形成权基本理论研究
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摘要
形成权产生的深厚基础在于私法自治原则的贯彻和对交易利益的终极关怀与维护。民法赋予特定的民事主体以形成权,其目的就在于由当事人自己决定法律关系是否要发生变动,如果要变动,可以按照自己的意愿、以单方面的意思表示即可产生变动的效果,相对方只能被迫接受该变动的后果,而无需他的同意或介入某种行为。形成权是大陆法系中德国这一支流的特有产物,这也是潘德克吞法学发展的结果。
形成权的体现了权利的强制性的一面,准确说,这是建立在对权利的“法力说”认可的基础上的,通过形成权与意思自治理论的关系分析,通过形成权存在的经济理由考察,我们不难发现,形成权概念的核心在于强制力的介入,形成权可谓行为人依法通过单方法律行为介入他人权利范围的权利。这与传统定义相比,更能体现形成权所独有的私法之利剑的品格。而就权利构成来说,形成权是权利人的自我救济和相对人屈从的融合。
Civil law endows certain civil subject with the right of formation, in order that the party can decide whether to change the legal relation by themselves, and if he or she wants to make the change, he or she expresses unilateral will, then the change would be in effect right away. The opposite party would be forced to accept the consequences of this change, without his or her consent or involved in certain behaviors. The right of formation is a peculiar law systerm in Germany in the continental law system, which is also the result of the development of PanDeKten Law The essence of the right of formation is power, or to be exact, it is a concept based on the approval of the right of "Mana said". Through analyzing the relation between the right of formation and the local autonomy and investigating economic reasons for the existence of the right of formation, it is not hard for us to find that the core of the right of formation rests in the intervention of the force. The right of formation is the power performed by the actor through unilateral action in accordance with the law to force the opposite parties to change the possible power of law behaviors.
Compared with its traditional definition, it can mor deeply reflect the unique character of the right of formation. As far as the constitution of the right of formation is concerned; it is can be regarded as the combination of rights of the self relief and the compliance of opposite parties. acutally, the right of formation is also one kind of the power, and as to the just claim for the procedural right of formation, it is nothing but for procedural problem.
形成权的体现了权利的强制性的一面,准确说,这是建立在对权利的“法力说”认可的基础上的,通过形成权与意思自治理论的关系分析,通过形成权存在的经济理由考察,我们不难发现,形成权概念的核心在于强制力的介入,形成权可谓行为人依法通过单方法律行为介入他人权利范围的权利。这与传统定义相比,更能体现形成权所独有的私法之利剑的品格。而就权利构成来说,形成权是权利人的自我救济和相对人屈从的融合。
Civil law endows certain civil subject with the right of formation, in order that the party can decide whether to change the legal relation by themselves, and if he or she wants to make the change, he or she expresses unilateral will, then the change would be in effect right away. The opposite party would be forced to accept the consequences of this change, without his or her consent or involved in certain behaviors. The right of formation is a peculiar law systerm in Germany in the continental law system, which is also the result of the development of PanDeKten Law The essence of the right of formation is power, or to be exact, it is a concept based on the approval of the right of "Mana said". Through analyzing the relation between the right of formation and the local autonomy and investigating economic reasons for the existence of the right of formation, it is not hard for us to find that the core of the right of formation rests in the intervention of the force. The right of formation is the power performed by the actor through unilateral action in accordance with the law to force the opposite parties to change the possible power of law behaviors.
Compared with its traditional definition, it can mor deeply reflect the unique character of the right of formation. As far as the constitution of the right of formation is concerned; it is can be regarded as the combination of rights of the self relief and the compliance of opposite parties. acutally, the right of formation is also one kind of the power, and as to the just claim for the procedural right of formation, it is nothing but for procedural problem.
引文
① [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2001年,第68页.
② [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著.法律智慧警句集[M]舒国滢译.中国法制出版社,2001年,第146页.
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
① 刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2001年,第284页.
② 江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J]法学研究.1993(6).
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第189页.
④ 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① Larenz/Wolf, AllgemeinerTeildesBurgerlichenRechts,8.Aufl.,1997,S.
② AndreasvonTubrDerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts,Bd.Ⅰ, 1910,S.53;KarlLarenz,ZurStruktur"subjektiverRechts",in:BeitragezurEuropaischenRechtsgeschichteundzumgeltende nZivilrecht,FestgabefiirSontis,1977,S.131转引自申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第2页.
① 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第32页.
② 郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2003年,第62页.
① [德]鲁道夫·冯·耶林著.为权利而斗争[M].胡宝海译.中国法制出版社2004年,第24页.
② 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社.2006年,第2页脚注4.
③ 王泽鉴.民法总则(增订版)[M].中国政法大学出版社,2001年,第2页：郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2003年,第44页.
④ 谢怀栻.论民事权利体系[J]法学研究.1996(2).
⑤ 王泽鉴.民法总则(增订版)[M].中国政法大学出版社,2001年,第42页.
① 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2001年,第13-14页.
② [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄止平译.法律出版社,2004年,第23-24页.
③ 彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社,1999年,第29页.
① HansD6lle,JuristischeEntdeckungen,Verhandlungendes42.deutschenJuristentages,J.C.BMohrTubingen,1959.B12参 见王泽鉴.民法学说与判例研究(四)[M].苦国政法大学出版社,1998年,第14-15页.
① [德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注.环球法律评论2006.(4).
② HansDolle,JuristischeEntdeckungen,Verhandlungendes42.deutschenJuristentages,J.C.BMohrTubingen,1959,B10;王泽鉴.法学上的发现[A].民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第13页.
② 在此之前,学者们的研究只是在个别方面对“形成权”概念的形成有所贡献.例如,Thon在其1878年的名著《法律规范与权利》中只是对权利人对其权利的处分权进行了研究：Windscheid在其1887年第6版的大作《潘德克吞法学》第1卷第37章中分析了终止权与债权的不同,并对形成权进行了简单的归纳,但他只承认了合 同解除权和终l止权两种形成权。参见申卫星.形成权基本理论研究[D].载梁慧星.民商法论丛(第30卷),法律出版社2004年,第3页以下.
① 申卫星.形成权基本理论研究[D].梁慧星主编.民商法论丛(第30卷).法律出版社,2004年,第3页以下.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.
① JosedeOliveiraAscensao,ATipicidadedosDireitosReais,Lisboa,1968,pgs.34.
① [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].士晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第289页.
② 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2001年,第74-75页.
③ 汉语中,最早出现“形成”二字的是出现于晋代干宝所著的《搜神记》卷七：“及魏之初兴也,张掖之柳谷有开石焉,始见於建安,形成於黄初,文备於太和,周同七寻,中高一仞。”这里的形成意为形状形态在某时成为某状态。现代汉语中,形成作为动词,意为通过发展变化而成为某种特点的事物,或者出现某种情形或局面。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第6版),商务印书馆,2012年,第1458页.
① 连词符号“s”仅具有词汇学之意义.不予考虑.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年,第27页.
③ 新德汉词典[D].上海译文出版社,2000年.第481页.
① EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.13转引自申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第122页.
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt.1954.S.12.
① 王泽鉴.债法原理[M].中国政法大学出版社.2001.第3页.
② 林诚二.论形成权[C].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年.第66页
① 例如,与日本民法(第540条第二项)不同,《德国民法典》对于解除权可否撤销没有任何的规定。
② 与此相反,在德国法律中对于形成权和诉讼时效无关是没有讨论的余地。因为在《德国民法典》中消灭时效被认为主要是关于请求权的。
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.229;Fenkart,a.a.O.,S.9.
① Fenkart,a.a.O.,S.73ff;L'huillier,a.a.O.,S.198ff.;VgI.Seckel,a.a.O.,S.230.
② RecueilofficieldesarrestsduTribunalfederal(ATF)65,Ⅱ,p.101.
⑤ 《瑞士民法典》第138条规定：“(一)配偶一方危害他人的生命、严重虐待他方或对他方的名誉造成严重损害的,他方可诉诸离婚.(二)被害人在其知悉离婚原因的六个月内,或在发生离婚原因的五年内,可提起诉讼。逾期因时效而消灭。(三)宽恕加害人的配偶,无诉讼权”由丈夫提出请求离婚的案件苦,丈夫在一审判决中获得了胜诉.可是因为程序法上的欠缺,上述判决无效.因此丈夫根据同一个请求原因再次提起诉讼(这个新的诉讼需是在一审判决后的六个月内,同时需满足一审诉讼提出满六个月后才能提出)。对于被告妻子消灭时效的引用,控诉审因旧的诉讼的提起承认其中断,同样判其丈夫胜诉。联邦法院把民法138条的六个月期间理解为除斥期间,判其丈夫败诉。
④ Seckel,a.a.O.,S.236Anm.l;Fenkart,a.a.0.,S.89;VgI.L'huillier,a.a.O.,S.214.
⑤ ATF63,Ⅱ,p.84.除此之外还有日内瓦法院(ArretdelaCourdeJusiticedeGeneve)的1939年4月25件的判决。
⑥ 《瑞士债务法》第160条规定：合同规定不履行合同或者不适当履行合同的违约金条款的,除非另有约定,债权人只能中请履行合同或者适用违约金条款。
⑦ VgI。Fenkart,a.a.0.,S.93f.;Botticher,Besinnung,a.a.O.,S.71ff.;Unterwerfung,a.a.O.,S.6.;
① Seckel,a.a.O.,S.238f.;Fenkart,a.a.O.,S.86ff.;Helmreich,a.a.O.,S.42f.;L'huillier,a.a.O.,S.235.
② 布伦瑞克高级法院1901年11月8日的判决(SeufT.Arch.57,Nr60)中关于民法第609条的告知权和汉堡高级法院在1918年10月8日判决(Seuff.Arch.74,Nr4.)中关于民法第556条的租赁合同的告知的宗旨是相同的。
③ 参见汉堡高级法院在1918年10月8口判决。
④ 《德国民法典》第1939条规定：“被继承人可以以以遗嘱给予他人以财产上的利益,而不指定该让人为继承 人(遗赠)”、第2174条规定：“遗赠为受益人而创设向被加重负担者请求给付被遗赠的标的的权利。”
① eckel,a.a.O.,S.22只是本人浅见看来在遗嘱上赋予先买权在技术上并不是不可能的。在遗嘱的效力发生后,负担是由于继承人而产生的,并不是因为遗嘱者而产生的,但是如果不利的立场也被继承的话,就没必要认为义务者不可能主动负担了。只是,像原《德国民法典》第514条那样,其转移和继承在政策上被禁止就是另外的问题了。(特别的合意和权利的期间制限有的话,继承就是可能的。参见同条第2句)。而且,不能继承的情况下,禁止遗嘱引起的赋权就是解释的问题了.Becker, a.a.O.,S.27ff.认为形成权发生的原因是法律行为、高权行为(Hoheitsakt),判决、形成可能性的抗议(EinredederGestaltbarkeit).没有必要在此提及第1、第3。第2是由于行政行为而产生的。(vgI.§§35S.1,39,42Abs.1 VwVfG).第4就是第2083条。
② Seckel,a.a.O.,S.23.
① Ib。既有全体的要件和部分的要件同一的情况,也有只有前者同一的情况,也有两者都不同的情况。
② 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125-126页.林诚二.民法总则[M].法律出版社.2008年,第96页.汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学,2003,(3).
① Enneccerus, a.a.O.,S.153转引自中海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年,第80页.
② 韩忠谟.法学绪论[M].中国政法大学出版社.2002年,第181-182页.
③ 申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究,2004,(1).
④ [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第85页.
⑤ 张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,2000年,第67页.
⑥ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第79页.
⑦ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第80页.
① 工泽鉴.民法债编总论[M].三民书局,1993年,第38-40页：崔建远.合同法[M].法律出版社,1998年,第69页.
② 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第89页.
③ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第94页.
④ 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第124页.
⑤ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].工晓晔、邵建东等译,法律出版社,2002年,第263-264页.
① 王泽鉴.债法原理[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
② [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第201页.
③ 王泽鉴.法学上的发现[A].民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第12页.
④ [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J],王敬毅、杨丽君译,外国法译评1996(2)
⑤ 史尚宽认为：“形成权者,依权利者一方之意思表示,得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”。参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25页.曾世雄认为：“民法上撒销权、解除权、选择权等形成权,乃以“方以意思表示可使法律关系径行发生变更或消灭之权利”。参见曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,1998年,第56页.王泽鉴.法学上的发现『A].民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社2005年,第12页.林诚二.论形成权[A].杨与龄.民法总则争议问题研究[M].[M].清华大学出版社2004年,第58页.
① “形成权是依照权利人的单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利”参见张俊浩.民法学原理[[M].中国政法大学出版社,2000年,第73页.“形成权,又称变动权或能为权,是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。”参见马俊驹、余廷满.民法原论[M].法律出版社,2007年,第59页.汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学2003(3).
② [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第289页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[Ml.邵建东译,法律出版社,2001年,第74页.
④ “在形成权,权利人得利用其法律所赋予之权力,以单独行为,使权利发生变动,即权利之发生、变更或消火”。参见梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第36页;“形成权,是权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利”,参见梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2004年.第66页.
⑤ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第80页.
⑥ “主体行使形成权并不涉及经任何其他人的利益。如某人根据第958条第1款先占一件无主物的行为。这里要求另一个人(又能是谁呢?)来参与这种行为,是毫无意义的。因此,从事先占行为,也无需由行为人发出针对另外一个人的意思表示。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M],邵建东译.法律出版社,2001年.第74页.
⑦ 史尚宽在论及能权(其意指形成权)之行使时认为,依一方行为为之,其一方的行为,有为法律行为者,例如撤消权、承认权、选择权、抵消权、解除权之行为,应以意思表示为之；亦有为准法律行为者,例如催告 权.以意思通知为之;亦有为事实行为者,例如渔业权、入渔权、砂矿采取权之行使。参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年.第32页.
① 笔者这里是站在宏观角度来分析的,具体权利又当另当别论。
② 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第90页.
③ 董安生.民事法律行为[Ml.中国人民大学出版社,2002年,第88页.
④ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第89页.
⑤ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第88页.
⑥ [德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译.环球法律评论,2006(4).
⑦ [德]卡尔.拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年.
① 李永军.民法总论[M].法律出版社,2006年,第129页.
② AndreasvonThur,DerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts),Bd.l,1910,§4V,zuAnm.40转引自申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究,2004,(1).
① 张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1991年,第76页.
② 关于朱赛培·乔温达(GiuseppeChiovenda,1872-1937)之生平参见朱赛培·乔温达.民事诉讼中的罗马法因素和日耳曼法因素[A].张礼洪译,徐听编.司法(第4辑).厦门大学出版社,2009年.
③ Cfr.GChiovenda, L'azionenelsistemadeidiritti, Saggididirittoprocessualecivile. Roma, Sefi,1930, p.20转引自徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
④ 徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
① 参见申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究.2004(4).
② 中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典(第6版)[D].商务印书馆,2012年,第1071页.
③ 中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典(第6版)[D].商务印书馆,2012年,第399页.
① 林诚二.论形成权[A].载杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].消华大学出版社,2004年,第65页.
① 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3)
② 李璐玲.对形成权几个问题的再认识[J].云南大学学报法学版.2010(3).
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第20页.
④ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第756页.
① F.KNeubecker,Vertrasl6sung,in: ZeitchriftfurvergleichendeRechtswissenschaft,Bd.21(1908),S.35ff.Stuttgart,1908,S.42转引自申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第101页.
② [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译,外国法译评.1996(2)
① 参见[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注,环球法律评论.2006(4).
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,WissenschaftlicheBuchgemeinschaftDarmstadt,1903,S.8-9.申卫星.形成权基本理论研究[EB].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
③ 林诚二.论形成权[A].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第59页.
④ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓哗、邵建东等译.法律出版社,2003年,第277页.
⑤ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第276-277页.
① [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M1.王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第290页.
② 申卫星.形成权基本理论研究[M].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
③ 林诚二.论形成权[A].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第68页.
④ AndreasvonTuhr,DerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts,,Bd.Ⅰ,1910,§4V,zuAnm.40申卫星.形成权基本理论研究[EB].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第51页.
