版。
50.吴峻:《英美刑法规则与判例》,北京:中国检察出版社2005年版。
51.范德繁:《犯罪实行行为论》,北京:中国检察出版社2005年版。
52.吴振兴主编:《犯罪形态研究精要Ⅰ》,北京:法律出版社2005年版。
53.许玉秀:《不纯正不作为犯之研究》(硕士论文),台湾政治大学法律研究所,1980年。
54.许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版。
55.洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版。
56.林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版。
57.柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社2003年版。
58.黄荣坚:《基础刑法学》(上,下),台湾:元照出版公司2003年版。
59.张丽卿:《刑法总则理论与运用》,台湾:一品文化出版社2005年版。
60.陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版。
61.王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾:台湾大伟书局1988年版。
62.韩忠谟:《刑法原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
63.陈朴生:《刑法专题研究》,台湾:台湾三民书局1988年版。
64.黄村力:《刑法总则比较研究》(欧陆法比较),台湾:台湾三民书局1995年版。
65.杨建华:《刑法总则之比较与检讨》,台湾:三民书局1988年版。
66.黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版。
67.蔡墩铭:《刑法总则争议问题研究》,台湾:台湾五南图书出版公司1988年版。
68.城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台湾:三民书局1997年版。
69.陈瑾昆:《刑法总则讲义》,北京:中国方正出版社2004年版。
70.[苏]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,北京:中国人民大学出版社1953年版。
71.[苏]H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,北京:群众出版社1987年版。
72.[俄]Н·Ф·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论)》,黄道秀译,北京:中国法制出版社2002年版。
73.[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版。
74.[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版。
75.[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社2003年版。
76.蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上,下),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版。
77.黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,台湾:元照出版公司2001年版。
78.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版。
79.[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京: 法律出版社2005年版。
80.[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版。
81.[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版。
82.[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,北京:法律出版社2006年版。
83.[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社2000年版。
84.[德]格吕恩特·雅科布斯:《行为 责任 刑法——机能性描述》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1997年版。
85.[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,北京:中国人民大学出版社1991年版。
86.[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版。
87.[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,北京:华夏出版社1989年版。
88.[英]边泌:《立法理论》,陈兴良等译,北京:中国公安大学出版社1993年版。
89.[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版。
90.[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版。
91.[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版。
92.[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版。
93.[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版。
94.[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版。
95.[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,北京:法律出版社2005年版。
96.[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版。
97.[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版。
98.[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版。
99.[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海:上海翻译出版公司1991年版。
100.[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,沈阳:辽宁人民出版社1986年版。
101.[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社2007年版。
102.[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版。
103.[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版。
104.[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总则讲义》,李乔等译,沈阳:辽宁人民出版社1986年版。
105.[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版。
106.[日]中山研一:《刑法的基本思想》,姜伟等译,北京:国际文化出版社1988年版。
107.[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,北京:法律出版社2004年版。
108.李士坤主编:《马克思主义哲学辞典》,北京:中国广播电视出版社1990年版。
109.冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版。
110.《辞海》,上海:上海辞书出版社1999年版。
111.《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版。
112.《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版。
113.马克思:《资本论》,北京:人民出版社2004年版。
114.[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书 馆1961年版。
115.[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社2005年版。
116.[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版。
117.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版。
118.[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版。
119.[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社2006年版。
120.[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社2004年版。
121.[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆2007年版。
122.[美]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,北京:中国人民大学出版社2004年版。
123.[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版。
124.[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉:武汉大学出版社2003年版。
125.[英]H.L.A.哈特:《法律、自由与道德》,支振锋译,北京:法律出版社2007年版。
126.[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1961年版。
127.[荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,北京:商务印书馆1999年版。
128.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆1997年版。
129.[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版。
130.杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版。
131.张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出 版社2007年版。
132.张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版。
133.张恒山:《义务先定论》,济南:山东人民出版社1999年版。
134.卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社2002年版。
135.刘应明、任平:《模糊性——精确性的另一半》,北京:清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版。
136.魏振瀛主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
137.《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社1984年版。
1.李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆。
2.张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆。
3.许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆。
4.高憬宏:《不作为犯论》(吉林大学硕士论文),1985年7月印。
5.肖中华:“论刑法中危害行为的概念”,《法律科学》(西安)1996年第5期。
6.欧锦雄:“不作为犯罪的行为性”,《法学研究》(京)2003年第3期。
7.陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期。
8.许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期。
9.聂立泽、肖鹏:“法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探”,《学术研究》(广州)2003年第10期。
10.储槐植:“三论第三犯罪行为形式‘持有'”,《中外法学》(京)1994年第5期。
11.许成磊:“不纯正不作为犯概念辨析”,《云南大学学报(法学版)》 (昆明)2004年第4期。
12.吴贵森:“超法规不作为犯的构成——对先行行为和道德要求形成的作为义务的分析”,《集美大学学报(哲学社会科学版)》(厦门)2004年第3期。
13.陈兴良:“犯罪不作为研究”,《法制与社会发展》(长春)1999年第5期。
14.伍柳村:“刑法中的因果关系”,西南政法学院1980年编《学术报告论文集》。
15.陈忠槐:“论不作为犯罪的因果关系”,《法学研究》(京)1988年第1期。
16.侯国云、梁志敏:“论不作为犯罪的因果关系”,《法律科学》(西安)2001年第1期。
17.张智辉:“论不作为犯罪因果关系中的主观性”,《政法论坛》(京)1987年第1期。
18.沈琪:“刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考”,《政法论坛》(京)2007年第6期。
19.劳东燕:“罪刑法定的明确性困境及其出路”,《法学研究》(京)2000年第6期。
20.周少华:“‘类推'与刑法之‘类推禁止'原则”,《法学研究》(京)2004年第5期。
21.陈忠林:“自由、人权、法治——人性的解读”,《现代法学》(重庆)2003年第5期。
22.陈忠林:“刑法的解释及其界限”,赵秉志、张军主编,《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷,北京:中国人民公安大学出版社2003年版。
23.林维:“不真正不作为犯的量刑问题研究——以交通肇事中的故意杀人罪为切入点”,《法商研究》(武汉)2005年第3期。
24.田宏杰:“论不纯正不作为犯的规范结构”,《政治与法律》(沪)2003年第5期。
25.邓斌:“不作为犯探疑”,《吉林大学社会科学学报》(长春)2003年第2期。
26.刘艳红:“论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用”,《法商研 究—中南财经政法大学学报(法学版)》(武汉),2002年第3期。
27.陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版。
28.欧锦雄:“‘寄宿罪状'之提出”,《中国刑事法杂志》(京)2003年第5期。
29.欧锦雄:“不作为犯罪的概念和范围”,《广西政法管理干部学院学报》(南宁)2007年第6期。
30.朱祯学:“特定道德义务应是不作为犯罪的作为义务来源”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2007年第3期。