② Seckel,a.a.O.,S.210;Dolle,,a.a.O.,B10ff;Helmreich,a.a.O.,S.25
③ Seckel,a.a.O.,S.215:v.Tuhr,AllgemeinerTeil des Deafschen BuRGERLICHEN,Rechts,Bd.Ⅰ.1910,S.62f
④ Fenkart, a.a.O.,S.3f;Seckel,a.a.O.,S.211; v.Tuhr, a.a.O.,S.161; Helmreich.a.a.O.,S.26
⑤ Seckel.a.a.O.,S.220ff; Schloff, a.a.O.,S.30ff; Kuhne,Die Ubetragbarkeit von Festaltungsrechteh,Diss.Rostock,1929; Vgl.L'huillier,op.ci t.,p.43.
⑥ L'huillier,op.ci t.,p.69ff.葡萄牙法学家平托认为,形成权没有我们所说的客体,而仅有内容,参见CarlosAlbertodaMotaPinto著.民法总论[M].林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版,1999年,第95页.笔者认为,Pinto所言不是说形成权没有客体,只是这个客体与我们平时所说的客体不同。
① Josef Kohler, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts,1904,S.150ff.柯勒的认识错误主要在于,他认为权能在其发生、消灭原因上与权利相似,所以容易同权利或者请求权相混淆,那么为了便于区别权能,就要设定特别的权利范畴,并基于此要新设诉讼类型。
② Seckel,a.a.O.,S.239ff;L'huillier,op.ci t.,p.124ff.
① 《民法通则》第59条、《合同法》第54条。
① 《合同法》第74条。
② [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译.外国法译评,1996,(2)
③ [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君评.外国法译评,1996,(2).
④ 《婚姻法》第11条。
① 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① 参见杨建华.问题研析民事诉讼法(三)[M].台湾三民书局,1992年,第374页.
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第75页.
① 魏振瀛主编.民法[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2002年,第142贝.
② 郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2004年,第243页.
③ 杨振山、龙卫球.民事救济权制度简论[J].法学研究1993(3)
④ 翟林彬.论形成权[C].张玉敏主编.私法的理论反思与制度重构[M].中国检察出版社.2006年.第316页.
① [美]艾伦·沃森著.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译.中国法制出版社,2005年.第36页.
② [美]艾伦·沃森著.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译.中国法制出版社,2005年.第40页.
① [意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.中国政法大学出版社,1992年,第375-376页.
② Richter,a.a.O.,s.151转引自申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年,第99页.
② 《普鲁士普通邦法典》是德意志境内最大的国家的法典,全名为(普鲁士国家的普通邦法)(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten, ALR).该法典内容很杂,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定,共分2部43章,有17000条之多。于1794年2月5日公布,同年6月1日施行。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典,一直施行到德意志帝国成立后《德国民法典》施行之时。
④ W.Richter,StudienzurGeschichtederGestaltungsrechtedesdeutschenburgerlichenRechts,1939,S.132.
③ ALR,I,5,§393:“通常情况下,即使一方当事人拒绝履行合同或是没有给与合适的支付时,另一方当事人也不具有解除合同本身的权利.
④ ALR,I,5,§377:“实际上确实有不可能履行合同的情况除外,按照原则不能以情况变化为理由拒绝履行合同。”ALR,I,5,§378：“可是,从清楚表达或者是行为的性质中生成的最终目标由于预想不到的情况变化而不能实现时,当事人双方可以解除没有履行的合同。”
⑦ 例如：ALR,I,11,§938：“一般在明确规定的期间已经结束的情况下,由于工头(Werkmeister)的责任或是由他引起的偶然事故使工作无法进行下去的时候,雇主有解除合同的自由。”ALR,I,11,§1001:“作者没有履行关于文件的合同(schriftlichen Vertrag)时,出版商不能解除合同。
① Crome,HandbuchdesFranzosischeCivilrechts,1894,S.269Anm.34(a)
② [口]小野秀诚著.危险负担之研究——双务合同与危险负担[M].口本评论社,1995年,第48页、第54页注16。
③ [日]小野秀诚著.危险负担之研究——双务合同与危险负担[M].日本评论社,1995年,第48页以下。并且,这个方法在20世纪后期的国际立法上也被广泛加以采用。1964年的海牙统一国际动产买卖法、1980年的维也纳统一国际动产买卖法、1997年的兰多委员会的欧洲合同法原则(ThePrinciplesofEuropeanContractLaw,1997)(19981999年修订)、1994年的《国际统一私法协会国际商事合同通则》(PrinciplesoflnternationalCommercialContracts,1994-UNIDROIT)、2002年的德国民法典的改正法(即债法现代化法)中也采用了这个方法。
① 在解除权与罗马法的解除诉权区别开来的见解中,形成权的行使(depleindroit)成为可能(效果也是绝对效),但是没有区别地把解除诉权看作是基于买卖上的合意的权利的见解中诉讼也是必要的(效果也是相对的)。比较新的学说是依照前者的。Cf.planiol-Ripert,TraitepratiquedeDroitcivilfrancais,t.X,1956,n34(p.150)并且,按照第1644条.买方拥有价款减价权和选择权。而且与第1647条相互关联,参照[日]小野秀诚著.给付障碍和危险的法理[M].日本信山社,1996年,第112页、第146页.形成权的发展在德国法中如果是法典先行型的话,在法国法上就是实务·学说先行型.在诉权体系的法典中,虽然只具备请求权和解除条件的形式,但是实务上、实质上的意思表示的本质性是被承认的。但是,从相反的立场看来,即使重新认识形成权,在对方不肯定形成的效果的情况下,因为诉讼是必要的这点是同样的,所以两者的差异并不像外在那么大,详情参见本研究之第三章。
② 莱茵省(德语：Rheinprovinz),亦被称为莱茵普鲁士(RheinpreuBen),是1822年1946年间普鲁士和及后的普鲁士自由邦的一个省分。莱茵省由下莱茵和于利希-克利夫斯-贝格组成,莱茵省的行政中心是科布伦茨。
③ Gelpcke,DerRucktrittvoneinemzweiseitigenVertragundDifferenzklageinHandelsszachen,ZeitschriftfurHandelsrecht, 1852,S.3ff.
④ 买方从第三方获得了同样的物品必须马上交给转得者,合同过了履行期以后即使从卖方获得物品,可是物品已经变得没有价值了。特别是在买方要进行转卖的时候,买方失去了能够从转卖中获得对自己有利钱款的机会。(Vgl.Gelpcke,a.a.O.,S.5)。
⑤ 在请求履行合同(Erfullungsklage)的同时即使也认可了要求赔偿损害的请求,这对买方也完全没有帮助,并且每当对方拖延履行合同的时候,权利者就必须要提起要求对方履行诉讼的话,这样会对自由的民事贸易造成障碍(Gelpcke,a.a.O.,S.4)
⑤ Gelpcke,a.a.O.,S.5.
① 《巴伐利亚民法典》是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典。制定这部法典的目的是统一巴伐利亚境内的法律(各种都市法、地方法、采邑法),全称为《巴伐里亚马克希米里安民法典》(CodexMaximinaneusBavaricusCivilis),公布于1756年。该法典以优十丁尼的《法学阶梯》为蓝本,内容仅限于民法,已开近代民法之先河。
② 撒克逊王国1863年1月2日公布《撒克逊王国民法典》(Buergerliches GesetzbuchfuerdasKonigreichsachsen),于1965年3月1日施行。这个法典是以德国普通法与撒克逊法为基础制定的,共2620条。这个法典的一个特点就是有《总则》编。在民法里设置总则编,在德国的学术著作中早已提出,而在法典中正式设置,则自撒克逊法典始。
① EntwurfeinesburgerlichenGesetzbuchsfurdasKonigreichSachsennebstAllgemeinenMotivenundInhaltsverzeichni,186O,S.143.草案889条与此对应。
② 19世纪初拿破仑帝国崩溃后,以英、俄、奥、普为首的战胜国通过维也纳会议在欧洲大陆上建立的新均势体系。维也纳会议在很大程度上恢复了旧君主专制的统治方式。当时的德意志联邦是一个在奥地利帝国和普鲁士王国统治下的联邦,’它由38个国家组成.而那时的联邦议院位于美茵茨河畔的法兰克福,并且成立了一个决策委员会。1833到1834年间,德意志关税同盟成立,普鲁士在该同盟中取得了支配权。
③ 德累斯顿草案是的《德国民法典》第1草案的债权编的基础,所以是具有很大意义的立法草案。
④ 1811年6月1日公布的《奥地利普通民法典》(AllgemeineBuergerlichesGesetzbuchfuerdiegesamtenErblanderderosterreichischenMonarchie, ABGB),于1812年1月1日施行。该法典一直在奥地利施行到现在.
① 1861年的《德国普通商法典》(AllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch, ADHGB)源自1856和1857普鲁士法草案和一份奥地利法草案,与《1807法国商法典》多有共通之处。该法典后来成为北德意志联邦(1866年成立)的法律。在德意志帝国制定了新商法典(1897年)后失效,故很多文献亦将其称之为旧《商法典》。
② 这些条文虽然有《法国民法典》第1184条的影响,但是在解除权的行使上,没有采用判决上的解除的方式,而足认同了判决外的解除方式,从而肯定了作为形成权的解除权。Reyber,a.a.O.,S.368ff.
③ Anschutz=Volderndorf,KommentarzumAllgumeinenDeutschenHandelsgesetzbuch,1874,S.321Anm.3.
④ Reybner, AllgemeinesDeutschesHasndelgesetzbuchnachRechtsprechungundWissensachaft,1878,S.368ff.S.374Anm.23与法国法不同,只有权利者的决定就足够了(duechblobeEntschlebungdesBcrechtigten).
① Reybner,a.a.O.,S.374ff.,S.379Anm.12解除和损害赔偿为任意性规范,已经在1992年的债务法改定草案苦得以肯定了(第327条).参见[日]小野秀诚著.给付障碍和危险的法理[M].日本信山社,1996年,第232页.
② Anschutz=Voldemdorf,a.a.O.,S.321 Anm.3形成权中不需要诉讼的解除权最早是在纽伦堡委员会(NurnbergerKommissionsberatungen)上提出来的。这次会议通过了个人单方面的解除权,从而取代了在德意志实行的诉讼中的解除制度。(Vgl.Dernburg,Pandekten,Bd.Ⅱ,§97,S.234).
③ 作为普通商法典避开了直接规定民法的事项的例子,有危险负担的第345条,在那里也委任了伦特法的规定.只是,在隔空买卖上,因向运送人的提交而产生危险转移.这一规定相当于《德国民法典》的第47条。
④ Vgl.Motivell,§369,S.209 f.;§426,S.280.
① 1900年法典版本。以下的2002年以前的说明是依照1900年法典版本。
② 只是,由于对方没有责仟的事由,在解除权发生的情况,对方只负责不当得利法中的返还的义务。也就是说,第818条第3款、《日本民法典》第713条的利得丧失规定是适用的,返还义务被减轻了。参见第327条第2句。
③ Motive II,S.280f.=Mugdan II,DiegesamtenMaterialienzemBurgerlichenGesetzbuchfurdasDeutscheReich,1899,S.15 5f.;Leser,a.a.O., S.29ff.
① 给付障碍的一元体系由来于蒙森(FriedrichMommsen,1818-1892),是一种普通法上的支配的见解,但是渐渐地延迟成为另一种类型,并且,在1900年的《德国民法典》施行后,1906年施塔布(SamuelHermannStaub,18561-1904)甚至提及了积极的合同侵害的分类的分离。
② Seckel,a.a.O.,S.18.
① Gelpcke,a.a.O.,S.7.
① Gelpcke,a.a.O.,S.8.
② Neubecker,Vertragslosung,ZeitschriftovergleichendeRechtswissenschaft,1908,Bd.21,S.35,101.
③ 黄右昌.罗马法与现代[M].中国方正出版社,2006年,第314页.
① 黄右昌.罗马法与现代[M].中国方正出版社,2006年,第315页.
② 韩世远.后世私法对罗马法ActioPauliana的继承及中国法上债权人撤销权的构成[C].罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究[M].中国政法大学出版社,2001年,第64页.
③ ALR,I,4,§585:“相反所有的由诈欺诱发的意思表示,不能拘束被欺诈者(unverbindlich). "ALR,Ⅰ,4,§92:'‘可是,按照前条的原因,撤销(anfechten)有效意思表示的当事人,根据第46条,在那以后八日之内必须要进行诉讼中的通告。”ALR,I,4,§31:“个人因外力被强制进行的意思表达,一定不具有约束力。”ALR,I,4,§45:“被害者以胁迫为理由要求撤销意思表示时,最迟一定要在事情发生后八日之内进行诉讼中的通告。
④ Harder,a.a.O.,S.213f.
⑤ 《法国民法典》第1109条:“因为错误才‘给予的承诺时,或被胁迫才做出的承诺,或是因诈欺被拉拢时,承诺是无效。”法国民法典第117条:“由错误·胁迫或诈欺缔结的合同,在法律上当然不是无效的。在本章第五节第七款所说的情况下以这种方法使无效或是进行要求撤销权的诉讼。
① 《黑森州民法草案》没能直接参照其规定.参见Richter,a.a.O.,S.75
② 1852年的第一草案.只是记述了合同"Aufhebung".
③ Richter,StudienZurGeschichtederGedtaltungsrechtedesdeutschenbUrgerlchenRechts,Dissertation,Munster,1939,S.77.
④ 另外,撤销权的溯及力问题,是和撤销的方式没有直接的关系。对于这个问题草案采取了针对每个规定下判断的态度。草案理由书也叙述了相同的宗旨(Richter,a.a.O..S.76f.;MotivezumEntwurf.S.603,Nr.4).
⑤ Richter,a.a.O.,S.76f.;Harder,a.a.O.,S.214.除撤销权外抵消权和选择权在个人设计方案中也被认为形成权。(Vgl.Hclmreich,a.a.O.,S.22ff.)。
⑥ IB.,s.140.草案第874条是与此对应的。
⑦ 草案第109条一项(民法典第849条同旨)：“应撤销的法律行为在撤销的意思表示形成前,是存续着的。”
⑧ 同草案第83条一项规定“根据权利者请求(诉讼中的——笔者注)正当的存续和废弃的法律行为能被撤销。”
① ProtocollederCommissionzurAusarbeitungeinesallgemeinenDeutschenObligationsrechtes,1886,S.3994.
② 关于撤销权,《德累斯顿草案》肯定了作为形成权的构成(第139条以下)。其第139条第1款规定：“能够撤销的合同,直到被权利人撤销之前,都是正当地存续的。”依照撤销权人的意思表示,是以被撤销的事物为前提。对于形成权的发展来说,撤销权的效果是先行的。
③ 负责总则部分起草工作的格布哈特(AlbertGebhard)在其预案(Vorentwurf)理由中表示:“草案将法律行为理解为私人意思表示,通过私法赋予人的意志以创造性效力,它指向法律世界之改变,尤其是权利之产生、消灭或变更。法律行为的特性在于,该法律要件是一项意志行为,其苦包括旨在引发法律效果之意志活动,以及使得法律要件中所表示的意欲法律安排在法律世界中实现之法律判断。② DieVorlagenderRedaktorenfurdieersteKommissionzurAusarbeitungdesEntwurfseinesBurgerlichenGesetzbuches Die VorentwurfederRedaktionzumBGB):AllgemeinerTeil,Teil2, Verf.:AlbertGebhard, herausgegebenvon WernerSchubert, Berlin, NewYork:WalterdeGruyter&Co., 1981, S.21.
④ Richter,a.a.O.,S.83.
⑤ Motive,Bd.Ⅱ,S.220f.
④ 例如,对方当事人不遵照诉讼中的撤销的意思表示的话,结局就变成诉讼的问题。顺从撤销的意思表示的话因为能和当事者意见达成一致,即使根据单方面的意思表示承认了撤销权,结局仅是会产生无用的法律关系纠纷。(Kuhlenbeck,VondenPandektenzumBrugerlichenGesetzbuch,18981.Teil,S.455ff..)还有,撤销权者虽然以诈欺为理由进行了撤销的意思表示,但遭到了另一方的拒绝.放弃了追求撤销权时,会产生这样的新的纷争和不安定的法律状态。如从另一方那里获得所有权的让受人亲自否定了所有权从所有权者到另一方的有效转移,反对撤销权者的意思,希望判决撤销权者的撤销权有效等等。(Strohal,RechtsubertragungundKausalgeschaft,1889,Jher,Jahrb.Bd.27,S.459ff.;ZusammenstellungdergutachtlichenA uβerungenzudemEntwurfeinesBrugerlichenGesetzbuchsneud.1967Bd.1.§113.)
① Richter.a.a.O.,S.84.