31.[日]曾根威彦:“交通事犯与不作为犯”,黄河译,《当代法学》(长春)2007年第6期。
32.曾粤兴、吴向阳:“浅议不作为犯处罚的理由——以解释论为视角”,《云南大学学报法学版》(昆明)2007年第2期。
33.夏冰:“犯罪行为不是不作为犯罪中的先行行为”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2007年第2期。
34.黎宏、大谷实:“说保证人说(上)”,《法学评论》(武汉)1994年第3期。
35.李晓龙:“论不纯正不作为犯的等价性”,《法律科学》(西安)2002第2期。
36.刘士心:“不纯正不作为犯的等价性问题研究”,《法商研究》(武汉)2004年第3期。
37.肖中华、陈洪兵:“‘能而不予阻止者,有罪'——关于不作为犯的比较分析”,《中国检察官》2006年第8期。
38.廖瑜:“论不真正不作为犯”,《西南民族大学学报(人文社科版)》(成都)2005年第9期。
39.冯晓爱:“中日不真正不作为犯作为义务根据之比较”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2005年第4期。
40.李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期。
41.段凤丽、李金明:“不作为犯罪的作为义务来源新论”,《国家检察官学院学报》(京)2004年第5期。
42.郭理蓉:“不作为犯作为义务比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第 五辑),北京:中国方正出版社2002年版。
43.陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版。
44.陈忠槐:“论我国刑法中的不作为犯罪”,《硕士研究生论文集》,西北政法学院1983年印行。
45.苏彩霞:“论不纯正不作为犯的作为义务来源”,《政法论丛》(济南)2001年第1期。
46.李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版。
47.邵红英、大立:“未婚同居,见死不救,不作为也是故意杀人”,《检察日报》(京),2000年5月24日。
48.徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期。
49.齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,《法律科学》(西安)1995年第5期
50.黄荣坚:“论保证人地位”,台湾《法令月刊》1994年第2期。
51.赵秉志:“不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争”,《检察日报》(京)2004年5月20日。
52.许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期。
53.张波:“交通肇事罪‘逃逸'的定性分析”,《中国刑事法杂志》(京)1999年第5期。
54.林维:“交通肇事逃逸行为研究”,陈兴良主编:《刑事法判解》,北京:法律出版社1999年版。
55.[日]日高义博.“关于交通肇事后逃逸的罪责问题”,阎修权译,《刑法问题与争鸣》(第三辑),北京:中国方正出版社2001年版。
56.李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期。
57.许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版。
58.欧锦雄:“‘特定义务产生三根据说'之提出”,陈兴良主编:《刑事 法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版。
59.黄朝义:“罪刑法定原则与刑法之解释”,林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台湾:元照出版公司2001年版。
60.叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版。
61.田成有、张向前.“原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动”,《法学研究》(京)1994年第6期。
1.Harver Wallace & Cliff Roberson:"PRINCIPALS OF CRIMINAL LAW"—2nd ed,Allyn & Bacon,1996.
2.R.W.M.Dias,Jurisprudence,Butterworths(5thedition),1985.
3.Don Stuart:"Canadian Criminal Law," Carswell,1995.
4.Phillip E.Johnson:"Criminal Law," Westpublishing Co.1985.
5.Smith & Hogan:"Criminal Law," Butterworths,1992.
6.Don Stuart:" Canadian Criminal Law," Carswell,1995.
7.Black's Law Dictionary,5th edition,West Publishing Co,1979.
8.Cross and Jones,Introduction to Criminal Law(9th.Ed),London Butterwords,1980.
9.Richard G.Singer and John Q.La Foud,Criminal Law(9nd.Edition),2003.
2 木村龟二:“不作为犯中的作为义务”,《牧野教授还历祝贺论文集》,有斐阁1938年版。转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第10页。
3 参见许玉秀:《不纯正不作为犯之研究》(硕士论文),台湾政治大学法律研究所,1980年,第42-50页。
4 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版,第5页。
5[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第11页。
6[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第15页。
7 参见[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第88-89页。
8 转引自张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第96页。
9[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第16-17页。
10 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第623-624页。
11[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第153-154页。
12 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第223页。
13[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第217-218页,
14 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第736页。
15 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第8页。
16 Helen Silving:"Constitument element of Crime",P88-89.by charles C Thomas,1967.转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第202页。
17 叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第309-310页。
18[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,北京:中国人民大学出版社1991年版,第27-28页。
19[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第56-57页。
20 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第111-112页。
21 高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上),北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第138页。
22 高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下),北京:中国人民公安大学出版社1998年版,第2885、2193页。
23 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
24 杨春洗等编著:《香港刑法与罪案》,北京:人民法院出版社1996年版,第358页。
25 参见赵秉志主编:《香港刑法》,北京:北京大学出版社1996年版,第81-82页。
26[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第267页。
27 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版,第121页。
28[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第113页。
29 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,序7页。
30 参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,北京:法律出版社2006年版,第68页。
31[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京:法律出版社2005年版,第149页。
32 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第41页。
33 参见张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第63页;熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第10页。
34 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第78页。
35 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社印行1977年版,第61页。
36[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第270-271页。
37 在韦尔策尔早期观念中,并不承认刑法中有过失行为存在(特别是对于无认识的过失),即使对于有认识的过失,在韦尔策尔当时的观念中,仍视之为“未必的故意”(参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第8页),故使得他后来为将过失行为也统入行为概念中,不得不提出所谓过失行为的“潜在的目的性”或“构成要件以外结果的目的”之概念。
38 参见熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第14页。
39[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第99页。
40 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第63页。
41 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第64页。
42[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第99页。
43 由于不同学者的具体主张不同,社会行为论很难用统一的行为论来概括其基本含义,但他们在强调行为的社会性或社会重要性这一点上是一致的。
44 转引[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第72页。
45 转引[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第73页。
46[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第275页。
47 转引林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第79页。
48 参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第90页。哈耶克(虽非针对社会行为论)尖锐地指出,“社会的”这个词已经变成了一个使它形容的每一个术语都不再具有其原有的清晰含义的形容词,而且也致使这种术语演变成一种具有无限弹性的术语。大量在今天自称是社会的东西,从“社会的”这个词所具有的更为深层且更为真实的含义来看,实际上是一些彻头彻尾的反社会的东西。(参见邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社2002年版,第316页)
49[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第100页。
50[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第76页。
51 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第90-91页。
52[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京:法律出版社2005年版,第156页。
53[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第273页。
54 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第91页。
55 转引自叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第309页。
56 Don Stuart:"Canadian Criminal Law," Carswell 1995,P73
57 Phillip E.Johnson:"Criminal Law," Westpublishing Co.1985,P63
58 Smith & Hogan:"Criminal Law," Butterworths 1992,P36
59 至于坚守的理由,英美法学者们常引用大法官Brain于1477年之言语:“人的思想是无法调查清楚的,只有魔鬼才知道他的思想”(参见Don Sruart:"Canadian Criminal Law,"Carswell 1995.P71)
60[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第55页。
61 英国学者J·C·史密斯、B·霍根也采取类似的主张,认为犯罪行为(actus reus)包括除被告人主观因素以外的一切犯罪要件。它不仅仅指行为,也可能由“事实状态”组成,而根本不含行为。(参见[英]J.C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第37页。)
62 参见[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第121、126-158页。
63[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第159页。
64[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版,第158页。
65 高铭暄主编:《中国刑法词典》,北京:学林出版社1988年版,第143页。
66 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版,第96页。
67 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第156页。
68 肖中华:“论刑法中危害行为的概念”,《法律科学》(西安)1996年第5期,第46页。
69 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第65页。
70 欧锦雄:“不作为犯罪的行为性”,《法学研究》(京)2003年第3期,第95页。
71 将大陆法系传统的行为理论置于其通行的犯罪论体系中来考察,也同样存在上述弊病。
72 陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第51页。
73 陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第51页。
74 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版,第622页。
75 《辞海》,上海:上海辞书出版社1999年版,第2250页。
76 《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版,第1409页。
77 R.W.M.Dias,Jurisprudence,Butterworths(5th edition),1985,p.309.
78 《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版,第18页。
79 《马克思恩格斯全集》第23卷,北京:人民出版社1995年版,第201-202页。
80 冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版,第743页。
81 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社2004年版,第209页。
82 陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第36页。
83 该行为理论最先由西南政法大学教授陈忠林先生提出,笔者经分析论证后深表赞同。将该行为理论取名为“控制行为论”,主要考虑到控制系其关键词,并且在行为的各要件中居于核心地位,直接决定着行为性质。笔者将在下文中对其予以专门论证。
84 在此称为行为当然只是生物学意义上的行为。
85 洪福增:《刑事责任之理论》,台湾:刑事法杂志社,1982年版,第76页。
86 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第136页。
87 在大陆法系由于将“构成要件”(或称为“典型事实”)作为犯罪论体系的核心,因此也犯了相同的错误。对于大陆法系犯罪论体系的缺陷笔者还将在后文中进一步指出。
88 高铭暄主编:《刑法专论》(上编),北京:高等教育出版社2002年版,第147-148页。
89 刑法作为实体法,是规定认定犯罪和适用刑罚标准的法律规范的总和,既然是一种标准则意味着它只有在各种事实都已查清的情况下方能适用。
90 其本意当指犯罪客体要件。传统犯罪构成理论往往混淆犯罪客体与犯罪客体要件的区别,认为犯罪客体就是犯罪客体要件。笔者认为,应当对二者进行区分,因为犯罪构成要件作为认定犯罪的法律标准,它所抽象的是犯罪行为的表象,因而必须具有相对的具体性和可测性,即能够直接被人们的感觉所感知并准确把握,所以犯罪客体要件只能是犯罪对象,对于其所处的并决定其性质的社会关系(即犯罪客体),由于具有抽象性,故不能成为认定犯罪标准的内容。犯罪客体与犯罪客体要件是本质与现象或内容与形式的关系。
91 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2002年版,第113页
92 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2002年版,第131-133页。
93 传统观点一般认为,脱逃罪、偷越国(边)境罪就没有犯罪对象,通过上述分析可知,这两罪的犯罪对象实际上就是犯罪分子(被监禁、处于国、边境内)的状态。
94 即便有的动物也偶尔“制造”和使用工具,但这不是普遍的、必然的,不是其主要特征。
95 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第252-253页。
96 就刑法中的行为概念,俄罗斯刑法学者指出:任何行为,作为人的行为在外部世界的表现,其前提永远是人的自觉活动。所以,不是意识所支配的身体动作,以及由于不可抗力或身体受到强制而致人损害的,不是刑法意义上的行为(参见Н·Ф·库兹涅佐娃、и·М·佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论)》,黄道秀译,北京:中国法制出版社2002年版,第222页)。笔者对此表示赞同。
97[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第113页。
100 虽然胡萨克的控制原则也实现了作为与不作为的统一,但是控制行为论与控制原则有着本质的区别,前者是在肯定不作为是一种行为的前提下的统一,而后者则是以否定不作为的行为性为代价下的统一。
101[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第106页。
102 按照控制行为论,犯罪预备其实并非犯罪行为的起点,因为开始准备客观条件还并未开始利用客观条件。该结论其实也可以从逻辑上予以证明,因为准备客观条件只是为了实施某行为,显然,为了实施某行为不是该行为本身,所以为了实施某行为而开始准备客观条件并非该行为的始点,故“为了犯罪”之犯罪预备也就不是犯罪。从中凸显出我国刑法总则规定并处罚预备犯在整个刑法体系中的逻辑矛盾性或不协调性。
103 转引自黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,台湾:元照出版公司2001年版,第66-67页。
104 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第80页。
105[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版,第65页。
106 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第76页。
107 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第56页。
108 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第17页。
109[日]西原春失:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版,第83页。
110 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第19页。
111 许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期,第27页。
112 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第19-20页。
113 参见黄荣坚:《基础刑法学》(下),台湾:元照出版公司2003年版,第212页。
114 参见张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第248页。
115 参见聂立泽、肖鹏:“法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探”,《学术研究》(广州)2003年第10期,第71-75页。
116 李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆,第24-28页。
117[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第144-145页。
118[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版,第90页。
119 许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期,第26页。
120 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第144页。
121[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版,第120页。
122[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版,第106页。
123 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第30页。
124 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第85页。
125[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第215页。
126 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第530、534页。
127 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第165、167页。
128 陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第211、234页。
129 张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版,第131-132页。
130 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第122页。
131 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第30页。
132 卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社2002年版,第113页。
133 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第156页。
134 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第179页。
135 该案基本案情是:某毛笔工厂进口了一批中国山羊毛,依当时规定,必须先经消毒杀菌才可加工。工厂主未按规定将未经消毒的山羊毛交给工人加工。由于该批羊毛带有炭疽杆菌,致使四名从事羊毛笔加工的女工因感染病菌而死亡。
136 不过需要注意的是,行为人自身身体条件是否进行了加工必须是在犯罪过程中,若在犯罪行为之前就不予考虑,如母亲开始并无杀幼儿之意图而带其玩耍,在幼儿落水后方起杀意而不予救助,还有如医生为肺炎患者注射抗生素致病人昏迷不醒后方起杀意而不予施救等,这些都应认定为不作为犯。
137 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(下篇),北京:中国法制出版社2000年版,第761页。
138 当然,在实施抗税过程中若致税务工作人员重伤、死亡,由于刑法评价归责的侧重点发生变化,行为的性质也将随之而变,此时的犯罪也就成了作为犯。
139 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第156页。
140 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第125页。
141 张智辉:《刑事责任通论》,北京:警官教育出版社1995年版,第124页。
142 储槐植:“三论第三犯罪行为形式‘持有'”,《中外法学》(京)1994年第5期,第20页。
143 参见陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期,第55页。
144[苏]H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,北京:群众出版社1987年版,第126-127页。
145 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第179页。
146 参见熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第141页。