② Hachenburg,DasFranzosische——BadischeRechtundderEntwurfdesDeutschenBurgerlichenGesetzbuchs.1889Ⅶ.S. 113ff
③ Vgl.Prot.S.8401f.
④ Hachenburg,a.a.O.,S.121f.
① Eduard Botticher,Gestaltungsrechat und Unterwerfung im Privatrecht,Berlin,1964,S.1转引自申海恩.私法中的权利：形成权理论之新发展[Ml.北京大学出版社.2011年,第69-70页.
② [美]E·博登海默著.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社,2004年.第501页.
① ErnstZitelmann, InternationlesPrivatrecht,MunchenundLeipzig,1912,S,32ff,
② Zitelmann, a.a.O.,S.42zuN10.
③ EmstZitelmann. InternationlesPrivatrecht,MunchenundLeipzig,1912,S,35.
④ Zitelmann, a.a.O.,S.44nachN16.
① Konrad Hellwig, AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.444.
② Konrad Hellwig, a.a.O.,S.9beiN4.16f.
③ Konrad Hellwig, a.a.O.,S.10.
④ Konrad Hellwig, AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.3nachN8.
⑤ Konrad Hellwig, a.a.O.,S.17.N35.
① Hellwig, a.a.O.,S.3.
② KonradHellwig,AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.2beiN3.,其产生方式也可以通过其意思表示,或者利用私法上要求的意思表示与权利人诉请的司法判决构成的事实构成相加而产生。
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.19.
④ 参见Bekker(1827-1916),DieAktionendesromischenPrivatrechts,S.1 ff.;ders.SystemdesheutigenPandektenrechts,Bd,, Ⅰ,1886,S.76ff.;ders.Syete mundSprachedesEntwurfeseines,参见申卫星.形成权基本理论研究[EB]载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12另外von Tuhr也使用了可能权(Konnen)这个概念。a.a.O.,S.159ff.
② [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.法律出版社,2004年,第66页.
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12.
④ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12.
③ 参见申卫星.形成权基本理论研究[EB]载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① 在一些领域,由私人来实现权利是在法的思维世界(GedankenweltdesRechts)内发生的,不会在私人之间产生暴利冲突,因此应当允许私人以自力实现权利,大多数形成权就属于这个领域,权利主体通过单方面的、需受领的意思表示行使这些权利。不过,如果对形成权或债权抵消的存在发生争议,则这一争议应当根据一般的规则,有国家司法机关来裁判.参见[德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2001年,第122页.
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.14.
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.15.
① 这个解除权的说明是由直接效果说而产生的,近代的类型论主张,给付利得的返还请求权只是履行请求权的变形,所以是权利变更型的形成权。而且,直接效果说的说明在解除权和撤销权的转移上也产生了差异。
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.15.
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.16.
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.17泽克尔认为,离婚是原告使被告失去对于配偶者的支配权,同时由于被告的配偶者的支配权使原告免除责任。
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.18.
③ 泽克尔这里说的有效,不是“规范有效性’(Gultigkeit),而是“效果”、“效率”(Wirksamkeit)
① 泽克尔将其称之为行政形成权(Amtgestaltungsrecht).参见Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.13
① 申海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年,第77页.
② AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd.Ⅰ,Berlin,1910,S.160.
③ AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd.Ⅰ,Berlin,1910,S.162.
④ AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd. Ⅱ I,Munchen-Leipyig,1914,S.206.210ff,94
① 中海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年.第79页.
② LudwigRaiser,DinglicheAnwartschaften,J.C.B.(PaulSiebeck)Tubingen,S.10-11转引自申卫星.期待理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第116页.
③ LudwigEnneccerus, LehrbuchdesbiirgelichenRechts,Bd.Ⅰ.1, Einleitung,AIlgemeienerTeil,4.Und5.Aufl.,Marburg,1909,S.153.
④ 参见申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究.2004(1).
⑤ 徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
① KlausAdomeit,Gestaltungsrecht,Rechts,geschaft,Anspruche,Ducnker&Humbolt/Berlin,1969,S.26转引自申卫星.期待理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125页.
② F.KNeubecker,Vertraslosung,in: ZeitchriftfurvergleichendeRechtswissenschaft,Bd.21 (1908),S.35 ff.Stuttgart,1908.S.42转引自申海思.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第101页.
③ Helmreich,a.a.o.,s.53-57.
④ 《法国民法典》第1657条规定：“买卖食品或动产物品之场合,买受人在约定的期限届满仍未受领其买受之物时,为出卖人之利益.得不经催告,当然解除买卖.”
① 《法国民法典》第1736条规定：“非以书而形式成立的租赁契约,当事人一方仅能按照当地习惯确定的期限,向他方当事人作终止契约的预先通知”
② 《法国民法典》第2004条规定：“委托人得任意撤销其委托授权,并在必要时,要求受委托人交回包含有委托授权的私署文书,或者在委托书是经公证的原本时,得要求受委托人交回委托书的原本：如委托书的原本是由委托人保管,得要求受委托人交回其抄本。”
③ 一旦行使则不可撤回选择权。Helmreich,a.a.o.,s.58f.
④ 这一权利不得撤回,不得附条件。Helmreich.a.a.o.,s.59f.
⑤ Helmreich.a.a.o.,s.60f.
① Helmreich,a.a.o.,s.61f.
② Helmreich,a.a.o.,s.74-77.
① 一旦做出抵消的意思表示,则不可撤销.Helmreich,a.a.o..s.77.
④ Helmreich,a.a.o.,s.107-110.
① [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著.法国民法总论[M].谢汉琪等译.法律出版社.2004年,第167页.
② Helmreich,a.a.o.,s.123-144.
③ Helmreich,a.a.o.,s.117-119.
④ Helmreich,a.a.O.,s.111-117.
① 关于日本民法典上撤销权的时效的第126条的注释,参见[日]梅谦次郎著.民法要义(第1卷)[M].1911年,1984年复刻本,第324页.
② [日]富井政章著.民法原论(第1卷)[M].日本有斐阁书房,1922年,1985年复刻本,第133页.
③ [日]中岛玉吉著.民法积义(第1卷)[M].日本金刺芳流堂,1912年,第53页.
④ [日]中岛玉吉著.民法秋义(第1卷)[M].日本金刺芳流堂,1912年,第55页.
① 石坂音四郎(1877-1917),日本京都大学教授、后为东京大学教授。
② [日]石坂音四郎.形成权(私权的新分类)[J].日本京都法学会杂志第2卷第10号(1906年)
③ [日]鸠山秀夫著.日本民法总论[M].日本岩波书店,1927年版,第31页.
④ [日]我妻荣著.民法讲义Ⅰ[M].于敏译,中国法制出版社,2008年,第439页、第496页.
⑤ [日]川岛武宜著.民法总则[M].日本有斐阁,1965年,第48页.
① [日]四宫和夫著.民法总则(第4版)[M].日本弘文堂,1986年,第26页.
② [日]谷口知平编.注释民法Ⅰ[M].1964年，第59页.书中关于形成权部分由田中实执笔。
③ [日]谷口知平、石田喜久夫编.新版注释民法Ⅰ[M].1988年，第59页.书中关于形成权部分由田中实和安永正昭执笔。
④ [日]几代通著.民法总则(第2版)[M].日本青林书院，1984年,第443页.
⑤ [日]铃木禄弥著.民法总则讲义[M].日本创文社,2003年,第29页..
⑥ [日]星野英一著.民法概论Ⅰ[M].日本良书普及会,1983年,第72页.
⑦ [日]内田贵著.民法Ⅰ[M].日本东京大学出版会,1995年.第266页、第283页
⑧ [日]山本敬三著.民法讲义Ⅰ [M].日本有斐阁,2001年,第466页.
⑨ [日]大村敦志著.基本民法Ⅰ[M].日本有斐阁,2001年,第122页.
⑩ [日]川井健著.民法概论Ⅰ[M].日本有斐阁,2000年,第21页
11 [日]北川善太郎著.民法讲要Ⅰ[M].日本有斐阁,2001年,第35页.
12 可以参见[日]辻正美.民法总则[M].日本成文堂,1999年,第28页.
13 [日]广中俊雄著.民法纲要总论(上)[M].日本创文社,1989年,第109页.
① [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译.外国法译评.1996年第2期.
② 《大清民律草案》的总则、物权、债权三编,由日本学者松冈正义负责起草。参见张晋藩.清代民法综论[M].中国政法大学出版社,1998年,第249页.
③ 参见《大清民律草案》第181-187条,第256-266条等;《民国民律草案》第117-123条等：《中华民国民法》第88条第1项上段,第170条第1项,第208条以下,第254条,第440条第1项为典型的形成权之规定。
④ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第58页.
① 到1949年,中国已经出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程,参见何勤华.中国近代民商法学的诞生于成长[J].法商研究.2004.4.119
② 胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997年,第40页.(该书民国二十二年(1933年)由商务印书馆出版发行)
③ 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年版,第36页.(该书民国三十二年(1943年)在重庆商务印书馆出版,本书系作者作为国立中央大学及中央政治学校民法教材.初成于民国二十三年至二十六年(1934-1937))
① 李宜琛.民法总则[M].台湾正中书局,1977年,第50页.(该书民国三十三年(1944年)由国立编译馆出版,系当时国民政府教育部部定大学用书)
② 之所以采用这个写作顺序,是因为“民法作者多始于总则,次及其他各编,著者反先债总、债各,而以次及于物权、亲属、继承,最后始重写总则,虽有异于常规,然其中亦不无一理,盖以总则为各编之领纲,必须彻底了解各编之详细内容,而后能豁然贯通,调和综合,于博中求约,繁中取简,以明其表里精粗,知其原委常变,方可领会其运用之妙。实于演绎方法之中,兼寓有归纳之意。”参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,自序。
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25-26页.(该书于1970年8月8口出版于台湾。)
④ 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社,1998年,第13页.
① 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社2001年.第97页.
② 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第93页.
③ 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
④ 徐涤宇.论法律行为变更权的期间限制——-基于解释论的立场[J].中国法学.2009(6).
① 佟柔主编.民法原理[M].法律出版社,1983年,第34-35页.
② 工利明、郭明瑞、方流芳.民法新论(上)[M].中国政法大学出版社,1987年,第130-131页.
③ 郭明瑞.民法学概论[M].光明日报出版社,1988年,第31页.
④ 典型者如《合同法》第18条、《继承法》第20条第1款、《合同法》第54条、《合同法》第55条。
⑤ 参见王利明、郭明瑞、方流芳.民法新论(上)[M].中国政法大学出版社,1987年,第399页.
⑥ 梁慧星.中国民法学的成就和展望[N].学习时报,2008-12-15
① 张俊浩主编.民法学原理[M].苦国政法大学出版社,1991年,第85页.
② “形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或消灭的权利,如在委托代理关系中,只要委托人撤销委托就可使委托关系消灭.”参见柳经纬主编.中国民法[M].厦门大学出版社,1995年.第45页.
③ “形成权是指根据权利人一方的行为就能够引起某项民事权利设立、变更、终止的那种民事权利。例如,追认权、抛弃权、撤销权、免除权、解除权、抵消权等.”参见马原主编.中国民法教程[M].中国政法大学出版社,1996年,第82页.
④ 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,1996年,第66页.
⑤ 龙卫球先生认为：权利人依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利,称形成权。参见龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社,2001年,第143页.
⑥ “形成权,又称变动权或能为权,是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。”参见马俊驹、余延满.民法原论(第3版)[M].法律出版社,2007年,第59-61页.
⑦ “形成权是指当事人一方可以以自己单方的意思表示,使法律关系发生变动过的权利,换言之,不需要他方相应地作出某种行为,即可以使法律关系产生变动和消灭。学理也称之为能为权、变动权等。”参见王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社,2003年,第222页.
⑧ 魏振瀛主编.民法(第三版)[M].北京大学出版社,2007年,第40页.
⑨ 江平主编.民法总论[M].中国政法大学出版社,2007年,第38页.
① 申卫星.形成权基本理论研究[D].梁慧星主编.民商法论丛(第30卷).法律出版社,2004年,第3页以下.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.
③ [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.法律出版社,2004年,第59页.
① 参见《魁北克民法典》第1736条、第1737条、1742条等。
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页.
② Butticher,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht,Berlin,1964.S.145ff..
② [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011,年.第50页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第35页.
② [英]亚当·斯密著.国富论[M].郭大力、王亚南译.商务印书馆,1974年,第102页.
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页
① [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译.商务印书馆,1961年,第10页.
② [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译.商务印书馆,1961年,第82页.
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第189页
① [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2001年,第68页.
② 假定人思考和行为都是目标理性的,唯一地试图获得的经济好处就是物质性补偿的最大化.常用作经济学和某些心理学分析的基本假设。西方古典经济学中的“经济人”假设,认为人具有完全的理性,可以做出让自己利益最大化的选择。1978年诺贝尔经济学奖得主西蒙修正了这一假设,提出了“有限理性”概念,认为人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性”状态。
③ [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著.法律智慧警句集[M].舒国滢译.中国法制出版社,2001年.第146页.
④ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
① 刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2001年,第284页.
② [美]加里·S.贝克尔著.人类行为的经济分析[M].王业宁、陈琪译.格致出版社、上海人民出版社,2008年,第8页.
③ A.C.Pigou.TheEconomicsofWelfare,4thed.,Macmillan,1932.
④ Ferguson,C.E.andGould,J.P.MicroeconomicsTheory,4thed.Homewood,lrwin,1975,p.225.
① 有关道德义务的特殊合同除外,例如慈善捐赠。
② 在资源配置中,如果至少有一个人认为方案A优于方案B.而没有人认为A劣于B则认为从社会的观点刊亦有A优于B.这就是所谓的帕累托最优状态标准.简称为帕累托标准。利用帕累托最优状态标准.可以对资源配置状态的任意变化做出“好”与“坏”的判断：如果既定的资源配置状态的改变使得至少有一个人的状态变好,而没有使任何人的状态变坏,这种状态称为帕累托改进.
③ [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著.法和经济学[M].施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社,2002年版.第163页.
① VgI.Hattenhauer,ZwischenHierarchieundDemokratie.1971.S.117f.;Harder,a.a.O.,S.224f.
② 与此相反,在法国法律中,形成权仅在例外的情况下才成立。(Vgl.Helmreich,a.a.O.,S.110ff.)。
③ 私法自治的例外,(1)强制规定,如我国《民法通则》第58条：(2)法律的禁令.如我国《民法通则》第7条;(3)保护经济上的弱者,如《消费者权益保护法》第7条：(4)人际关系不得为法律行为之标的,如我国台湾地区现行“民法”第573条规定：“因婚姻居问约定报酬者,就其报酬无请求权”
④ 黄立.民法总则[M].作者自版.2005年.第183页.
① 契约自由主要内容有以下四个方面：(1)缔约之自由,即当事人是否缔结契约,应由其自由决定.(2)相对人选择之自由.(3)方式之自由,即契约原则上得因当事人口头之意思表示一致而生效力,本以本以履行一定方式是为必要。(4)内容自由,即当事人得就其需要,依合意而创设契约之内容,只要其内容不违反强行法或公序良俗,概属有效.参见詹森林.私法自治原理之理论与实务——台湾法治发展之情形[A].詹森林.民事法理与判例研究[M].作者自版,2001年.第8页.
② 黄立.民法债编总论[M].作者自版.2002年.第40页.
③ 契约自由包括五种自由：(1)缔约自由;(2)相对人自由；(3)内容自由;(4)变更或废弃的自由；(5)方式自由。参见王泽鉴.债法原理(一)[M].中国政法大学出版社,2001年,第73页.
④ 王泽鉴.债法原理(一)[M].中国政法大学出版社,2001年,第80页.
⑤ 参见朱柏松.民法定型化契约规范之适用与解释[J].月旦法学杂志.1999.11
⑥ 参见詹森林.私法自治原理之理论与实务——台湾法治发展之情形[A].詹森林.民事法理与判例研究[M].作者自版,2001年.第35页.
① 如疏忽大意或者怠于必要的注意,或者自以为对方能明白自己的真实意思。
② [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著.法和经济学[M].施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社,2002年,第167页.
③ [关]理查德·A.波斯纳著.法律的经济分析[M].蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年,第17页.