147 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第47页。
148[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第726-727页。
149 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第287页。
150[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第135页。
151[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第29-30页。
152 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第84、87页。
153 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第146页。
154[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第135页。
155[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第728页。
156 许成磊:“不纯正不作为犯概念辨析”,《云南大学学报(法学版)》(昆明)2004年第4期,第54页。
157 称为“不纯正不作为犯”亦或“不真正不作为犯”只是翻译问题,并不存在实质差异。
158[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第82页。
159[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第727页。
160[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第114页。
161 许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》,藏国家图书馆,第40页。
162[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京;中国人民公安大学出版社1992年版,第82-83页。
163[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第17页。
164[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第105页。
165 张丽卿:《刑法总则理论与运用》,台湾:一品文化出版社2005年版,第387页。
166 陈兴良:“犯罪不作为研究”,《法制与社会发展》(长春)1999年第5期,第51页。
167 冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第41-42页。
168 参见洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第219页。
169[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第83页。
170 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第72页。
171[日]森下忠:“不作为的因果关系”,《法律时报》第32卷第11号。转引自许成磊:“不纯正不作为犯的因果关系理论比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第一辑),北京:中国方正出版社2004年版,第271页。
172[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第96页。
173[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第159页。
174 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第209-210页。
175 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第569页。
176 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第214页。
177[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆1961年版,第140页。
178 大陆法系传统的构成要件理论认为,构成要件是不包含故意与过失内容的,后来发现如若不加入主观内容,在多数情况下(笔者的观点是在任何情况下)根本无法判定某一行为合符何种罪的构成要件,于是便逐渐在构成要件中加入了所谓的主观的构成要件要素,但这样又与责任之故意与过失相混淆,现有的犯罪论体系就将难以维系,于是为了避免将二者混同,又提出了所谓的构成要件之故意、过失与责任之故意、过失等概念,但作此等区分加入的主观要素将失去意义,因为前者就成了不含任何内容的要素。可见,大陆法系通行的犯罪论体系存在着难以克服的逻辑悖论,在构成要件符合性阶段根本无法解决实行行为的定型问题。
179 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第275页。
180[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,北京:法律出版社2005年版,第25页。不过还需指出的是,泷川教授在刑法因果关系上的见解是与其所主张的通行的犯罪论体系格格不入的。因此,笔者只是在结论上赞同其观点。
181 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第159页。
182 参见储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版,第49-50页。
183 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第84页。
184 注意,论者所主张的作为刑法因果关系原因的危害行为即为实行行为。
185 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第214页。
186 对于行为的主观方面与客观方面的关系,我国刑法学者陈忠林教授在探讨犯罪主观要件时有过精辟的论述,他指出,犯罪的主观心理状态并不是纯主观的、完全停留在行为人头脑中而在现实世界中是不可捉摸的东西,犯罪的主观要件一旦外化为客观的危害行为,它本身也变成了一个可以通过各种证据加以证明的客观存在:一个既不以司法人员的意志为转移,也不依行为人事后心理态度的变化而变化的客观存在。参见陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社2006年版,第120页。
187 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第101页。
188[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第124页。
189 陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版,第65页。
190[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第124页。
191[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第741页。
192[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第741-742页。
193[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第15页。
194[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社2000年版,第196页。
195 陈瑾昆:《刑法总则讲义》,北京:中国方正出版社2004年版,第88页。
196 高铭暄:《刑法学》,北京:法律出版社1982年版,第131页。
197 伍柳村:“刑法中的因果关系”,西南政法学院1980年编《学术报告论文集》,第47-48页。
198 陈忠槐:“论不作为犯罪的因果关系”,《法学研究》(京)1988年第1期,第48页。
199 参见高憬宏:《不作为犯论》(吉林大学硕士论文),1985年7月印:黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版,第83-86页。
200 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第80页。
201 侯国云、梁志敏:“论不作为犯罪的因果关系”,《法律科学》(西安)2001年第1期,第107-108页。
202 参见张智辉:“论不作为犯罪因果关系中的主观性”,《政法论坛》(京)1987年第1期,第70页;陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第251-252页。
203 转引自[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第77页。
204 不过该观点受到了批判,如有学者指出,由费尔巴哈所确定的近代刑法的罪刑法定主义,如果认为起源于英国的大宪章,那么在成为罪刑法定主义渊源的英国,就要承认不成文的普通法不是法渊,可是在英国直到今天近代刑法不是还不存在吗?其次,成为罪刑法定主义的派生原则的排除习惯法,与不成文的普通法为法源的英国刑法之间也存在着理论上的矛盾(参见王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾:台湾大伟书局1988年版,第213页);并且该观点还被指,英国1215年大宪章更多是在程序上对自由人的权利的保障,而非实体刑法规定。故在欧洲大陆刑法学界多数观点认为,近代刑法中的罪刑法定原则是欧洲启蒙思想影响下的产物。参见[德]汉斯·海因里希·耶奏克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第162页;[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第12页。
205 陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第154-155、165页
206[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社2004年版,第151页。
207 高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上卷),北京:中国社会科学出版社2005年版,第38-39页。
208 参见张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第20-21页。
209 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第112-113页。
210 参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第162-169页;
211[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社2006年版,第237-238页。
212[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第128页。
213[古希腊]亚里士多德:《政治学》,北京:商务印书馆1961年版,第163页。
214 张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版,第5页。
215 转引自杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第75页。
216[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第127页。
217 参见城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台湾:三民书局1997年版,第437-441页。
218 有一古希腊悖论对二者的关系作了极为形象地说明:一粒种子肯定不叫一堆,两粒也不是,三粒也不是……另一方面,所有的人都同意,一亿粒种子肯定叫一堆。那么,适当的界限在哪里?我们能不能说,123585粒种子不叫一堆而123586粒就构成一堆?……确实,一粒和一堆是有区别的两个概念:但是,它们的区别是逐渐的,而不是突变的,两者之间并不存在明确的界限。换言之,“一堆”这个概念带有某种程度的模糊性。因此,明确与模糊,是一对矛盾。有些现象本质上就是模糊的,如果硬要之精确,自然难以符合实际。参见刘应明、任平:《模糊性——精确性的另一半》,北京:清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版,第11页。
219 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第26页。
220 Harver Wallace & Cliff Roberson:"PRINCIPALS OF CRIMINAL LAW"—2nd ed,Allyn & Bacon 1996,P24.
221[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版,第46页。
222[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第47-48页。
223[荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,北京:商务印书馆1999年版,第25页。
224[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆1997年版,第297页。
225[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社2003年版,第15页。
226[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第54页。
227 刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第243页。
228 纯正不作为犯和纯正作为犯只存在于为数不多的罪中,一般认为,只有偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等少数几个罪只能以不作为的方式实施,而纯正作为犯也只可能构成重婚罪、伪证罪等极少数罪。
229[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第29页。
230[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第83页。
231 因此,笔者认为,刑法理论上的“违法性认识”只能是实质层面上的社会危害性认识,而不可能是形式规范层面的违法性认识。
232[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第24页。
233[韩]李在样:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第22页。
234 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第161页。
235 马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海:上海科学技术文献出版社1993年版,第45页。
236 《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版,第766页。
237 沈琪:“刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考”,《政法论坛》(京)2007年第6期,第118页。
238 陈忠林:“刑法的解释及其界限”,赵秉志、张军主编,《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷,北京:中国人民公安大学出版社2003年版,第54页。
239[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第166页。
240 这也是导致刑法学者们在称谓上(谓之为扩张解释亦或类推解释)纠缠不清的缘由。
241 参见黄朝义:“罪刑法定原则与刑法之解释”,林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台湾:元照出版公司2001年版,第137-147页。
242[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
243 参见陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版,第37-41页。
244 可见,在英美法系中,罪与非罪并非由法官决断而是由陪审团决定是有其相当的合理性的。
245 此处的调整方式并非针对法律后果而言,而只是从授权、命令和禁止方式来说的。
246 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第290页。
247 转引自[韩]李在样:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第108页。
248 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第92页。
249[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版,第19页。
250 陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版,第203-204页。
251 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第89-92页。
252 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第97页。
253 这在“不纯正不作为犯的概念”一章中已有论述。
254 这种武断预设的背后,在笔者看来,是一种绝对罪刑法定主义理念支配下的对构成要件高度精密周详规定的追求。
255 如我国有学者基于上述预设最后不得不承认,为不与罪刑法定原则发生冲突。对不纯正不作为犯的处罚应通过立法予以完善,并提出了所谓的“寄宿罪状”概念。参见欧锦雄:“‘寄宿罪状'之提出”,《中国刑事法杂志》(京)2003年第5期,第39-45页。
256 参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,北京:中国检察出版社2004年版,第228-230页。
257 或许有论者会认为,如果不作为犯违反的也是禁止性规范,势必得出不作为犯违反了“禁止实施不作为犯罪”的规范,而“禁止……不……”就是“命令为……”,这等于是否定了刑法规范之命令性规范与禁止性规范的分类。笔者认为,这种观点还是由于没有将不作为犯本身视为一个实体定在的犯罪行为,而将其纯粹视为法律上的拟制所致。
258 但这并不意味着纯正不作为犯只违反了命令性规范,因为表现在某一刑法规范中的命令性规范只是该刑法规范的组成部分而已,并不影响其作为一整体的禁止性规范性质。并且,如后文所述,该义务即使被刑法规范确认,也绝非刑事法律义务,而系其他部门法上的义务。
259 张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社2002年版,第22页。
260 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版,第206页。
261[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第720页。
262 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第623页。
263 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第627页。
264[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第30页。
265 黎宏、大谷实:“论保证人说(上)”,《法学评论》(武汉)1994年第3期,第26页。
266[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第102页。
267 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第94-112页。
268 参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第186页。
269 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第96-97页。
270 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第113页。
271 参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第97-98页。
272 赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社1999年版,第562页。
273 参见李晓龙:“论不纯正不作为犯的等价性”,《法律科学》(西安)2002第2期,第43-53页。
274 参见刘士心:“不纯正不作为犯的等价性问题研究”,《法商研究》(武汉)2004年第3期,第109-116页。
275 大陆法系通说的观点认为,构成要件具有社会性机能,即以罪刑法定主义为基础的维持社会秩序和保障自由的机能。参见[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版,第63页。
276 虽然后来的理论加入了所谓的主观的构成要件要素,但为与责任相区分,这种主观要素是不含任何内容的故意、过失甚或认为是意志自由,故这种加入无任何实际意义。
277 如前所述,即使在构成要件中加入保证人地位要素依然无法实现不纯正不作为犯构成要件的定型。
278 据陈忠林教授所言,大陆法系的法官称从来不用他们通行的犯罪论体系进行判案,原因就是根本无法适用,事实上也确实如此,因为在未明确主观罪过具体内容的情况下根本无法判断某个行为是符合哪个罪的构成要件,进一步的判断也就更成为不可能的事实。
279 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第617页。
280 参见田成有、张向前:“原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动”,《法学研究》(京)1994年第6期,第21-27页。
281[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第67页。
282 参见张恒山:《义务先定论》,济南:山东人民出版社1999年版,第48-51页。
283 从中也凸显出我国学者在不作为犯概念界定上采取形式主义的致命缺陷。
284 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社2002年版,第330页。
285 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社2002年版,第337页。
286 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第540页。
287 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第168页。
288 参见张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第153页。
289 栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第52页。
290 参见林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
291[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第140页。
292 参见李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期,第55页;冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第40页;段凤丽、李金明:“不作为犯罪的作为义务来源新论”,《国家检察官学院学报》(京)2004年第5期,第33页;黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第139页:栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第51-52页。
298[日]掘内捷三:《不作为犯论》,第7-8页,转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第124页。
299[日]掘内捷三:《不作为犯论》,第12页,转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第123-125页。
300[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第18页。
301[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第138-139页。
302[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海:上海翻译出版公司1991年版,第143-144页。
303[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,沈阳:辽宁人民出版社1986年版,第62页。
304[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版,第190-191页。
305 陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版,第96页。
306[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版,第115页。
307[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第111-112页。
308 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第93页。
309[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版,第62页。
310 储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版,第37页。
311 转引自张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第93-94页。