① 《德国民法典》、《日本民法典》及中国台湾地区现行“民法”均使用“错误”一词。错误是指表意人非故意的的表示与意思不一致。误解是相对人对意思鄙视内容了解的错误。错误以其发意与受意而区分为“表示错误”与“受领错误”。表意人向他人主动地实施意思表示中的错误,是表示错误,或者称为“主动型错误”。表意人受领相对人的意思表示并对之发生理解上的错误,即为受领错误,或者称之为“被动型错误”,也就是误解。我国《民法通则》中所谓的“误解”,亦应当包括错误。参见张俊浩主编.民法学原理(上)[M].中国政法大学出版社,2000年,第292页.
② [古罗马]优十丁尼著.法学阶梯[M].徐国栋译,中国政法大学出版社,1999年,第11页.
① 黄风.罗马法词典[Ml.法律出版社.2002年,第40页.
② [古罗马]盖由斯著.法学阶梯[M].黄风译,中国政法大学出版社,1996年,第246页.
③ [意]朱塞佩·格罗索著.罗马法史[M].黄风译.中国政法大学出版社.1994年,第236-237页.
① [德]汉斯·贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特著.民法的经济分析[M].江消云、杜涛译,法律出版社,2009年,第60页.
② Smith,A.,zitiertundubersetztin:AdamSmith:SeinLebenundseinWerk,a.a.O.,S.149
① 夏征农、陈至立主编.辞海(第六版缩印版)[D].上海世纪出版股份有限公司,2010年,第1538页.
② 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第32页.
③ 关于“权利”一词的翻译情况,丁韪良曾解释道：“故原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分。有时增一利字.如谓庶人有本有之权利云云。此等字句,初见多不入目.屡见方知为不得已而用之也。”参见张俊浩主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社,2000年,第64页.注释2
④ [德]康德著.法的形而上学原理[M].沈叔平译.商务印书馆，1991年,第39页.
⑤ 沈宗灵著：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第146页。
① [美]罗斯科·庞德著.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,董世忠译.商务印书馆,1984年,第44页.
② JoelFeinberg:"TheNatureandValuesfoRights",JournalofValueInquiry,4(1970),pp.243-244转引自夏勇.权利哲学的基本问题[J].法学研究.2004(3)
③ [美]A.L.科宾著.科宾论合同(一卷版)上册[M].工卫国,徐国栋,夏登峻译.中国大百科全书出版社,1997年,第8页.
④ [英]沃克著.牛津法律辞典[D].李双元等译.法律出版社,2003年,第969页.
⑤ 杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京大学出版社,2000年,第53页.
⑥ 张文显著：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1998年版,第74-80页。另请参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第113-115页。
⑦ 有关权利本质的各种学说在我国现有出版的“民法总则”类教材与专着中都有介绍,本文在此不作赘述。
⑧ 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社1998年版,第32页。
⑨ 工泽鉴.民法总则(增订本)[M].中国政法大学出版社2001年版,第84页。
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第51页.
② 耶林认为“法律的目的是和平,而实现和平的手段是斗争。”他鼓励人们为权利而斗争,此时他是站在权利进化的角度来讲的,因为权利若要从低级状态进化到高级状态必须经过斗争。
① 参见[日]北川善太郎著.日本民法体系[M].李毅多、仇京春译.北京科学出版社,1995年,第51页.
② [美]E.博登海默著.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社,2004年,第274页.
① 如前文所述.中国人知悉现代意义上的权利二字始于19世纪中叶,当时还仅限于知识阶层,至于民众“完全”理解权利的含义.历史则更为短暂。
② 孟庆吉.论现代民法的人文精神与市场经济[J].前沿.2012(1)
③ I.1.1pr：正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志.参见f古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋译.中国政法大学出版社,1999年,第11页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007年,第71-72页.
① 关于私权的体系,可参见Ono, AComparativeStudyofPropertyRightsinJapaneseCivilLaw (2)-ATransferofPropertyRightsinJapaneseCivilLawonCmparativePerspective, HitotsubashiJoumalofLawandPolitics, vol.32,2004, p.1. (V1)特别是关于Jusadrem的理论,参见[日]好美清光Jusadrem和其发展的消灭[J]一桥大学研究年报·法学研究3号(1961年)第179页以下.
② 关于身体的一部分和脏器,在中国民法及其他大陆法系国家,学者的观点大多数是承认将其和人格权的融合,可是在其他法的认识上也有更加即物(以接近物权的视角)的把握,例如英美法,参见[口]小野秀诚.先端医疗和法[J].一桥法学3卷3号.
① Seckel,DieGestaltungsrechtedesBurgerlichenRechts,1903 (Neud.1954),S.5.1903年5月23日,Seckel在柏林法官协会(Berliner JuritischenGesellschaft)上,进行了《民法上的形成权》的演讲,这篇演讲被刊登在担任协会总裁的RichardKoch的献呈论文集上。在这个演讲中,泽克尔讲述了形成权的一般性质。形成权在现在只限于比较限定的列举说明,但是泽克尔给予其总括的定义。因此,在演讲的前半也包括了关于权利的法哲学的议论,但比较难于理解。而且,研究的记录中也有表现的、技术的制约,但并没有总结性地讨论。在那以后过了大约半个世纪,同样在柏林法官协会上举行的演讲给予泽克尔的演讲以历史的意义。Vgl.Botticher,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht,VortraggehaltenvorderBerlinerJuristischenGesellschaft am&November1963, (SchriftenreihederjuristischenGesellschafte. V. Berliner, Heft17)1964S.1ff.在泽克尔的演讲过去一个世纪的今天,重新审度形成权,对于民法学的历史是很有意义的。并且,vgl.Dolle,JuristoscheEntdeckungen,Verhandlungdes42.DJT (1958),BⅡ,TeilB.S,11f.
② 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第71页.
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.6-7.
① [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上).王晓哗、邵建东等译.法律出版社.2003年,第276页.
② [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上).王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第282-300页.
① Larenz,Schuldrecht,AllgemeinerTeil (1975), §1317 (S.174ff.)作为同书的独创版引用了此版本.(2004)S.249ff.但是,沃尔夫在Larenz-Wolf,2004,S.230ff.; S.249ff.这个版本中分了以下八类：AbsoluteHerrschaftsrecht(绝对的支配权①、③、④),PersonlicheFamilienrechte(人格的家族权②),Forderungsrechte(债权⑤),Anspruche(请求权),Gestaltungsrechte(形成权⑦、11,Anteils-undMitgiedschaftsrechte(持分的、共同体权⑥),Erwerbsrechte (取得权⑧、⑨),Teilhaberrechte(公的、社会的共同(参与)权),其中括号内的数字基本和拉伦茨的独创的分类相对应。在与本文相关的内容中,把先占权从形成权改成取得权这点是比较新颖的。
② 《德国民法典》第1068条(权利用益权的法定内容)规定：“(1)用益权的标的亦可以是权利.(2)对于权利用益权,相应地适用关于物上用益权的规定.第1069条至第1084条另有规定的除外。”由此可以获知,在德国不仅在物上可以设定用益权,而且在权利上亦可以设定用益权,并且具有物权效力,只要权利可以转移和可以用益即可。《德国民法典》第1068条至第1084条即服务于此项目的.依据德国通说见解,权利用益权为物权,是权利上的权利。
③ 《德国民法典》第1273条(权利质权的法定内容)规定：“(1)质权的标的亦可以是权利.(2)对于权利 质权,相应地适用关于动产质权的规定,第1274条至第12964条另有规定的除外。排除第1208条和第1213条第2款之规定的适用。”由此可以获知,在德国质权的标的亦可以为其他权利。
① 关于此内容之探讨,可参见[日]小野秀诚.形成权的发展与私权体系[j].一桥法学3(3).
② 此处研究方法借鉴了杨立新先生编著的《民法总则重大疑难问题研究》一书,中国法制出版社,2011年,第467页.
① 此观点为通说,在我国代表学者有史尚宽教授、李永军教授、魏振瀛教授、王利明教授和王洋鉴教授、王伯琦教授等。参见史尚宽民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25页.李永军.民事权利体系研究[M].中国政法大学出版社,2008年,第42页.魏振瀛.民法学[M].北京大学出版社,2007年,第40-41页.王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社,2003年,第219-235页.王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第87-88页.李宜琛.民法总则[M1.中国方正出版社,2004年,第40页.王伯琦.民法总则[M].台湾正中书局,1997年,第26页.
② 参见黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第63页.[日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制出版社,2008年,第30页.
③ 参见芮沐.民法法律行为理论之全部[M].中国政法大学出版社,2003年,第7-15页；梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第35-36页.
④ 参见郑玉波.民法总则[M].法律出版社,2003年,第94-95页；梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第79-82页.寇志新.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第165-166页.傅静坤主编.民法总论[M].中山大学出版社,2002年,第39-41页.
⑤ 参见汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3)
⑥ 参见陈华彬、陈军勇.形成权论[J].广西社会科学.2006(4)
⑦ 参见马俊驹,申恩海.关于私权类型体系的思考—从形成权的发现出发[J].法学评论,2007(3).其中,塑造性权利=形成权(设定性形成权、变更性形成权、废止性形成权)+抗辩权(永久抗辩权、延迟抗辩权)
⑧ 参见申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.第26页.
① 参见马俊驹,申恩海.关于私权类型体系的思考—从形成权的发现出发[J].法学评论,2007(3).
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.第25页.
① 拒绝权是指本人有权通知第三人,表示其对无权代理行为不予承认。无权代理行为一经本人拒绝,即确定地不发生效力。自此,本人不得再承认,第三人也无必要撤回其意思表示。
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.18.
② 王泽鉴.民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第12页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第81页
① 张长绵.论形成权的内涵[D].华东政法大学2007年硕士学位论文.李锡鹤.民法原理论稿[M].法律出版社,2009年，第402页.
② 杨立新.民法总则重大疑难问题研究[M].中国法制出版社,2011年,第468-469页.
③ 参见汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页.
② 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2000年,第75页.
① 参见陈华彬、陈军勇.形成权论[J].广西社会科学.2006(4).
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2001年,第75页.
① 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第124-125页.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125页.
① 龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社,2001年,第177页.
② 法律行为理论与实践[下]——“民商法前沿”系列讲座现场实录第202期http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21550
③ [德]卡尔·拉伦兹著.法学方法论[M].陈爱娥译.商务印书馆,2003年,第329页.
④ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年，第160页.
① 黄茂荣.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第432-434页.
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第159页.
① Vgl.KlausAdomeit, Gestaltungsrecht, Rechts,geschäft, Anspruche, Ducnker&Humbolt/Berlin,1969, S.26.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2006年，第125页.
③ 吴家庆.论民法上之形成权[D].台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.
④ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.46.
① 当然,考虑到代理人不国自己的代理行为负责,所以以其限制行为能力为已足.如此,可以将限制行为能力人选任为经理人、代办人和法人的机关成员。但在涉及股份有限公司和有限责任公司董事会的情形,不得作出这种选任。
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2001年,第719页.
③ 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.200(3)
① 王志坤.形成权之研究[D].中国人民大学硕十学位论文,2002年,第62页.
① 韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社,2006,第188页.
② 但是,专属于债务人的权利,不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的行使对象。
③ 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社.2011年,第198页.
① 张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社,2004年,第38页.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M1.中国人民大学出版社,2006年,第125页.
③ 伯蒂歇尔,第54页及以下页。转引自[德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓哗、邵建东等.法律出版社,2000年,第291-292页.
① [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第77页.
① 王利民.民法的精神构造：民法哲学的思考[M].法律出版社,2010年,第155-156页.
② [英]洛克.政府论(下)[M].商务印书馆,1964年,第5页.
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第20-21页.
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① 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第99页。
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③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第639-640页.
④ 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第99页。
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③ 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第98-99页。刘得宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2005年,第266页.
① 《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外.当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
② 《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
① GerhardJooss,GestaltungshidernisseundGestaltungsgegenrechte,Dissertation,Muncchen,1967,S.42转引自申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第221页.
① 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第222页.
② GerhardJooss,GestaltungshindemisseGestaltungsgegenrechte,Dissertation,Munchen,1967,S,47转引自申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第223页.
① 林诚二.论形成权[D].载杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第82页.
② 参见日本民法第613条.
③ 最高判昭和30.11.22民1781页.参见[日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制出版社,2008年,第34-35页.
④ [日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制血版社,2008年,第408页.
① 参见王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].中国政法大学出版社,2005年,第293页.
② 权利失效与除斥期间有两点区别：第一,除斥期间仅以一定期间的经过为要件,而权利失效制度中除时间因素外,还必须有特别情事,足以导致义务人信赖该权利而不再主张。第二.除斥期间经过后其法律效果是形成权的消火,而在权利失效,则仅是权利行使的限制而己。参见王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].中国政法大学出版社,2005年,第293页.
③ 1981年台上字第3738号,最新综合六法审判实务,民法债编第一册,民法第二一九条,第24页：“最高法院”民刑事裁判选辑,二卷四期,第68页.
④ 马维麟.民法债编注释书[M].台湾五南图书出版公司,1997年,第95页.
① 郑玉波.法谚Ⅰ[M].法律出版社,2007年,第75页.
① [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第37页.
② 例如葡萄牙2000年10月19日STJ合议庭的裁决。
① 一名政府雇员被撤职27年后第撤职的决定提出无效异议,澳门中级法院判处其滥用权力.参见澳门中级法院271/2004判决。
② [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第37页.
③ 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典(简明本)[D].法律出版社,2004年,第68页.
④ 石浩明.论除斥期间[J].法学杂志.2004(4)
① 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第427页.
② 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第429页.
③ 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第429-430页.
① 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
① “不配”(Indignus),根据AdolfBerger的《罗马法百科辞典》,其含义是指：“根据继承法,某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从从后者的遗嘱中获利。他将被剥夺先前给予的好处。通常由国库取得取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些杀死遗嘱人或不替被谋杀的死者复仇,或一个人隐藏了遗嘱以躲避法定的费用,或监护人无理由拒绝接受监护职责,或类似行为。—-D,34,9；C6.3。
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第228页.
③ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上).王晓哗、邵建东译.法律出版社,2003年版,第298页.
④ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上).王晓晔、邵建东译.法律出版社,2003年版,第299页.
⑤ 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第230页.
⑥ [德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注.环球法律评论.2006(4)
① 我国台湾地区现行“民法”第77条(限制行为能力人之意思表示)规定：限制行为能力人为意思表示及受意思表示,应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益,或依其年龄及身分、日常生活所必需者,不在此限。
① 由此,Gerhard Jooss认为,拒绝权也可纳入撤销权的范畴。Gerhard Jooss, Gestaltungshindernisse und Gestaltungsgegenrechte,Dissertation,Munceh,1967,S.83.
① 中海恩.私法中的权力形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第232页.
② Joos,a.a.O.,S.87.
① 参见《德国民法典》第353条、第410条、第1160条。
申 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第141页.
① 需要形成判决的情况例外。EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBUrgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.41.
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.42.
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.43.
① EmilSeckel.DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.44.
① 2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。
② 据笔者考证,虽然在形成权发现的历史进程中,德国的立法者也曾仔细研读同样发端于罗马法的《法国民法典》,但也未能在其中找寻到形成权的直接规定。
③ 申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第235页.
申 申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第236页.
① 这里不能不说,中世纪的3R运动(“罗马法复兴”,与“文艺复兴”、“宗教改革”并称为“欧洲三大思想运动”,山于这三个词的开头字母都是R,因此义简称“3R运动”)也有极大的思想铺垫。
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[52]Henry,Leon et Jean Mazeaud,Lecon de droit civil,t.2,1965, n。1096.
[53]Marty et Raynaud,Droit civil,t.2,1962, n。308.
[54]Beguin,Rapport,sur L'adage"nal ne peut se faire justice a soi-meme"en droit francais,Travaux de I'Association Henry Capitant pour la calture Juridegue Fragaise,Paris.p.58-63.
[55]Savatier,poitier,9.juin1913,12.juin et 12 de cembre 1918,D.1920,2,42;Morel,Cass.reh.22.decembre 1920 S.1922,1,370,noteSavatier,op.cit.,D.1920,2,42.Morel,op.cit.,S.1922,2,1,370.
[56]Butticher, Gestaltungsrecht undUnterwerfungimPrivatrecht, Berlin,1964,S.145ff..
[57]Fenkart, a. a. O.,S.93f.; Botticher, Besinnung, a. a. O.,S.71ff.; Unterwerfung, a. a. O.,S.6..
[58]Andreas von Thur, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts), Bd.I,1910, §4V, zu Anm.40.
② [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著.法律智慧警句集[M]舒国滢译.中国法制出版社,2001年,第146页.
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
① 刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2001年,第284页.
② 江平、张礼洪.市场经济与意思自治[J]法学研究.1993(6).
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第189页.
④ 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① Larenz/Wolf, AllgemeinerTeildesBurgerlichenRechts,8.Aufl.,1997,S.
② AndreasvonTubrDerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts,Bd.Ⅰ, 1910,S.53;KarlLarenz,ZurStruktur"subjektiverRechts",in:BeitragezurEuropaischenRechtsgeschichteundzumgeltende nZivilrecht,FestgabefiirSontis,1977,S.131转引自申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第2页.
① 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第32页.
② 郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2003年,第62页.
① [德]鲁道夫·冯·耶林著.为权利而斗争[M].胡宝海译.中国法制出版社2004年,第24页.
② 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社.2006年,第2页脚注4.
③ 王泽鉴.民法总则(增订版)[M].中国政法大学出版社,2001年,第2页：郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2003年,第44页.
④ 谢怀栻.论民事权利体系[J]法学研究.1996(2).
⑤ 王泽鉴.民法总则(增订版)[M].中国政法大学出版社,2001年,第42页.
① 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2001年,第13-14页.
② [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄止平译.法律出版社,2004年,第23-24页.
③ 彭万林.民法学[M].中国政法大学出版社,1999年,第29页.
① HansD6lle,JuristischeEntdeckungen,Verhandlungendes42.deutschenJuristentages,J.C.BMohrTubingen,1959.B12参 见王泽鉴.民法学说与判例研究(四)[M].苦国政法大学出版社,1998年,第14-15页.
① [德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注.环球法律评论2006.(4).
② HansDolle,JuristischeEntdeckungen,Verhandlungendes42.deutschenJuristentages,J.C.BMohrTubingen,1959,B10;王泽鉴.法学上的发现[A].民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第13页.
② 在此之前,学者们的研究只是在个别方面对“形成权”概念的形成有所贡献.例如,Thon在其1878年的名著《法律规范与权利》中只是对权利人对其权利的处分权进行了研究：Windscheid在其1887年第6版的大作《潘德克吞法学》第1卷第37章中分析了终止权与债权的不同,并对形成权进行了简单的归纳,但他只承认了合 同解除权和终l止权两种形成权。参见申卫星.形成权基本理论研究[D].载梁慧星.民商法论丛(第30卷),法律出版社2004年,第3页以下.
① 申卫星.形成权基本理论研究[D].梁慧星主编.民商法论丛(第30卷).法律出版社,2004年,第3页以下.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.
① JosedeOliveiraAscensao,ATipicidadedosDireitosReais,Lisboa,1968,pgs.34.
① [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].士晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第289页.
② 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2001年,第74-75页.
③ 汉语中,最早出现“形成”二字的是出现于晋代干宝所著的《搜神记》卷七：“及魏之初兴也,张掖之柳谷有开石焉,始见於建安,形成於黄初,文备於太和,周同七寻,中高一仞。”这里的形成意为形状形态在某时成为某状态。现代汉语中,形成作为动词,意为通过发展变化而成为某种特点的事物,或者出现某种情形或局面。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第6版),商务印书馆,2012年,第1458页.
① 连词符号“s”仅具有词汇学之意义.不予考虑.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年,第27页.
③ 新德汉词典[D].上海译文出版社,2000年.第481页.
① EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.13转引自申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第122页.
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt.1954.S.12.
① 王泽鉴.债法原理[M].中国政法大学出版社.2001.第3页.
② 林诚二.论形成权[C].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年.第66页
① 例如,与日本民法(第540条第二项)不同,《德国民法典》对于解除权可否撤销没有任何的规定。
② 与此相反,在德国法律中对于形成权和诉讼时效无关是没有讨论的余地。因为在《德国民法典》中消灭时效被认为主要是关于请求权的。
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.229;Fenkart,a.a.O.,S.9.
① Fenkart,a.a.O.,S.73ff;L'huillier,a.a.O.,S.198ff.;VgI.Seckel,a.a.O.,S.230.
② RecueilofficieldesarrestsduTribunalfederal(ATF)65,Ⅱ,p.101.
⑤ 《瑞士民法典》第138条规定：“(一)配偶一方危害他人的生命、严重虐待他方或对他方的名誉造成严重损害的,他方可诉诸离婚.(二)被害人在其知悉离婚原因的六个月内,或在发生离婚原因的五年内,可提起诉讼。逾期因时效而消灭。(三)宽恕加害人的配偶,无诉讼权”由丈夫提出请求离婚的案件苦,丈夫在一审判决中获得了胜诉.可是因为程序法上的欠缺,上述判决无效.因此丈夫根据同一个请求原因再次提起诉讼(这个新的诉讼需是在一审判决后的六个月内,同时需满足一审诉讼提出满六个月后才能提出)。对于被告妻子消灭时效的引用,控诉审因旧的诉讼的提起承认其中断,同样判其丈夫胜诉。联邦法院把民法138条的六个月期间理解为除斥期间,判其丈夫败诉。
④ Seckel,a.a.O.,S.236Anm.l;Fenkart,a.a.0.,S.89;VgI.L'huillier,a.a.O.,S.214.
⑤ ATF63,Ⅱ,p.84.除此之外还有日内瓦法院(ArretdelaCourdeJusiticedeGeneve)的1939年4月25件的判决。
⑥ 《瑞士债务法》第160条规定：合同规定不履行合同或者不适当履行合同的违约金条款的,除非另有约定,债权人只能中请履行合同或者适用违约金条款。
⑦ VgI。Fenkart,a.a.0.,S.93f.;Botticher,Besinnung,a.a.O.,S.71ff.;Unterwerfung,a.a.O.,S.6.;
① Seckel,a.a.O.,S.238f.;Fenkart,a.a.O.,S.86ff.;Helmreich,a.a.O.,S.42f.;L'huillier,a.a.O.,S.235.
② 布伦瑞克高级法院1901年11月8日的判决(SeufT.Arch.57,Nr60)中关于民法第609条的告知权和汉堡高级法院在1918年10月8日判决(Seuff.Arch.74,Nr4.)中关于民法第556条的租赁合同的告知的宗旨是相同的。
③ 参见汉堡高级法院在1918年10月8口判决。
④ 《德国民法典》第1939条规定：“被继承人可以以以遗嘱给予他人以财产上的利益,而不指定该让人为继承 人(遗赠)”、第2174条规定：“遗赠为受益人而创设向被加重负担者请求给付被遗赠的标的的权利。”
① eckel,a.a.O.,S.22只是本人浅见看来在遗嘱上赋予先买权在技术上并不是不可能的。在遗嘱的效力发生后,负担是由于继承人而产生的,并不是因为遗嘱者而产生的,但是如果不利的立场也被继承的话,就没必要认为义务者不可能主动负担了。只是,像原《德国民法典》第514条那样,其转移和继承在政策上被禁止就是另外的问题了。(特别的合意和权利的期间制限有的话,继承就是可能的。参见同条第2句)。而且,不能继承的情况下,禁止遗嘱引起的赋权就是解释的问题了.Becker, a.a.O.,S.27ff.认为形成权发生的原因是法律行为、高权行为(Hoheitsakt),判决、形成可能性的抗议(EinredederGestaltbarkeit).没有必要在此提及第1、第3。第2是由于行政行为而产生的。(vgI.§§35S.1,39,42Abs.1 VwVfG).第4就是第2083条。
② Seckel,a.a.O.,S.23.
① Ib。既有全体的要件和部分的要件同一的情况,也有只有前者同一的情况,也有两者都不同的情况。
② 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125-126页.林诚二.民法总则[M].法律出版社.2008年,第96页.汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学,2003,(3).
① Enneccerus, a.a.O.,S.153转引自中海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年,第80页.
② 韩忠谟.法学绪论[M].中国政法大学出版社.2002年,第181-182页.
③ 申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究,2004,(1).
④ [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第85页.
⑤ 张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,2000年,第67页.
⑥ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第79页.
⑦ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第80页.
① 工泽鉴.民法债编总论[M].三民书局,1993年,第38-40页：崔建远.合同法[M].法律出版社,1998年,第69页.
② 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第89页.
③ 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第94页.
④ 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第124页.
⑤ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].工晓晔、邵建东等译,法律出版社,2002年,第263-264页.
① 王泽鉴.债法原理[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
② [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第201页.
③ 王泽鉴.法学上的发现[A].民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第12页.
④ [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J],王敬毅、杨丽君译,外国法译评1996(2)
⑤ 史尚宽认为：“形成权者,依权利者一方之意思表示,得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也”。参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25页.曾世雄认为：“民法上撒销权、解除权、选择权等形成权,乃以“方以意思表示可使法律关系径行发生变更或消灭之权利”。参见曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,1998年,第56页.王泽鉴.法学上的发现『A].民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社2005年,第12页.林诚二.论形成权[A].杨与龄.民法总则争议问题研究[M].[M].清华大学出版社2004年,第58页.
① “形成权是依照权利人的单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利”参见张俊浩.民法学原理[[M].中国政法大学出版社,2000年,第73页.“形成权,又称变动权或能为权,是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。”参见马俊驹、余廷满.民法原论[M].法律出版社,2007年,第59页.汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学2003(3).
② [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年,第289页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[Ml.邵建东译,法律出版社,2001年,第74页.
④ “在形成权,权利人得利用其法律所赋予之权力,以单独行为,使权利发生变动,即权利之发生、变更或消火”。参见梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第36页;“形成权,是权利人依自己的行为,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利”,参见梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2004年.第66页.
⑤ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第80页.
⑥ “主体行使形成权并不涉及经任何其他人的利益。如某人根据第958条第1款先占一件无主物的行为。这里要求另一个人(又能是谁呢?)来参与这种行为,是毫无意义的。因此,从事先占行为,也无需由行为人发出针对另外一个人的意思表示。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M],邵建东译.法律出版社,2001年.第74页.
⑦ 史尚宽在论及能权(其意指形成权)之行使时认为,依一方行为为之,其一方的行为,有为法律行为者,例如撤消权、承认权、选择权、抵消权、解除权之行为,应以意思表示为之；亦有为准法律行为者,例如催告 权.以意思通知为之;亦有为事实行为者,例如渔业权、入渔权、砂矿采取权之行使。参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年.第32页.
① 笔者这里是站在宏观角度来分析的,具体权利又当另当别论。
② 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第90页.
③ 董安生.民事法律行为[Ml.中国人民大学出版社,2002年,第88页.
④ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第89页.
⑤ 董安生.民事法律行为[M].中国人民大学出版社,2002年,第88页.
⑥ [德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译.环球法律评论,2006(4).
⑦ [德]卡尔.拉伦茨著.德国民法通论(上)[M].王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年.
① 李永军.民法总论[M].法律出版社,2006年,第129页.
② AndreasvonThur,DerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts),Bd.l,1910,§4V,zuAnm.40转引自申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究,2004,(1).
① 张俊浩.民法学原理[M].中国政法大学出版社,1991年,第76页.
② 关于朱赛培·乔温达(GiuseppeChiovenda,1872-1937)之生平参见朱赛培·乔温达.民事诉讼中的罗马法因素和日耳曼法因素[A].张礼洪译,徐听编.司法(第4辑).厦门大学出版社,2009年.
③ Cfr.GChiovenda, L'azionenelsistemadeidiritti, Saggididirittoprocessualecivile. Roma, Sefi,1930, p.20转引自徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
④ 徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
① 参见申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究.2004(4).
② 中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典(第6版)[D].商务印书馆,2012年,第1071页.
③ 中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典(第6版)[D].商务印书馆,2012年,第399页.
① 林诚二.论形成权[A].载杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].消华大学出版社,2004年,第65页.
① 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3)
② 李璐玲.对形成权几个问题的再认识[J].云南大学学报法学版.2010(3).
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第20页.
④ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第756页.
① F.KNeubecker,Vertrasl6sung,in: ZeitchriftfurvergleichendeRechtswissenschaft,Bd.21(1908),S.35ff.Stuttgart,1908,S.42转引自申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第101页.
② [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译,外国法译评.1996(2)
① 参见[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注,环球法律评论.2006(4).
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,WissenschaftlicheBuchgemeinschaftDarmstadt,1903,S.8-9.申卫星.形成权基本理论研究[EB].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
③ 林诚二.论形成权[A].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第59页.
④ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓哗、邵建东等译.法律出版社,2003年,第277页.
⑤ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第276-277页.
① [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M1.王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第290页.
② 申卫星.形成权基本理论研究[M].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
③ 林诚二.论形成权[A].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第68页.
④ AndreasvonTuhr,DerAllgemeineTeildesDeutschenBurgerlichenRechts,,Bd.Ⅰ,1910,§4V,zuAnm.40申卫星.形成权基本理论研究[EB].载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第51页.
② Seckel,a.a.O.,S.210;Dolle,,a.a.O.,B10ff;Helmreich,a.a.O.,S.25
③ Seckel,a.a.O.,S.215:v.Tuhr,AllgemeinerTeil des Deafschen BuRGERLICHEN,Rechts,Bd.Ⅰ.1910,S.62f
④ Fenkart, a.a.O.,S.3f;Seckel,a.a.O.,S.211; v.Tuhr, a.a.O.,S.161; Helmreich.a.a.O.,S.26
⑤ Seckel.a.a.O.,S.220ff; Schloff, a.a.O.,S.30ff; Kuhne,Die Ubetragbarkeit von Festaltungsrechteh,Diss.Rostock,1929; Vgl.L'huillier,op.ci t.,p.43.
⑥ L'huillier,op.ci t.,p.69ff.葡萄牙法学家平托认为,形成权没有我们所说的客体,而仅有内容,参见CarlosAlbertodaMotaPinto著.民法总论[M].林炳辉等译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版,1999年,第95页.笔者认为,Pinto所言不是说形成权没有客体,只是这个客体与我们平时所说的客体不同。
① Josef Kohler, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts,1904,S.150ff.柯勒的认识错误主要在于,他认为权能在其发生、消灭原因上与权利相似,所以容易同权利或者请求权相混淆,那么为了便于区别权能,就要设定特别的权利范畴,并基于此要新设诉讼类型。
② Seckel,a.a.O.,S.239ff;L'huillier,op.ci t.,p.124ff.
① 《民法通则》第59条、《合同法》第54条。
① 《合同法》第74条。
② [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译.外国法译评,1996,(2)
③ [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君评.外国法译评,1996,(2).
④ 《婚姻法》第11条。
① 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① 参见杨建华.问题研析民事诉讼法(三)[M].台湾三民书局,1992年,第374页.
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第75页.
① 魏振瀛主编.民法[M].北京大学出版社、高等教育出版社,2002年,第142贝.
② 郑玉波.民法总则[M].中国政法大学出版社,2004年,第243页.
③ 杨振山、龙卫球.民事救济权制度简论[J].法学研究1993(3)
④ 翟林彬.论形成权[C].张玉敏主编.私法的理论反思与制度重构[M].中国检察出版社.2006年.第316页.
① [美]艾伦·沃森著.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译.中国法制出版社,2005年.第36页.
② [美]艾伦·沃森著.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译.中国法制出版社,2005年.第40页.
① [意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.中国政法大学出版社,1992年,第375-376页.
② Richter,a.a.O.,s.151转引自申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年,第99页.
② 《普鲁士普通邦法典》是德意志境内最大的国家的法典,全名为(普鲁士国家的普通邦法)(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten, ALR).该法典内容很杂,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定,共分2部43章,有17000条之多。于1794年2月5日公布,同年6月1日施行。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典,一直施行到德意志帝国成立后《德国民法典》施行之时。
④ W.Richter,StudienzurGeschichtederGestaltungsrechtedesdeutschenburgerlichenRechts,1939,S.132.
③ ALR,I,5,§393:“通常情况下,即使一方当事人拒绝履行合同或是没有给与合适的支付时,另一方当事人也不具有解除合同本身的权利.
④ ALR,I,5,§377:“实际上确实有不可能履行合同的情况除外,按照原则不能以情况变化为理由拒绝履行合同。”ALR,I,5,§378：“可是,从清楚表达或者是行为的性质中生成的最终目标由于预想不到的情况变化而不能实现时,当事人双方可以解除没有履行的合同。”
⑦ 例如：ALR,I,11,§938：“一般在明确规定的期间已经结束的情况下,由于工头(Werkmeister)的责任或是由他引起的偶然事故使工作无法进行下去的时候,雇主有解除合同的自由。”ALR,I,11,§1001:“作者没有履行关于文件的合同(schriftlichen Vertrag)时,出版商不能解除合同。
① Crome,HandbuchdesFranzosischeCivilrechts,1894,S.269Anm.34(a)
② [口]小野秀诚著.危险负担之研究——双务合同与危险负担[M].口本评论社,1995年,第48页、第54页注16。
③ [日]小野秀诚著.危险负担之研究——双务合同与危险负担[M].日本评论社,1995年,第48页以下。并且,这个方法在20世纪后期的国际立法上也被广泛加以采用。1964年的海牙统一国际动产买卖法、1980年的维也纳统一国际动产买卖法、1997年的兰多委员会的欧洲合同法原则(ThePrinciplesofEuropeanContractLaw,1997)(19981999年修订)、1994年的《国际统一私法协会国际商事合同通则》(PrinciplesoflnternationalCommercialContracts,1994-UNIDROIT)、2002年的德国民法典的改正法(即债法现代化法)中也采用了这个方法。
① 在解除权与罗马法的解除诉权区别开来的见解中,形成权的行使(depleindroit)成为可能(效果也是绝对效),但是没有区别地把解除诉权看作是基于买卖上的合意的权利的见解中诉讼也是必要的(效果也是相对的)。比较新的学说是依照前者的。Cf.planiol-Ripert,TraitepratiquedeDroitcivilfrancais,t.X,1956,n34(p.150)并且,按照第1644条.买方拥有价款减价权和选择权。而且与第1647条相互关联,参照[日]小野秀诚著.给付障碍和危险的法理[M].日本信山社,1996年,第112页、第146页.形成权的发展在德国法中如果是法典先行型的话,在法国法上就是实务·学说先行型.在诉权体系的法典中,虽然只具备请求权和解除条件的形式,但是实务上、实质上的意思表示的本质性是被承认的。但是,从相反的立场看来,即使重新认识形成权,在对方不肯定形成的效果的情况下,因为诉讼是必要的这点是同样的,所以两者的差异并不像外在那么大,详情参见本研究之第三章。
② 莱茵省(德语：Rheinprovinz),亦被称为莱茵普鲁士(RheinpreuBen),是1822年1946年间普鲁士和及后的普鲁士自由邦的一个省分。莱茵省由下莱茵和于利希-克利夫斯-贝格组成,莱茵省的行政中心是科布伦茨。
③ Gelpcke,DerRucktrittvoneinemzweiseitigenVertragundDifferenzklageinHandelsszachen,ZeitschriftfurHandelsrecht, 1852,S.3ff.
④ 买方从第三方获得了同样的物品必须马上交给转得者,合同过了履行期以后即使从卖方获得物品,可是物品已经变得没有价值了。特别是在买方要进行转卖的时候,买方失去了能够从转卖中获得对自己有利钱款的机会。(Vgl.Gelpcke,a.a.O.,S.5)。
⑤ 在请求履行合同(Erfullungsklage)的同时即使也认可了要求赔偿损害的请求,这对买方也完全没有帮助,并且每当对方拖延履行合同的时候,权利者就必须要提起要求对方履行诉讼的话,这样会对自由的民事贸易造成障碍(Gelpcke,a.a.O.,S.4)
⑤ Gelpcke,a.a.O.,S.5.
① 《巴伐利亚民法典》是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典。制定这部法典的目的是统一巴伐利亚境内的法律(各种都市法、地方法、采邑法),全称为《巴伐里亚马克希米里安民法典》(CodexMaximinaneusBavaricusCivilis),公布于1756年。该法典以优十丁尼的《法学阶梯》为蓝本,内容仅限于民法,已开近代民法之先河。
② 撒克逊王国1863年1月2日公布《撒克逊王国民法典》(Buergerliches GesetzbuchfuerdasKonigreichsachsen),于1965年3月1日施行。这个法典是以德国普通法与撒克逊法为基础制定的,共2620条。这个法典的一个特点就是有《总则》编。在民法里设置总则编,在德国的学术著作中早已提出,而在法典中正式设置,则自撒克逊法典始。
① EntwurfeinesburgerlichenGesetzbuchsfurdasKonigreichSachsennebstAllgemeinenMotivenundInhaltsverzeichni,186O,S.143.草案889条与此对应。
② 19世纪初拿破仑帝国崩溃后,以英、俄、奥、普为首的战胜国通过维也纳会议在欧洲大陆上建立的新均势体系。维也纳会议在很大程度上恢复了旧君主专制的统治方式。当时的德意志联邦是一个在奥地利帝国和普鲁士王国统治下的联邦,’它由38个国家组成.而那时的联邦议院位于美茵茨河畔的法兰克福,并且成立了一个决策委员会。1833到1834年间,德意志关税同盟成立,普鲁士在该同盟中取得了支配权。
③ 德累斯顿草案是的《德国民法典》第1草案的债权编的基础,所以是具有很大意义的立法草案。
④ 1811年6月1日公布的《奥地利普通民法典》(AllgemeineBuergerlichesGesetzbuchfuerdiegesamtenErblanderderosterreichischenMonarchie, ABGB),于1812年1月1日施行。该法典一直在奥地利施行到现在.
① 1861年的《德国普通商法典》(AllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch, ADHGB)源自1856和1857普鲁士法草案和一份奥地利法草案,与《1807法国商法典》多有共通之处。该法典后来成为北德意志联邦(1866年成立)的法律。在德意志帝国制定了新商法典(1897年)后失效,故很多文献亦将其称之为旧《商法典》。
② 这些条文虽然有《法国民法典》第1184条的影响,但是在解除权的行使上,没有采用判决上的解除的方式,而足认同了判决外的解除方式,从而肯定了作为形成权的解除权。Reyber,a.a.O.,S.368ff.
③ Anschutz=Volderndorf,KommentarzumAllgumeinenDeutschenHandelsgesetzbuch,1874,S.321Anm.3.
④ Reybner, AllgemeinesDeutschesHasndelgesetzbuchnachRechtsprechungundWissensachaft,1878,S.368ff.S.374Anm.23与法国法不同,只有权利者的决定就足够了(duechblobeEntschlebungdesBcrechtigten).
① Reybner,a.a.O.,S.374ff.,S.379Anm.12解除和损害赔偿为任意性规范,已经在1992年的债务法改定草案苦得以肯定了(第327条).参见[日]小野秀诚著.给付障碍和危险的法理[M].日本信山社,1996年,第232页.
② Anschutz=Voldemdorf,a.a.O.,S.321 Anm.3形成权中不需要诉讼的解除权最早是在纽伦堡委员会(NurnbergerKommissionsberatungen)上提出来的。这次会议通过了个人单方面的解除权,从而取代了在德意志实行的诉讼中的解除制度。(Vgl.Dernburg,Pandekten,Bd.Ⅱ,§97,S.234).
③ 作为普通商法典避开了直接规定民法的事项的例子,有危险负担的第345条,在那里也委任了伦特法的规定.只是,在隔空买卖上,因向运送人的提交而产生危险转移.这一规定相当于《德国民法典》的第47条。
④ Vgl.Motivell,§369,S.209 f.;§426,S.280.
① 1900年法典版本。以下的2002年以前的说明是依照1900年法典版本。
② 只是,由于对方没有责仟的事由,在解除权发生的情况,对方只负责不当得利法中的返还的义务。也就是说,第818条第3款、《日本民法典》第713条的利得丧失规定是适用的,返还义务被减轻了。参见第327条第2句。
③ Motive II,S.280f.=Mugdan II,DiegesamtenMaterialienzemBurgerlichenGesetzbuchfurdasDeutscheReich,1899,S.15 5f.;Leser,a.a.O., S.29ff.
① 给付障碍的一元体系由来于蒙森(FriedrichMommsen,1818-1892),是一种普通法上的支配的见解,但是渐渐地延迟成为另一种类型,并且,在1900年的《德国民法典》施行后,1906年施塔布(SamuelHermannStaub,18561-1904)甚至提及了积极的合同侵害的分类的分离。
② Seckel,a.a.O.,S.18.
① Gelpcke,a.a.O.,S.7.
① Gelpcke,a.a.O.,S.8.
② Neubecker,Vertragslosung,ZeitschriftovergleichendeRechtswissenschaft,1908,Bd.21,S.35,101.
③ 黄右昌.罗马法与现代[M].中国方正出版社,2006年,第314页.
① 黄右昌.罗马法与现代[M].中国方正出版社,2006年,第315页.
② 韩世远.后世私法对罗马法ActioPauliana的继承及中国法上债权人撤销权的构成[C].罗马法·中国法与民法法典化——物权和债权之研究[M].中国政法大学出版社,2001年,第64页.
③ ALR,I,4,§585:“相反所有的由诈欺诱发的意思表示,不能拘束被欺诈者(unverbindlich). "ALR,Ⅰ,4,§92:'‘可是,按照前条的原因,撤销(anfechten)有效意思表示的当事人,根据第46条,在那以后八日之内必须要进行诉讼中的通告。”ALR,I,4,§31:“个人因外力被强制进行的意思表达,一定不具有约束力。”ALR,I,4,§45:“被害者以胁迫为理由要求撤销意思表示时,最迟一定要在事情发生后八日之内进行诉讼中的通告。
④ Harder,a.a.O.,S.213f.
⑤ 《法国民法典》第1109条:“因为错误才‘给予的承诺时,或被胁迫才做出的承诺,或是因诈欺被拉拢时,承诺是无效。”法国民法典第117条:“由错误·胁迫或诈欺缔结的合同,在法律上当然不是无效的。在本章第五节第七款所说的情况下以这种方法使无效或是进行要求撤销权的诉讼。
① 《黑森州民法草案》没能直接参照其规定.参见Richter,a.a.O.,S.75
② 1852年的第一草案.只是记述了合同"Aufhebung".
③ Richter,StudienZurGeschichtederGedtaltungsrechtedesdeutschenbUrgerlchenRechts,Dissertation,Munster,1939,S.77.
④ 另外,撤销权的溯及力问题,是和撤销的方式没有直接的关系。对于这个问题草案采取了针对每个规定下判断的态度。草案理由书也叙述了相同的宗旨(Richter,a.a.O..S.76f.;MotivezumEntwurf.S.603,Nr.4).
⑤ Richter,a.a.O.,S.76f.;Harder,a.a.O.,S.214.除撤销权外抵消权和选择权在个人设计方案中也被认为形成权。(Vgl.Hclmreich,a.a.O.,S.22ff.)。
⑥ IB.,s.140.草案第874条是与此对应的。
⑦ 草案第109条一项(民法典第849条同旨)：“应撤销的法律行为在撤销的意思表示形成前,是存续着的。”
⑧ 同草案第83条一项规定“根据权利者请求(诉讼中的——笔者注)正当的存续和废弃的法律行为能被撤销。”
① ProtocollederCommissionzurAusarbeitungeinesallgemeinenDeutschenObligationsrechtes,1886,S.3994.
② 关于撤销权,《德累斯顿草案》肯定了作为形成权的构成(第139条以下)。其第139条第1款规定：“能够撤销的合同,直到被权利人撤销之前,都是正当地存续的。”依照撤销权人的意思表示,是以被撤销的事物为前提。对于形成权的发展来说,撤销权的效果是先行的。
③ 负责总则部分起草工作的格布哈特(AlbertGebhard)在其预案(Vorentwurf)理由中表示:“草案将法律行为理解为私人意思表示,通过私法赋予人的意志以创造性效力,它指向法律世界之改变,尤其是权利之产生、消灭或变更。法律行为的特性在于,该法律要件是一项意志行为,其苦包括旨在引发法律效果之意志活动,以及使得法律要件中所表示的意欲法律安排在法律世界中实现之法律判断。② DieVorlagenderRedaktorenfurdieersteKommissionzurAusarbeitungdesEntwurfseinesBurgerlichenGesetzbuches Die VorentwurfederRedaktionzumBGB):AllgemeinerTeil,Teil2, Verf.:AlbertGebhard, herausgegebenvon WernerSchubert, Berlin, NewYork:WalterdeGruyter&Co., 1981, S.21.
④ Richter,a.a.O.,S.83.
⑤ Motive,Bd.Ⅱ,S.220f.
④ 例如,对方当事人不遵照诉讼中的撤销的意思表示的话,结局就变成诉讼的问题。顺从撤销的意思表示的话因为能和当事者意见达成一致,即使根据单方面的意思表示承认了撤销权,结局仅是会产生无用的法律关系纠纷。(Kuhlenbeck,VondenPandektenzumBrugerlichenGesetzbuch,18981.Teil,S.455ff..)还有,撤销权者虽然以诈欺为理由进行了撤销的意思表示,但遭到了另一方的拒绝.放弃了追求撤销权时,会产生这样的新的纷争和不安定的法律状态。如从另一方那里获得所有权的让受人亲自否定了所有权从所有权者到另一方的有效转移,反对撤销权者的意思,希望判决撤销权者的撤销权有效等等。(Strohal,RechtsubertragungundKausalgeschaft,1889,Jher,Jahrb.Bd.27,S.459ff.;ZusammenstellungdergutachtlichenA uβerungenzudemEntwurfeinesBrugerlichenGesetzbuchsneud.1967Bd.1.§113.)
① Richter.a.a.O.,S.84.
② Hachenburg,DasFranzosische——BadischeRechtundderEntwurfdesDeutschenBurgerlichenGesetzbuchs.1889Ⅶ.S. 113ff
③ Vgl.Prot.S.8401f.
④ Hachenburg,a.a.O.,S.121f.
① Eduard Botticher,Gestaltungsrechat und Unterwerfung im Privatrecht,Berlin,1964,S.1转引自申海恩.私法中的权利：形成权理论之新发展[Ml.北京大学出版社.2011年,第69-70页.
② [美]E·博登海默著.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社,2004年.第501页.
① ErnstZitelmann, InternationlesPrivatrecht,MunchenundLeipzig,1912,S,32ff,
② Zitelmann, a.a.O.,S.42zuN10.
③ EmstZitelmann. InternationlesPrivatrecht,MunchenundLeipzig,1912,S,35.
④ Zitelmann, a.a.O.,S.44nachN16.
① Konrad Hellwig, AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.444.
② Konrad Hellwig, a.a.O.,S.9beiN4.16f.
③ Konrad Hellwig, a.a.O.,S.10.
④ Konrad Hellwig, AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.3nachN8.
⑤ Konrad Hellwig, a.a.O.,S.17.N35.
① Hellwig, a.a.O.,S.3.
② KonradHellwig,AnspruchundKlagrecht,l.Aufl.,Jena,1900,S.2beiN3.,其产生方式也可以通过其意思表示,或者利用私法上要求的意思表示与权利人诉请的司法判决构成的事实构成相加而产生。
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.19.
④ 参见Bekker(1827-1916),DieAktionendesromischenPrivatrechts,S.1 ff.;ders.SystemdesheutigenPandektenrechts,Bd,, Ⅰ,1886,S.76ff.;ders.Syete mundSprachedesEntwurfeseines,参见申卫星.形成权基本理论研究[EB]载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12另外von Tuhr也使用了可能权(Konnen)这个概念。a.a.O.,S.159ff.
② [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.法律出版社,2004年,第66页.
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12.
④ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.12.
③ 参见申卫星.形成权基本理论研究[EB]载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25598
① 在一些领域,由私人来实现权利是在法的思维世界(GedankenweltdesRechts)内发生的,不会在私人之间产生暴利冲突,因此应当允许私人以自力实现权利,大多数形成权就属于这个领域,权利主体通过单方面的、需受领的意思表示行使这些权利。不过,如果对形成权或债权抵消的存在发生争议,则这一争议应当根据一般的规则,有国家司法机关来裁判.参见[德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2001年,第122页.
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.14.
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.15.
① 这个解除权的说明是由直接效果说而产生的,近代的类型论主张,给付利得的返还请求权只是履行请求权的变形,所以是权利变更型的形成权。而且,直接效果说的说明在解除权和撤销权的转移上也产生了差异。
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.15.
③ Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.16.
① Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.17泽克尔认为,离婚是原告使被告失去对于配偶者的支配权,同时由于被告的配偶者的支配权使原告免除责任。
② Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.18.
③ 泽克尔这里说的有效,不是“规范有效性’(Gultigkeit),而是“效果”、“效率”(Wirksamkeit)
① 泽克尔将其称之为行政形成权(Amtgestaltungsrecht).参见Emil Seckel, Die Gestaltungsrecht des Burgerlichen Rechts, S.13
① 申海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年,第77页.
② AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd.Ⅰ,Berlin,1910,S.160.
③ AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd.Ⅰ,Berlin,1910,S.162.
④ AndreasvonTuhr,DerAllgemeienTeildesDeutschenBurgerrlichenRechtes, Bd. Ⅱ I,Munchen-Leipyig,1914,S.206.210ff,94
① 中海恩.私法中的权力：形成权理论值新开展[M].北京大学出版社,2011年.第79页.
② LudwigRaiser,DinglicheAnwartschaften,J.C.B.(PaulSiebeck)Tubingen,S.10-11转引自申卫星.期待理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第116页.
③ LudwigEnneccerus, LehrbuchdesbiirgelichenRechts,Bd.Ⅰ.1, Einleitung,AIlgemeienerTeil,4.Und5.Aufl.,Marburg,1909,S.153.
④ 参见申卫星.对民事法律关系内容构成的反思[J].比较法研究.2004(1).
⑤ 徐国栋.论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心[J].中国法学.2011(5).
① KlausAdomeit,Gestaltungsrecht,Rechts,geschaft,Anspruche,Ducnker&Humbolt/Berlin,1969,S.26转引自申卫星.期待理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125页.
② F.KNeubecker,Vertraslosung,in: ZeitchriftfurvergleichendeRechtswissenschaft,Bd.21 (1908),S.35 ff.Stuttgart,1908.S.42转引自申海思.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第101页.
③ Helmreich,a.a.o.,s.53-57.
④ 《法国民法典》第1657条规定：“买卖食品或动产物品之场合,买受人在约定的期限届满仍未受领其买受之物时,为出卖人之利益.得不经催告,当然解除买卖.”
① 《法国民法典》第1736条规定：“非以书而形式成立的租赁契约,当事人一方仅能按照当地习惯确定的期限,向他方当事人作终止契约的预先通知”
② 《法国民法典》第2004条规定：“委托人得任意撤销其委托授权,并在必要时,要求受委托人交回包含有委托授权的私署文书,或者在委托书是经公证的原本时,得要求受委托人交回委托书的原本：如委托书的原本是由委托人保管,得要求受委托人交回其抄本。”
③ 一旦行使则不可撤回选择权。Helmreich,a.a.o.,s.58f.
④ 这一权利不得撤回,不得附条件。Helmreich.a.a.o.,s.59f.
⑤ Helmreich.a.a.o.,s.60f.
① Helmreich,a.a.o.,s.61f.
② Helmreich,a.a.o.,s.74-77.
① 一旦做出抵消的意思表示,则不可撤销.Helmreich,a.a.o..s.77.
④ Helmreich,a.a.o.,s.107-110.
① [法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著.法国民法总论[M].谢汉琪等译.法律出版社.2004年,第167页.
② Helmreich,a.a.o.,s.123-144.
③ Helmreich,a.a.o.,s.117-119.
④ Helmreich,a.a.O.,s.111-117.
① 关于日本民法典上撤销权的时效的第126条的注释,参见[日]梅谦次郎著.民法要义(第1卷)[M].1911年,1984年复刻本,第324页.
② [日]富井政章著.民法原论(第1卷)[M].日本有斐阁书房,1922年,1985年复刻本,第133页.
③ [日]中岛玉吉著.民法积义(第1卷)[M].日本金刺芳流堂,1912年,第53页.
④ [日]中岛玉吉著.民法秋义(第1卷)[M].日本金刺芳流堂,1912年,第55页.
① 石坂音四郎(1877-1917),日本京都大学教授、后为东京大学教授。
② [日]石坂音四郎.形成权(私权的新分类)[J].日本京都法学会杂志第2卷第10号(1906年)
③ [日]鸠山秀夫著.日本民法总论[M].日本岩波书店,1927年版,第31页.
④ [日]我妻荣著.民法讲义Ⅰ[M].于敏译,中国法制出版社,2008年,第439页、第496页.
⑤ [日]川岛武宜著.民法总则[M].日本有斐阁,1965年,第48页.
① [日]四宫和夫著.民法总则(第4版)[M].日本弘文堂,1986年,第26页.
② [日]谷口知平编.注释民法Ⅰ[M].1964年，第59页.书中关于形成权部分由田中实执笔。
③ [日]谷口知平、石田喜久夫编.新版注释民法Ⅰ[M].1988年，第59页.书中关于形成权部分由田中实和安永正昭执笔。
④ [日]几代通著.民法总则(第2版)[M].日本青林书院，1984年,第443页.
⑤ [日]铃木禄弥著.民法总则讲义[M].日本创文社,2003年,第29页..
⑥ [日]星野英一著.民法概论Ⅰ[M].日本良书普及会,1983年,第72页.
⑦ [日]内田贵著.民法Ⅰ[M].日本东京大学出版会,1995年.第266页、第283页
⑧ [日]山本敬三著.民法讲义Ⅰ [M].日本有斐阁,2001年,第466页.
⑨ [日]大村敦志著.基本民法Ⅰ[M].日本有斐阁,2001年,第122页.
⑩ [日]川井健著.民法概论Ⅰ[M].日本有斐阁,2000年,第21页
11 [日]北川善太郎著.民法讲要Ⅰ[M].日本有斐阁,2001年,第35页.
12 可以参见[日]辻正美.民法总则[M].日本成文堂,1999年,第28页.
13 [日]广中俊雄著.民法纲要总论(上)[M].日本创文社,1989年,第109页.
① [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译.外国法译评.1996年第2期.
② 《大清民律草案》的总则、物权、债权三编,由日本学者松冈正义负责起草。参见张晋藩.清代民法综论[M].中国政法大学出版社,1998年,第249页.
③ 参见《大清民律草案》第181-187条,第256-266条等;《民国民律草案》第117-123条等：《中华民国民法》第88条第1项上段,第170条第1项,第208条以下,第254条,第440条第1项为典型的形成权之规定。
④ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第58页.
① 到1949年,中国已经出版各种民法学的教材、专著和资料汇编约1200种,凡是设置有法律系或法学专业的大学,都开设了民法学和商法学的课程,参见何勤华.中国近代民商法学的诞生于成长[J].法商研究.2004.4.119
② 胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社,1997年,第40页.(该书民国二十二年(1933年)由商务印书馆出版发行)
③ 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年版,第36页.(该书民国三十二年(1943年)在重庆商务印书馆出版,本书系作者作为国立中央大学及中央政治学校民法教材.初成于民国二十三年至二十六年(1934-1937))
① 李宜琛.民法总则[M].台湾正中书局,1977年,第50页.(该书民国三十三年(1944年)由国立编译馆出版,系当时国民政府教育部部定大学用书)
② 之所以采用这个写作顺序,是因为“民法作者多始于总则,次及其他各编,著者反先债总、债各,而以次及于物权、亲属、继承,最后始重写总则,虽有异于常规,然其中亦不无一理,盖以总则为各编之领纲,必须彻底了解各编之详细内容,而后能豁然贯通,调和综合,于博中求约,繁中取简,以明其表里精粗,知其原委常变,方可领会其运用之妙。实于演绎方法之中,兼寓有归纳之意。”参见史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,自序。
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25-26页.(该书于1970年8月8口出版于台湾。)
④ 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].中国政法大学出版社,1998年,第13页.
① 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社2001年.第97页.
② 林诚二.民法总则[M].法律出版社,2008年,第93页.
③ 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
④ 徐涤宇.论法律行为变更权的期间限制——-基于解释论的立场[J].中国法学.2009(6).
① 佟柔主编.民法原理[M].法律出版社,1983年,第34-35页.
② 工利明、郭明瑞、方流芳.民法新论(上)[M].中国政法大学出版社,1987年,第130-131页.
③ 郭明瑞.民法学概论[M].光明日报出版社,1988年,第31页.
④ 典型者如《合同法》第18条、《继承法》第20条第1款、《合同法》第54条、《合同法》第55条。
⑤ 参见王利明、郭明瑞、方流芳.民法新论(上)[M].中国政法大学出版社,1987年,第399页.
⑥ 梁慧星.中国民法学的成就和展望[N].学习时报,2008-12-15
① 张俊浩主编.民法学原理[M].苦国政法大学出版社,1991年,第85页.
② “形成权是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或消灭的权利,如在委托代理关系中,只要委托人撤销委托就可使委托关系消灭.”参见柳经纬主编.中国民法[M].厦门大学出版社,1995年.第45页.
③ “形成权是指根据权利人一方的行为就能够引起某项民事权利设立、变更、终止的那种民事权利。例如,追认权、抛弃权、撤销权、免除权、解除权、抵消权等.”参见马原主编.中国民法教程[M].中国政法大学出版社,1996年,第82页.
④ 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,1996年,第66页.
⑤ 龙卫球先生认为：权利人依自己的行为,使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利,称形成权。参见龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社,2001年,第143页.
⑥ “形成权,又称变动权或能为权,是指依照权利人单方意思表示就能使权利或法律关系发生、变更和消灭的权利。”参见马俊驹、余延满.民法原论(第3版)[M].法律出版社,2007年,第59-61页.
⑦ “形成权是指当事人一方可以以自己单方的意思表示,使法律关系发生变动过的权利,换言之,不需要他方相应地作出某种行为,即可以使法律关系产生变动和消灭。学理也称之为能为权、变动权等。”参见王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社,2003年,第222页.
⑧ 魏振瀛主编.民法(第三版)[M].北京大学出版社,2007年,第40页.
⑨ 江平主编.民法总论[M].中国政法大学出版社,2007年,第38页.
① 申卫星.形成权基本理论研究[D].梁慧星主编.民商法论丛(第30卷).法律出版社,2004年,第3页以下.
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.
③ [美]约翰·亨利·梅里曼著.大陆法系[M].顾培东、禄正平译.法律出版社,2004年,第59页.
① 参见《魁北克民法典》第1736条、第1737条、1742条等。
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页.
② Butticher,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht,Berlin,1964.S.145ff..
② [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011,年.第50页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第35页.
② [英]亚当·斯密著.国富论[M].郭大力、王亚南译.商务印书馆,1974年,第102页.
③ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页
① [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译.商务印书馆,1961年,第10页.
② [德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译.商务印书馆,1961年,第82页.
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第189页
① [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2001年,第68页.
② 假定人思考和行为都是目标理性的,唯一地试图获得的经济好处就是物质性补偿的最大化.常用作经济学和某些心理学分析的基本假设。西方古典经济学中的“经济人”假设,认为人具有完全的理性,可以做出让自己利益最大化的选择。1978年诺贝尔经济学奖得主西蒙修正了这一假设,提出了“有限理性”概念,认为人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性”状态。
③ [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著.法律智慧警句集[M].舒国滢译.中国法制出版社,2001年.第146页.
④ 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第20页.
① 刘得宽.民法诸问题与新展望[M].中国政法大学出版社,2001年,第284页.
② [美]加里·S.贝克尔著.人类行为的经济分析[M].王业宁、陈琪译.格致出版社、上海人民出版社,2008年,第8页.
③ A.C.Pigou.TheEconomicsofWelfare,4thed.,Macmillan,1932.
④ Ferguson,C.E.andGould,J.P.MicroeconomicsTheory,4thed.Homewood,lrwin,1975,p.225.
① 有关道德义务的特殊合同除外,例如慈善捐赠。
② 在资源配置中,如果至少有一个人认为方案A优于方案B.而没有人认为A劣于B则认为从社会的观点刊亦有A优于B.这就是所谓的帕累托最优状态标准.简称为帕累托标准。利用帕累托最优状态标准.可以对资源配置状态的任意变化做出“好”与“坏”的判断：如果既定的资源配置状态的改变使得至少有一个人的状态变好,而没有使任何人的状态变坏,这种状态称为帕累托改进.
③ [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著.法和经济学[M].施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社,2002年版.第163页.
① VgI.Hattenhauer,ZwischenHierarchieundDemokratie.1971.S.117f.;Harder,a.a.O.,S.224f.
② 与此相反,在法国法律中,形成权仅在例外的情况下才成立。(Vgl.Helmreich,a.a.O.,S.110ff.)。
③ 私法自治的例外,(1)强制规定,如我国《民法通则》第58条：(2)法律的禁令.如我国《民法通则》第7条;(3)保护经济上的弱者,如《消费者权益保护法》第7条：(4)人际关系不得为法律行为之标的,如我国台湾地区现行“民法”第573条规定：“因婚姻居问约定报酬者,就其报酬无请求权”
④ 黄立.民法总则[M].作者自版.2005年.第183页.
① 契约自由主要内容有以下四个方面：(1)缔约之自由,即当事人是否缔结契约,应由其自由决定.(2)相对人选择之自由.(3)方式之自由,即契约原则上得因当事人口头之意思表示一致而生效力,本以本以履行一定方式是为必要。(4)内容自由,即当事人得就其需要,依合意而创设契约之内容,只要其内容不违反强行法或公序良俗,概属有效.参见詹森林.私法自治原理之理论与实务——台湾法治发展之情形[A].詹森林.民事法理与判例研究[M].作者自版,2001年.第8页.
② 黄立.民法债编总论[M].作者自版.2002年.第40页.
③ 契约自由包括五种自由：(1)缔约自由;(2)相对人自由；(3)内容自由;(4)变更或废弃的自由；(5)方式自由。参见王泽鉴.债法原理(一)[M].中国政法大学出版社,2001年,第73页.
④ 王泽鉴.债法原理(一)[M].中国政法大学出版社,2001年,第80页.
⑤ 参见朱柏松.民法定型化契约规范之适用与解释[J].月旦法学杂志.1999.11
⑥ 参见詹森林.私法自治原理之理论与实务——台湾法治发展之情形[A].詹森林.民事法理与判例研究[M].作者自版,2001年.第35页.
① 如疏忽大意或者怠于必要的注意,或者自以为对方能明白自己的真实意思。
② [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著.法和经济学[M].施少华、姜建强等译,上海财经大学出版社,2002年,第167页.
③ [关]理查德·A.波斯纳著.法律的经济分析[M].蒋兆康译,中国大百科全书出版社,1997年,第17页.
① 《德国民法典》、《日本民法典》及中国台湾地区现行“民法”均使用“错误”一词。错误是指表意人非故意的的表示与意思不一致。误解是相对人对意思鄙视内容了解的错误。错误以其发意与受意而区分为“表示错误”与“受领错误”。表意人向他人主动地实施意思表示中的错误,是表示错误,或者称为“主动型错误”。表意人受领相对人的意思表示并对之发生理解上的错误,即为受领错误,或者称之为“被动型错误”,也就是误解。我国《民法通则》中所谓的“误解”,亦应当包括错误。参见张俊浩主编.民法学原理(上)[M].中国政法大学出版社,2000年,第292页.
② [古罗马]优十丁尼著.法学阶梯[M].徐国栋译,中国政法大学出版社,1999年,第11页.
① 黄风.罗马法词典[Ml.法律出版社.2002年,第40页.
② [古罗马]盖由斯著.法学阶梯[M].黄风译,中国政法大学出版社,1996年,第246页.
③ [意]朱塞佩·格罗索著.罗马法史[M].黄风译.中国政法大学出版社.1994年,第236-237页.
① [德]汉斯·贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特著.民法的经济分析[M].江消云、杜涛译,法律出版社,2009年,第60页.
② Smith,A.,zitiertundubersetztin:AdamSmith:SeinLebenundseinWerk,a.a.O.,S.149
① 夏征农、陈至立主编.辞海(第六版缩印版)[D].上海世纪出版股份有限公司,2010年,第1538页.
② 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第32页.
③ 关于“权利”一词的翻译情况,丁韪良曾解释道：“故原文内偶有汉文所难达之意,因之用字往往似觉勉强。即如一权字,书内不独指有司所操之权,亦指凡人理所应得之分。有时增一利字.如谓庶人有本有之权利云云。此等字句,初见多不入目.屡见方知为不得已而用之也。”参见张俊浩主编.民法学原理[M].中国政法大学出版社,2000年,第64页.注释2
④ [德]康德著.法的形而上学原理[M].沈叔平译.商务印书馆，1991年,第39页.
⑤ 沈宗灵著：《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第146页。
① [美]罗斯科·庞德著.通过法律的社会控制[M].沈宗灵,董世忠译.商务印书馆,1984年,第44页.
② JoelFeinberg:"TheNatureandValuesfoRights",JournalofValueInquiry,4(1970),pp.243-244转引自夏勇.权利哲学的基本问题[J].法学研究.2004(3)
③ [美]A.L.科宾著.科宾论合同(一卷版)上册[M].工卫国,徐国栋,夏登峻译.中国大百科全书出版社,1997年,第8页.
④ [英]沃克著.牛津法律辞典[D].李双元等译.法律出版社,2003年,第969页.
⑤ 杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京大学出版社,2000年,第53页.
⑥ 张文显著：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1998年版,第74-80页。另请参见张文显主编：《法理学》,法律出版社1997年版,第113-115页。
⑦ 有关权利本质的各种学说在我国现有出版的“民法总则”类教材与专着中都有介绍,本文在此不作赘述。
⑧ 梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社1998年版,第32页。
⑨ 工泽鉴.民法总则(增订本)[M].中国政法大学出版社2001年版,第84页。
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年.第51页.
② 耶林认为“法律的目的是和平,而实现和平的手段是斗争。”他鼓励人们为权利而斗争,此时他是站在权利进化的角度来讲的,因为权利若要从低级状态进化到高级状态必须经过斗争。
① 参见[日]北川善太郎著.日本民法体系[M].李毅多、仇京春译.北京科学出版社,1995年,第51页.
② [美]E.博登海默著.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译.中国政法大学出版社,2004年,第274页.
① 如前文所述.中国人知悉现代意义上的权利二字始于19世纪中叶,当时还仅限于知识阶层,至于民众“完全”理解权利的含义.历史则更为短暂。
② 孟庆吉.论现代民法的人文精神与市场经济[J].前沿.2012(1)
③ I.1.1pr：正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志.参见f古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋译.中国政法大学出版社,1999年,第11页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007年,第71-72页.
① 关于私权的体系,可参见Ono, AComparativeStudyofPropertyRightsinJapaneseCivilLaw (2)-ATransferofPropertyRightsinJapaneseCivilLawonCmparativePerspective, HitotsubashiJoumalofLawandPolitics, vol.32,2004, p.1. (V1)特别是关于Jusadrem的理论,参见[日]好美清光Jusadrem和其发展的消灭[J]一桥大学研究年报·法学研究3号(1961年)第179页以下.
② 关于身体的一部分和脏器,在中国民法及其他大陆法系国家,学者的观点大多数是承认将其和人格权的融合,可是在其他法的认识上也有更加即物(以接近物权的视角)的把握,例如英美法,参见[口]小野秀诚.先端医疗和法[J].一桥法学3卷3号.
① Seckel,DieGestaltungsrechtedesBurgerlichenRechts,1903 (Neud.1954),S.5.1903年5月23日,Seckel在柏林法官协会(Berliner JuritischenGesellschaft)上,进行了《民法上的形成权》的演讲,这篇演讲被刊登在担任协会总裁的RichardKoch的献呈论文集上。在这个演讲中,泽克尔讲述了形成权的一般性质。形成权在现在只限于比较限定的列举说明,但是泽克尔给予其总括的定义。因此,在演讲的前半也包括了关于权利的法哲学的议论,但比较难于理解。而且,研究的记录中也有表现的、技术的制约,但并没有总结性地讨论。在那以后过了大约半个世纪,同样在柏林法官协会上举行的演讲给予泽克尔的演讲以历史的意义。Vgl.Botticher,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht,VortraggehaltenvorderBerlinerJuristischenGesellschaft am&November1963, (SchriftenreihederjuristischenGesellschafte. V. Berliner, Heft17)1964S.1ff.在泽克尔的演讲过去一个世纪的今天,重新审度形成权,对于民法学的历史是很有意义的。并且,vgl.Dolle,JuristoscheEntdeckungen,Verhandlungdes42.DJT (1958),BⅡ,TeilB.S,11f.
② 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第71页.
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.6-7.
① [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上).王晓哗、邵建东等译.法律出版社.2003年,第276页.
② [德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(上).王晓晔、邵建东等译.法律出版社,2003年,第282-300页.
① Larenz,Schuldrecht,AllgemeinerTeil (1975), §1317 (S.174ff.)作为同书的独创版引用了此版本.(2004)S.249ff.但是,沃尔夫在Larenz-Wolf,2004,S.230ff.; S.249ff.这个版本中分了以下八类：AbsoluteHerrschaftsrecht(绝对的支配权①、③、④),PersonlicheFamilienrechte(人格的家族权②),Forderungsrechte(债权⑤),Anspruche(请求权),Gestaltungsrechte(形成权⑦、11,Anteils-undMitgiedschaftsrechte(持分的、共同体权⑥),Erwerbsrechte (取得权⑧、⑨),Teilhaberrechte(公的、社会的共同(参与)权),其中括号内的数字基本和拉伦茨的独创的分类相对应。在与本文相关的内容中,把先占权从形成权改成取得权这点是比较新颖的。
② 《德国民法典》第1068条(权利用益权的法定内容)规定：“(1)用益权的标的亦可以是权利.(2)对于权利用益权,相应地适用关于物上用益权的规定.第1069条至第1084条另有规定的除外。”由此可以获知,在德国不仅在物上可以设定用益权,而且在权利上亦可以设定用益权,并且具有物权效力,只要权利可以转移和可以用益即可。《德国民法典》第1068条至第1084条即服务于此项目的.依据德国通说见解,权利用益权为物权,是权利上的权利。
③ 《德国民法典》第1273条(权利质权的法定内容)规定：“(1)质权的标的亦可以是权利.(2)对于权利 质权,相应地适用关于动产质权的规定,第1274条至第12964条另有规定的除外。排除第1208条和第1213条第2款之规定的适用。”由此可以获知,在德国质权的标的亦可以为其他权利。
① 关于此内容之探讨,可参见[日]小野秀诚.形成权的发展与私权体系[j].一桥法学3(3).
② 此处研究方法借鉴了杨立新先生编著的《民法总则重大疑难问题研究》一书,中国法制出版社,2011年,第467页.
① 此观点为通说,在我国代表学者有史尚宽教授、李永军教授、魏振瀛教授、王利明教授和王洋鉴教授、王伯琦教授等。参见史尚宽民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第25页.李永军.民事权利体系研究[M].中国政法大学出版社,2008年,第42页.魏振瀛.民法学[M].北京大学出版社,2007年,第40-41页.王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社,2003年,第219-235页.王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第87-88页.李宜琛.民法总则[M1.中国方正出版社,2004年,第40页.王伯琦.民法总则[M].台湾正中书局,1997年,第26页.
② 参见黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第63页.[日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制出版社,2008年,第30页.
③ 参见芮沐.民法法律行为理论之全部[M].中国政法大学出版社,2003年,第7-15页；梅仲协.民法要义[M].中国政法大学出版社,1998年,第35-36页.
④ 参见郑玉波.民法总则[M].法律出版社,2003年,第94-95页；梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第79-82页.寇志新.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第165-166页.傅静坤主编.民法总论[M].中山大学出版社,2002年,第39-41页.
⑤ 参见汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3)
⑥ 参见陈华彬、陈军勇.形成权论[J].广西社会科学.2006(4)
⑦ 参见马俊驹,申恩海.关于私权类型体系的思考—从形成权的发现出发[J].法学评论,2007(3).其中,塑造性权利=形成权(设定性形成权、变更性形成权、废止性形成权)+抗辩权(永久抗辩权、延迟抗辩权)
⑧ 参见申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.第26页.
① 参见马俊驹,申恩海.关于私权类型体系的思考—从形成权的发现出发[J].法学评论,2007(3).
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社,2011年.第25页.
① 拒绝权是指本人有权通知第三人,表示其对无权代理行为不予承认。无权代理行为一经本人拒绝,即确定地不发生效力。自此,本人不得再承认,第三人也无必要撤回其意思表示。
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.18.
② 王泽鉴.民法学说与判例研究(四)[M].中国政法大学出版社,2005年,第12页.
① 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001年,第81页
① 张长绵.论形成权的内涵[D].华东政法大学2007年硕士学位论文.李锡鹤.民法原理论稿[M].法律出版社,2009年，第402页.
② 杨立新.民法总则重大疑难问题研究[M].中国法制出版社,2011年,第468-469页.
③ 参见汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.2003(3).
① 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].中国政法大学出版社,2001年,第56页.
② 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译,法律出版社,2000年,第75页.
① 参见陈华彬、陈军勇.形成权论[J].广西社会科学.2006(4).
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译，法律出版社，2001年,第75页.
① 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第124-125页.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第125页.
① 龙卫球.民法总论[M].中国法制出版社,2001年,第177页.
② 法律行为理论与实践[下]——“民商法前沿”系列讲座现场实录第202期http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21550
③ [德]卡尔·拉伦兹著.法学方法论[M].陈爱娥译.商务印书馆,2003年,第329页.
④ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年，第160页.
① 黄茂荣.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第432-434页.
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第159页.
① Vgl.KlausAdomeit, Gestaltungsrecht, Rechts,geschäft, Anspruche, Ducnker&Humbolt/Berlin,1969, S.26.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M].中国人民大学出版社，2006年，第125页.
③ 吴家庆.论民法上之形成权[D].台湾东吴大学法律学研究所1997年硕士论文.
④ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.46.
① 当然,考虑到代理人不国自己的代理行为负责,所以以其限制行为能力为已足.如此,可以将限制行为能力人选任为经理人、代办人和法人的机关成员。但在涉及股份有限公司和有限责任公司董事会的情形,不得作出这种选任。
② [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2001年,第719页.
③ 汪渊智.形成权理论初探[J].中国法学.200(3)
① 王志坤.形成权之研究[D].中国人民大学硕十学位论文,2002年,第62页.
① 韩世远.履行障碍法的体系[M].法律出版社,2006,第188页.
② 但是,专属于债务人的权利,不得转让、不得扣押的财产权以及非财产权都不能成为代位权的行使对象。
③ 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新开展[M].北京大学出版社.2011年,第198页.
① 张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社,2004年,第38页.
② 申卫星.期待权基本问题研究[M1.中国人民大学出版社,2006年,第125页.
③ 伯蒂歇尔,第54页及以下页。转引自[德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论[M].王晓哗、邵建东等.法律出版社,2000年,第291-292页.
① [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第77页.
① 王利民.民法的精神构造：民法哲学的思考[M].法律出版社,2010年,第155-156页.
② [英]洛克.政府论(下)[M].商务印书馆,1964年,第5页.
③ 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第20-21页.
① 刘志辉.浅论形成权的特点与行使限制[J].周口师范学院学报,2004(1).
② 林诚二.论形成权[C].杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第65页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2004年,第75页.
① 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第99页。
② 史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2000年,第479481页：刘得宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2005年,第254-255页.
③ [德]迪特尔·梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东译.法律出版社,2000年,第639-640页.
④ 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第99页。
① [日]本田纯一.形成权概念的意义及功能[J].王敬毅、杨丽君译.外国法译评.1996(2).
② [德]卡尔.拉伦茨、曼弗瑞德.沃尔夫.德国民法中的形成权[J]孙宪忠译.环球法律评论,2006(4).
③ 王泽鉴.民法总则[M].中国政法大学出版社,2001年,第98-99页。刘得宽.民法总论[M].中国政法大学出版社,2005年,第266页.
① 《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外.当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
② 《合同法》第74条规定：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
① GerhardJooss,GestaltungshidernisseundGestaltungsgegenrechte,Dissertation,Muncchen,1967,S.42转引自申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第221页.
① 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第222页.
② GerhardJooss,GestaltungshindemisseGestaltungsgegenrechte,Dissertation,Munchen,1967,S,47转引自申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社.2011年.第223页.
① 林诚二.论形成权[D].载杨与龄主编.民法总则争议问题研究[M].清华大学出版社,2004年,第82页.
② 参见日本民法第613条.
③ 最高判昭和30.11.22民1781页.参见[日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制出版社,2008年,第34-35页.
④ [日]我妻荣著.新订民法总则[M].于敏译.中国法制血版社,2008年,第408页.
① 参见王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].中国政法大学出版社,2005年,第293页.
② 权利失效与除斥期间有两点区别：第一,除斥期间仅以一定期间的经过为要件,而权利失效制度中除时间因素外,还必须有特别情事,足以导致义务人信赖该权利而不再主张。第二.除斥期间经过后其法律效果是形成权的消火,而在权利失效,则仅是权利行使的限制而己。参见王泽鉴.民法学说与判例研究(一)[M].中国政法大学出版社,2005年,第293页.
③ 1981年台上字第3738号,最新综合六法审判实务,民法债编第一册,民法第二一九条,第24页：“最高法院”民刑事裁判选辑,二卷四期,第68页.
④ 马维麟.民法债编注释书[M].台湾五南图书出版公司,1997年,第95页.
① 郑玉波.法谚Ⅰ[M].法律出版社,2007年,第75页.
① [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第37页.
② 例如葡萄牙2000年10月19日STJ合议庭的裁决。
① 一名政府雇员被撤职27年后第撤职的决定提出无效异议,澳门中级法院判处其滥用权力.参见澳门中级法院271/2004判决。
② [俄]E.A.苏哈诺夫.俄罗斯民法(第一册)[M].黄道秀译.中国政法大学出版社,2011年.第37页.
③ 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典(简明本)[D].法律出版社,2004年,第68页.
④ 石浩明.论除斥期间[J].法学杂志.2004(4)
① 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第427页.
② 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第429页.
③ 李开国.民法总则研究[M].法律出版社,2003年,第429-430页.
① 黄立.民法总则[M].中国政法大学出版社,2002年,第70页.
① “不配”(Indignus),根据AdolfBerger的《罗马法百科辞典》,其含义是指：“根据继承法,某人因为他对遗嘱人不敬的态度而不配从从后者的遗嘱中获利。他将被剥夺先前给予的好处。通常由国库取得取回根据遗嘱已经被给予不配者的财产。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些杀死遗嘱人或不替被谋杀的死者复仇,或一个人隐藏了遗嘱以躲避法定的费用,或监护人无理由拒绝接受监护职责,或类似行为。—-D,34,9；C6.3。
② 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第228页.
③ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上).王晓哗、邵建东译.法律出版社,2003年版,第298页.
④ [德]卡尔·拉伦茨著.德国民法通论(上).王晓晔、邵建东译.法律出版社,2003年版,第299页.
⑤ 申海恩.私法中的权力：形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第230页.
⑥ [德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫.德国民法中的形成权[J].孙宪忠译注.环球法律评论.2006(4)
① 我国台湾地区现行“民法”第77条(限制行为能力人之意思表示)规定：限制行为能力人为意思表示及受意思表示,应得法定代理人之允许。但纯获法律上之利益,或依其年龄及身分、日常生活所必需者,不在此限。
① 由此,Gerhard Jooss认为,拒绝权也可纳入撤销权的范畴。Gerhard Jooss, Gestaltungshindernisse und Gestaltungsgegenrechte,Dissertation,Munceh,1967,S.83.
① 中海恩.私法中的权力形成权理论之新展开[M].北京大学出版社,2011年.第232页.
② Joos,a.a.O.,S.87.
① 参见《德国民法典》第353条、第410条、第1160条。
申 申卫星.期待权基本理论研究[M].中国人民大学出版社,2006年,第141页.
① 需要形成判决的情况例外。EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBUrgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.41.
② EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.42.
③ EmilSeckel,DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.43.
① EmilSeckel.DieGestaltungsrechtdesBurgerlichenRechts,Darmstaldt,1954,S.44.
① 2011年3月10日上午,全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成。
② 据笔者考证,虽然在形成权发现的历史进程中,德国的立法者也曾仔细研读同样发端于罗马法的《法国民法典》,但也未能在其中找寻到形成权的直接规定。
③ 申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第235页.
申 申海恩.私法中权力：形成权理论之新发展[M].北京大学出版社,2011年.第236页.
① 这里不能不说,中世纪的3R运动(“罗马法复兴”,与“文艺复兴”、“宗教改革”并称为“欧洲三大思想运动”,山于这三个词的开头字母都是R,因此义简称“3R运动”)也有极大的思想铺垫。
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[48]Schumann.a.a.o.s.19;Vgl.henrich.a.a.o.s.271.275f
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[55]Savatier,poitier,9.juin1913,12.juin et 12 de cembre 1918,D.1920,2,42;Morel,Cass.reh.22.decembre 1920 S.1922,1,370,noteSavatier,op.cit.,D.1920,2,42.Morel,op.cit.,S.1922,2,1,370.
[56]Butticher, Gestaltungsrecht undUnterwerfungimPrivatrecht, Berlin,1964,S.145ff..
[57]Fenkart, a. a. O.,S.93f.; Botticher, Besinnung, a. a. O.,S.71ff.; Unterwerfung, a. a. O.,S.6..
[58]Andreas von Thur, Der Allgemeine Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts), Bd.I,1910, §4V, zu Anm.40.
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