312 张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆,第94页。
313 陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版,第36页。
314 韩忠谟:《刑法原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第78-79页。
315 蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版,第299-301页。
316 陈朴生:《刑法专题研究》,台湾:台湾三民书局1988年版。第114-115页。
317 黄村力:《刑法总则比较研究》(欧陆法比较),台湾:台湾三民书局1995年版,第71页。
318 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第299-304页。
319 高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版,第99页;黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第140-141页。
320 郭理蓉:“不作为犯作为义务比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第五辑),北京:中国方正出版社2002年版,第172-179页。
321 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第543-545页;陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第242-245页。
322 樊凤林主编:《犯罪构成论》,北京:法律出版社1987年版,第51-52页。
323 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第169-173页。
324 杨建华:《刑法总则之比较与检讨》,台湾:三民书局1988年版,第102-103页。
325 我国刑法学家陈兴良教授对于婚姻法规定的夫妻之间的扶养义务能够推论出救助义务持有疑议,他在对“宋福祥不作为杀人案”(参见《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,北京:中国人民大学出版社1998年版,第34-37页)一案地分析中指出,扶养与救助两者相比较而言,扶养是基本要求。在罪刑法定原则的支配下,在法律解释上不能采取类推解释方法。因此,本案之作为义务不可能是法律明文规定的义务。并最后指出,本案的定罪在很大程度上是道德战胜法律的结果(参见陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版,第216-220页)。笔者认为,这种认识存在根本性错误,在此姑且不论极端、绝对、机械的罪刑法定原则早已被世界各国的刑法理论所抛弃,就是从常识上予以判断,扶养义务怎可能比救助义务更为基本?从抚养义务推导出救助义务,这在刑法解释方法上并非为创设罚则的类推解释,而是当然解释。
326 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第170页。
327 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第170页。
328 陈忠槐:“论我国刑法中的不作为犯罪”,《硕士研究生论文集》,西北政法学院1983年印行,第233页。
329 苏彩霞:“论不纯正不作为犯的作为义务来源”,《政法论丛》(济南)2001年第1期,第28页。
330 由于法律制裁只能由国家机关行使,而我们知道,在国家公权力领域,国家机关及其工作人员职权地行使必须有法律的明确规定,即必须严格遵循“法无授权即禁止”之原则,否则便是违法。故对于那些只设定义务却并未规定制裁的规范,当公民违反该规范规定的义务时,国家机关是无权实施制裁的。
331 张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第150页。
332 《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社1984年版,第102页。
333 熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版,第180页;李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版,第103页。
334 参见许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第138页;李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆,第115-116页。
335 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第300-301页。
336 在英美法中称为自担义务或自愿承担(voluntary assumption of duty)。
337[美]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,北京:中国人民大学出版社2004年版,第148页。
338[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,北京:华夏出版社1989年版,第21页。
339[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第749页。
340 在民法理论中,对于适当管理义务的认定标准,一般认为应当要求管理人对所管理的事务给予如同管理自己事务一样的注意。参见魏振瀛主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第584页。
341 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第745页。
342 转引自许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第133页。
343 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-298页。
344 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第168,171-173页。
345 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第150页。
346[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第391-392页。
347 马克昌:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社2003年版,第172页。
348 邵红英、大立:“未婚同居,见死不救,不作为也是故意杀人”,《检察日报》(京)2000年5月24日,第7版。
349 马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社2003年版,第193页。
350 洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社印行1977年版,第229页。
351 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第302页。
352[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版,第115页。
353 转引自林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第302页。
354 高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),北京:中国人民大学出版社1993年版,第545页;此外,陈兴良教授也持相同观点,参见陈兴良:《刑法哲学》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第245页。
355 黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第41页。
356[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版,第140页。
357 当然,第一个案例也可以从职业要求履行的义务的角度来确定保育员的作为义务。
358 张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版,第141页。
359 转引自黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第37页。
360[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第753-754页。
361 许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆,第148页。
362 徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第48-49页。
363 参见徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第49页。
366 蔡墩铭:《刑法总则争议问题研究》,台湾:台湾五南图书出版公司1988年版,第60-61页。
367 张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版,第133页。
368 齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,《法律科学》(西安)1995年第5期,第62-63页。
369 陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第244页。
370 高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上),北京:中国人民大学出版社1998年版,第119页。
371 参见黄荣坚:“论保证人地位”,台湾《法令月刊》1994年第2期;徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期,第47页。
372 赵秉志:“不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争”,《检察日报》(京)2004年5月20日,第4版。
373 张明楷:《刑法学》(第二版),北京:法律出版社2003年版,第154页。
374 参见许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期,第26-30页;栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第187-196页。
375[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第69-70页。
376 此引起与被引起关系是从纯客观的角度来说的,因此并不表明该前行犯罪行为与未予评价的危害结果之间存在刑法上的因果关系。
377 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第673-676页;许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期,第26-30页;栾莉:《刑法作为义务论》,北京:中国人民公安大学出版社2007年版,第187-196页。
378 张波:“交通肇事罪'逃逸'的定性分析”,《中国刑事法杂志》(京)1999年第5期,第30-34页;林维:“交通肇事逃逸行为研究”,陈兴良主编:《刑事法判解》,北京:法律出版社1999年版,第269-282页。
379 侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,中国检察出版社1998年,第350-357页。
380 张明楷:《刑法学》(下),北京:法律出版社1997年版,第586页。这种观点已被司法解释所否定(参见最高人民法院2000年11月10日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条)。在笔者看来,即使无相关司法解释,这种认识也根本不具合理性,因为交通肇事者为逃避法律追究而致人死亡显然已非交通肇事行为而系以危险的方法危害公共安全的行为。
381[日]日高义博:“关于交通肇事后逃逸的罪责问题”,阎修权译,《刑法问题与争鸣》(第三辑),北京:中国方正出版社2001年版,449-453页。
382 转引自许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第670-671页。
383 林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第303页;我国刑法学者陈兴良教授也持这种观点,参见陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版,第244页。
384 李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期,第57页。
385 以下资料来源于许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第633-641页。
386 以下资料来源于许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第641-660页。
387 参见[德]汉斯·海因里希·耶奏克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版,第744-758页;李海东:《刑法原理入门(犯罪论原理)》,北京:法律出版社1998年版,第164-166页。
388 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第686、726页。
389 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第399页。
390 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第685-686页。
391 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第383页。
392 许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第729、686页。
393 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第397-398页。
394 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第690页。
395[日]西田典之:《不作为犯论》,之原邦尔等编:《刑法理论的现代展开——总论Ⅰ》,日本评论社1988年版,第85页。转引自张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版,第140页。
396[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第110-111页。
397 许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第94页。
398 转引自黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第134页。
399[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社2007年版,第94-95页。
400 参见林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版,第297-304页;
401 参见黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版,第32-52页。
402 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第751-753页。
403 冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版,第47-48页。
404 黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第166-167页。
405 李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版,第110-113页。
406 欧锦雄:“‘特定义务产生三根据说'之提出”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版,第515页。
407 参见许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版,第719-720页。
413[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版,第175页。
414 参见黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1999年版,第228-234页。
1.高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》(上,下),北京:中国人民公安大学出版社1998年版。
2.赵秉志主编:《香港刑法》,北京:北京大学出版社1996年版。
3.张明楷:《外国刑法纲要》,北京:清华大学出版社1999年版。
4.赵秉志主编:《外国刑法原理(大陆法系)》,北京:中国人民大学出版社2000年版。
5.黎宏:《不作为犯研究》,武汉:武汉大学出版社1997年版。
6.赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,北京:法律出版社2002年版。
7.熊选国:《刑法中的行为论》,北京:人民法院出版社1992年版。
8.陈忠林:《意大利刑法纲要》,北京:中国人民大学出版社1999年版。
9.邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社2002年版。
10.高铭暄主编:《中国刑法词典》,北京:学林出版社1988年版。
11.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉:武汉大学出版社1999年版。
12.高铭暄主编:《刑法学原理(第一卷)》,北京:中国人民大学出版社1993年版。
13.张明楷:《刑法学(第二版)》,北京:法律出版社2003年版。
14.高铭暄、马克昌主编:《刑法学(上、下篇)》,北京:中国法制出版社2000年版。
15.张智辉:《刑事责任通论》,北京:警官教育出版社1995年版。
16.陈兴良:《刑法哲学》(修订三版),北京:中国政法大学出版社2004年版。
17.高铭暄主编:《刑法专论(上、下编)》,北京:高等教育出版社2002年版。
18.陈兴良:《当代中国刑法新境域》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
19.陈忠林:《刑法散得集》,北京:法律出版社2003年版。
20.储槐植:《美国刑法》(第三版),北京:北京大学出版社2005年版。
21.冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社1996年版。
22.陈忠林主编:《刑法学》(上),北京:法律出版社2006年版。
23.高铭暄:《刑法学》,北京:法律出版社1982年版。
24.高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上、下卷),北京:中国社会科学出版社2005年版。
25.杨春洗等编著:《香港刑法与罪案》,北京:人民法院出版社1996年版。
26.陈兴良:《本体刑法学》,北京:商务印书馆2001年版。
27.张明楷:《刑法格言的展开》,北京:法律出版社2003年版。
28.刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
29.马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海:上海科学技术文献出版社1993年版。
30.马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,北京:中国检察出版社2004年版。
31.赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社1999年版。
32.高铭暄主编:《中国刑法学》,北京:中国人民大学出版社1989年版。
33.《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,北京:中国人民大学出版社1998年版。
34.樊凤林主编:《犯罪构成论》,北京:法律出版社1987年版。
35.李永升:《刑法学的基本范畴研究》,重庆:重庆大学出版社2000年版。
36.马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社2003年版。
37.张明楷:《刑法学》(上),北京:法律出版社1997年版。
38.梁根林主编:《犯罪论》,北京:北京大学出版社2007年版。
39.高铭暄、赵秉志编著:《新中国刑法学研究历程》,北京:中国方正出版社1999年版。
40.高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上),北京:中国人民大学出版社1998年版。
41.侯国云、白岫云:《新刑法疑难问题解析与适用》,北京:中国检 察出版社1998年版。
42.王瑞君:《罪刑法定:理念、规范与方法》,济南:山东大学出版社2006年版。
43.李光灿、张文、龚明礼:《刑法因果关系论》,北京:北京大学出版社1986年版。
44.甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》(上册),北京:北京大学出版社1984年版。
45.张绍谦:《刑法因果关系研究》,北京:中国检察出版社2004年。
46.张明楷:《法益初论》,北京:中国政法大学出版社2000年版。
47.冯亚东:《罪与刑的探索之道》,北京:中国检察出版社2005年版。
48.李海东:《日本刑事法学者》(上,下),法律出版社,成文堂,1995年版。
49.苗生明:《定罪机制导论》,北京:中国方正出版社2000年版。
50.吴峻:《英美刑法规则与判例》,北京:中国检察出版社2005年版。
51.范德繁:《犯罪实行行为论》,北京:中国检察出版社2005年版。
52.吴振兴主编:《犯罪形态研究精要Ⅰ》,北京:法律出版社2005年版。
53.许玉秀:《不纯正不作为犯之研究》(硕士论文),台湾政治大学法律研究所,1980年。
54.许玉秀:《当代刑法思潮》,北京:中国民主法治出版社2005年版。
55.洪福增:《刑法理论之基础》,台湾:刑事法杂志社1977年版。
56.林山田:《刑法通论》,台湾:三民书局1985年版。
57.柯耀程:《变动中的刑法思想》,北京:中国政法大学出版社2003年版。
58.黄荣坚:《基础刑法学》(上,下),台湾:元照出版公司2003年版。
59.张丽卿:《刑法总则理论与运用》,台湾:一品文化出版社2005年版。
60.陈朴生:《刑法总则》,台湾:五南图书出版公司印行1983年版。
61.王玉成:《社会变迁中之罪刑法定原则》,台湾:台湾大伟书局1988年版。
62.韩忠谟:《刑法原理》,北京:中国政法大学出版社2002年版。
63.陈朴生:《刑法专题研究》,台湾:台湾三民书局1988年版。
64.黄村力:《刑法总则比较研究》(欧陆法比较),台湾:台湾三民书局1995年版。
65.杨建华:《刑法总则之比较与检讨》,台湾:三民书局1988年版。
66.黄荣坚:《刑罚的极限》,台湾:元照出版公司2000年版。
67.蔡墩铭:《刑法总则争议问题研究》,台湾:台湾五南图书出版公司1988年版。
68.城仲模:《行政法之一般法律原则》(二),台湾:三民书局1997年版。
69.陈瑾昆:《刑法总则讲义》,北京:中国方正出版社2004年版。
70.[苏]A·H·特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,薛秉忠等译,北京:中国人民大学出版社1953年版。
71.[苏]H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,北京:群众出版社1987年版。
72.[俄]Н·Ф·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论)》,黄道秀译,北京:中国法制出版社2002年版。
73.[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,韩相敦译,北京:中国人民大学出版社2005年版。
74.[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,北京:法律出版社1998年版。
75.[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社2003年版。
76.蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上,下),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版。
77.黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,台湾:元照出版公司2001年版。
78.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社1998年版。
79.[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法总论》第1卷,王世洲译,北京: 法律出版社2005年版。
80.[德]恩施特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,北京:中国人民公安大学出版社2006年版。
81.[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:中国法制出版社2001年版。
82.[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,北京:法律出版社2006年版。
83.[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社2000年版。
84.[德]格吕恩特·雅科布斯:《行为 责任 刑法——机能性描述》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1997年版。
85.[英]鲁伯特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,北京:中国人民大学出版社1991年版。
86.[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,马清升等译,北京:法律出版社2000年版。
87.[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,北京:华夏出版社1989年版。
88.[英]边泌:《立法理论》,陈兴良等译,北京:中国公安大学出版社1993年版。
89.[美]道格拉斯·N·胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版。
90.[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京:北京大学出版社2006年版。
91.[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,北京:法律出版社2001年版。
92.[日]川端博:《刑法总论二十五讲》,余振华译,北京:中国政法大学出版社2003年版。
93.[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版。
94.[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,北京:法律出版社2003年版。
95.[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,北京:法律出版社2005年版。
96.[日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》,冯军译,北京:中国政法大学出版社1993年版。
97.[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,北京:中国人民公安大学出版社1992年版。
98.[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,北京:中国人民大学出版社2003年版。
99.[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周等译校,上海:上海翻译出版公司1991年版。
100.[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》,沈阳:辽宁人民出版社1986年版。
101.[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社2007年版。
102.[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京:中国人民公安大学出版社2004年版。
103.[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,北京:法律出版社2005年版。
104.[日]福田平、大塚仁:《日本刑法总则讲义》,李乔等译,沈阳:辽宁人民出版社1986年版。
105.[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂联合出版1997年版。
106.[日]中山研一:《刑法的基本思想》,姜伟等译,北京:国际文化出版社1988年版。
107.[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,北京:法律出版社2004年版。
108.李士坤主编:《马克思主义哲学辞典》,北京:中国广播电视出版社1990年版。
109.冯契主编:《哲学大辞典》,上海:上海辞书出版社1992年版。
110.《辞海》,上海:上海辞书出版社1999年版。
111.《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1996年版。
112.《马克思恩格斯全集》第1卷,北京:人民出版社1995年版。
113.马克思:《资本论》,北京:人民出版社2004年版。
114.[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书 馆1961年版。
115.[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社2005年版。
116.[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版。
117.[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版。
118.[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版。
119.[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社2006年版。
120.[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:法律出版社2004年版。
121.[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆2007年版。
122.[美]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,北京:中国人民大学出版社2004年版。
123.[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社2003年版。
124.[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉:武汉大学出版社2003年版。
125.[英]H.L.A.哈特:《法律、自由与道德》,支振锋译,北京:法律出版社2007年版。
126.[古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1961年版。
127.[荷]斯宾诺莎:《政治论》,冯炳昆译,北京:商务印书馆1999年版。
128.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆1997年版。
129.[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版。
130.杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版。
131.张文显主编:《法理学》,北京:高等教育出版社、北京大学出 版社2007年版。
132.张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版。
133.张恒山:《义务先定论》,济南:山东人民出版社1999年版。
134.卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社2002年版。
135.刘应明、任平:《模糊性——精确性的另一半》,北京:清华大学出版社、暨南大学出版社2000年版。
136.魏振瀛主编:《民法》,北京:北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
137.《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社1984年版。
1.李金明:《不真正不作为犯研究》(博士论文),藏中国政法大学图书馆。
2.张健:《英美刑法中犯罪行为理论》(博士论文),藏国家图书馆。
3.许成磊:《不纯正不作为犯比较研究》(博士论文),藏国家图书馆。
4.高憬宏:《不作为犯论》(吉林大学硕士论文),1985年7月印。
5.肖中华:“论刑法中危害行为的概念”,《法律科学》(西安)1996年第5期。
6.欧锦雄:“不作为犯罪的行为性”,《法学研究》(京)2003年第3期。
7.陈兴良:“无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护”,《中外法学》(京)1999年第5期。
8.许成磊、高晓莹:“论刑法中不作为与作为的区分”,《中国刑事法杂志》(京)2006年第5期。
9.聂立泽、肖鹏:“法益状态说——作为犯与不作为犯的区别标准新探”,《学术研究》(广州)2003年第10期。
10.储槐植:“三论第三犯罪行为形式‘持有'”,《中外法学》(京)1994年第5期。
11.许成磊:“不纯正不作为犯概念辨析”,《云南大学学报(法学版)》 (昆明)2004年第4期。
12.吴贵森:“超法规不作为犯的构成——对先行行为和道德要求形成的作为义务的分析”,《集美大学学报(哲学社会科学版)》(厦门)2004年第3期。
13.陈兴良:“犯罪不作为研究”,《法制与社会发展》(长春)1999年第5期。
14.伍柳村:“刑法中的因果关系”,西南政法学院1980年编《学术报告论文集》。
15.陈忠槐:“论不作为犯罪的因果关系”,《法学研究》(京)1988年第1期。
16.侯国云、梁志敏:“论不作为犯罪的因果关系”,《法律科学》(西安)2001年第1期。
17.张智辉:“论不作为犯罪因果关系中的主观性”,《政法论坛》(京)1987年第1期。
18.沈琪:“刑事裁判中类推思维的作用及其运用——一种基于方法论意义的思考”,《政法论坛》(京)2007年第6期。
19.劳东燕:“罪刑法定的明确性困境及其出路”,《法学研究》(京)2000年第6期。
20.周少华:“‘类推'与刑法之‘类推禁止'原则”,《法学研究》(京)2004年第5期。
21.陈忠林:“自由、人权、法治——人性的解读”,《现代法学》(重庆)2003年第5期。
22.陈忠林:“刑法的解释及其界限”,赵秉志、张军主编,《中国刑法学年会文集》(2003年)第一卷,北京:中国人民公安大学出版社2003年版。
23.林维:“不真正不作为犯的量刑问题研究——以交通肇事中的故意杀人罪为切入点”,《法商研究》(武汉)2005年第3期。
24.田宏杰:“论不纯正不作为犯的规范结构”,《政治与法律》(沪)2003年第5期。
25.邓斌:“不作为犯探疑”,《吉林大学社会科学学报》(长春)2003年第2期。
26.刘艳红:“论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用”,《法商研 究—中南财经政法大学学报(法学版)》(武汉),2002年第3期。
27.陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版。
28.欧锦雄:“‘寄宿罪状'之提出”,《中国刑事法杂志》(京)2003年第5期。
29.欧锦雄:“不作为犯罪的概念和范围”,《广西政法管理干部学院学报》(南宁)2007年第6期。
30.朱祯学:“特定道德义务应是不作为犯罪的作为义务来源”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2007年第3期。
31.[日]曾根威彦:“交通事犯与不作为犯”,黄河译,《当代法学》(长春)2007年第6期。
32.曾粤兴、吴向阳:“浅议不作为犯处罚的理由——以解释论为视角”,《云南大学学报法学版》(昆明)2007年第2期。
33.夏冰:“犯罪行为不是不作为犯罪中的先行行为”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2007年第2期。
34.黎宏、大谷实:“说保证人说(上)”,《法学评论》(武汉)1994年第3期。
35.李晓龙:“论不纯正不作为犯的等价性”,《法律科学》(西安)2002第2期。
36.刘士心:“不纯正不作为犯的等价性问题研究”,《法商研究》(武汉)2004年第3期。
37.肖中华、陈洪兵:“‘能而不予阻止者,有罪'——关于不作为犯的比较分析”,《中国检察官》2006年第8期。
38.廖瑜:“论不真正不作为犯”,《西南民族大学学报(人文社科版)》(成都)2005年第9期。
39.冯晓爱:“中日不真正不作为犯作为义务根据之比较”,《河南公安高等专科学校学报》(郑州)2005年第4期。
40.李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期。
41.段凤丽、李金明:“不作为犯罪的作为义务来源新论”,《国家检察官学院学报》(京)2004年第5期。
42.郭理蓉:“不作为犯作为义务比较研究”,《刑法问题与争鸣》(第 五辑),北京:中国方正出版社2002年版。
43.陈兴良:“论不作为犯罪之作为义务”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第3卷),北京:中国政法大学出版社1998年版。
44.陈忠槐:“论我国刑法中的不作为犯罪”,《硕士研究生论文集》,西北政法学院1983年印行。
45.苏彩霞:“论不纯正不作为犯的作为义务来源”,《政法论丛》(济南)2001年第1期。
46.李晓龙:“论不纯正不作为犯作为义务之来源”,高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第5卷),北京:法律出版社2002年版。
47.邵红英、大立:“未婚同居,见死不救,不作为也是故意杀人”,《检察日报》(京),2000年5月24日。
48.徐跃飞:“论不作为犯罪中的先行行为”,《时代法学》(长沙)2006年第1期。
49.齐文远、李晓龙:“论不作为犯中的先行行为”,《法律科学》(西安)1995年第5期
50.黄荣坚:“论保证人地位”,台湾《法令月刊》1994年第2期。
51.赵秉志:“不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争”,《检察日报》(京)2004年5月20日。
52.许成磊:“先行行为可以为犯罪行为”,《法商研究》(武汉)2005年第4期。
53.张波:“交通肇事罪‘逃逸'的定性分析”,《中国刑事法杂志》(京)1999年第5期。
54.林维:“交通肇事逃逸行为研究”,陈兴良主编:《刑事法判解》,北京:法律出版社1999年版。
55.[日]日高义博.“关于交通肇事后逃逸的罪责问题”,阎修权译,《刑法问题与争鸣》(第三辑),北京:中国方正出版社2001年版。
56.李学同:“论不作为犯罪的特定义务”,《法学评论》(武汉)1991年第4期。
57.许乃曼(Schunemann,Bernd):“德国不作为犯学理的现况”,陈兴良主编:《刑事法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版。
58.欧锦雄:“‘特定义务产生三根据说'之提出”,陈兴良主编:《刑事 法评论》(第13卷),北京:中国政法大学出版社2003年版。
59.黄朝义:“罪刑法定原则与刑法之解释”,林山田等:《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集(一)》,台湾:元照出版公司2001年版。
60.叶志刚:“作为犯与不作为犯之比较研究”,蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾:台湾五南图书出版公司印行1984年版。
61.田成有、张向前.“原始法探析——从禁忌、习惯到法起源的运动”,《法学研究》(京)1994年第6期。
1.Harver Wallace & Cliff Roberson:"PRINCIPALS OF CRIMINAL LAW"—2nd ed,Allyn & Bacon,1996.
2.R.W.M.Dias,Jurisprudence,Butterworths(5thedition),1985.
3.Don Stuart:"Canadian Criminal Law," Carswell,1995.
4.Phillip E.Johnson:"Criminal Law," Westpublishing Co.1985.
5.Smith & Hogan:"Criminal Law," Butterworths,1992.
6.Don Stuart:" Canadian Criminal Law," Carswell,1995.
7.Black's Law Dictionary,5th edition,West Publishing Co,1979.
8.Cross and Jones,Introduction to Criminal Law(9th.Ed),London Butterwords,1980.
9.Richard G.Singer and John Q.La Foud,Criminal Law(9nd.Edition),2003.
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |