董事注意义务研究
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摘要
目前,英美法系和大陆法系主要立法和学说均承认董事对公司负有忠实义务和注意义务。忠实义务针对董事为了个人私利而滥用权力,注意义务针对董事不关心公司事务而怠用权力。两类义务存在重大区别且在功能上各有侧重,共同约束董事行为,不可有所偏废。2005年10月,我国董事注意义务首次于《公司法》第148条得到明确规定。但是本次修订却形成或更加突出了我国现行公司立法关于董事注意义务的两个对比。一是《公司法》第149条列举具体类型的忠实义务与第148条原则性规定的注意义务形成鲜明对比。二是《公司法》第148条规定的一般意义上的董事注意义务与已经通过《上市公司章程指引》第98条等获得类型化的上市公司董事注意义务形成鲜明对比。这两个对比引发系列疑问：什么是董事注意义务?它是如何产生和发展的?董事注意义务产生的理论基础是什么?为什么将对董事主观上的道德要求提升为法定义务?为什么《公司法》可以类型化忠实义务,却只是原则性地规定注意义务?董事注意义务能否类型化?其依据是什么?如何类型化?我国公司立法如何规范董事注意义务?可否以及如何引入英美法的商业判断规则和判断标准?本文即是对上述一系列疑问的解答。
除导论、结语外,论文分为五章；全文共17.1万余字(不含附件)。
“导论”
导论首先阐明本文的研究价值在于从义务的角度完善公司治理结构中的权力制衡机制,其意义主要表现在立法上有缺失、理论上有误区、实践上有需要。然后,从董事与公司之间的关系和董事注意义务的理论基础、类型化及其判断标准等几个方面描述当前的理论研究情况；并且,对英美法系和大陆法系主要国家或地区关于董事注意义务的立法例以及我国现行立法进行列举和比较,指出两大法系的区别和我国有关立法的缺陷以及同其他国家或地区的差距。最后,在我国缺乏董事注意义务实践基础和经验的情况下,本文以英美判例为主展开实证分析,采取基于实践、基于案例分析的类型化方法；并在分析和借鉴的过程中,将英美公司治理结构和判例法的特点纳入考虑。
第一章“董事注意义务基本理论”
本章为全文的展开奠定理论基础,主要针对立法和学说上的模糊之处和争议焦点,集中论述以下四个基本理论问题。
1.与现有学说多借鉴英美法的表述即使用董事注意义务的标准或内容阐释董事注意义务的概念不同,本文认为应当从董事注意义务本身去理解其在公司法语境下的特定含义,即董事在履行职责的过程中,为了实现公司利益的最大化,按照法律的要求关注公司事务并且为或不为一定行为的必要性。在此基础上,对学说上经常使用的近似概念善管注意义务、勤勉义务、谨慎义务和信义义务进行辨析；并详细论证董事注意义务与忠实义务、侵权法上的注意义务的区别。’
2.面对理论上11种不同学说,本文选择并论证以准委任说理解董事与公司之间的关系。根据有关学说和立法例,所谓“准委任说”,其实只是认可董事与公司之间的关系同委任关系具有极大的相似性,而不是委任关系本身；并非当然地比照委任关系解决董事与公司之间的关系,而是首先适用公司法的专门规定,无专门规定的才类推适用民法关于委任的规定。这样,董事与公司之间的关系仍然保持了其本质而不必屈从于其他关系。此外,本文还论证或说明如何从权力义务一致理论和经济学上的委托代理理论去理解董事与公司之间的关系。
3.董事在经营管理公司事务的过程中应当小心谨慎、勤勉尽责本来只是一种主观上的道德要求。但是,随着公司形式的发展和所有与经营的分离,大众型的公司董事逐渐形成一个职业化和专业化的经营者群体；与股东的分散化相比,作为经营者的董事掌握了越来越多的公司经营管理权力。因此,除忠实于公司外,立法对董事提出了关注公司事务并努力实现公司利益最大化的更高要求,注意义务因而从道德义务上升为法定义务。
4.虽然要求尽到的注意程度不同,公司中并非仅有董事承担注意义务,监事、高级管理人员、控股股东以及特定情形下的发起人、破产管理人也负有注意义务；董事并非只对公司承担注意义务,对特定情形下的股东和债权人、雇员等利益相关者亦负有一定的注意义务。
第二章“董事注意义务类型化的意义和方法”
第二、三、四章是本文的重点。类型化思维在法学研究中的重要意义已是不言而喻,正契合我国董事注意义务过于抽象而欠缺具体的现状。对董事注意义务予以类型化,可以弥补我国缺乏判断标准之不足：即将董事注意义务归纳为不同类型的具体行为,以这些行为类型作为判断董事履行注意义务状况的行为标准。具体的研究方法是,首先采取“对极思考”的方式根据行为的外在表现形式将董事注意义务初始类型化为积极作为的注意义务和消极不作为的注意义务。然后,通过梳理董事注意义务的判例法历史发展,选择、发现、翻译并汇编英美判例法上关于董事注意义务的经典案例。由于英美法的判例冗长且复杂,同时包括董事、其他高管的各种行为和注意义务、忠实义务、商业判断规则以及股东派生诉讼等,因此,本文在尽量简化案情的基础上重点关注其中董事违反注意义务的行为。将如此得来的英美公司判例与其他国家的案例组成达到一定数量规模的研究样本(100个案例)。最后,以经验类型和规范类型为研究范式,总结、归纳以英美公司判例为主的实践经验,主要从行为内容的角度对100个董事注意义务案例进行分析,分别将上述两类注意义务进一步类型化,前者分为八类,后者分为四类。
第三章“董事注意义务的类型化(一)——积极作为的注意义务”
根据第二章的实证分析,在积极作为的注意义务之下,形成出席董事会会议、及时了解公司经营和管理状况、合理调查并谨慎地做出商业决策、获得相应技能、提供信息暨不误导、监督和公平对待所有股东、确保有足够的时间和精力履行职责等八个具体类型。遵循分析案例、评介有关立法和阐述理论的逻辑思路,在前述基本理论的指导下,本章对每一个具体类型中的案例展开细致的分析和论证。具体做法是,根据每一个类型中案例的丰俭情况,按照不同的标准进行排列组合,有的将英国或美国的类似案例以历史为序联系起来分析,厘清其中董事注意义务的发展趋势；有的将案例中董事的不同行为进行分门别类,辩明其中的相似性；还有的通过第二章的实证分析将不同类型的董事注意义务关联起来,阐明其中的交叉联系和相互依存。在这一过程中,特别关注权威判例所确立的法理和规则,重点从原告的诉求、被告的抗辩、法官的判决理由和案件的事实真相中抽象出每一个具体类型或董事行为的共同特征和核心内容,并列举、介绍和评述支撑该类型的有关立法例,阐述或论证该类注意义务自成一类的理论基础。
第四章“董事注意义务的类型化(二)——消极不作为的注意义务”
根据第二章的实证分析,在消极不作为的注意义务之下,形成遵守法律法规和公司章程、不得受他人控制和不得浪费公司资产、不得泄露公司秘密等四个具体类型。研究和论证方法与第三章相同。
第五章“我国董事注意义务法律制度的完善”
目前,我国董事注意义务法律制度存在理论准备不充分和立法规定不完善的问题,特别是缺乏董事注意义务的判断标准。针对这些问题,本章首先尝试在合理消除判例法影响的基础上,将已转变为法律条文的商业判断规则和董事注意义务判断标准引入我国成文法,以增强该制度的可操作性。前者采取限缩英美法上宽泛的商业决策范围从而限制适用商业判断规则时之自由裁量的方法；后者则将以类型化的形式表现出来的具体行为标准和抽象的主客观标准相结合。然后,从整体上分三个层次提出完善董事注意义务法律制度的立法建议,包括：(1)《公司法》层面的一般条款、类型化条款、判断标准条款和责任条款；(2)行政法规或司法解释层面的商业判断规则条款和判断标准补充条款；(3)其他相关法规的具体修改。
At present, Common Law and Civil Law has recognized that there're Directors' Duty of Loyalty and Directors'Duty of Care in the major legislations and theories. Duty of Loyalty forbid the directors to abuse the power for their own interests and Duty of Care forbid the directors to use the power lazily and carelessly or ignore the company's affairs. There are significant differences between two types of duties and their functions also have different emphasis. They controll the directors'behaviors collectively and can not be neglected seperately. In October 2005, our country's Directors'Duty of Care was first prescribed clearly in the section 148 of Company Law. However, this amendment produced two comparisons in Chinese current company legislations on Directors'Duty of Care. First one is the comparison between Directors'Duty of Loyalty classified specifically by section 149 of Company Law and Directors'Duty of Care prescribed abstract by section 148. Second one is the comparison between Directors'Duty of Care in the general sense prescribed by section 148 and Duty of Care of Listed Company's directors which has been already classified by article 98 of Guidelines for Articles of Listed Company, etc.
These comparisons initiates a series of questions. What's the meaning of Directors'Duty of Care? How did it generate and develop? What is the theoretical basis of Directors'Duty of Care? Why would the moral restraint in the subjective to the directors upgrade to the statutory duty? Why can Company Law classify Directors'Duty of Loyalty, but only prescribes Directors'Duty of Care on principle? Can Directors'Duty of Care be classified? What is its reasons? How to classify? How to regulate Directors'Duty of Care in our country's legislations? How to introduce business judgment rule and judging criteria into our country? This thesis has put forward the answers reasonably and logically to these questions.
The thesis consists of introduction, conclusion and five chapters, and more than 172,000 words.
Introduction
The value of the thesis is to improve the power system of checks and balances of the corporate governance structure from the perspective of duty. Its significances include the omissions of legislation, the errors of theory and the need of practice. Introduction describes some aspects of the current situation of theoretical research, such as the relationship between directors and the company, the theoretical basis of Directors'Duty of Care, and the judging criteria. Introduction also lists and compares the major legislations in Common Law, Civil Law and our country. By doing so, we can see the differences between two genealogies of law and legislative deficiencies relating to our country as well as other countries or regions with gaps. Finally, in the absence of the practices and experiences of Directors'Duty of Care in our country, the thesis analyzes the cases mainly from Britain and the United States empiricaly and adopts the methods based on pracitces and cases. In the course of analyzing and referring, the thesis takes the characteristics of Anglo-American corporation governance structure and Case Law into account.
I The Basic Theory of Directors' Duty of Care
This Chapter has laid down the theoretical basis for the thesis. In order to solve the ambiguities and controversies in the legislations and theories, Chapter I focuses on the four basic theoretical issues as following.
A. Compared with the existing expressions mainly drawn from Anglo-American Law, the paper argues that we should pay attention to Directors'Duty of Care itself to understand its specific meaning in the context of Company Law, that is the necessity which directors should care about the company's affairs and do or undo something in accordance with the requirements of the law in order to realizing the maximum company's interests in the process of performing their responsiblities. Then author analyzes the concepts similar to the conecpt "Directors'Duty of Care" which are used regularly in the theory, such as "good adminstrators'duyt of care", "duty of diligence", "duty of care" and "fiduciary duty". After this, author demonstrates the differences between Directors'Duty of Care and Directors'Duty of Loyalty or duty of care in Tort Law in detail.
B. Faced with 11 kinds of different doctrines in theory, the thesis regards the relationship between directors and the company as quasi-appointment. According to the relevant theories and legislations, the so-called "quasi-appointment" only recognizes the great similarity of the appointment and the relationship between directors and the company, rather than the appointment itself. It is not taken for granted to resolve the relationship according to the appointment, but first apply the special provisions in Company Law, then apply by analogy to the appointment in Civil Code without special provisions. In this way, the relationship between directors and the company still maintains its own nature without having to succumb to the other relationships. In addition, the thesis also demonstrates or describes how to understand the relationship between directors and the company from the perspective of the theory of consistency about the authority and duty and principal-agent theory in economics.
C. It is a moral restraint in the subjective for directors to manage the company carefully and diligently. But, with the development of company's forms and the separation of property and management, the original general type of directors has developped gradually into a group of professional managers. Compared with the decentralization of the shareholders, directors has grabbed more and more managing power. Therefore, in addition to be faithful to the company, the legislation raised concerns about requesting directors to care about the company's affairs and realize the maximum interests of the company. Thus Directors'Duty of Care has developped from the moral duty into the statutory duty.
D. Although with the different degrees of care, there are not only the directors who undertake duty of care in the company, but also supervisors, senior managements, controlling shareholders, as well as the initiators in the specfic circumstances, the insolvency administrators. Directors bear duty of care not only to the company, but also to the shareholders, creditors and employees etc. in the specific circumstances.
ⅡThe Significances and Methods of Classification of Directors'Duty of Care
ChapterⅡ,ⅢandⅣis the focus of the thesis. Classifying thoughts is very important to the legal studies. And it is fit to the current situation in our country which Directors'Duty of Care is too abstract and lack of specificity. Classifying Directors'Duty of Care can make up for the lack of judging criteria. That is to summarize Directors'Duty of Care for the different types of specific acts, and regard them as the act criteria to judge the status of directors' fulfilling their duties of care.
First of all, author classifies Directors'Duty of Care into the type of positive act and the type of negative act according to the exteranl form of the conducts. Then, by combing the historical development of Directors'Duty of Care in Case law, author selects, discovers, translates and compilates the classic cases on Directors' Duty of Care in Case Law. Because of the lengthy and complex of these cases, including directors and other executives' various behaviors and duty of care, duty of loyalty, business judgment rule and shareholder derivative litigations, the thesis put its emphasis on the acts of directors' violating their duties on the basis of the simplified facts of the cases. Then author comprises the research sample with 100 cases by puttign the cases above and other countries'cases together. Finally, with the help of experience type and norm type, the thesis summarizes the company cases mainly from Anglo-American Law, and analyzes 100 cases mainly from the perspective of the contents of directors' behaviors so as to classifies further the above-mentioned two types of duty of care respectively. As a result, the former is divided into eight types, the latter four types.
ⅢThe Classification of Directors'Duty of Care (A):Positive Act
According to the empirical analysis of ChapterⅡ, there're attending the board meetings, keeping noticed about business and management situation, investigating reasonably and making business judgment prudently, acquiring the appropriate skills, providing informations and not misleading, supervising and treating all shareholders fairly, making sure of enough time and energy to perform the duties in the positive act of Directors'Duty of Care. Following the logical procedures of analyzing the cases, introducing the relevant legislations and explaining the theories, this chapter analyzes and demonstrates the cases of each type in details under the guidance of the foregoing basic theory. Specifically, according to the number of the cases in each type, author permutes and relates the cases of each type in accordance with different standards. For example, author relates and analyzes the similar cases in the United Kingdom or the United States in the order of history so as to clarify the developping trend of Directors'Duty of Care. And Author classifies the directors'different conducts in the cases and clarify their similarities. Author also associates with the different types of Directors'Duty of Care through the empirical analysis of ChapterⅡand clarify the connection and interdependent in them. In this process, the thesis pays special attention to the legal principles and rules established by authoritative cases, focusing on the demands from the plaintiff, the defendant's plea, the judge's decision and the truth of the facts. By doing so, author abstracts the common features and core contents of each type of cases or directors'behaviors. Then author introduces and remarks the relevant legislations supportting the type of Directors' Duty of Care, and clarifies the theory which make it into one type seperately.
IV The Classification of Directors'Duty of Care (B):Negative Act
According to the empirical analysis of ChapterⅡ, there're abiding by laws and regulations and complying with the Articles of Association, not being controlled by others, not wasting corporate's assets and not leaking company's secrets in the negative act of Directors' Duty of Care. This chapter has the same research methods and process as Chapter III.
V The Improvement of Our Country's Legal System of Directors'Duty of Care
At present, there are the problems of the unadequacy of theoretical preparation and the imperfect legislation in the legal system of Directors'Duty of Care in our country, especially the lack of judging criteria. To solve these problems, this chapter has attemptted to eliminate the impact of Case Law on the business judgment rule and judging criteria, then introduces them in the form of clauses into our country's statute in order to enhance the operability of the system. We can reduce the broad range of business decisions in Anglo-American Law in order to limit the discretion while applying business judgment rule. And we also can combine the specfic standard of conduct in the form of classifications with the abstract combining standard of subjective and objective. Finally, the thesis puts forward the specfic legislative advices to build up the legal system of Directors'Duty of Care from three levels, including:(1) general provision, classification provisions, judging criteria provision and responsibility provision on the level of Company Law; (2) business judgment rule provision and supplementary provision of judging criteria on the level of the administrative regulations or the judicial interpretation;(3) other specific modifications of other relevant laws and regulations.
除导论、结语外,论文分为五章；全文共17.1万余字(不含附件)。
“导论”
导论首先阐明本文的研究价值在于从义务的角度完善公司治理结构中的权力制衡机制,其意义主要表现在立法上有缺失、理论上有误区、实践上有需要。然后,从董事与公司之间的关系和董事注意义务的理论基础、类型化及其判断标准等几个方面描述当前的理论研究情况；并且,对英美法系和大陆法系主要国家或地区关于董事注意义务的立法例以及我国现行立法进行列举和比较,指出两大法系的区别和我国有关立法的缺陷以及同其他国家或地区的差距。最后,在我国缺乏董事注意义务实践基础和经验的情况下,本文以英美判例为主展开实证分析,采取基于实践、基于案例分析的类型化方法；并在分析和借鉴的过程中,将英美公司治理结构和判例法的特点纳入考虑。
第一章“董事注意义务基本理论”
本章为全文的展开奠定理论基础,主要针对立法和学说上的模糊之处和争议焦点,集中论述以下四个基本理论问题。
1.与现有学说多借鉴英美法的表述即使用董事注意义务的标准或内容阐释董事注意义务的概念不同,本文认为应当从董事注意义务本身去理解其在公司法语境下的特定含义,即董事在履行职责的过程中,为了实现公司利益的最大化,按照法律的要求关注公司事务并且为或不为一定行为的必要性。在此基础上,对学说上经常使用的近似概念善管注意义务、勤勉义务、谨慎义务和信义义务进行辨析；并详细论证董事注意义务与忠实义务、侵权法上的注意义务的区别。’
2.面对理论上11种不同学说,本文选择并论证以准委任说理解董事与公司之间的关系。根据有关学说和立法例,所谓“准委任说”,其实只是认可董事与公司之间的关系同委任关系具有极大的相似性,而不是委任关系本身；并非当然地比照委任关系解决董事与公司之间的关系,而是首先适用公司法的专门规定,无专门规定的才类推适用民法关于委任的规定。这样,董事与公司之间的关系仍然保持了其本质而不必屈从于其他关系。此外,本文还论证或说明如何从权力义务一致理论和经济学上的委托代理理论去理解董事与公司之间的关系。
3.董事在经营管理公司事务的过程中应当小心谨慎、勤勉尽责本来只是一种主观上的道德要求。但是,随着公司形式的发展和所有与经营的分离,大众型的公司董事逐渐形成一个职业化和专业化的经营者群体；与股东的分散化相比,作为经营者的董事掌握了越来越多的公司经营管理权力。因此,除忠实于公司外,立法对董事提出了关注公司事务并努力实现公司利益最大化的更高要求,注意义务因而从道德义务上升为法定义务。
4.虽然要求尽到的注意程度不同,公司中并非仅有董事承担注意义务,监事、高级管理人员、控股股东以及特定情形下的发起人、破产管理人也负有注意义务；董事并非只对公司承担注意义务,对特定情形下的股东和债权人、雇员等利益相关者亦负有一定的注意义务。
第二章“董事注意义务类型化的意义和方法”
第二、三、四章是本文的重点。类型化思维在法学研究中的重要意义已是不言而喻,正契合我国董事注意义务过于抽象而欠缺具体的现状。对董事注意义务予以类型化,可以弥补我国缺乏判断标准之不足：即将董事注意义务归纳为不同类型的具体行为,以这些行为类型作为判断董事履行注意义务状况的行为标准。具体的研究方法是,首先采取“对极思考”的方式根据行为的外在表现形式将董事注意义务初始类型化为积极作为的注意义务和消极不作为的注意义务。然后,通过梳理董事注意义务的判例法历史发展,选择、发现、翻译并汇编英美判例法上关于董事注意义务的经典案例。由于英美法的判例冗长且复杂,同时包括董事、其他高管的各种行为和注意义务、忠实义务、商业判断规则以及股东派生诉讼等,因此,本文在尽量简化案情的基础上重点关注其中董事违反注意义务的行为。将如此得来的英美公司判例与其他国家的案例组成达到一定数量规模的研究样本(100个案例)。最后,以经验类型和规范类型为研究范式,总结、归纳以英美公司判例为主的实践经验,主要从行为内容的角度对100个董事注意义务案例进行分析,分别将上述两类注意义务进一步类型化,前者分为八类,后者分为四类。
第三章“董事注意义务的类型化(一)——积极作为的注意义务”
根据第二章的实证分析,在积极作为的注意义务之下,形成出席董事会会议、及时了解公司经营和管理状况、合理调查并谨慎地做出商业决策、获得相应技能、提供信息暨不误导、监督和公平对待所有股东、确保有足够的时间和精力履行职责等八个具体类型。遵循分析案例、评介有关立法和阐述理论的逻辑思路,在前述基本理论的指导下,本章对每一个具体类型中的案例展开细致的分析和论证。具体做法是,根据每一个类型中案例的丰俭情况,按照不同的标准进行排列组合,有的将英国或美国的类似案例以历史为序联系起来分析,厘清其中董事注意义务的发展趋势；有的将案例中董事的不同行为进行分门别类,辩明其中的相似性；还有的通过第二章的实证分析将不同类型的董事注意义务关联起来,阐明其中的交叉联系和相互依存。在这一过程中,特别关注权威判例所确立的法理和规则,重点从原告的诉求、被告的抗辩、法官的判决理由和案件的事实真相中抽象出每一个具体类型或董事行为的共同特征和核心内容,并列举、介绍和评述支撑该类型的有关立法例,阐述或论证该类注意义务自成一类的理论基础。
第四章“董事注意义务的类型化(二)——消极不作为的注意义务”
根据第二章的实证分析,在消极不作为的注意义务之下,形成遵守法律法规和公司章程、不得受他人控制和不得浪费公司资产、不得泄露公司秘密等四个具体类型。研究和论证方法与第三章相同。
第五章“我国董事注意义务法律制度的完善”
目前,我国董事注意义务法律制度存在理论准备不充分和立法规定不完善的问题,特别是缺乏董事注意义务的判断标准。针对这些问题,本章首先尝试在合理消除判例法影响的基础上,将已转变为法律条文的商业判断规则和董事注意义务判断标准引入我国成文法,以增强该制度的可操作性。前者采取限缩英美法上宽泛的商业决策范围从而限制适用商业判断规则时之自由裁量的方法；后者则将以类型化的形式表现出来的具体行为标准和抽象的主客观标准相结合。然后,从整体上分三个层次提出完善董事注意义务法律制度的立法建议,包括：(1)《公司法》层面的一般条款、类型化条款、判断标准条款和责任条款；(2)行政法规或司法解释层面的商业判断规则条款和判断标准补充条款；(3)其他相关法规的具体修改。
At present, Common Law and Civil Law has recognized that there're Directors' Duty of Loyalty and Directors'Duty of Care in the major legislations and theories. Duty of Loyalty forbid the directors to abuse the power for their own interests and Duty of Care forbid the directors to use the power lazily and carelessly or ignore the company's affairs. There are significant differences between two types of duties and their functions also have different emphasis. They controll the directors'behaviors collectively and can not be neglected seperately. In October 2005, our country's Directors'Duty of Care was first prescribed clearly in the section 148 of Company Law. However, this amendment produced two comparisons in Chinese current company legislations on Directors'Duty of Care. First one is the comparison between Directors'Duty of Loyalty classified specifically by section 149 of Company Law and Directors'Duty of Care prescribed abstract by section 148. Second one is the comparison between Directors'Duty of Care in the general sense prescribed by section 148 and Duty of Care of Listed Company's directors which has been already classified by article 98 of Guidelines for Articles of Listed Company, etc.
These comparisons initiates a series of questions. What's the meaning of Directors'Duty of Care? How did it generate and develop? What is the theoretical basis of Directors'Duty of Care? Why would the moral restraint in the subjective to the directors upgrade to the statutory duty? Why can Company Law classify Directors'Duty of Loyalty, but only prescribes Directors'Duty of Care on principle? Can Directors'Duty of Care be classified? What is its reasons? How to classify? How to regulate Directors'Duty of Care in our country's legislations? How to introduce business judgment rule and judging criteria into our country? This thesis has put forward the answers reasonably and logically to these questions.
The thesis consists of introduction, conclusion and five chapters, and more than 172,000 words.
Introduction
The value of the thesis is to improve the power system of checks and balances of the corporate governance structure from the perspective of duty. Its significances include the omissions of legislation, the errors of theory and the need of practice. Introduction describes some aspects of the current situation of theoretical research, such as the relationship between directors and the company, the theoretical basis of Directors'Duty of Care, and the judging criteria. Introduction also lists and compares the major legislations in Common Law, Civil Law and our country. By doing so, we can see the differences between two genealogies of law and legislative deficiencies relating to our country as well as other countries or regions with gaps. Finally, in the absence of the practices and experiences of Directors'Duty of Care in our country, the thesis analyzes the cases mainly from Britain and the United States empiricaly and adopts the methods based on pracitces and cases. In the course of analyzing and referring, the thesis takes the characteristics of Anglo-American corporation governance structure and Case Law into account.
I The Basic Theory of Directors' Duty of Care
This Chapter has laid down the theoretical basis for the thesis. In order to solve the ambiguities and controversies in the legislations and theories, Chapter I focuses on the four basic theoretical issues as following.
A. Compared with the existing expressions mainly drawn from Anglo-American Law, the paper argues that we should pay attention to Directors'Duty of Care itself to understand its specific meaning in the context of Company Law, that is the necessity which directors should care about the company's affairs and do or undo something in accordance with the requirements of the law in order to realizing the maximum company's interests in the process of performing their responsiblities. Then author analyzes the concepts similar to the conecpt "Directors'Duty of Care" which are used regularly in the theory, such as "good adminstrators'duyt of care", "duty of diligence", "duty of care" and "fiduciary duty". After this, author demonstrates the differences between Directors'Duty of Care and Directors'Duty of Loyalty or duty of care in Tort Law in detail.
B. Faced with 11 kinds of different doctrines in theory, the thesis regards the relationship between directors and the company as quasi-appointment. According to the relevant theories and legislations, the so-called "quasi-appointment" only recognizes the great similarity of the appointment and the relationship between directors and the company, rather than the appointment itself. It is not taken for granted to resolve the relationship according to the appointment, but first apply the special provisions in Company Law, then apply by analogy to the appointment in Civil Code without special provisions. In this way, the relationship between directors and the company still maintains its own nature without having to succumb to the other relationships. In addition, the thesis also demonstrates or describes how to understand the relationship between directors and the company from the perspective of the theory of consistency about the authority and duty and principal-agent theory in economics.
C. It is a moral restraint in the subjective for directors to manage the company carefully and diligently. But, with the development of company's forms and the separation of property and management, the original general type of directors has developped gradually into a group of professional managers. Compared with the decentralization of the shareholders, directors has grabbed more and more managing power. Therefore, in addition to be faithful to the company, the legislation raised concerns about requesting directors to care about the company's affairs and realize the maximum interests of the company. Thus Directors'Duty of Care has developped from the moral duty into the statutory duty.
D. Although with the different degrees of care, there are not only the directors who undertake duty of care in the company, but also supervisors, senior managements, controlling shareholders, as well as the initiators in the specfic circumstances, the insolvency administrators. Directors bear duty of care not only to the company, but also to the shareholders, creditors and employees etc. in the specific circumstances.
ⅡThe Significances and Methods of Classification of Directors'Duty of Care
ChapterⅡ,ⅢandⅣis the focus of the thesis. Classifying thoughts is very important to the legal studies. And it is fit to the current situation in our country which Directors'Duty of Care is too abstract and lack of specificity. Classifying Directors'Duty of Care can make up for the lack of judging criteria. That is to summarize Directors'Duty of Care for the different types of specific acts, and regard them as the act criteria to judge the status of directors' fulfilling their duties of care.
First of all, author classifies Directors'Duty of Care into the type of positive act and the type of negative act according to the exteranl form of the conducts. Then, by combing the historical development of Directors'Duty of Care in Case law, author selects, discovers, translates and compilates the classic cases on Directors' Duty of Care in Case Law. Because of the lengthy and complex of these cases, including directors and other executives' various behaviors and duty of care, duty of loyalty, business judgment rule and shareholder derivative litigations, the thesis put its emphasis on the acts of directors' violating their duties on the basis of the simplified facts of the cases. Then author comprises the research sample with 100 cases by puttign the cases above and other countries'cases together. Finally, with the help of experience type and norm type, the thesis summarizes the company cases mainly from Anglo-American Law, and analyzes 100 cases mainly from the perspective of the contents of directors' behaviors so as to classifies further the above-mentioned two types of duty of care respectively. As a result, the former is divided into eight types, the latter four types.
ⅢThe Classification of Directors'Duty of Care (A):Positive Act
According to the empirical analysis of ChapterⅡ, there're attending the board meetings, keeping noticed about business and management situation, investigating reasonably and making business judgment prudently, acquiring the appropriate skills, providing informations and not misleading, supervising and treating all shareholders fairly, making sure of enough time and energy to perform the duties in the positive act of Directors'Duty of Care. Following the logical procedures of analyzing the cases, introducing the relevant legislations and explaining the theories, this chapter analyzes and demonstrates the cases of each type in details under the guidance of the foregoing basic theory. Specifically, according to the number of the cases in each type, author permutes and relates the cases of each type in accordance with different standards. For example, author relates and analyzes the similar cases in the United Kingdom or the United States in the order of history so as to clarify the developping trend of Directors'Duty of Care. And Author classifies the directors'different conducts in the cases and clarify their similarities. Author also associates with the different types of Directors'Duty of Care through the empirical analysis of ChapterⅡand clarify the connection and interdependent in them. In this process, the thesis pays special attention to the legal principles and rules established by authoritative cases, focusing on the demands from the plaintiff, the defendant's plea, the judge's decision and the truth of the facts. By doing so, author abstracts the common features and core contents of each type of cases or directors'behaviors. Then author introduces and remarks the relevant legislations supportting the type of Directors' Duty of Care, and clarifies the theory which make it into one type seperately.
IV The Classification of Directors'Duty of Care (B):Negative Act
According to the empirical analysis of ChapterⅡ, there're abiding by laws and regulations and complying with the Articles of Association, not being controlled by others, not wasting corporate's assets and not leaking company's secrets in the negative act of Directors' Duty of Care. This chapter has the same research methods and process as Chapter III.
V The Improvement of Our Country's Legal System of Directors'Duty of Care
At present, there are the problems of the unadequacy of theoretical preparation and the imperfect legislation in the legal system of Directors'Duty of Care in our country, especially the lack of judging criteria. To solve these problems, this chapter has attemptted to eliminate the impact of Case Law on the business judgment rule and judging criteria, then introduces them in the form of clauses into our country's statute in order to enhance the operability of the system. We can reduce the broad range of business decisions in Anglo-American Law in order to limit the discretion while applying business judgment rule. And we also can combine the specfic standard of conduct in the form of classifications with the abstract combining standard of subjective and objective. Finally, the thesis puts forward the specfic legislative advices to build up the legal system of Directors'Duty of Care from three levels, including:(1) general provision, classification provisions, judging criteria provision and responsibility provision on the level of Company Law; (2) business judgment rule provision and supplementary provision of judging criteria on the level of the administrative regulations or the judicial interpretation;(3) other specific modifications of other relevant laws and regulations.
引文
1参见吴建斌：“构筑我国现代企业制度的科学法律基础”,载《中国法学》1998年第1期,第32-35页；冯果：《公司法》,武汉大学2007年9月第2版,第212-214页。
2所谓“内部人控制”,是指独立于股东或投资者(外部人)的经营者掌握了企业的实际控制权,在公司战略决策中充分体现自身利益,甚至内部各方面联手谋取各自的利益,从而架空所有者的控制和监督,使所有者的权益受到侵害。
3[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会》,冯学东等译,安景文审校,机械工业出版社2005年9月版,第11-12页。该作者具有43年的从业经验,担任过几百家公司的外聘法律顾问,出席了数千次企业董事会及委员会的会议。在其列举的董事现实表现中,有多项涉及董事注意义务,如未能履行工作职责和应尽的义务、没有做好接受挑战的充分准备、在董事会及相关各专门委员会会议上没有投入充分的时间、没有充分关注或是根本就不理解公司的战略。
4比如,我国《公司法》2005年10月修订时于第148条首次明确引入董事注意义务；2006年11月通过的《英国2006年公司法》亦将原订于《英国1986年破产法》第214条的注意义务予以法典化。
1 2006年版的第四项义务不同于1997年版的第四项；另外,2006年版增加了第六项关于董事勤勉义务的“兜底性条款”。
2我国有行政法学者指出,由行政机关制定的非属于行政法规和部门规章、地方政府规章的规范性文件即“行政规定”,根据其规范调整的对象属于行政职权体系之外或之内,由此导致行政规定是否涉及私人的权利义务,是否可能成为司法审判基准,从而在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定(其在功能上等同于法律规范)以及属于行政规则的行政规定(其不具有法律规范的功能)。进而,即使在属于行政规则(非法律规范)的范围之内,从规范适用的角度而言,当需要适用平等待遇等原则时,这些属于非法律规范的行政规定也可能发生外部效果,产生法律规范的功能。参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》,载《中国法学》2003年第1期。依此推论,由证监会之类事业单位制定的准则性或指引性文件的性质就更加复杂而难以辨清了。
3笔者搜集的有限的几个董事注意义务案例,均未涉及《上市公司章程指引》或注意义务,也说明这一指引在司法实践中的作用极为有限。
4 参见王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第121页、第148-180页。该作者在分析我国公司管理人之义务和责任体系的缺陷时,指出“立法上不仅没有严格区分忠实、注意义务,并将其分别类型化。而且也没有明确表述忠实、注意义务的具体含义,规定一个具体的判断标准。”但其在第七章将控制股东信义义务类型化为控制权滥用、关联交易和公司并购时,同样没有区分忠实义务和注意义务。
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辩”,载《比较法研究》2003年第3期,第29页。
2参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第110页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第330-333页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
3丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第21页、第336-337页。
4基本案情：陆家豪是郑州大学外语部副教授,从1995年开始担任郑州百文股份有限公司(集团)(以下简称“郑百文”)的独立董事,因在郑百文弄虚作假事件中负有直接责任于2001年9月27日受到证监会的处罚。陆家豪向证监会提起行政复议,辩称其曾与郑百文董事长约定不参与公司经营管理,只承担顾问性质的荣誉性角色,且既未接到聘书也未领取任何报酬；他对郑百文的违规行为不知情,要求免除罚款。证监会的复议决定认为陆家豪作为董事,应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责,不能以担任独立董事,不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。陆家豪随后向北京市第一中级人民法院起诉,要求撤销证监会的处罚决定。北京一中院认为陆家豪的起诉已超过诉讼期限,驳回起诉。陆家豪提起上诉,北京市高级人民法院维持了初审裁定。
5美国普华永道公司的调查报告认为,导致中航油在石油期权交易中遭受损失有以下几方面的原因：2003年第四季度公司对未来油价走势的错误判断；公司在未彻底了解期权及在事前适当评估风险时,就开始进行期权交易；缺乏正确、严格甚至在部分情况下基本的对期权投机的风险管理步骤与控制；在某种程度上,对于可以用于期权交易的风险管理规则和控制,管理层没有做好执行的准备。因此,公司在重组期权组合中承担了“不可接受、不审慎的”风险,最终导致公司陷入财务灾难。其中,曾任公司总裁兼董事经理的陈久霖应负主要责任。来源：新浪网,http://finance.sina.com.cn/stock/othermarket/20050607/04521661838,shtml,2007年6月5日访问。
6据知情人士透露：“进口这批棉花,中储棉内部并没有经过计划、论证等科学决策过程,而是由主要负责人个人决策的。”来源：http://finance.news.tom.com/1001/1006/2005114-144637.html(TOM网),2007年6月5日访问。
7更多的证据可参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版。
8第一类猫辛辛苦苦、尽职尽责为主人抓老鼠,从不偷吃主人金鱼,主人给也不吃；第二类猫既不为主人抓老鼠、也不偷吃主人金鱼；第三类猫既努力为主人抓老鼠、也敢偷吃主人的金鱼；第四类猫从不为主人抓老鼠,专门偷吃主人金鱼。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第395页。笔者认为,这四类猫分别对应于董事履行义务的四种情形：第一类猫履行了注意义务和忠实义务；第二类猫违反了注意义务；第三类猫违反了忠实义务；第四类猫同时违反了注意义务和忠实义务。
1如证监会《关于郑州百文股份有限公司(集团)及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》(证监罚字[2001]19号)。来源：http://www.csrc.gov.cn/n575458/n575742/n576221/n576236/index.html(证监会网站)。另参见中国证券监督管理委员会稽查—局编：《证券期货稽查典型案例分析》(1993年-2000年卷)、(2001年卷),首都经济贸易大学出版社2004年1月版。
2邓峰：“领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角”,载《中国社会科学》2006年第3期,第143页。
3范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版；第358页。1998年12月,上海—姜姓股民起诉成都红光实业股份有限公司(以下简称“红光公司”)的24名管理人员,其中有19名董事。原告诉称其因听信被告的虚假陈述,做出购买该公司股份的错误判断而亏损。上海浦东新区法院于1999年3月以原告的亏损不能确定是由被告的虚假陈述直接造成的,被告在股票市场上的违法、违规行为应由证监会处理为由,裁定不予受理。参见符冰：“状告红光始末”,载《南方周末》2001年3月1日第九版。该案后来变更被告为国泰君安证券股份有限公司后于2002年2月获得立案,上海市第一中级人民法院追加红光公司为被告,并裁定移送成都市中级人民法院审理。最终,该案以调解结案,原告获得了一定比例(90%)的补偿。参见“四年诉讼红光调解结案”,载《法制日报》2002年12月31日。
4比如,在2002-2004年哈尔滨市中级人民法院审理的大庆联谊虚假陈述民事索赔案中,真正实施虚假陈述的是大庆联谊的董事长张某和董事孙某等人(受到证监罚字[2000]16号文件处罚),但原告只起诉了大庆联谊石化股份有限公司和申银万国证券股份有限公司。同样的情形还存在于2002年以和解结案的ST嘉宝实业虚假陈述案中。
5有学者认为在三九医药股份有限公司控股股东和美尔雅公司控股股东不当使用本公司巨额资金案中,董事会和监事会都没有依法履行应有的决策和监督职责。而除了证监会的公开批评外,对股东派生诉讼的明确规定使得个人股东很难对违反《公司法》和公司章程的其他董事提起诉讼。参见郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年7月版,第166页。另外一个可能原因是,相对于商业判断的不谨慎行为,法院更容易识别盗窃等有违忠实标准的行为,相应的识别成本也较低。所以,法院极少受理关于董事违反注意义务的案件,但有关董事违反忠实义务的案件却层出不穷。参见罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第299页。
1 "fiduciary relation"一词有“信义关系”、“信托关系”和“受信关系”的不同译法,为了与真正的信托关系相区别,在非特指“信托关系”的情形下,本文统一采“信义关系”。
2 "fiduciary duty"一词有“信义义务”、“诚信义务”、“信托义务”和“受信义务”等多种译法。为方便论述并与信托义务相区别,如无特别说明,本文统一采“信义义务”的译法。
3参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页；丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第316-317页。
4除了较多借鉴美国公司法的日本以外。参见[日]布井千博：“日本公司法的美国法化”,载王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第28-35页。
5相关研究成果比较丰富,专著如赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版；王伟：《董事责任保险制度研究》,知识产权出版社2006年9月版；李华：《董事责任保险制度研究》,法律出版社2008年3月版。
6相关研究成果可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第191-230页；刘永光：“日本股东代表诉讼制度的规定及其对我国的借鉴意义”,载游劝荣主编：《公司法比较研究》,人民法院出版社2005年4月版,第28-34页；樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》,中国法制出版社2005年6月版,第79-126页；刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年7月版,第129-196页；张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第166-181页；郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年7月版,第72-100页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第430-480页；章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年6月版；以及诸多期刊论文。
7如张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第189-192页；丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第99-113页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第403-408页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第33-54页；王兆同：“论商业判断规则”,载苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第249-265页；等等。
1参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第388-397页;张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第43-53页；张民安：《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月版,第311-316页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第42-47页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第83-98页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第29-45页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332-333页。
2即财产理论、信赖理论、不平等关系理论、契约理论、不当得利理论、商事效用理论、权力和自由决定权理论以及受限制的权力之转移理论。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第146-160页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第48-51页。
4参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
1参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页；赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第100-101页。
2参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第161页。
3参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第76-77页；张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第116页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第113页。
4参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页。
5参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年]月第5版,第334页。美国法律研究院的报告指出,美国大约有37个州立法已经明文规定了注意义务。参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第178页。
6沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101页。对a款的语义分析参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第292页。
7严格地讲,美国法律研究院的报告《公司治理原则：分析与建议》不是立法。但是,鉴于其是美国联邦和各州立法的一个重要参照,本文将之视为立法。
8美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159页。
1丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,第160页。
2葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第106页。
3参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页。
5参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页;王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第101页。
6杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42页。有学者认为,在《德国股份法》第93条的三款规定中,只有第一款的第一句属于董事注意义务,其它内容大致属于英美法上的忠实义务。笔者对此表示赞同。参见杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辨”,载《比较法研究》2003年第3期,第27页。
7参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27、81、234页。
1福冈高等法院1980年10月6日判决,判例时报第1012号,第117页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
2东京地方法院1986年10月30日判决。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
3东京地方法院1993年9月16日判决,载《判例时报》第1469号,第25页；东京高等法院1995年9月26日判决,载《判例时报》第1549号,第11页；日本最高法院2000年7月7日判决,载《最高法院民事裁判集》第54卷第6号,第1767页,《判例时报》第1729号,第28页。参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。
4渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版,第139页。
5王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第203、241页。
6根据台湾地区《公司法》第8条第一款,“公司负责人”在有限公司、股份有限公司为董事。
7修正理由表明,2001年修正《公司法》时增订该款系为明确规定公司负责人对于公司应践行之忠实义务及注意义务。参见台湾地区《“立法院”公报》2001年第51期,第159页。转引自徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第2页。
8参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第228页。
9公司董事属于“从属性的劳务提供者”,他应当履行劳务提供者的勤谨注意和忠诚义务。参见费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年11月版,第490、492页。
10类似规定还有《俄罗斯联邦有限责任公司法》第44条。参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第115页。
11《韩国商法典》第399条亦将董事“怠于其任务”作为对公司承担连带赔偿责任的情形之一。参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第84、89页：[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页。
1参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页。
2与注意义务有关的还有第49第二款、第113条和第150条。
3与董事注意义务有关的还有第34-38条、第41条。
1与董事注意义务有关的还有第66、99、103、121、122条等。
2类似条文还有规定保荐人、证券服务机构勤勉义务和责任的第11条第二款、第173条和第223条。
3类似条文还有规定破产管理人勤勉义务和责任的第27条和第130条。
4类似条文还有规定公司经理勤勉义务的第102条。
5其它部门规章基于各自“公司章程”、“治理准则”或“上市规则”的性质,从一般条款或列举内容的角度规定董事注意义务。
1参见附件一“董事注意义务的判例法历史发展”。
2由于公司内部缺乏独立的监督机构,董事会兼具的经营与监督的双重职能不可避免地会发生冲突。为了弥补这一制度设计上的缺陷,美国公司法率先创立了独立董事制度。但是,近一二十年来所发生的美国大型公司丑闻,似乎表明独立董事制度并未发挥其应有的监督作用。
3参见冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第215页。
4参见杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辨”,载《比较法研究》2003年第3期,第27页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第149页。
6我国的部门规章一般以“办法”或“暂行办法”命名,而此处证监会等部委发布的多是“必备条款”、“指导意见”、“准则”或“指引”,这些规范性文件的层级和效力如何并不明确,故以双引号的形式表述。
1[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第53页。有关数据分析参见该书第21-53页。
2 See The Secretary of State for Trade and Industry (2002), Modernising Company Law Cmd 5553, Volume Ⅰ-Part Ⅱ: The Government's Policy, para 1.2,1.3.
3参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,“前言”第11-13页。
4丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第138页。
5来源：http://wwv.stats.gov.cn/zgjjpc/cgfb/t20051206_402294807.htm(国家统计局网站),2008年9月18日访问。
6当然,上市公司的资产总值和涉及人数(包括股东、董事、经理、职工等)并不在少数,但由于缺乏这方面的统计资料,无法对上市公司和非上市公司进行比较。
1王泽鉴：《民法学研习方法与大型论文写作方法》,载《在人大法学院听讲座》(第一辑),中国法制出版社2007年9月版,第15页。
2鉴于董事并非在所有案例中都被判决承担责任,这些所谓的义务违反行为其实还包括相当一部分原告指控董事违反注意义务的行为。
1米健：“当代德国法学名著总序”,第2页,载[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月第2版。
1 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 971(1994). etc.另参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》,朱羿锟等译,法律出版社2005年6月版,第300-303页;[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年6月版,第164-169页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第334-339页。
2囿于语言障碍,此处论述仅以笔者掌握的中文翻译资料为根据。
3参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161-162页。
4参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页；[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第146页；吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
5参见柯芳枝：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年2月版,第255页。
6张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第181-182页。
7参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第404页；赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第88页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
8安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1参见周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；沈四宝：《西方国家公司法原理》,法律出版社2006年8月版,第283页;葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第200页。
2张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第145页。
3施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第379页。参见宁红丽：“从市场到组织——注意义务初论”,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第2卷),对外经济贸易大学出版社2006年3月版,第77页。
4参见金岳霖主编：《形式逻辑》,人民出版社1979年10月版,第54页。
5参见张恒山：《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版,第65-70页；张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第300-309页；李龙主编：《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年9月版,第261-262页；张恒山：《法理要论》,北京大学出版社2006年6月第2版,第273-308页。
6参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版,第34页；郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年8月版,第74页。
7马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2005年10月第2版,第57页。
8夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第1093页。
9参见李小平主编：《新编基础心理学》,南京师范大学出版社2005年12月版,第61-68页：冯鸿滔主编：《普通心理学》,中国人民公安大学出版社2006年8月版,第207-219页。
1有学者在概念上将董事区分为机关之董事和为机关担当人之董事。前者可称为机关董事,系公司组织之一部分,与公司互成一体,其行为即公司之行为,其本身并无权利能力之可言;后者可称为个人董事,具有权利能力,与公司居于委任关系。如此,董事具有机关之一面(即组织法上之一面)与个人之一面(即行为法上之一面)。参见柯芳枝：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年2月版,第241页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第95页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第18页。
3葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第154页。
4《俄罗斯联邦有限责任公司法》第44条第一款和《俄罗斯联邦股份公司法》第71条第一款将董事承担注意义务的范围限定在行使权利和履行义务时。参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第32、115页。
5参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第167页。
6参见附件一“董事注意义务的判例法历史发展”。
1以及被告董事是否存在欺诈等情形。
2参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第287页。
2参见[加拿大]布莱恩·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年4月版,第101页。
3沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第97页。
4参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页;周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第6页；甘培忠：《公司控制权的正当行使》,法律出版社2006年9月版,第193页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第404页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
5参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第125页。
2对于二者是否等同的问题,我国台湾学者有正反两种意见。肯定者认为,依台湾地区《公司法》第192条第四款之规定,董事与公司之间为委任关系,因此董事在民法上之义务应以委任一节之规定为主。对于有偿委任,董事应以善良管理之注意义务为公司处理事务。反对者认为,公司负责人之注意义务,系指公司负责人在处理公司事务时,必须要负之注意义务,但不等于善良管理人之注意义务。参见曾宛如：“董事忠实义务之内涵及适用疑义——评析新修正公司法第二十三条第一项”,载《台湾本土法学》2002年第38期,第59页；赖源河等：《新修正公司法解析》,台湾元照出版有限公司2002年1月版,第76页。
3参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第539页注①。
4安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
5参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页；罗培新：“新<公司法>背景下的司法裁判困境”,载赵旭东主编：《公司法评论》2006年第2辑,人民法院出版社2006年12月版,第16页。
6参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211页。
7参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第90页。
8参见张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页。
1参见夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第580页。
2 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.基本案情：原告是City Equitable Fire Insurance (CEFI)公司的破产清算人,被告是该公司董事和监事。CEFI公司由于董事会主席的欺诈行为和投资失败而破产。原告以存在过失为由起诉被告。公司章程第150条规定,除非董事们“故意过失或不履行职责”,否则免除他们对于造成公司损失的责任。初审法院判决被告胜诉,原告上诉。上诉法院认为董事虽有过失但非故意,判决被告董事不用承担责任。
3 See Demetra Arsalidou, The Liability of Non-executive Directors for Negligent Omissions:A New Approach under Legislation (2002), Compay Lawyer, p.107.
4参见施天涛：“新公司法是非评说：八、二分功过”,载工文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》,清华大学出版社2006年12月版,第57页。
5施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第400页。
6参见甘培忠：《公司控制权的正当行使》,法律出版社2006年9月版,第189页。
7夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第494、1093页。
1 Bryan A. Garner, Black Law Dictionary (8th ed), West, a Thomson Business,2004, p.545.
2董事与他人之间存在什么样的关系时才会被认为违反了忠实义务,可参考《美国标准商事公司法》第8.31节第1条B款第三项之规定。参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第103页。
3参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第237-238页；安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页；刘俊海：《新公司法的制度创新的：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第397页。
4参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第409页；[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年1月版,第116页。
5 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
6参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第60页。
7 See Joseph W. Bishop, Sitting Ducks and Decoy Ducks:New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers,77 Yale Law Journal,1968, p.1078,1099.
8 John Coffee, Jr., Litigation and Corporate Governance:An Essay on Steering between Scylla and Charybdis,52 George Washington Law Review,1984, p.796.
1 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).另参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第340-343页。基本案情：原告兼上诉人Smith等是TU公司股东,被告兼被上诉人Van Gorkom是该公司董事长兼CEO和股东,被告还包括其他董事和其他有关公司。因故TU公司有意出售公司,当时其股票市价在24至39美元间,Van Gorkom认为应值55美元左右。在没有进一步调查公司价值和寻找其他买家以及征求其他董事意见的情况下,Van Gorkom就同一位公司收购专家协商兼并,并主动提出每股55美元的兼并价格。当时,公司股票在纽约证券交易所的市价为每股38美元。后来,TU公司董事会召开特别会议研究兼并事宜。会议只持续两个小时左右,与会者没有足够的时间研究兼并协议,只是听取了Van Gorkom约20分钟的口头发言、公司首席营运官的支持性发言、首席财务官的口头声明和外部律师的建议。即董事会在没有获得充分信息的情况下,受到Van Gorkom的鼓动批准了该协议。后来的事实证明,55美元的价格虽然公平,但却是公平限度内的最低价格。原告请求法院判决被告批准并向股东会议推荐兼并协议的决定因不了解情况而违反了对股东的注意义务,并赔偿损失。初审法院认为,被告的决定应受商业判断规则保护,做出对被告有利的判决。原告上诉。上诉法院以3：2的微弱多数判定：公司董事没有获得关于公司价值和交易的足够信息,属于严重疏忽,因不了解情况而违反了对股东的注意义务。因此,不能受到商业判断规则保护。
2 See Robert B. Thompson & Randall S. Thomas, The New Look of Shareholder Litigation:Acquisition-Oriented Calss Actions,57 Vand. L. Rev.,2004, p.169.
3日本最高法院1970年6月24日判决,载《最高法院民事裁判集》1970年第24卷第6号,第625页。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。基本案情：八幡制铁股份有限公司的两名代表董事向自由民主党捐赠350万日元。该公司股东提起派生诉讼,认为被告董事的行为是公司章程范围外之行为,违反董事注意义务而使公司受有损害,应负损害赔偿责任。初审东京地方法院判决原告胜诉：但二审法院认为政治捐款是对社会有意义的行为,在合理范围之内,董事不负责任,推翻一审判决。日本最高法院维持二审判决,认为被告的捐赠行为没有违反法令及公司章程,驳回原告的上诉请求。
4参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第146页。
5参见[日]星川长七：“取缔役的善管义务与忠实义务”,载《商法的争点》(第二版),有斐阁1983年版,第118-119页。转引自王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第121页。
6参见王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第121页。
7参见曾宛如：“董事忠实义务之内涵及适用疑义——评析新修正公司法第二十三条第一项”,载《台湾本土法学》2002年第38期；蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
8参见梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1980年5月版,第369页。
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第351-358页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第279-430页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211-217页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第396页;冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
2参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年1月版,第116页。但是,这两位学者认为,在经济学的意义上,董事忠实义务和注意义务在本质上都是由于存在代理成本和利益冲突而降低了投资者的福利。因而,利益冲突的存在,不能解释注意义务和忠实义务的差别。
3参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第410页；张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172-173页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第396页。
4 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
5 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172-173页：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第465页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第54页。
2此处所谓利益冲突,并非董事绝对不能从公司的经营行为中获取个人利益。如果董事向公司披露有关信息并获得股东大会或董事会的同意,董事亦可在实现公司利益的同时获得个人利益以达到双赢的结果。
3有观点认为,由于忠实义务涉及到董事和相关人的利益,所以忠实义务对董事的要求严于注意义务。比如忠实义务要求董事对任何涉及自身利益的交易予以充分披露,并经非利害关系股东或董事批准,否则负证明交易公正性的义务。参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第91页。笔者认为,该书所举之例与其观点之间缺乏逻辑联系,不能起到证明作用。董事披露信息的行为或证明交易公正性的行为,已经不属于忠实义务的范畴,而是为了表明或举证其没有违反忠实义务。将二者混淆起来论证忠实义务对董事的要求严于注意义务,不合逻辑。事实上,我国《公司法》第149条所列举的具体忠实义务,大多以“不作为”的方式就可以履行之,比起多数要求积极作为的注意义务来说,显然要容易。
1 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第267-278页。基本案情：原告兼被上诉人Lewis是被告兼上诉人Meyers公司的股东,被告还包括该公司董事Aronson等和部分高级职员。Meyers公司与其大股东、CEO和董事会主席Fink先生签订了雇佣协议。原告诉称该协议是董事会在Fink先生控制下签订的,据之支付的不合理报酬是浪费公司资产。被告以原告未在诉前向董事会提出起诉请求为由提出终止诉讼的动议。衡平法院否决动议,被告提出中间上诉：特拉华州最高法院认为原告如要直接提起派生诉讼,就必须证明案件事实的特殊性以及向董事会提出起诉请求的无效性。由于原告未能举证,最高法院推翻衡平法院判决并发回重审。
2参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
3参见蒋大兴：“董事离任义务立法规制研究——兼论我国<公司法>的修改”,载《法学评论》2001年第5期。
4 Elloway v. Pate,238 S.W.3d 882 (Tex. App.2007).基本案情：原告兼上诉人Elloway是PQS公司的股东,被告Pate等是该公司董事。Shell石油公司提出现金收购PQS公司,被告召开董事会讨论后拒绝了该提议,后经过多次协商同意了收购,并经股东大会批准。在这一过程中,被告修改了公司章程,制定了一项不利于收购但有利于被告利益的条款；Shell公司得知后要求PQS公司董事会废除该条款,遭到拒绝后曾考虑终止收购或降低收购价。原告声称,被告董事在该项交易中没有最大化股东利益,违背了忠实义务和注意义务；被告接受的收购价是不充分和不公平的,其之所以同意该价格是为了让Shell公司在获知上述修改的条款后不会离开谈判桌。原告认为,被告董事没有获得可以合理得到的所有信息；在该次收购中掺杂了个人利益；由于没有寻找其他潜在的收购者而未能最大化公司利益；没有向公司股东披露所有可以让他们在充分知情的情况下投票的重要信息等。初审法院批准了被告董事请求直接裁决的动议,否决了原告的其他诉讼主张。陪审团还认为PQS公司股东投票同意收购事宜是在充分知情的基础上做出的。最后,初审法院做出了一个对于原告来说一无所获的判决,原告上诉。上诉法院认为,本案中被告董事的注意义务和忠实义务紧密联系,而初审中陪审团否认被告违反了忠实义务；而且,原告股东未能证明被告董事的行为存在任何重大过失。因此,维持原判。5参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第231-232页。
1 See R. A. Percy and C. T. Walton, Charlesworth & Percy on Negligence,9th ed., London:Sweet & Maxwell,1997, p.125.转引自邓峰：“领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角”,载《中国社会科学》2006年第3期,第143页；另参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第63页。
2 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717(Del.1971).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第488-497页。基本案情：原告兼被上诉人Levien是被告兼上诉人Sinclair公司的子公司Sinven的股东。Sinclair持有Sinven97%的股份；后者董事会成员均由前者任命,且都是前者的董事或高级职员。原告诉称,Sinclair出于满足自身的现金需要,促使Sinven过度分配红利,损害其发展潜力并阻碍业务扩展,要求损害赔偿；Sinclair促使Sinven与其全资子公司Sinter签订合同,前者将以约定价格向后者出售全部产品,后来Sinclair又导致Sinter公司违约,要求被告赔偿违约损失。初审法院认为,尽管Sinclair要求Sinven支付红利的做法没有违反特拉华州公司法,但由于二者是母子公司,Sinclair对Sinven负有信义义务,红利的分配构成自我交易,应适用内在公平标准衡量,而不是商业判断规则。被告有义务证明其交易在客观上和本质上是公平的,但被告没有做到这一点。因此,裁决被告赔偿Sinven损失,并承担违约责任,被告上诉。特拉华州最高法院认为,(1)尽管被告Sinclair控制Sinven分配红利,但Sinven的其他少数股东也获得了同比例的红利,即Sinclair并未在损害或排除少数股东的情况下获得私利。因此,分配红利的行为不构成自我交易,不能适用内在公平标准,而应适用商业判断规则。在商业判断规则之下,由于原告没有证明Sinven董事存在欺诈或严重滥用职权,法院不会干预他们的商业决定。(2)在Sinven与Sinter之间的关联交易中,Sinclair通过Sinter从合同中受益；而Sinter违约损害了Sinven少数股东的利益。因此,一审法院对之适用内在公平标准是正确的。上诉法院判决,撤销一审法院要求Sinclair向Sinven赔偿因红利分配所导致损失的判决,维持其要求Sinclair承担违约责任的判决。
3 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.;432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).基本案情：原告兼被上诉人Francis等是P&B公司的破产托管人,被告兼上诉人Pritchard夫人是该公司董事和大股东,追加被告United Jersey Bank是该公司发起人Pritchard先生的遗产管理人。Pritchard夫人在其丈夫去世后继承其公司股份,被告的两个儿子是公司股东和董事、高级职员。按照行业惯例,公司资金应当与客户资金分开,但P&B公司却混在一起。几年来,被告的两个儿子以“股东贷款”的形式从公司信托账户上提取了巨额客户资金。被告年事已高,失去丈夫后病魔缠身且酗酒,对公司业务一无所知,基本不参与公司管理,并从未阅读公司的财务报告。P&B公司破产后,原告以被告作为董事未能履行注意义务为由提起诉讼,要求赔偿损失。初审法院做出对原告有利的判决,被告应承担个人责任；上诉法庭维持原判。被告不服,上诉至新西泽州最高法院,该院七位大法官一致同意维持上诉法庭判决。
4 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
5 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年5月版。
2 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
3 Yerkes v. Northern Pac. R. R. Co.,88 N.W.33 (Wis.1901).
4 Joy v. North,692 F.2d 880 (U.S. App.1982).
5参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年4月版,第452页。
6参见曾世雄：《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年10月版；张民安：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年11月版；杨立新：《侵权法论》,人民法院出版社2004年1月第2版；曾隆兴：《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年3月版；王利明：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年7月版；张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年3月版；陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年9月版：张新宝：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年4月版；熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》,法律出版社2007年5月版；廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》,武汉大学2005年博士学位论文；高建学：《过失侵权的注意义务研究》,对外经济贸易大学2006年博士学位论文。
7殊值考虑的是,在法人侵权责任中,如果董事执行职务时违反注意义务,导致公司对他人负侵权损害赔偿责任。此时董事对公司所承担的注意责任和公司对他人所承担的侵权责任不可同一而语,不能因此认定董事由于违反注意义务而对他人负侵权责任,从而将董事的注意义务归于侵权法上的注意义务。
1 [英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年3月版,第222页。
2 See L. C. B. Gower, Gower s Principles of Modern Company Law (4th Ed.), London, Stevens & Sons,1979, p.571.
3参见张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第84页。
4参见[英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年3月版,第220页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第44页。
1 G. E. Ry v. Turner [1872] LR 8 Ch.149.152.
2参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第220页。
3我国有学者赞同此说。参见赵旭东：《企业与公司法纵论》,法律出版社2003年9月版,第317页。
4参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第46-47页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332-333页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第46-47、52-53页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第43-44页。
6 See L. C. B. Gower, Gower s Principles of Modern Company Law (4th Ed), London, Stevens & Sons,1979, p.205
7 Lennard's Carrying Co. v Asiatic Petroleum Co. Ltd. [1915] A. C.705, H. L.
8参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第45页。
1如《日本公司法》第330条及《日本民法典》第644条、《韩国商法》第382条第二款和台湾地区《公司法》第192条第四款。
2参见梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》,中国法制出版社2002年3月修订版,第455页；童兆洪主编：《公司法法理与实证》,人民法院出版社2003年6月版,第171-172页。
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 See L. C. B. Gower, Gower's Principles of Modern Company Law (4th Ed), London, Stevens & Sons,1979, p.571-572; Harry G. Henn & John R. Alexander, Laws of Corporations, Horn Book Series, West Publishing Co.,1983, p.563, p.611; Robert W. Hamilton, The Law of Corporations (2nd ed), West Publishing Co.1987, p.302.
3参见陈东：“英国公司法上的董事‘受信义务’——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷”,载《比较法研究》1998年第2期,第199-200页。
4转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第44页。
5[法]伊夫·居荣：《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月版,第348页。
1 See R. W. Hamilton, The Law of Corporations (3rd Ed.), West Publishing Co.,1991, p.159-167; L. C. B. Gower, Gower's Principles of Modern Company Law (5th Ed.), Sweet & Maxwell,1992, p.140-161,193-197.
2 See Normandy v. Ind. Coope & Co. Ltd. [1908] 1 Ch.84,108.
3参见王文宇：《新公司与企业法》,中国政法大学出版社2003年5月版,第61-62页；蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
4参见渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版,第140页。
1丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第326页。
2史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第381页；黄立主编：《民法债编各论》(下),中国政法大学出版社2003年6月版,第500页。
3王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第114页。
4参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年5月第3版,第207页；范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第397页；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第426-427页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第47页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第98页。
5参见夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第451页。
1尽管公司章程与一般的契约存在较大区别,如其效力不局限于参加制定章程的股东或发起人、其条款是同一内容的多个意思表示的一致等,但我国仍有不少学者认可其契约性。参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第218页；罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第138-141页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第91页。
2张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第233页。
3[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社1997年6月版,第519页。
4陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2006年2月第2版,第11页。
5参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页。
6参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第427页;曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第46页。
1史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第389页。
2有学者从权力和权利相区别的角度出发认为,权力人拥有的权力是一种职权,权力人负有为他人的利益而行为的积极义务,权力必须行使,不得放弃,必须适当地行使,不得滥用权力；权利人所享有的权利,由于对他自己而言是一种利益,对相对人而言则是一种负担或不利益,因此,权利人完全可以放弃自己的权利。在公司中,董事会拥有的是权力,董事也拥有权力,因此,董事对公司负有注意义务和忠实义务。参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第48-49页。
1与法学上的委托、代理不同,经济学上的委托——代理泛指任何一种涉及非对称信息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。简单地说,知情者(informed player)是代理人,不知情者(uninformed player)是委托人。当然,这样的定义背后隐含的假定是,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说,不知情者不得不为知情者的行为承担风险。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年11月版,第403页。
2参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第131页。
3 See Michael C. Jensen and William H. Meckling, Theory of the Firm:Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,31. Fin. Econ.305-360 (1976).
4参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第133-135页；[美]迈克尔·詹森、威廉·梅克林：“企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构”,载陈郁编：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》,上海三联书店、上海人民出版社2006年3月版,第5-7页：张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年11月版,第397-532页。
1 参见[美]R.C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第21页。
2[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年6月版,第126页。
3[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年6月版,第303页。
4参见[日]大塚久雄：《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年3月版,第392页。
5[日]大塚久雄：《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年3月版,第120页。
6[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第132页。
1这种情形也许在有限责任公司中更为明显。在英国,1855年和1862年的法案使有限责任公司能得以成立。在当时的有限责任公司中,董事通常就是管理者,同时也是所有者。参见[英]乔纳森·查卡姆：《公司常青：英美法日德公司治理的比较》,郑江淮等译校,中国人民大学出版社2006年2月版,第242页。
2 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911]1 Ch 425.
4 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.基本案情：原告兼上诉人Hathaway是破产公司财产管理人,被告兼被上诉人Huntley夫人是该公司董事,也是大股东、董事会主席兼财务主管、总经理Huntley先生的妻子。被告没有商业经验,在成立公司的第一次会议后就未参加公司任何会议,也不知道担任董事的意义和责任；她完全依赖丈夫,签署其给她的任何文件,从不关心文件内容；从未检查公司账目或了解过公司经营状况。经营中Huntley先生挪用了公司财产,原告认为被告知道或者应该知道她丈夫的不当行为,但是根本没有履行其注意义务。原告提起诉讼,其中要求被告董事赔偿其疏忽履行注意义务给公司造成的损失。法院认为被告的行为构成过失,但是鉴于被告的实际情况,不能要求她承担与一位普通商人同样程度的注意义务；而且,公司破产是她丈夫扩大投资计划直接造成的后果,被告的过失不是导致公司破产的原因。因此,法院最后认定被告不承担责任。
5 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).基本案情：原告Allied Freightways公司由于财务困难停止运营并处置了所有资产；主要被告Cholfin夫妻二人是公司董事。公司存续期间,一直由Cholfin先生独自经营；Cholfin夫人是没有任何商业经验的家庭主妇,从未过问公司事务。原告诉称,公司的部分资金被用于支付Cholfin夫妻二人包括个人贷款在内的个人消费,要求被告赔偿公司损失。法院认为公司损失主要是由独揽公司大权的Cholfin先生造成的,Cholfin夫人作为公司董事的疏忽不是导致公司损失的原因。因此,判决Cholfin先生赔偿公司损失,免除Cholfin夫人的赔偿责任,但是她应当返还由于她丈夫的不当行为而从公司所获得的个人利益。
6 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Supp. Ct.1981).
7 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
1[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第133页。
2[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年6月版,第303页。
3参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第139、152页。
4[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第230页。
1参见李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文,第8页及以下。
2[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,“财产、生产与革命——英文修订版序言(1967年)”,第28页。
1《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第二项和《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条。
2参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页；沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第25页；王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第241-243页。但是,英国和加拿大公司法对此持反对态度,如《英国2006年公司法》第232条第一款(葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第142-143页)和《加拿大商业公司法》第122条第三款(蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页)之规定。
1有关事实董事的判例参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第173-174页。
2参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第104、154页。
3参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
4 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
5参见[加拿大]布莱恩·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年4月版,第102页；葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第171页。
6《日本公司法》第2条对外部董事的定义可资借鉴。参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第56-57页。
1 Rowen v. Le Mars Mut. Ins. Co. of Iowa,282 N.W.2d 639,1979.
2独立董事制度是一个典型的英美公司制度,主要起监督作用：在我国公司治理结构中已经设有监事会或监事专事监督的情况下,引入该制度能否发挥其真正作用尚无定论。参见朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进》,法律出版社2007年4月版。鉴于独立董事制度在我国公司治理结构中的独特性和复杂性,且限于篇幅上的考虑,本文没有就独立董事的注意义务展开论述,笔者拟另文阐述。
3《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第一款规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”《证券公司治理准则(试行)》第76条第六项规定：“独立董事是指与证券公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的外部董事。”
4这类外部董事是公司大股东、高管人员的亲朋好友或熟人,或与他们在经济上存在千丝万缕的联系。参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第48页。
5参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第542-543页；徐明主编：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》,北京大学出版社2007年12月版,第57页。
6《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》征求意见稿原来规定“独立董事至少每年为公司工作15天”(参见徐明主编：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》,北京大学出版社2007年12月版,第57页),其目的亦是要求独立董事必须达到最基本的勤勉程度。
7我国有学者对独立董事的注意义务做了如下类型化：(1)精通规则与文件；(2)行使营业报告书请求权与业务财产调查权；(3)出席董事会；(4)研究议案和文件；(5)经营上的判断；(6)监督业务的执行；(7)进行妥当性的判断；(8)研究竞争交易和自己交易：等等。参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第129-130页。
1参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第56页。
2参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第235-236页。
3参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第203、241页。
4参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第93页。
5 In re A Company No.00996 of 1979 [1980] Ch 138, p.144. See Janet Dine, Company Law (3rd ed), Macmillan Press Ltd., London,1998.
6参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第180页。
7参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第115页。
1 See Cheryl L. Wade, Symposium Enron and Its Aftermath:Corporate Governance Failure and the Managerial Duty of Care,76 St. John's L. Rev.2002. p.770.
2参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第107-108页。
3参见冯果、艾传涛：“控制股东的诚信义务及民事责任制度研究”,载王保树主编：《商事法论集》(第6卷),法律出版社2002年9月版,第65-102页：赵万一、胡军：“公司收购中控股股东的诚信义务研究”,载游劝荣主编：《公司法比较研究》,人民法院出版社2005年4月版,第323-330页；王保树主编：《公司收购：法律与实践》,社会科学文献出版社2005年6月版,第211-263页；王保树主编：《转型中的公司法的现代化》,社会科学文献出版社2006年4月版,第534-546页、第570-580页；汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月版：习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第58-106页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第137-138页；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第58-98页；[美]罗伯特·w.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332页。
5 Donabue v. Rodd Electrotype Co. of Newingland Inc. (136) Mass.578,328 N.E.2d.505 (1975).另参见张民安：《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月版,第274页。
1参见习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第61-96页。
2还有《到境外上市公司章程必备条款》第47条和《证券公司治理准则(试行)》第2条。
3参见[日]前田庸：《公司法入门》,有斐阁第2版,第306页。转引自梁上上：《股份有限公司发起人责任研究》,载王保树：《商事法论集》(第2卷),法律出版社1997年11月版,第511页。
4参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第77页。
5参见蔡如海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第30页
6[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第245页。
1由于只涉及注意义务的判例较少,所以此处主要以信义义务展开论述。
2参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第159-160页。
3 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.基本案情：原告股东主动向被告董事出售所持有的股份。按原告提出的价格完成交易后,原告发现被告同时还与他人协商出售整个公司,且价格更为优惠,但未向原告披露这一信息。后来,出售计划没有完成。原告以被告对公司股东负有信托义务且被告未能履行披露义务为由起诉,要求判决股份转让无效。法院判决被告即公司的董事和原告即公司的股东个人之间不存在信托关系,被告胜诉。法院还认为事先披露此类信息也许正好违背了公司的最佳利益,即可能致使不能达成交易。
4转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第160-161页。笔者认为,就本案而言,即使不从董事对股东是否负有信义义务的角度考虑,原告股东也不可能胜诉。
1 Allen v. Hyatt[1914]30 TLR 444.基本案情：上诉人兼被告Allen等是Lakeside Canning公司董事,正与Dominion公司商谈合并事宜；被上诉人兼原告Hyatt等是公司股东。被告劝诱原告给予被告以票面价值购买其股票的选择权,声称这将有利于谈判。当与Dominion公司达成最终条款时,董事行使选择权并获得相当大的利润。同时,董事们达成一个秘密协议,即向股东隐瞒他们作为董事负有披露相关信息的义务。英国枢密院司法委员会肯定了三个下级法院的观点,即当被告董事从原告股东处获得购买其股票的选择权时,被告实际上就成了原告的代理人；那么,被告就行使这一权利所取得的利润对于原告负有信义义务。因此,被告必须向原告退还利润。该案与Percival v. Wright案正好相反,即被告董事主动劝诱原告股东出售股份。
2 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
3 See D. D. Prentice, "Creditor's Interests and Director's Duties", (1990) 10 Oxford Journal of Legal Studies,265,273.
4参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第160页。
5参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第184-185页。
1 See Harry G. Henn & John R. Alexander, Laws of Corporations, Horn Book Series, West Publishing Co.,1983, p.563; Nigel Savage & Robert Bradgate, Business Law (4th Ed.), Steven & Sons,1979, p.520; Peter G. Xuereb, The Rights of Shareholders, Oxford,1989, p.54-55.另参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第333页。
2参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第428-429页；李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文,第87-89页。
3 Hodges v. New England Screw Co.,1 R.I.312 (R.I.1850).基本案情：原告Hogdes是被告New England Screw (NEC)公司的股东和董事,被告还包括该公司董事。NEC公司由于扩展业务而欠下巨额债务,被告董事决定成立一个新公司Iron,通过购买有关专利并生产新产品来解决困境,且由Iron购进NEC当初为了扩展业务而购买的机器,其价款包括一部分现金和Iron的部分股份。原告开始反对后来同意了这一决定。原告诉称被告董事的决定违反了信托义务和公司章程,没有将从Iron获得的股份在股东中分配,减少了其所持有的股份价值。被告辩称没有分配Iron的股份是为了偿还公司所欠的债务。法院认为被告董事本身就是公司的大股东,与原告股东的利益一致,其决定是有利于公司的明智的商业决策。
4 Oliver v. Oliver,118 Ga.362 (1903).
5 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
6 Gething v. Kilner[1972] 1 ALL ER 1166, [1972] 1 WLR 337.基本案情：T公司为了购买R公司的财产与其达成购买要约,并由R向其股东推荐承诺该要约。后来,R公司金融顾问向董事会指出该要约是不充分的,不应向股东推荐。T公司先向R公司股东发出通知信,未提及金融顾问的报告,只是指出R的董事已不可撤销地接受了购买要约,并建议其他股东也接受。R公司随后向股东发出通知信,指出董事们不同意金融顾问的观点,仍然建议所有股东接受该要约。原告作为R公司股东,向法院申请临时禁令,阻止R公司采取进一步措施推荐该要约,阻止T公司无条件地宣布或意图宣布该要约。Brightman法官认为R公司董事对股东负有诚实和不误导的义务。本案中,R公司董事会没有恶意或近乎恶意地不合理行事,他们认为该要约对股东有利。所以,驳回原告的动议。
7 Coleman v. Myers [1977]2 NZLR 225.
8参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第159页。
9参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第33页。
10参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第16、234页。
1参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
2类似规定还有《上市公司章程指引》第36条。
3关于上市公司独立董事对全体股东负有注意义务可参见《独立董事指导意见》第1条第二款和《上市公司治理准则》第50条。
4参见刘丹：《利益相关者与公司治理法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2005年7月版,第51页。
5参见施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第392页。
6美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第289页。
1 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491.基本案情：公司董事在公司破产后根据一个分期付款购买合同购买了一辆汽车,证据证明该车与公司经营无关,而是为了该董事的一个新企业而购置的,因此,法院作出了不利于该董事的裁定。
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981,432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Credit Lyonnais Bank Nederland, N. V. v. Pathe Communications Corp., No.12150 (Del. Ch.1991).
4 Geyer v. Ingersoll Pulications Co.,621 S.2d 784 (Del. Ch.1992).
5 Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd.,1985-1986,10 ACLR 395.基本案情：Russell Kinsela公司的董事们把公司的资产低价租给自己,并允许承租人以特别优惠的价格购买租赁财产。这一交易曾得到公司股东会的批准,而当时公司财务状况相当恶劣。公司破产后,清算人起诉撤销这一租赁协议,法院支持了原告请求。
6 Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd.,1985-1986,10 ACLR 395.
7 Brady v.Brady [1988] BCLC 20.
8参见张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第135页。
1参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第293页。
2参见左羽译：《特拉华州普通公司法》,法律出版社2001年3月版,第65-66页。
3参见王丽玉：“各国公司负责人对第三人责任之立法与实务发展”,载《辅仁法学》2001年第21期。
4参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第228页。
5引自葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
6 Pennington, Robert R., Penninglon's Company Law (8th ed), Butterworths,2001, p.711.
7参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第214-217页。
8 Thomas Saunders Partnership v. Harvey [1989] 30 ConLR 103.另参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》,朱羿锟等译,法律出版社2005年6月版,第302页。基本案情：原告是建筑师,承揽了装修办公室的工程,其中包括提高入口地板。被告是地板公司分包商的董事,其向原告书面确认地板符合有关规格。事实上,地板不符合要求,原告被判向最终用户赔偿7.5万英镑。因地板公司已清算,原告便要求被告赔偿。原告的诉求得到法院支持,部分理由是被告作为该领域的专家,在出具书面确认时存在疏忽大意。
1参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27页。
2参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第244页。
3参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
4参见房绍坤、王洪平：“公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务”,载《环球法律评论》2005年第4期,第512页。
1张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,“绪论”第1页。
2参见李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第105、107页。
3[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第487页。
4[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第330、337页。
5[英]马克·布劳格：《经济学方法论》,黎明星、陈一民、季勇译,北京大学出版社1990年2月版,第139页。
1参见吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第315页；李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第112-113页；梁迎修：“类型思维及其在法学中的应用——法学方法论的视角”,载《学习与探索》2008年第1期,第107-108页。
2关于类型化思维的重要意义可参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质“——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第119页;[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第339-341页；吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第293页；李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第116-117页；梁迎修：“类型思维及其在法学中的应用——法学方法论的视角”,载《学习与探索》2008年第1期,第108-109页。
3参见刘士国：“类型化与民法解释”,载《法学研究》2006年第6期。
4详见下文第五章第一节第二个问题“立法规定不完善”
1刘士国：“类型化与民法解释”,载《法学研究》2006年第6期,第19页。
2[波兰]米哈乌·费德罗维奇、[西班牙]鲁特·V·阿吉莱拉编：《转型经济和政治环境下的公司治理：制度变革的路径》,罗培新译,北京大学出版社2007年7月版,“译者序”第5页。
1参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第474-476页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第338-339页。
1参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第472页。
2参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,“引论”第20页、第340页。
3米健：“当代德国法学名著总序”,第2页,载[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月第2版。
4参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第476、479页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第331页。
1参见吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第319页。
2 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
3 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第107页。
2 Re Kaytech International Plc [1992] 2 BCLC 351.基本案情：州贸易和工业部长根据《1986年董事失格法》第6条的规定,认定Kaytech International plc公司的三名被告董事Tomas Kaczer、Malcom Potier和John Solly失格。Potier先生辩称他从未被正式任命为董事,尽管他是董事秘书,但是从来都不是事实董事或影子董事。Solly先生虽然签署了任命其为董事的书面同意,但是辩称从未被真正任命为董事；即使有这样的任命,他也不知道。基于这一认识,他从未履行过董事的任何职责。法院认为三名董事从事了下列违法或失职行为：(1)虚假陈述；(2)进入破产清算时继续经营；(3)未能妥善保管公司账册；(4)未能与清算人合作。Per Rimer法官判决Kaczer和Potier失格,但放过了Solly。对此,部长针对Solly和Potier就自己的失格分别提起上诉。上诉法院民事法庭的Robert Walker法官确认了Potier和Solly的董事身份,判决三名董事失格。
3 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
1参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第234-235页。
2 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
3 Re Cardiff Savings Bank [1892] 2 Ch 100.
4 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
5 Robert A. Prentice, Law of Business Oragnization and Securities Regulation, Prentice-Hall Inc.,1994,2nd ed., p.372转引自张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第163页。
6 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103 (N.Y.1918).
7 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
8 Gamble v. Brown,29 F.2d 366 (U.S. App.1928). Also see Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).; Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
3 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
4 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
5 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (111.1917).基本案情：原告Wallach等是银行股东,起诉该银行及其外地董事Billings. Billings住得很远,有3年半未参加董事会会议。原告认为被告履行董事义务存在过失,未能有效监督公司高管,致使总经理盗用银行财产造成损失。被告辩称,银行聘任Billings就是需要其在居住地代表银行与当地金融机构保持联系,而不需要其保持与其他董事的联系；在监督义务的履行上,应区分本地董事和外地董事。初审法院接受被告观点,原告上诉。上诉法院认为,被控的疏忽行为和损失之间没有因果联系；被告是一名外地董事,不能指望他监督银行的日常经营行为,维持原判,原告继续上诉。伊利诺伊州最高法院维持上诉法院的判决。
6 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
7 Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).
1即Harman v. Willbern案和我国三福公司董事会召集纠纷案、扬州华光公司与扬州市路灯管理处股东会会议召集权纠纷案。
2 See Briggs v. Spaulding; Wallach v. Billings; Bowerman v. Hamner; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Francis v. United Jersey Bank.
3参见《公司法》第113条第一款,《上市公司治理准则》第35条,《上市公司章程指引》第121条,《到境外上市公司章程必备条款》第94条第一款,《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第一项,《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条第一项；法国《1967年3月23日关于商事公司的第67-236号法令》第83-1条第一款,参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第453页。
4参见《上市公司治理准则》第35条；《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第一项；《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条第一项。
5参见《公司法》第151条；《上市公司章程指引》第66、73条。
6参见《公司法》第49条第二款、第113条第二款,《上市公司治理准则》第47条,《上市公司章程指引》第122条第一款；《日本公司法》第369条第三款；《韩国商法》第391条之3,参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第87页。
7参见《公司法》第41条、第48条、第110条第二款；《上市公司治理准则》第45条。
8 Harman v. Willbern,374 F. Supp.1149 (U.S. Dist.1974).
9 Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
10参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第251-254页。
11参见江平、李国光主编：《最新公司法案例评析》，人民法院出版社2006年2月版,第362-366页。
1参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第185-186页。
2参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480-481页。
3参见《公司法》第113条第二款；《上市公司治理准则》第38条；《上市公司章程指引》第99条；《到境外上市公司章程必备条款》第94条第二款、第95条。
4证监会《关于印发<上市公司章程指引(2006年修订)>的通知》指出：“《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容,在不违反法律、法规的前提下,上市公司可以根据具体情况,在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容,也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。”这就意味着,一般来说,上市公司要以《上市公司章程指引》所规定的基本内容为基础制定公司章程。但是,有学者对此提出了疑问。其认为,鉴于公司章程的自治规章性质,公司章程原则上只应接受强行性法律规范(法律和行政法规中的强制性规定)的限制,证券市场监管者可通过行政指导手段向公司推荐公司章程样本,但不宜强迫公司必须采纳其推荐的公司章程；对于确有必要记载的强制性条款,可通过立法机关修改《公司法》方式予以明确。从文义解释的角度看,“指引”乃为指导、引导、推荐的同义词,虽具有浓厚的指向性,但不具有强制性。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第97页。
1参见[日]森淳二郎：“董事的监视义务和董事会的监督权限”,载[日]北泽正启、浜田道代主编：《商法的争论问题Ⅰ》,东京有斐阁1993年版,第138-139页。转引自吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
1 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Re Cardiff Savings Bank [1892] 2 Ch 100.
4 Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
5沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第96页。类似规定还有《法国商法典》第225-37条第三款,参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第113页。
6 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第203页。基本案情：公司董事D'Jan在未阅读的情况下签署了一个别人完成的保险计划。保险事故发生后保险人拒绝承担保险责任,理由是保险计划中包含不准确的信息。公司清算人诉称D'Jan存在疏忽。法院认为D'Jan的疏忽尚未达到“重大”程度,判决D向公司赔偿相当于在公司清算时其将得到的分配数额。
7 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
8 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
9 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
1 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103,119 N.E.237 (N.Y.1918).
2 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
3 Also see Barnes v. Andrews; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Allied Freightways v. Cholfin; Escott v. BarChris Construction Corp.; Deal v. Johnson; Francis v. United Jersey Bank.
4 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
5 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
6 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
7 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).基本案情：原告兼上诉人Deal是破产公司的财产托管人,被告兼被上诉人包括公司董事Johnson等、董事兼总经理Rabren和被控为事实董事的股东。原告诉求被告赔偿由于其履行义务过程中的失职行为或违法行为所造成的损失,原告声称被告董事放弃其对公司所负有的义务,将公司经营交给被告总经理,不掌握公司经营状况,最终由于被告总经理的投机交易造成公司损失。初审法院驳回了针对被告董事、股东的起诉和原告要求重新审理的动议,判决被告总经理赔偿损失。上诉法院部份维持、部份推翻了地区法院的判决并发回重审。其中,上诉法院认为被告董事合理信赖了由总经理和独立会计师提供的关于公司交易的报告和陈述;被告董事对于投机交易的经验或知识不足,在没有进行全面审计的情况下不可能发现问题。因此,维持初审法院关于被告董事无需承担责任的判决。
1 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第110页。
3参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第240页。
4参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第111-112页。
1美国律师协会的《公司董事指南》对此做了部分列举,可资参考：(1)公司的业务或各项业务以及各项业务的关键利润驱动力；(2)公司首要的经营、财务和其他计划、战略和目标以及它们和增加股东的价值这一目标有何关联；(3)公司所面临的经济和竞争风险以及公司的实物资产、智力财富和人事所面临的风险；(4)公司持续的财务状况和公司及其重要的业务部门按期的经营效果；(5)与其竞争者相比,公司重要的业务部门的经营绩效；(6)CEO和高级管理层对正直、诚实和道德行为的态度和承诺以及管理层的经营风格是否能够支持和促进这些价值的实现,等等。引自美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第290页。
2有学者结合会计学和法学对上市公司财务报务的法律责任进行了研究,指出Francis v. United Jersey Bank案和Escott v. BarChris Construction Corp案表明,定期审核公司的财务报表是董事基本的注意义务,如果其不能对财务报告进行适当的监督,疏于注意义务,将承担法律责任。参见李明辉：《上市公司财务报告法律责任之研究》,中国财政经济出版社2004年3月版,第105页。
1 Escott v. BarChris Construction Corp.,283 F. Supp.643,2 A.L.R. Fed.86 (U.S. Dist.1968).
2 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.基本案情：原告Barnes诉求被告董事Andrews承担公司经营失败的一般责任。Andrews作为对公司确有真实投资的董事,完全依靠和信赖经理Maynard;尽管有多次机会,但他从不追问并了解公司业务的具体细节,包括直接导致经营失败的某次特定生产情况和其他情况。法院认为,Andrews负有应当知悉公司生产经营状况的义务,而其没有恰当地履行这一义务；但是,笼统地要求被告就经营失败承担一般责任不合理,也没有类似先例：原告未能举证被告的过失是造成公司损失的直接原因,即使能证明上述因果关系,也无法确定到底造成了多少损失。因此,驳回起诉。
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
3 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
4当然,本项注意义务更主要的是要求董事在知悉公司情况的基础上发现公司生产经营中的问题或风险,发现其他高管的不当行为主要属于监督义务的要求。
1 See Hodges v. New England Screw Co.; Spering's Appeal; Bodell v. General Gas & Elec. Corp.; Casey v. Woodruff; Cheff v. Mathes; Warshaw v. Calhoun; Puma v. Marriott; Kamin v. American Express Co.; Pogostin v. Rice; Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.; Shaper v. Bryan.以及福冈县鱼市场股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页)；太阳投资顾问股份有限公司——AIC案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页)；CEMEDINE股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第183-184页)；中京银行股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第185-186页)；中部电力事件(参见黄百立：《董事注意义务之研究—以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第152页)；有限公司财产损害纠纷案(参见马其家主编：《公司法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年11月版,第215-220页)。
2 See Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd.; Baker v. Mutual Loan & Investment Co.; Lutz v. Boas; Smith v. Van Gorkom; Fitzpatrick v. Federal Deposit Ins. Corp.; Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.; Brane v. Roth; Cede & Co. v. Technicolor, Inc.; Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc.; In re Nat'l Auto Credit S'Holders Litig.; Continuing Creditor's Comm. of Star Telecomms. Inc. v. Edgecomb; Gray v. Barnett; Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc以及熊谷组股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页)；兰生股份琼胶巨额损失案(参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页)。
3 See Re Produce Marketing Consortium (No.2); Re Kaytech International Plc; Percy v. Millaudon; Selheimer v. Manganese Corp.; Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.; In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.; Wasserman v. Halperin; Ryan v. Lyondell Chem. Co以及SUNRISE股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第186-187页)。
4 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
5 Ryan v. Lyondell Chem. Co.,2008 Del. Ch. LEXIS 125.
6 Bayer v. Beran,49 N.Y.S.2d 2 (Sup. Ct.1944).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第366-377页。
7 Lewis v. S.L.& E., Inc.,629 F.2d 764 (2d Cir.1960).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第377-388页。
8 Aronoff v. Albanese,85 A.D.2d3,446 N.Y.S.2d 368 (N.Y.1982).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第32-35页。
1 Miller v. American Telephone & Telegraph Co.,507 F.2d 759 (U.S. App.1974).基本案情：原告兼上诉人Miller是被告兼被上诉人American Telephone & Telegraph Co. (AT & T)的小股东,被告还包括该公司的董事和高级职员。AT&T怠于催收民主党全国委员会对其欠下的150万美元债务。原告声称被告董事在催收债务上存在懈怠和疏忽,而且这一行为使得AT&T违反了关于公司不得向竞选捐款的联邦法律,要求被告实现债务并赔偿损失。初审法院驳回起诉,上诉法院撤销了初审判决,裁定如果董事事实上的确违反了联邦法律或者公共政策,即使该行为基于公司利益,也不能受到商业判断规则的保护,应当承担责任。
2在In re RJR Nabisco, Inc. Shareholder Litig.[1989 WL 7036 (Del. Ch.1989).]案中,法官曾指出：“贪婪并不是唯一使人类偏离正轨的情绪；仇恨、情欲、忌妒、报复,或……耻辱或傲慢,都有可能达到这样的效果。实际上,任何人类的情绪都有可能导致董事将其个人利益、偏好抑或欲望置于公司整体利益之上。”
3 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968),95 Ⅲ. App.2d 173.(1968).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第22-24页。基本案情：原告Shlensky是棒球公司小股东；个人被告均为公司董事,主要被告Wrigley是公司总裁和大股东。原告诉称,与联赛其他球队相比,由于董事没有在球队主场安装电灯并拒绝组织夜间比赛,影响了观众人数进而减少了公司收入,损害了原告利益;且被告Wrigley如此行为的原因不是基于公司利益,而是其个人认为棒球比赛是一种“白天的运动”；其他董事认为夜间比赛会破坏周围环境,支持Wrigley的意见。初审法院驳回起诉,认为即使原告声称的事实是正确的,其诉求不是任何法律认可的一种可诉利益。上诉法院认为,公司董事根据自己的判断采取与其他公司不同的经营策略,即使不能赢利或亏损,也不能说明董事们存在疏忽或过失；因此,维持初审裁决。
4 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36(1947).基本案情：原告兼上诉人Zahn是Axton-Fisher Tobacco Company(AFT)的股东,被告兼被上诉人Transamerica Corporation(T)是AFT公司的控股股东。AFT公司董事会多数成员是T公司的高级职员或代理人。在T公司成为AFT公司的控股股东后,AFT公司的主要资产大幅升值。AFT公司董事会在T公司的控制下,通过了赎回A股的决议,T公司在随后进行的AFT公司清算中获得了巨大收益。在这一过程中,T公司及AFT公司董事会对其他股东隐瞒了公司主要资产大幅升值的事实以及赎回A股后将进行清算的意图。如果被告向其他股东披露了上述信息,A股股东就会选择将其所持有的A股转换成B股,从而分享资产升值的收益。原告向特拉华州联邦地区法院起诉,诉称AFT公司董事会必须对所有股东一视同仁,但其所通过的赎回A股的决议明显偏向B股股东,使得原A股股东不能分享AFT公司清算所带来的巨大收益。因此,请求法院判决被告赔偿损失。经审理,联邦地区法院做出了对被告有利的判决。原告向联邦第三巡回上诉法院上诉,上诉法院裁定撤销原判。
5 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
2 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996). p.25.
3 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
4 Cede & Co. v. Technicolor, Inc.,634 A.2d 345 (Del.1993).另参见朱伟一：《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年10月版,第113-128页。基本案情：原告兼上诉人Cede公司及其子公司Cinerama,被告兼被上诉人包括Technicolor公司及其董事,原告Cinerama还是被告公司的股东。MAF公司意图收购Technicolor公司,与其进行了一系列谈判。对此,Technicolor公司的董事有的了解情况,有的不太了解。在公司CEO兼董事会主席Kamerman推动下,Tehcnicolor公司董事会批准了最终的兼并计划。原告诉称被告董事违反了注意义务,要求赔偿损失。初审法院认为被告董事违反了注意义务但无需承担责任,因为原告未能证明董事的义务违反与损失之间的因果关系。原告上诉,上诉法院认为,被告董事在没有合理掌握有关情况的基础上过于匆忙地做出决定,违反了注意义务；股东无需证明董事违反注意义务与公司损失之间存在因果关系。因此,撤销原判,发回重审。
5 Shaper v. Bryan,864 N.E.2d 876 (111. App.2007)该案中法院适用了商业判断规则。
6福井地方法院2003年2月12日判决,载《判例时报》第1814号,第151页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页。
1参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第293页。
2 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).基本案情：银行总经理和出纳利用职务之便挪用银行资金,原告兼上诉人银行股东Percy等起诉被告兼被上诉人银行董事Millaudon等违反注意义务。初审法院判决被告胜诉,无须担责；但上诉审法院撤销判决,发回重审。在被控的七项行为中,第五项行为是被告董事就银行出纳所拥有的银行债券做出了不利于银行的决议。在做出该决议之前,被告组织了一个委员会调查银行资金状况,得知银行出纳存在欺诈行为并掌握了充分的证据。此外,其中一位董事Jean Lanna还是该出纳的保证人(违反了忠实义务)。被告董事在明知会造成银行经营困难的情况下,仍然做出不利于公司的决议。上诉法院认为被告董事存在重大过失,违反了注意义务；但对于被指控的其他行为,除非其过失达到重大的程度,否则无需担责。
3 Selheimer v. Manganese Corp.,224 A.2d 634 (Pa.1966).
4 Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.,781 F.2d 264 (U.S. App.1986).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第201-234页。基本案情：原告兼上诉人Hanson Turst Plc等(Hanson)企图通过公开收购要约收购SCM公司,SCM公司与Merrill Lynch公司联合采取反收购措施。被告兼被上诉人包括ML SCM Acquisition Inc.(ML)等公司及其董事和有关人员,其中,ML公司是Merrill公司的“借壳公司”。在收购和防御的过程中,SCM公司与Merrill公司约定了一项不可撤销的选择权,即当Hanson公司获得了超过一定比例的SCM公司的股份时,Merrill公司将有权以约定价格分别收购SCM公司两个利润最大的部门。原告Hanson公司在纽约南区联邦地区法院提出动议,要求法院颁布初步禁令,禁止被告进行或者试图进行购买SCM公司资产的交易。初审法院否决了原告的动议,他们认为,被告SCM公司董事会关于锁定选择权的决定受到商业判断规则的保护。原告上诉,上诉法院认为SCM公司的董事们对于在反收购措施中至关重要的“锁定选择权”的决定只是依赖于投资顾问的意见,在时间充裕的情况下没有进一步地分析、讨论和调查；事实表明,投资顾问远远低估了选择权的价值,而如果董事们进行了调查的话就会发现这一点。所以,被告董事在只掌握极少量信息的基础上过于迅速地作出上述决定,违反了谨慎注意义务,不符合商业判断规则。因此,推翻原判,要求迅速颁布初步禁令,并根据上诉法院的判决意见重审。
1 Re Produce Marketing Consortium (No.2) [1989] BCLC 520.另参见丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,第430-434页。基本案情：David和Murphy是PMC公司董事,他们在应该已经知晓公司不能避免破产清算且公司审计师已经提醒他们将会为继续经营而发生的无法偿还的债务承担欺诈责任的情形下,继续经营公司的水果进口生意,扩大了公司损失。Knox法官依据《英国1986年破产法》第214条的规定判决两位董事承担责任。
2 Re Kaytech International Plc [1992] 2 BCLC 351.
3 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
4 Ryan v. Lyondell Chem. Co.,2008 Del. Ch. LEXIS 125.
5葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
6 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
1 美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第155-156页。
1 美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第189页。
2参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第288页。
3 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1 Norman v. Theodore Goddard [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第202-203页。基本案情：英国公司LBI所有已发行股份属于信托财产,受托人是TG公司的一位合伙人。信托由TG公司另一位合伙人——税务和信托专家B管理。LBI公司的董事Q是不懂公司法和离岸金融业务的特许鉴定人。B向Q建议,应当将LBI的大量现金离岸授予G公司以避税,并就该业务做出保证。实际上,B控制着G公司,并盗取了LBI向G公司支付的款项。信托终身受益人起诉要求TG公司归还被盗取的款项。TG公司则要求Q分担责任,因为其违反了作为LBI董事所应当遵循的注意义务。法院判决Q没有违反注意义务,因为董事有权信任负有职责的人员,直到有理由不信任他们为止。
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
4 Re Barings Plc and others (No 5) [2000] 1 BCLC 523, p.535.
5 Brane v. Roth,590 N.E.589 (Ind. App.1992).
1 Baker v. Mutual Loan & Investment Co.,50 S. E.2d 692 (S.C.1948).
2 AWA Ltd. v. Daniels (1992) 7 A.C.S.R.759.另参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第128页。基本案情：AWA有限公司是一个具有悠久历史的大型公司,主营进出口电子产品。从1985年末开始,AWA公司涉足外汇业务,任命刚到公司实习会计的Koval为负责外汇业务(交易和清算)的经理,之前他从未接触过外汇业务。Koval向金融部经理Mileham和Gibson报告工作,两人都是会计师,但后者没有处理过外汇业务；Gibson则向董事长兼总经理Hooke汇报外汇交易的情况,Hooke和其他五名非执行董事组成AWA公司的董事会。Koval进行了大量的外汇投机交易,并通过贷款等手段隐瞒损失。结果,至1987年6月,Koval的行为给公司造成近5000万澳元的损失。法院判决董事长兼总经理Hooke应当承担过失责任,因为他没有采取适当的措施指导和监督公司的管理。但是,非执行董事不需要像执行董事那样随时了解公司的事务,不构成过失。
3 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
4如《证券法》第131条第一款；《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第2条第三、四项；《证券公司治理准则(试行)》第27条、第39条第二款(独立董事)。
1董事的承诺并非简单的同意,美国律师协会制订的《公司董事指南》指出,一个人要考虑要求其加入董事会的邀请应当对公司和董事会两者进行研究,并了解为什么他或她会被邀请加入董事会。董事侯选人应当仔细考虑关于高级管理层和董事会现任董事的能力和正直诚实方面的声誉,同时考虑他或她自己监督并为企业增加价值的能力。参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第306-307页。
2[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161页。
1葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第106页。
2参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第290页。
3 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
4 Thomas Saunders Partnership v. Harvey [1989] 30 ConLR 103.
5 Gething v. Kilner[1972] 1 All ER 1166, [1972] 1 WLR 337.
1 See Re Kaytech International Plc; Escott v. BarChris Construction Corp.;Gall v. Exxon以及大和银行巨额损失案(参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页)。由于本文对英美判例的搜集主要集中于公司法领域,所以相对而言,主要发生于证券法领域的虚假陈述判例数量不多,但是现实中这类判例数量不少。更多的虚假陈述判例可参见朱伟一：《美国证券法判例解析》,中国法制出版社2002年7月版；唐丽子编著：《美国证券法》(英文版),对外经济贸易大学出版社2005年1月版；马其家主编：《英国及欧盟证券法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年5月版；姚骏华编译：《美国证券法——英美法经典判例选读》,中国民主法制出版社2006年8月版；马其家主编：《美国证券法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2007年9月版。
2 Re a Company [1983] BCLC 382.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第185-186页。基本案情：针对C公司存在两个收购要约,其中价格较低的要约发自C公司董事成立的N公司(以下简称N要约)并附有条件。C公司董事会主席向股东发出通知信,声称价格较高的要约(以下简称H要约)将不被持有公司股份的董事接受,督促股东接受N要约；并指出H要约基于公司章程的特殊规定不会成功。原告主张,被告董事未向股东推荐接受H要约,并且没有表明他们有权修改公司章程以使H要约符合其要求,因此违反了对公司负有的义务,导致原告受到《英国1985年公司法》第459条所规定的不公正地歧视。被告辩解,原告的主张缺乏合理的诉因。法院认为,当董事行使其股东权利接受N要约时,没有义务建议其他股东接受H要约。但是,当董事向股东介绍两个要约时,必须提供足够的信息和建议并且要避免不误导,以保证股东在信息充分的基础上做出决定。根据本案事实,董事会主席的通知信可以证明存在误导,致使原告受到不公正歧视,剥夺了他们接受H要约的机会。因此,驳回被告的辩解。Also see Thomas Saunders Partnership v. Harvey[1989] 30 ConLR 103;Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
3 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36(1947).
4 Kaye v. Groydon Tramways Co. [1898] 1 Ch 358.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第225页。基本案情：两个公司签订出售公司财产的临时协议,买方公司除了向卖方公司支付公司财产的对价外,再额外向卖方公司的董事支付一笔数额不小的款项,作为他们失去董事职务的补偿,条件是卖方公司的股东采纳出售协议。在召开股东会的通知上,只涉及出售公司财产的事宜,未谈到对公司董事的补偿条款。法院判决,补偿董事的条款并未使得该协议越权,但是由于股东会通知上没有涉及该条款,因此没有公正地披露召开股东会的目的,违反了《英国1845年公司法》第71条的规定。
5 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
1 Baillie v. Oriental Telephone and Electric Co., Ltd. [1915]1 Ch 503.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第225-226页。基本案情：原告Baillie是被告Oriental Telephone and Electric Co., Ltd.(OTE)的股东,被告还包括该公司董事。原告诉称,被告董事在召集临时股东会议的通知中,没有充分向股东披露要求他们表决事项的重要事实(关于董事自己取得报酬),要求法院禁止公司和董事执行已经通过的决议。上诉法院认为,在临时股东会议上通过的决议无效,对公司没有约束力。
2 Also see McConnel v Wright; Hoole v. Speak; Allen v. Hyatt; Zahn v. Transamerica Corporation.
3参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第296页。
4参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第120-121页。
5参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第110-111页。
6参见中国证券监督管理委员会稽查—局编：《证券期货稽查典型案例分析》(1993年-2000年卷)、(2001年卷),第一章“虚假信息披露案”,首都经济贸易大学出版社2004年1月版;以及证监会网站所公布的行政处罚决定。
7王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第217页。
8类似规定还有《上市公司章程指引》第28条第二款。
1类似规定还有《上市公司章程指引》第98条第一款第四项。
2鉴于目前已有大量论著涉及信息披露或虚假陈述,此处只做简要分析。
3值得讨论的是Thomas Saunders Partnership v. Harvey案。该案中,法官判决被告董事向公司的用户承担基于疏忽大意而产生的赔偿责任,即“误导”的对象是第三人而不是公司股东,被告董事的疏忽大意是侵权责任的构成要件。实际上,该案存在着被告董事所在公司已经清算的特殊情形。一般来说,作为原告的用户应当起诉公司；公司在承担赔偿责任后,再由公司或其股东起诉被告董事承担疏忽大意的责任,此时,被告董事对公司或股东承担的是违反注意义务的责任。
4 See Percival v. Wright; Gething v. Kilner; Re a Company; Zahn v. Transamerica Corporation;Escott v. BarChris Constructin Corp.
1 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).基本案情：公益公司向董事提供了无担保贷款,法院认为公司董事对该行为之程序没有尽到监督职责,具有重大过失,须对公司造成之损失负责。
2 Percy v. Millaudon,8 Mart. (n.s.) 68 (La.1829).
See Dovey v. Cory; Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.; Norman v. Theodore Goddard; Equitable Life Assurance Society v. Bowley; Barnes v. Andrews; Martin v. Hardy; Hathaway v. Huntley; Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.; Deal v. Johnson; Hoye v. Meek; Brane v. Roth.
4 Dovey v. Cory [1901] AC 477.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第205页。基本案情：股份银行公司的一位董事由于合理信赖了董事长和总经理的判断、信息和建议而同意了从资本中提取红利并提供不正当担保。他被误导了,但他没有理由怀疑董事长和总经理的诚实、技能和能力。法院判决其没有过失,不用在公司清算中承担责任。
5 Norman v. Theodore Goddard, [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.
6 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
7 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
8 Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).
9 Re Barings Plc and others (No 5) [2000] 1 BCLC 523, p.535.
1 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
2 Brane v. Roth,590 N.E.589 (Ind. App.1992). Also see Barnes v. Andrews; Norman v. Theodore Goddard.
3 Equitable Life Assurance Society v. Bowley [2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180.
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第292页。
6参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101-102页。《公司治理原则：分析与建议》对“他人”的表述是：董事、高级主管、职员、专家、其他个人以及董事会的专门委员会。参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
7据笔者观察,凡涉及需要建立内部信息监控系统的案例都发生在大型公司中,如Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co案中的Allis-Chalmers Manufacturing公司有31000多名员工、24家工厂和145个营业部(参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第95页),还有In re Caremark International Inc. Derivative Litigation案中的Caremark国际公司(被处以2.5亿美元的罚款)、Stone v. Ritter案中的AmSouth公司以及日本大和银行巨额损失案中的大和银行都是大型或跨国公司。
8 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).基本案情：原告兼上诉人Graham等是被告兼被上诉人Allis-Chalmers Manufacturing (ACM)公司的股东,被告还包括该公司董事和四名雇员。ACM公司因其雇员违法经营遭到处罚而受到损失。原告诉称,被告董事知道雇员的违法行为或者知道会引起他们警觉的事实,但法院推翻了这一指控。原告转而诉称,被告在履行其积极监督和管理公司事务的普通法义务上存在一般疏忽,要求被告董事承担未能采取行为及时知悉并防止雇员违法行为的责任。初审法院判决被告董事对公司损失不负责任,上诉法院维持初审判决。法院认为,董事有义务运用相似情形下普通审慎的人所具有的注意程度管理公司事务。但是,董事有权信赖雇员的诚实和正直,直至发生引起他们怀疑的事情；如无可疑事由,董事并无义务建立一套监控系统以发现公司内部的不法行为。
9 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第341-359页。基本案情：原告是Caremark公司的股东,被告是该公司董事。Caremark公司由于其雇员行为违反联邦法律而支付了巨额罚金和赔偿,原告诉称被告董事因疏于监督而违反了注意义务。特拉华州衡平法院认为,没有充分的证据证明被告持续地监督不力；相反,公司建立信息报告系统的行为似乎表明被告董事诚信地做出了努力。因此,被告董事没有因监督不力而违反注意义务。
1 Stone v. Ritter,911 A.2d 362 (Del.2006).
2大阪地方法院2000年9月20日判决,载《判例时报》第1721号,第3页。转引自严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
3参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第212页。
4《日本公司法施行规则》第98、100条将所谓法务省令之确保公司业务执行合理之组织具体化为：(1)保存及管理董事执行职务相关资讯之组织；(2)风险管理相关规定及组织；(3)确保董事执行职务有效率进行之组织；(4)确保员工执行职务遵从法令及章程之规定之组织；(5)确保该股份有限公司之母公司及子公司所组成之集团执行业务适当正确之组织。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第185-186页。
5关于此义务的具体论述可参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第187-189页。
6参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159-160页、第187-194页。
7 See Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.; Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing; Briggs v. Spaulding; Wallach v. Billings; Bowerman v. Hamner; Barnes v. Andrews; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Deal v. Johnson; Francis v. United Jersey Bank.
1 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
2 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (Ill.1917).
3 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
4 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
5 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
6 Dovey v. Cory [1901] AC 477. Also see Martin v. Hardy,232 N.W.197,1930.
7 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
8参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101-102页。
9参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159-160页。
10参见左羽译：《特拉华州普通公司法》,法律出版社2001年3月版,第33页。
1参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第113页注[107]。
2参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第111页；美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第187页。
4参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第41页。该款规定强调董事会应当“设置监督体系,以使危害公司存续的发展及早得以辨识”。
5参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第216页。
6参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第87页。
7参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第181页。
8参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第481页。
9参见[日]森淳二郎：“董事的善管注意义务与忠实义务”,载[日]北泽正启、浜田道代主编：《商法的争论问题Ⅰ》,东京有斐阁1993年版,第136-137页。转引自吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
1参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第308-310页。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第181页；[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第481页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第308页。
4[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
1朱伟一：《美国经典案例解析》,上海三联书店2007年11月版,第361页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第176-177页。
1参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161页。基本案情：一家保险公司的董事A获悉,在某一私人建筑工程中,本公司的董事会主席和监事会主席牺牲公司的利益并从中牟取个人利益。开始,他保持沉默,后来他将此事告知了在联邦保险监督局工作的官员。该官员要求公司提交一份报告。在随即召开的监事会会议上该董事依然保持沉默。联邦最高法院认为,该董事仅仅向监督机关而没有向监事会报告,这是违反其本身承担的义务的行为；由于其辩解涉及董事会主席和监事会主席,这让他处于十分尴尬的境地,这一理由不能成立。
2参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第214页。
3 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
4 Mutual Life Insurance Co. of New York v. The Rank Organisation Ltd. [1985] BCLC 11.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第187-188页。
1葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第622页。
2杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第23页。
3陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第81页。
4刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第100页。
1 See Hathaway v. Huntley; Allied Freightways v. Cholfin;Francis v. United Jersey Bank.
2 如 Re Cardiff Savings Bank案、Re Kaytech International Plc案和我国的陆家豪案。
3 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (111.1917).
4 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
5以及美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第169-170页,例证4和例证5。
6参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页；美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第293、303页。
7罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第102页。
8参见[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会》,冯学东等译,安景文审校,机械工业出版社2005年9月版,第21页。
1 See Godbold v. Branch Bank; Hodges v. New England Screw Co.; Spering's Appeal; Roth v. Robertson; Abrams v. Allen; Baker v. Mutual Loan & Investment Co.; Moore v. Keystone Macaroni Mfg. Co.; Adams v. Smith; Miller v. American Telephone & Telegraph Co.; Gall v. Exxon; Auerbach v. Bennett; Zapata Corp. v. Maldonado;Meyers v. Moody; Gray v. Barnett以及八嶓制铁政治献金股东派生诉讼案；横河公司发行新股股东派生诉讼案；野村证券股东派生诉讼案；日本航空电子工业股东派生诉讼案；东京都观光汽船股东派生诉讼案；大和银行巨额损失案：明达玩具公司侵犯伟发服装公司商标权案；兰生股份琼胶巨额损失案。
2 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala. Supp.1847).
3 Hodges v. New England Screw Co.,1 R.I.312 (R.I.1850), reh'granted,3 R. I.9 (1853).
4 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).基本案情：原告兼上诉人Spering是NSIT保险信托公司债权人的受托人,被告兼被上诉人是该公司不同时期的董事。NSIT公司破产后,原告提起诉讼,诉称在NSIT公司存续期间,被告实施了多项违法违规行为,如未缴纳出资、向公司借款而不归还、浪费公司财产、从事非法投资、合法的投资不能营利、为显示利润而虚估资产、公司账簿登记混乱等；被告董事在各自的任期内或者参与了欺诈性的公司经营行为,或者疏忽大意地纵容甚至鼓励实施这些行为,要求他们赔偿损失。初审法院判决被告胜诉,原告上诉。上诉法院宾夕法尼亚州最高法院认为,被告董事没有从事任何欺诈行为,其经营行为都是建立在法律建议基础之上的。尽管被告董事实施了某些错误的决策,但是董事在权限范围内基于诚实而为的决定,即使该商业判断是如此错误而几近于荒谬和可笑,也不应使董事负责；特别是这些行为是根据法律顾问的指导做出的。因此,维持原判。
1 Roth v. Robertson,64 Misc.343; 118 N. Y. S.351 (N.Y. Misc.1909).该案情形与上述三个判例存在相似之处,即被告董事不知晓其行为违反了法律法规,或非故意地实施了违法违规行为。虽然被告董事知道公司于周日经营娱乐业务违反了州法,但是本案的诉因是被告董事为了使第三人保持沉默而支付金钱。从被告董事的抗辩来看,其认为该支出是基于公司的利益,并无违法之虞。
2 Dennis J. Block et Al., The Business Judgment Rule:Fiduciary Duties of Corporate Directors,126 (5th ed.) 1998, p.91-92.
3 Abrams v. Allen,297 N.Y.52,74 N.E.2d 305 (N.Y.1947).基本案情：原告兼被上诉人Abrams是被告公司的股东,被告还包括该公司董事Allen等。原告起诉,声称被告董事分解并移除公司设备以及故意缩减生产的行为造成公司巨额损失；而且,这些行为不是基于任何法律的原因,而只是为了打压和惩罚公司雇员。初审法院否决了被告提出的驳回原告起诉的动议,被告上诉。上诉法院适用商业判断规则,认为原告主张的事实不足以构成一个诉因,推翻初审法院的命令,即驳回原告起诉。最高法院认为驳回原告起诉是不恰当的,因为原告所主张的事实如果能够证明的话,可以成为诉称被告董事违反其义务的诉因。根据本案情节,被告董事可能会由于缺乏必要的注意、浪费公司财产、滥用或故意变换公司货物以及利用公司财产从事非法的或不道德的行为,而对所造成的公司损失承担责任。因此,最高法院推翻上诉法院的判决。
4[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第336页。
5 Baker v. Mutual Loan & Investment Co.,50 S. E.2d 692 (S.C.1948).
6 Miller v. American Telephone & Telegraph Co.,507 F.2d 759 (U.S. App.1974).在该案中,联邦第三巡回上诉法院对董事遵守法律法规的注意义务与商业判断规则的关系做出如下解说：“如果原告在诉状里仅指控董事未主张公司的要求,适用合理商业判断规则就能支持地区法院做出的股东不能攻击董事决策的判决……但是,当不去回收对公司的欠债这一决定本身就会被指控是一项非法行为而应适用不同的规则……(我们)确信,如同原告所指控的那样,商业判断规则不能使被告董事在确实违反了18 U.S.C.§610(禁止公司向竞选捐献)的情形下免予承担责任。”
1美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第64页
2 Gall v. Exxon,418 F. Supp.508 (U.S. Dist.1976).
3 Auerbach v. Bennett,47 N. Y.2d 619; 393 N. E.2d 994; 419 N. Y. S.2d 920; (N. Y.1979).基本案情：被上诉人兼原告Elias Auerbach等是GTE公司股东,上诉人兼被告Wiliam F. Bennett等是该公司董事。原告以被告对国外政治家及公务员行贿为理由,诉求被告对公司承担损害赔偿责任。公司董事会根据股东的提诉请求,由事件发生后才进入董事会的三名无利害关系的外部董事组成特别诉讼委员会进行调查。经过六个月的详细调查,特别诉讼委员会做出该派生诉讼不符合公司最佳利益并应当终止的决定。原告Auerbach就该决定向法院起诉,被告则提出以简易判决驳回起诉的动议。初审法院批准了被告的动议,但中间法院推翻了该判决。纽约州最高法院认为特别诉讼委员会的该项决定在符合一定条件时也可以看作是一项商业判断,应适用商业判断规则,从而推翻中间法院的判决,支持了该特别诉讼委员会的决定。
4其原因或许在于,该特别诉讼委员会由三名与被控违法行为完全无关的外部董事组成,且获得了董事会的全部授权,得以展开独立而详细的调查；以及,法院认为,成立特别诉讼委员会展开调查正是董事履行其注意义务的表现,而且,原告股东未能就其质疑特别诉讼委员会的善意、独立性和合理调查提供有力的证据,所以,该委员会的决定不属于司法审查的范畴。
5 Zapata Corp. v. Maldonado,430 A.2d 779 (Del.1981).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第259-267页。基本案情：原告兼被上诉人Maldonado是被告兼上诉人Zapata公司的股东,被告还包括该公司若干高级职员和董事。原告起诉指控被告董事在给董事提供股票期权时,不正当地提前时间,不仅违背信义义务,也违反了《联邦证券交易法》的规定。后来,有四名被告董事离开董事会。随后,董事会设立由两名新加入的外部董事组成的特别诉讼调查委员会对该诉讼进行调查。委员会调查后决定,应立即终止所有诉讼,因为其不符合公司最大利益。公司据此向法院提出要求终止诉讼或进行简易判决的可选择性动议。特拉华州衡平法院否决这一动议,被告公司提起中间上诉。特拉华州最高法院撤销衡平法院的中间指令,将案件发回并依据其意见重审。
6“结构性偏见”是指在董事会里,即使是新当选的、与争议事务完全无关且具独立性的外部董事,亦会注意不与同事们发生冲突,因此难免偏袒他们。具体论述可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第213-226页。
1即不仅对特别诉讼委员会的决定进行独立性、善意和合理调查等程序上的审查,还要对其合理性进行实体上的审查。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。
3日本最高法院第三小法庭1976年3月23日判决。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第112-116页。
4参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。基本案情：野村证券公司董事为了维持与重要顾客的交易关系,填补了其损失,违反有关法令。公司股东起诉认为被告董事的行为违反法令且同时违反善管注意义务,要求损害赔偿。一审东京地方法院认为,被告董事对于作为商业判断前提的事实认识没有不注意之错误,同时在意思决定过程中无明显不合理,其决策属于商业判断,没有违反善管注意义务。二审东京高等法院和三审日本最高法院认为被告董事的行为没有违反证券交易法,虽然违反了公平交易法,但不属于公司法上违反法令的行为,没有对公司造成损害；被告的行为作为一种商业判断,没有超出其裁量范围,不是违反善管注意义务的违法行为,判决被告胜诉。
5参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第12、157页。该学者指出：“日本的公司控制董事行为的结构尚不健全,也未充分发挥其机能,所以,暂时不能轻易导入该原则。假如导入该原则,也不能象本案例,即在董事违反法令时,也采用经营判断原则,来保护董事是难以想像的”。
6东京地方法院1996年6月20日判决,载《金融商事判例》第1000号,第39页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
7大阪地方法院2000年9月20日判决,载《判例时报》第1721号,第3页。参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
1 Moore v. Keystone Macaroni Mfg. Co.,87 A.2d 295 (Pa.1952).
2 Adams v. Smith,153 So.2d 221 (Ala.1963).
3参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。
4东京高等法院1996年12月11日判决,载《资料版商事法务》第161号,第161页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第187-188页。
5参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页。
6参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
7参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第64页
8参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
9参见齐树洁、陈文清：“德国公司治理改革的新动向”,载《福建政法管理干部学院学报》2003年第3期,第2页。
10参见费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年11月版,第492页。
11参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页。
1类似规定还有《法国民法典》第1850条、《法国商法典》第223-22条。参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27、81、234页。
2参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
3参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42-43页。
4类似规定还有《证券公司治理准则(试行)》第35条第一款；《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.4条；《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条；《中央企业资产损失责任追究暂行办法》第3条。
5德国法儒拉伦茨指出,法秩序或法规范(Rechtsordnung)不是由法条(Rechtssatz)组成,而是由规整或法律规定(Regelung)组成。几乎没有一个法条能够单独地发挥规范功能,往往是若干个法条组合成法律规定才能发挥作用。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第144页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第106-107页；龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第37页。之所以说其不完整,是因为在义务和责任之间缺乏判断标准的衔接。
6所谓“不完全法条”主要指那些不具备法律效果之规定的条文,或不具备一个法律规定的基本要素的条文。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第128页；龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第42页。
7参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
8参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第108页。
9类似规定还有《上市公司章程指引》第97条第一款第四、五项。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页;周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页。
2参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第357页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页。
3参见张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
4《公司法》第5条又规定了公司从事经营活动必须遵守法律和行政法规。
5 以及横河公司发行新股股东派生诉讼案；野村证券股东派生诉讼案；东京都观光汽船股东派生诉讼案；明达玩具公司侵犯伟发服装公司商标权案(参见陈国辉主编：《公司法案例与评析》,中山大学出版社2005年11月版,第283-289页)。
6 Also see Gall v. Exxon;Zapata Corp. v. Maldonado.
7 Also see Meyers v. Moody.以及日本航空电子工业股东派生诉讼案；大和银行巨额损失案；兰生股份琼胶巨额损失案。
1类似规定还有《上市公司治理准则》第38条。
2参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
1该款规定为：“在下列情形下,实施该行为的董事,……在第4项及第5项中就公司蒙受的损害额,对公司连带承担清偿或赔偿的责任：……5.实施违反法令或者章程的行为时。”引自吴建斌主编：《日本公司法规范》,法律出版社2003年6月版,第106-107页。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第108页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
4参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。
5对此,美国法律研究院的观点值得借鉴。该研究院的报告指出：“适用上,在一项因涉及违反法律而违背注意义务的诉讼中获胜,原告必须证明违反两项义务的行为：其一,原告必须证明公司违反了法律；其二,原告必须证明董事被告或高级主管就违反事项未能遵循§4.01的标准。”引自美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),.楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第]73页。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第357页；周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
1 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
2 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968),95 Ⅲ. App.2d 173. (1968).
3 Also see Aronson v. Lewis; In re Walt Disney Co. Derivative Litigation; Official Comm. of Bond Holders of Metricom, Inc. v. Derrickson.
4详细论述可参见汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月版；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第437-499页,第八章“控股股东的信托责任”。
5 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
6 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).基本案情：原告是Disney公司的股东,被告是公司CEO兼董事Esiner等15名董事。在选聘和解雇公司董事长同时也是Esiner好友Ovitz的过程中,Disney公司根据雇佣合同付出了巨额解约费。原告以被告违反信义义务和浪费公司财产为由,在特拉华州衡平法院提起派生诉讼。衡平法院以证据不足为由驳回起诉,原告上诉,特拉华州最高法院维持原判。
1参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。类似要求还有《OECD公司治理原则》第一部分第五项“董事会的责任”目下,规定“董事会应能独立于经营者之外,并能独立对公司事务作出客观的判断”;以及《公司董事指南》“结论”部分,要求“董事必须对公司的总体利益作出独立的判断”。
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第45-46页。
3类似规定还有《上市公司治理准则》第50条。
4如果,控制人具有董事的身份,那么这类案例还涉及违反忠实义务。
1 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
2参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第94页。
3 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
4 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).
1 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).
2 Continuing Creditors' Comm. of Star Telecomms. Inc. v. Edgecomb,385 F. Supp.2d 449 (U.S. Dist.2004).
3 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.基本案情：原告Foss等是公司股东,被告Harbotle等是公司董事和发起人。原告起诉被告滥用、浪费公司财产：他们事先取得公司拟购买的土地,然后,代表公司从自己手中获得该土地；被告以公司名义用公司的土地抵押贷款,并且将之用来支付他们出售给公司的土地价款。原告要求法院宣告此种抵押无效,责令被告就该抵押贷款取得的利益对公司承担说明责任,并指令公司接管人恢复公司财产。法官拒绝了原告诉求,认为在公司普通大会能够批准董事会的行动时,公司成员不应被允许提起诉讼,因为其可能使公司大多数股东的愿望无效。原告没有资格起诉,唯一有权起诉的是公司本身。
4 Patrick v. Allen,355 F. Supp.2d 704 (S.D.N.Y.2005).基本案情：原告Patrick是公司股东,被告Allen等是公司董事或雇员。原告诉称被告董事违反了信义义务,由于对公司唯一资产——块土地的不当经营行为(以收支平衡的租金出租给一家高尔夫球俱乐部)而浪费了公司财产。原告认为租金可以更高,被告提出驳回起诉的动议。法院发现,被告董事是俱乐部会员,因此裁定,驳回原告关于被告由于未能出售该土地而违反信义义务的诉讼请求(因为那时被告还未成为公司董事)；驳回原告股东关于两位被告董事出价购买公司额外股份的诉讼请求。除此之外,否决被告董事关于驳回其他起诉的动议。注：法院查明的情形表明被告董事没有违反忠实义务,但是原告股东起诉时尚不了解被告是后来才成为公司的董事,所以认为被告董事违反了忠实义务。
5参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第402页。
6 In re The Limited, Inc. S'holders Litig.,2002 Del. Ch. LEXIS 28.
7 In re Nat'l Auto Credit S'Holders Litig.,2003 Del. Ch. LEXIS 5.
8美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第62页。
1 Lewis v. Vogelstein,699 A.2d 327,1997.
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第122页；任自力：“公司董事的‘罪与罚’——迪斯尼公司股东诉董事违反信用义务案评述”,载赵旭东主编：《公司法评论》2006年第2辑,人民法院出版社2006年12月版,第89页。
3 Brehm v. Esiner,746 A.2d 263 (Del. Supr.2000).
1参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第457页。
2参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42页。
3参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第484页。
4罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第113页。
1参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
2参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211页。
3这一问题与其说是问题,不如说是发展过程中的正常现象,是我国立法的通病。毕竟,对于董事注意义务的理论还未形成体系性的认识,董事注意义务也只是在最近才于《公司法》上得到确立。
4参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
1我国立法机关的释义明确指出：“这项义务是忠实义务的一个具体内容”。引自安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
2参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第216页。
1详细论述可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版。
2有学者对美国各州法院对商业判断规则的观点进行了整理,归纳出五种不同的见解,且相互之间多有冲突。SeeFranklin A. Gevurtz, Corporation Law, West Group,2000, p.279转引自徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第128页。
3参见蔡元庆：《董事经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第34页；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第249-250页。
4在权威判例Aronson v. Lewis案中,特拉华州法院将商业判断规则作为一种推定(presumption),即推定公司的董事在决策过程中是善意的且掌握了充分的信息,并诚实地相信其所作所为是为了公司的最大利益。如果董事没有滥用决策权,那么其所判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任,就必须提出证据推翻该判断。
5参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160、201页。
1参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第436页；蔡元庆：《董事经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第38-42页；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第251-255页。
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第26-50页。
3参见徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第140-159页。
1美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第204-205页。
2善意在英美法上的应用极为广泛,不限于公司法和董事,其解释五花八门,没有统一的标准和成文法上的权威释义。有学者研究了作为《美国统一商法典》首要原则的善意原则后,指出：“‘善意’是不能被定义的”。参见秦伟：《英美法善意原则研究——解读英美法物权变动中的“优先和最高原则”》,法律出版社2008年4月版,第33页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第121-125页。
4 See S. Samuel Arsht, The Business Judgment Rule Revisited,8 Hofstra L. Rev.,1979, p.122.
5参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第242-265页。
1 See Charles R. O'Kelley, Jr.& Robert B. Thompson, Corporatins and other Business Associations, Little, Brown and Company,1992.
2 See Dyson, Director's Liabilities for Negligence,40 Ind. L. J 367,1965.
3 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
4 Melvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law,62 Fordnam L. Rev.,1993, p.437.
5参见[美]罗伯特·C克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第91页。
1参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第110页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第330-333页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
2丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第336-337页。
3当然,在明文规定董事注意义务和股东派生诉讼的情况下,等待与商业判断规则类似的规则在我国司法实践中出现并发展也并非不可。但是,在缺乏自由裁量权和不用遵循先例的条件下,笔者怀疑这一过程恐怕过于漫长而遥不可待。
1股东赋予公司经营者广泛权力,是希望他们不会因为缺乏足够的权力而失去为公司赚取利润或最大化公司利益的机会。但是,股东同时又担心,经营者享有如此广泛的权力,如果肆意妄为则会造成公司的巨大损失；所以,又想对他们的权力施以一定的控制或制约,即向他们提出义务性的要求。
2参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
3国内唯一的专门性研究《商业判断规则研究》(丁丁著,吉林人民出版社2005年1月版)中,由于作者对引进商业判断规则持谨慎态度,认为目前时机尚未成熟,没有进一步研究我国应该如何引入,甚为遗憾。
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1 Harry G. Henn, Law of Corporations, West Publishing Company,1977, p.455.
2参见王兆同：“论商业判断规则”,载苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第259页。
3参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第100页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第265页。
1[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
2 See Arthur R. Pinto and Gustavo Visentini, The Legal Basis of Corporate Governance in Public Held Corporation—A Comparative Approach, Kluwer Law International,1998, p.21,23.转引自倪建林：《公司治理结构：法律与实践》,法律出版社2003年3月版,第67页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第76页。
4[日]前田庸：《会社法入门》,有斐阁1991年版,第203页。转引自张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第116页。
1[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版,第454-455页。
2参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第82-83页。
3详见前文第一章第三节“董事注意义务的法定化”。
1 Martin v. Hardy,232 N.W. 197,1930.
2[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
1参见施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第402页。
2 Graham v.Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125(Del.1963).
3范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页；王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第101页。
5参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第33、115页。
1参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第114页。
2参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页：范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第7-8页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页；段威：《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为研究视角》,法律出版社2007年4月版,第170-171页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页。
1 参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第8页；段威：《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为研究视角》,法律出版社2007年4月版,第170-171页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,“丛书主编序”第1—2页。
3 Alan Watson, Aspects of Reception of Law,44 Am. J. Comp. L. (1996).
41998年,郑州市民葛锐发现郑州各药店出售一种假药,便分别在管城区、邙山区(现惠济区)和中原区的3家药店购买了3份同品牌的假药,然后按照哪里购买哪里起诉的原则,分别向3个区的法院起诉,要求适用《消费者权益保护法》获取双倍赔偿。但是,3家法院给出了3种判决：管城区法院驳回起诉,称其不是以生活消费为目的购买商品；邙山区法院也驳回起诉,理由是他提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药；中原区法院则认为,原告不能提供证据证明其购药行为是“为了治病”,故判决其与被告之间的民事行为无效。引自刘作翔：《我们为什么要实行案例指导制度?——通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性》,载张士宝主编：《法学家茶座》第11辑,山东人民出版社2006年7月版,第24-25页。
1如美国侵权法学者认为,制定法明示或者默示地规定了行为人承担民事责任的某种具体行为可以作为“合理人”的行为标准。参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年5月版,第87-88页。
z美国法律研究院组织编撰的各种“法律重述”可以看成是将判例法中的原则、规则转变为成文规定的典范。“报告人在考察和分析美国联邦法院和／或美国各州法院在相关领域的所有重要判例的基础上,以‘法律条文’及相关评注、例证、以及报告人注释等形式总结出具有普适性的法律原则或规则”(引自美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,“丛书主编序”第3页)。但是,任何一部“重述”的完成都需要几十甚至上百位法律专业人士耗费几年、十几年甚至二十几年的时间。
3 2005年10月26日,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,其中第13项提出：“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。另参见“案例指导制度有望全国推行”,《京华时报》3月11日报道,来源：网易新闻,http://news.163.com/09/0311/02/543EVCP50001124J.html,2009年3月11日访问。
1 参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第208页。
1英美判例法上支撑董事忠实义务和注意义务的是信义关系和信义义务理论,但我国缺乏相应的制度基础和实践基础而无法借鉴,只能在现有理论中做出相对合理的选择。
2[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年2月版,第82页。
1 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.973; Edward Rock & Michael Wachter, Dangerous Liaisons:Corporate Law, Trust Law, and lnterdoctrinal Legal Transplants,96 Nw. U.L. Rev.,2002. p.651,653-657.
2本文以国内外译著介绍的重点和诸多英美判例中引用的频率为标准来确定权威判例。
3 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.974-977; Stephen J. Lubben and Alana J. darnell, Delaware's Duty of Care,31 Del. J. Corp. L.,2006. p.594-617.另参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第91-94页。
4 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.973.
5 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
6 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.
7该规则是指,在公司股东提起诉讼,要求董事就他们的义务违反行为对公司承担法律责任时,法庭一般不会干预公司内部管理的各项事务,也不会干预公司董事会实施的公司管理行为,只要董事在公司章程授予的权力范围内行为。换言之,就是由公司对致害董事提起诉讼的原则。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第424页。
8 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
9 Dovey v.Cory [1901] AC 477.
1 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.此外,法院还认为事先披露此类信息也许正好违背了公司的最佳利益,即可能致使不能达成出售交易。
2 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.该案有一个重要情节,即公司章程中包括了一个对董事在过失行为造成公司损失的情形下予以免责的条款。
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
6参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第292页。
7该法统一适用于公司和个人。在此之前,英国的公司破产、清算受公司法中的解散条款规制,《破产法》(BankruptcyLaw)只涉及个人破产。参见丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,“译者序”第1-2页。
8 Re Produce Marketing Consortium (No.2) [1989] BCLC 520.
9 Norman v. Theodore Goddard [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.
10 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.
11 See Richard Smerdon, Palmer s Company Law Manual, Sweet & Marxwell,2000, p.204转引自曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第74页。
12参见《澳大利亚公司法》第232条,《新西兰公司法》第131条、133条,《加拿大商业公司法》第122条。
13 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
1 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.
2 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
3 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5根据英国学者的研究,Romer法官确立的这一标准比较符合当时英国的实际情况。因为,当时英国实行统一的公司法,没有区分有限责任公司和股份有限公司,而实践上各种公司的管理体制各不相同,法官们在审理案件时必须要考虑公司间的个性差异。而且,当时英国的公司董事大多是业余兼职,没有形成一个群体,对之课以较重的或大致相同的注意义务并不妥当。See A. Hicks & S. H. Goo, Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press,1994, p.305.
6 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
7 Re Cardiff Savings Bank[1892]2 Ch 100.
8 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
1 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
2参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第187页。
3[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年8月版,第140页。
1参见罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第360-362页；[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会：公司治理的冷思考》,冯学东等译,机械工业出版社2005年9月版,第30页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第50-52页。
2 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.975.
3 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
4参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第11页。
5 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala.1847).
6 Stephen J. Lubben and Alana J. darnell, Delaware's Duty of Care,31 Del. J. Corp. L.589,2006. p.595.
7 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
8 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
9 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
10 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968).
11 [美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第100页。
1 Sinclair Oil Corp. v.Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
2 Auerbach v. Bennett,47 N.Y.2d 619; 393 N.E.2d 994; 419 N.Y. S.2d 920; (N.Y.1979).
3 See Bowman S. Andrew, The Business Judgment Rule and the Litigation Committee:The End of a Clear Trend in Corporation Law,14 Ind. L. R.,1981, p.645; George W. Dent, The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation: The Death of Derivative Suits,75 N.W. UL. Rev.,1980. p.109.
4 Zapata Corp. v. Maldonado,430 A.2d 779 (Del.1981).
5 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
6 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
7 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
8 See Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.,506 A 2d 173 (Del.1986).; Edelman v. Fruehauf Corp.798 F. 2d 882 (6th Cir.1986). etc.; R. Frank Balotti & Mark J. Gentile, Elimination or Limitation of Director Liability for Delaware Corporation,21 Del. J. Corp. L.,1987, p.7-8.
9 参见卞耀武主编：《特拉华州普通公司法》,左羽译,法律出版社2001年3月版,第6页。
1 [美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第343页。
2 See Chares R. T. O'kelley, Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, Cases and Materials, Little, Brown and Company,1999, p.311.
3 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.,493 A.2d 946 (Del.1985).
4 Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.,506 A 2d 173 (Del.1986).
5 Paramount Communications Inc. v. Time, Inc.,571 A.2d 1140 (Del.1989).
6 Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc.,637 A.2d 34 (Del.1994).
7根据我国学者的研究,这几个判例形成了第二代商业判断规则——Unocal规则、第三代商业判断规则——Revlon规则及该两代规则之后的新发展。参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第242-280页。
8 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996).
9 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).
10 Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L. 1994. p.974.
11 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
12 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala.1847).
13 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
14 Percy v. Millaudon,8 Mart. (n.s.) 68 (La.1829).
1 Witters v. Sowles,31 F.1 (U.S. App.1887).
2 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
3 Bates v. Dresser,251 U.S.524,1920.
4 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
5 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
6 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (Ill.1917).
7 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103 (N.Y.1918).
8 Smith v. Pacific Pools, Inc.,530 P.2d 658 (Wash. App.1975).
9 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
10 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
11具体分析参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第75-79页。
12参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第103-104页。
13参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
14 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
15 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
16 Henry Campbell Black, M. A., Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,1979, p.931-932转引自丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第70页。
1 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
2 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
3根据特拉华州判例法的解释,以下情况构成“重大过失”：轻率地相信那些明显不值得信任的雇员、拒绝或怠于履行董事职责,或对雇员的过错行为发出的明显的危险信号置若罔闻,对股东的利益漠不关心,或者在没有合理依据的情况下采取行动。See Folk on The Delaware General Corporation Law:Fundamentals, Little Brown and Co. (1993) p.103.
4参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版。
5 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
6 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
7如英国1883年Re Denham & Co案、1892年Re Cardiff Savings Bank案、1901年Dovey v. Cory案和美国1847年Godbold v. Branch Bank案、1850年Hodges v. New England Screw Co案、1872年Spering's Appeal案、1891年Briggs v. Spaulding案。比较这些判例与最早的Charitable Corp. v. Sutton案和Percy v. Millaudon案,有的董事疏忽大意的情形和程度远远超过了该两案而仍然免于承担责任。
8 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).
9张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第213页。
10参见[日]布井千博：“日本公司法的美国法化”,载王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第28-35页。
11 1950年,日本修改旧商法时参考美国法引进董事忠实义务,规定于旧商法第254条第三项,后由2005年修正的《日本公司法》第355条承继。
1参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
2参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
3参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页
4参见[日]神田秀树：《会社法》,弘文堂2005年第7版,第412页。转引自黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第98页
1参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第187-188页。
2参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第205-206页。
1参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第510-523页。
1参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第266-273页。
1参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第252-258页。
2参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第523-543页。
1 参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第543-558页。
1 参见朱伟一：《美国经典案例解析》,上海三联书店2007年11月版,第341-361页。
1 参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第112-116页。
2 参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
1参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
2参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第186-187页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第183—184页。
4参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
5参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第187—188页。
6参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第185-186页。
1参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第152页。
2参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页。
4参见陈国辉主编：《公司法案例与评析》,中山大学出版社2005年11月版,第283-289页。
5参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第251-254页。
1参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页。
2参见江平、李国光主编：《最新公司法案例评析》,人民法院出版社2006年2月版,第362-366页。
3参见马其家主编：《公司法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年11月版,第215-220页。
1. 梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1980年5月版。
2. 范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版。
3. 张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版。
4. 张恒山：《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版。
5. 史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版。
6. 史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版。
7. 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年5月第3版。
8. 江帆：《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月版。
9. 黄来纪：《公司董事制度构成论》,上海社会科学院出版社2000年12月版。
10.何宝玉：《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年8月版。
11.黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版。
12.张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年10月修订版。
13.顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年—2003年卷、2005年卷),上海人民出版社2001年11月版、2002年11月版、2003年9月版、2006年3月版。
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(一)硕博士学位论文类
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2.黄百立：《董事注意义务研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文。
3.徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文。
4.廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》,武汉大学2005年博士学位论文。
5.王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文。
6.李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文。
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10.冯果：“论董事的善管义务”,载《现代法学》1997年第4期。
11.吴建斌：“构筑我国现代企业制度的科学法律基础”,载《中国法学》1998年第1期。
12.陈东：“英国公司法上的董事‘受信义务’——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷”,载《比较法研究》1998年第2期。
13.王道阳、李华：“论公司董事的注意义务”,载《河北法学》1999年第5期。
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25.蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
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20.吴宏、吴艳译：《加利福尼亚州普通公司法》,载蒋大兴主编：《公司法律报告》(第3卷),中信出版社2006年1月版,第441-474页。
21.沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版。
22.美国法学所：《公司治理原则——分析和建议》(上、下),楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译,楼建波、陈炜恒审校,法律出版社2006年8月版。
23.丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版。
24.葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版。
25.杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版。
26.陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2006年2月第2版。
27.罗结珍译：《法国民法典》,中国法制出版社1999年10月版。
28.罗结珍译：《法国公司法典》(上、下),中国法制出版社2007年1月版。
29.吴建斌主编：《日本公司法规范》,法律出版社2003年6月版。
30.渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版。
31.王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版。
32.吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版。
33.蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版。
34.刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》,法律出版社2000年5月版。
35.陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第78-90页。
36.吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版。
37.费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年11月版。
38.王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版。
2所谓“内部人控制”,是指独立于股东或投资者(外部人)的经营者掌握了企业的实际控制权,在公司战略决策中充分体现自身利益,甚至内部各方面联手谋取各自的利益,从而架空所有者的控制和监督,使所有者的权益受到侵害。
3[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会》,冯学东等译,安景文审校,机械工业出版社2005年9月版,第11-12页。该作者具有43年的从业经验,担任过几百家公司的外聘法律顾问,出席了数千次企业董事会及委员会的会议。在其列举的董事现实表现中,有多项涉及董事注意义务,如未能履行工作职责和应尽的义务、没有做好接受挑战的充分准备、在董事会及相关各专门委员会会议上没有投入充分的时间、没有充分关注或是根本就不理解公司的战略。
4比如,我国《公司法》2005年10月修订时于第148条首次明确引入董事注意义务；2006年11月通过的《英国2006年公司法》亦将原订于《英国1986年破产法》第214条的注意义务予以法典化。
1 2006年版的第四项义务不同于1997年版的第四项；另外,2006年版增加了第六项关于董事勤勉义务的“兜底性条款”。
2我国有行政法学者指出,由行政机关制定的非属于行政法规和部门规章、地方政府规章的规范性文件即“行政规定”,根据其规范调整的对象属于行政职权体系之外或之内,由此导致行政规定是否涉及私人的权利义务,是否可能成为司法审判基准,从而在总体上可以被划分为属于法规命令的行政规定(其在功能上等同于法律规范)以及属于行政规则的行政规定(其不具有法律规范的功能)。进而,即使在属于行政规则(非法律规范)的范围之内,从规范适用的角度而言,当需要适用平等待遇等原则时,这些属于非法律规范的行政规定也可能发生外部效果,产生法律规范的功能。参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》,载《中国法学》2003年第1期。依此推论,由证监会之类事业单位制定的准则性或指引性文件的性质就更加复杂而难以辨清了。
3笔者搜集的有限的几个董事注意义务案例,均未涉及《上市公司章程指引》或注意义务,也说明这一指引在司法实践中的作用极为有限。
4 参见王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第121页、第148-180页。该作者在分析我国公司管理人之义务和责任体系的缺陷时,指出“立法上不仅没有严格区分忠实、注意义务,并将其分别类型化。而且也没有明确表述忠实、注意义务的具体含义,规定一个具体的判断标准。”但其在第七章将控制股东信义义务类型化为控制权滥用、关联交易和公司并购时,同样没有区分忠实义务和注意义务。
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辩”,载《比较法研究》2003年第3期,第29页。
2参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第110页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第330-333页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
3丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第21页、第336-337页。
4基本案情：陆家豪是郑州大学外语部副教授,从1995年开始担任郑州百文股份有限公司(集团)(以下简称“郑百文”)的独立董事,因在郑百文弄虚作假事件中负有直接责任于2001年9月27日受到证监会的处罚。陆家豪向证监会提起行政复议,辩称其曾与郑百文董事长约定不参与公司经营管理,只承担顾问性质的荣誉性角色,且既未接到聘书也未领取任何报酬；他对郑百文的违规行为不知情,要求免除罚款。证监会的复议决定认为陆家豪作为董事,应当对董事会决议通过的有关上市申报材料、年度报告的真实性、完整性负责,不能以担任独立董事,不在公司任职、不参加公司日常经营管理、不领取工资报酬或津贴等理由主张减免处罚。陆家豪随后向北京市第一中级人民法院起诉,要求撤销证监会的处罚决定。北京一中院认为陆家豪的起诉已超过诉讼期限,驳回起诉。陆家豪提起上诉,北京市高级人民法院维持了初审裁定。
5美国普华永道公司的调查报告认为,导致中航油在石油期权交易中遭受损失有以下几方面的原因：2003年第四季度公司对未来油价走势的错误判断；公司在未彻底了解期权及在事前适当评估风险时,就开始进行期权交易；缺乏正确、严格甚至在部分情况下基本的对期权投机的风险管理步骤与控制；在某种程度上,对于可以用于期权交易的风险管理规则和控制,管理层没有做好执行的准备。因此,公司在重组期权组合中承担了“不可接受、不审慎的”风险,最终导致公司陷入财务灾难。其中,曾任公司总裁兼董事经理的陈久霖应负主要责任。来源：新浪网,http://finance.sina.com.cn/stock/othermarket/20050607/04521661838,shtml,2007年6月5日访问。
6据知情人士透露：“进口这批棉花,中储棉内部并没有经过计划、论证等科学决策过程,而是由主要负责人个人决策的。”来源：http://finance.news.tom.com/1001/1006/2005114-144637.html(TOM网),2007年6月5日访问。
7更多的证据可参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版。
8第一类猫辛辛苦苦、尽职尽责为主人抓老鼠,从不偷吃主人金鱼,主人给也不吃；第二类猫既不为主人抓老鼠、也不偷吃主人金鱼；第三类猫既努力为主人抓老鼠、也敢偷吃主人的金鱼；第四类猫从不为主人抓老鼠,专门偷吃主人金鱼。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第395页。笔者认为,这四类猫分别对应于董事履行义务的四种情形：第一类猫履行了注意义务和忠实义务；第二类猫违反了注意义务；第三类猫违反了忠实义务；第四类猫同时违反了注意义务和忠实义务。
1如证监会《关于郑州百文股份有限公司(集团)及有关人员违反证券法规行为的处罚决定》(证监罚字[2001]19号)。来源：http://www.csrc.gov.cn/n575458/n575742/n576221/n576236/index.html(证监会网站)。另参见中国证券监督管理委员会稽查—局编：《证券期货稽查典型案例分析》(1993年-2000年卷)、(2001年卷),首都经济贸易大学出版社2004年1月版。
2邓峰：“领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角”,载《中国社会科学》2006年第3期,第143页。
3范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版；第358页。1998年12月,上海—姜姓股民起诉成都红光实业股份有限公司(以下简称“红光公司”)的24名管理人员,其中有19名董事。原告诉称其因听信被告的虚假陈述,做出购买该公司股份的错误判断而亏损。上海浦东新区法院于1999年3月以原告的亏损不能确定是由被告的虚假陈述直接造成的,被告在股票市场上的违法、违规行为应由证监会处理为由,裁定不予受理。参见符冰：“状告红光始末”,载《南方周末》2001年3月1日第九版。该案后来变更被告为国泰君安证券股份有限公司后于2002年2月获得立案,上海市第一中级人民法院追加红光公司为被告,并裁定移送成都市中级人民法院审理。最终,该案以调解结案,原告获得了一定比例(90%)的补偿。参见“四年诉讼红光调解结案”,载《法制日报》2002年12月31日。
4比如,在2002-2004年哈尔滨市中级人民法院审理的大庆联谊虚假陈述民事索赔案中,真正实施虚假陈述的是大庆联谊的董事长张某和董事孙某等人(受到证监罚字[2000]16号文件处罚),但原告只起诉了大庆联谊石化股份有限公司和申银万国证券股份有限公司。同样的情形还存在于2002年以和解结案的ST嘉宝实业虚假陈述案中。
5有学者认为在三九医药股份有限公司控股股东和美尔雅公司控股股东不当使用本公司巨额资金案中,董事会和监事会都没有依法履行应有的决策和监督职责。而除了证监会的公开批评外,对股东派生诉讼的明确规定使得个人股东很难对违反《公司法》和公司章程的其他董事提起诉讼。参见郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年7月版,第166页。另外一个可能原因是,相对于商业判断的不谨慎行为,法院更容易识别盗窃等有违忠实标准的行为,相应的识别成本也较低。所以,法院极少受理关于董事违反注意义务的案件,但有关董事违反忠实义务的案件却层出不穷。参见罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第299页。
1 "fiduciary relation"一词有“信义关系”、“信托关系”和“受信关系”的不同译法,为了与真正的信托关系相区别,在非特指“信托关系”的情形下,本文统一采“信义关系”。
2 "fiduciary duty"一词有“信义义务”、“诚信义务”、“信托义务”和“受信义务”等多种译法。为方便论述并与信托义务相区别,如无特别说明,本文统一采“信义义务”的译法。
3参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页；丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第316-317页。
4除了较多借鉴美国公司法的日本以外。参见[日]布井千博：“日本公司法的美国法化”,载王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第28-35页。
5相关研究成果比较丰富,专著如赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版；王伟：《董事责任保险制度研究》,知识产权出版社2006年9月版；李华：《董事责任保险制度研究》,法律出版社2008年3月版。
6相关研究成果可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第191-230页；刘永光：“日本股东代表诉讼制度的规定及其对我国的借鉴意义”,载游劝荣主编：《公司法比较研究》,人民法院出版社2005年4月版,第28-34页；樊云慧：《英国少数股东权诉讼救济制度》,中国法制出版社2005年6月版,第79-126页；刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年7月版,第129-196页；张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第166-181页；郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年7月版,第72-100页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第430-480页；章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年6月版；以及诸多期刊论文。
7如张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第189-192页；丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第99-113页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第403-408页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第33-54页；王兆同：“论商业判断规则”,载苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第249-265页；等等。
1参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第388-397页;张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第43-53页；张民安：《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月版,第311-316页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第42-47页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第83-98页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第29-45页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332-333页。
2即财产理论、信赖理论、不平等关系理论、契约理论、不当得利理论、商事效用理论、权力和自由决定权理论以及受限制的权力之转移理论。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第146-160页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第48-51页。
4参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
1参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页；赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第100-101页。
2参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第161页。
3参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第76-77页；张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第116页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第113页。
4参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页。
5参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年]月第5版,第334页。美国法律研究院的报告指出,美国大约有37个州立法已经明文规定了注意义务。参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第178页。
6沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101页。对a款的语义分析参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第292页。
7严格地讲,美国法律研究院的报告《公司治理原则：分析与建议》不是立法。但是,鉴于其是美国联邦和各州立法的一个重要参照,本文将之视为立法。
8美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159页。
1丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,第160页。
2葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第106页。
3参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页。
5参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页;王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第101页。
6杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42页。有学者认为,在《德国股份法》第93条的三款规定中,只有第一款的第一句属于董事注意义务,其它内容大致属于英美法上的忠实义务。笔者对此表示赞同。参见杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辨”,载《比较法研究》2003年第3期,第27页。
7参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27、81、234页。
1福冈高等法院1980年10月6日判决,判例时报第1012号,第117页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
2东京地方法院1986年10月30日判决。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
3东京地方法院1993年9月16日判决,载《判例时报》第1469号,第25页；东京高等法院1995年9月26日判决,载《判例时报》第1549号,第11页；日本最高法院2000年7月7日判决,载《最高法院民事裁判集》第54卷第6号,第1767页,《判例时报》第1729号,第28页。参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。
4渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版,第139页。
5王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第203、241页。
6根据台湾地区《公司法》第8条第一款,“公司负责人”在有限公司、股份有限公司为董事。
7修正理由表明,2001年修正《公司法》时增订该款系为明确规定公司负责人对于公司应践行之忠实义务及注意义务。参见台湾地区《“立法院”公报》2001年第51期,第159页。转引自徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第2页。
8参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第228页。
9公司董事属于“从属性的劳务提供者”,他应当履行劳务提供者的勤谨注意和忠诚义务。参见费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年11月版,第490、492页。
10类似规定还有《俄罗斯联邦有限责任公司法》第44条。参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第115页。
11《韩国商法典》第399条亦将董事“怠于其任务”作为对公司承担连带赔偿责任的情形之一。参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第84、89页：[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页。
1参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页。
2与注意义务有关的还有第49第二款、第113条和第150条。
3与董事注意义务有关的还有第34-38条、第41条。
1与董事注意义务有关的还有第66、99、103、121、122条等。
2类似条文还有规定保荐人、证券服务机构勤勉义务和责任的第11条第二款、第173条和第223条。
3类似条文还有规定破产管理人勤勉义务和责任的第27条和第130条。
4类似条文还有规定公司经理勤勉义务的第102条。
5其它部门规章基于各自“公司章程”、“治理准则”或“上市规则”的性质,从一般条款或列举内容的角度规定董事注意义务。
1参见附件一“董事注意义务的判例法历史发展”。
2由于公司内部缺乏独立的监督机构,董事会兼具的经营与监督的双重职能不可避免地会发生冲突。为了弥补这一制度设计上的缺陷,美国公司法率先创立了独立董事制度。但是,近一二十年来所发生的美国大型公司丑闻,似乎表明独立董事制度并未发挥其应有的监督作用。
3参见冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第215页。
4参见杨继：“公司董事‘注意义务’与‘忠实义务’辨”,载《比较法研究》2003年第3期,第27页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第149页。
6我国的部门规章一般以“办法”或“暂行办法”命名,而此处证监会等部委发布的多是“必备条款”、“指导意见”、“准则”或“指引”,这些规范性文件的层级和效力如何并不明确,故以双引号的形式表述。
1[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第53页。有关数据分析参见该书第21-53页。
2 See The Secretary of State for Trade and Industry (2002), Modernising Company Law Cmd 5553, Volume Ⅰ-Part Ⅱ: The Government's Policy, para 1.2,1.3.
3参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,“前言”第11-13页。
4丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第138页。
5来源：http://wwv.stats.gov.cn/zgjjpc/cgfb/t20051206_402294807.htm(国家统计局网站),2008年9月18日访问。
6当然,上市公司的资产总值和涉及人数(包括股东、董事、经理、职工等)并不在少数,但由于缺乏这方面的统计资料,无法对上市公司和非上市公司进行比较。
1王泽鉴：《民法学研习方法与大型论文写作方法》,载《在人大法学院听讲座》(第一辑),中国法制出版社2007年9月版,第15页。
2鉴于董事并非在所有案例中都被判决承担责任,这些所谓的义务违反行为其实还包括相当一部分原告指控董事违反注意义务的行为。
1米健：“当代德国法学名著总序”,第2页,载[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月第2版。
1 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 971(1994). etc.另参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》,朱羿锟等译,法律出版社2005年6月版,第300-303页;[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年6月版,第164-169页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第334-339页。
2囿于语言障碍,此处论述仅以笔者掌握的中文翻译资料为根据。
3参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161-162页。
4参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页；[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第146页；吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
5参见柯芳枝：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年2月版,第255页。
6张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第181-182页。
7参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第404页；赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第88页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
8安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1参见周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；沈四宝：《西方国家公司法原理》,法律出版社2006年8月版,第283页;葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第200页。
2张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第145页。
3施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第379页。参见宁红丽：“从市场到组织——注意义务初论”,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第2卷),对外经济贸易大学出版社2006年3月版,第77页。
4参见金岳霖主编：《形式逻辑》,人民出版社1979年10月版,第54页。
5参见张恒山：《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版,第65-70页；张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,第300-309页；李龙主编：《法理学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年9月版,第261-262页；张恒山：《法理要论》,北京大学出版社2006年6月第2版,第273-308页。
6参见史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版,第34页；郑玉波：《民法总则》,中国政法大学出版社2003年8月版,第74页。
7马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2005年10月第2版,第57页。
8夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第1093页。
9参见李小平主编：《新编基础心理学》,南京师范大学出版社2005年12月版,第61-68页：冯鸿滔主编：《普通心理学》,中国人民公安大学出版社2006年8月版,第207-219页。
1有学者在概念上将董事区分为机关之董事和为机关担当人之董事。前者可称为机关董事,系公司组织之一部分,与公司互成一体,其行为即公司之行为,其本身并无权利能力之可言;后者可称为个人董事,具有权利能力,与公司居于委任关系。如此,董事具有机关之一面(即组织法上之一面)与个人之一面(即行为法上之一面)。参见柯芳枝：《公司法论》,中国政法大学出版社2004年2月版,第241页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第95页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第18页。
3葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第154页。
4《俄罗斯联邦有限责任公司法》第44条第一款和《俄罗斯联邦股份公司法》第71条第一款将董事承担注意义务的范围限定在行使权利和履行义务时。参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第32、115页。
5参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第167页。
6参见附件一“董事注意义务的判例法历史发展”。
1以及被告董事是否存在欺诈等情形。
2参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第287页。
2参见[加拿大]布莱恩·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年4月版,第101页。
3沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第97页。
4参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页;周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第6页；甘培忠：《公司控制权的正当行使》,法律出版社2006年9月版,第193页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第404页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
5参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
1吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第125页。
2对于二者是否等同的问题,我国台湾学者有正反两种意见。肯定者认为,依台湾地区《公司法》第192条第四款之规定,董事与公司之间为委任关系,因此董事在民法上之义务应以委任一节之规定为主。对于有偿委任,董事应以善良管理之注意义务为公司处理事务。反对者认为,公司负责人之注意义务,系指公司负责人在处理公司事务时,必须要负之注意义务,但不等于善良管理人之注意义务。参见曾宛如：“董事忠实义务之内涵及适用疑义——评析新修正公司法第二十三条第一项”,载《台湾本土法学》2002年第38期,第59页；赖源河等：《新修正公司法解析》,台湾元照出版有限公司2002年1月版,第76页。
3参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第539页注①。
4安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
5参见吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页；罗培新：“新<公司法>背景下的司法裁判困境”,载赵旭东主编：《公司法评论》2006年第2辑,人民法院出版社2006年12月版,第16页。
6参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211页。
7参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第90页。
8参见张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页。
1参见夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第580页。
2 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.基本案情：原告是City Equitable Fire Insurance (CEFI)公司的破产清算人,被告是该公司董事和监事。CEFI公司由于董事会主席的欺诈行为和投资失败而破产。原告以存在过失为由起诉被告。公司章程第150条规定,除非董事们“故意过失或不履行职责”,否则免除他们对于造成公司损失的责任。初审法院判决被告胜诉,原告上诉。上诉法院认为董事虽有过失但非故意,判决被告董事不用承担责任。
3 See Demetra Arsalidou, The Liability of Non-executive Directors for Negligent Omissions:A New Approach under Legislation (2002), Compay Lawyer, p.107.
4参见施天涛：“新公司法是非评说：八、二分功过”,载工文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》,清华大学出版社2006年12月版,第57页。
5施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第400页。
6参见甘培忠：《公司控制权的正当行使》,法律出版社2006年9月版,第189页。
7夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第494、1093页。
1 Bryan A. Garner, Black Law Dictionary (8th ed), West, a Thomson Business,2004, p.545.
2董事与他人之间存在什么样的关系时才会被认为违反了忠实义务,可参考《美国标准商事公司法》第8.31节第1条B款第三项之规定。参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第103页。
3参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第237-238页；安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页；刘俊海：《新公司法的制度创新的：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第397页。
4参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第409页；[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年1月版,第116页。
5 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
6参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第60页。
7 See Joseph W. Bishop, Sitting Ducks and Decoy Ducks:New Trends in the Indemnification of Corporate Directors and Officers,77 Yale Law Journal,1968, p.1078,1099.
8 John Coffee, Jr., Litigation and Corporate Governance:An Essay on Steering between Scylla and Charybdis,52 George Washington Law Review,1984, p.796.
1 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).另参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第340-343页。基本案情：原告兼上诉人Smith等是TU公司股东,被告兼被上诉人Van Gorkom是该公司董事长兼CEO和股东,被告还包括其他董事和其他有关公司。因故TU公司有意出售公司,当时其股票市价在24至39美元间,Van Gorkom认为应值55美元左右。在没有进一步调查公司价值和寻找其他买家以及征求其他董事意见的情况下,Van Gorkom就同一位公司收购专家协商兼并,并主动提出每股55美元的兼并价格。当时,公司股票在纽约证券交易所的市价为每股38美元。后来,TU公司董事会召开特别会议研究兼并事宜。会议只持续两个小时左右,与会者没有足够的时间研究兼并协议,只是听取了Van Gorkom约20分钟的口头发言、公司首席营运官的支持性发言、首席财务官的口头声明和外部律师的建议。即董事会在没有获得充分信息的情况下,受到Van Gorkom的鼓动批准了该协议。后来的事实证明,55美元的价格虽然公平,但却是公平限度内的最低价格。原告请求法院判决被告批准并向股东会议推荐兼并协议的决定因不了解情况而违反了对股东的注意义务,并赔偿损失。初审法院认为,被告的决定应受商业判断规则保护,做出对被告有利的判决。原告上诉。上诉法院以3：2的微弱多数判定：公司董事没有获得关于公司价值和交易的足够信息,属于严重疏忽,因不了解情况而违反了对股东的注意义务。因此,不能受到商业判断规则保护。
2 See Robert B. Thompson & Randall S. Thomas, The New Look of Shareholder Litigation:Acquisition-Oriented Calss Actions,57 Vand. L. Rev.,2004, p.169.
3日本最高法院1970年6月24日判决,载《最高法院民事裁判集》1970年第24卷第6号,第625页。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。基本案情：八幡制铁股份有限公司的两名代表董事向自由民主党捐赠350万日元。该公司股东提起派生诉讼,认为被告董事的行为是公司章程范围外之行为,违反董事注意义务而使公司受有损害,应负损害赔偿责任。初审东京地方法院判决原告胜诉：但二审法院认为政治捐款是对社会有意义的行为,在合理范围之内,董事不负责任,推翻一审判决。日本最高法院维持二审判决,认为被告的捐赠行为没有违反法令及公司章程,驳回原告的上诉请求。
4参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第146页。
5参见[日]星川长七：“取缔役的善管义务与忠实义务”,载《商法的争点》(第二版),有斐阁1983年版,第118-119页。转引自王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第121页。
6参见王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第121页。
7参见曾宛如：“董事忠实义务之内涵及适用疑义——评析新修正公司法第二十三条第一项”,载《台湾本土法学》2002年第38期；蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
8参见梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1980年5月版,第369页。
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第351-358页；施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第279-430页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211-217页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第396页;冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第261页。
2参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年1月版,第116页。但是,这两位学者认为,在经济学的意义上,董事忠实义务和注意义务在本质上都是由于存在代理成本和利益冲突而降低了投资者的福利。因而,利益冲突的存在,不能解释注意义务和忠实义务的差别。
3参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第410页；张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172-173页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第396页。
4 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
5 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172-173页：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第465页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第54页。
2此处所谓利益冲突,并非董事绝对不能从公司的经营行为中获取个人利益。如果董事向公司披露有关信息并获得股东大会或董事会的同意,董事亦可在实现公司利益的同时获得个人利益以达到双赢的结果。
3有观点认为,由于忠实义务涉及到董事和相关人的利益,所以忠实义务对董事的要求严于注意义务。比如忠实义务要求董事对任何涉及自身利益的交易予以充分披露,并经非利害关系股东或董事批准,否则负证明交易公正性的义务。参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第91页。笔者认为,该书所举之例与其观点之间缺乏逻辑联系,不能起到证明作用。董事披露信息的行为或证明交易公正性的行为,已经不属于忠实义务的范畴,而是为了表明或举证其没有违反忠实义务。将二者混淆起来论证忠实义务对董事的要求严于注意义务,不合逻辑。事实上,我国《公司法》第149条所列举的具体忠实义务,大多以“不作为”的方式就可以履行之,比起多数要求积极作为的注意义务来说,显然要容易。
1 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第267-278页。基本案情：原告兼被上诉人Lewis是被告兼上诉人Meyers公司的股东,被告还包括该公司董事Aronson等和部分高级职员。Meyers公司与其大股东、CEO和董事会主席Fink先生签订了雇佣协议。原告诉称该协议是董事会在Fink先生控制下签订的,据之支付的不合理报酬是浪费公司资产。被告以原告未在诉前向董事会提出起诉请求为由提出终止诉讼的动议。衡平法院否决动议,被告提出中间上诉：特拉华州最高法院认为原告如要直接提起派生诉讼,就必须证明案件事实的特殊性以及向董事会提出起诉请求的无效性。由于原告未能举证,最高法院推翻衡平法院判决并发回重审。
2参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
3参见蒋大兴：“董事离任义务立法规制研究——兼论我国<公司法>的修改”,载《法学评论》2001年第5期。
4 Elloway v. Pate,238 S.W.3d 882 (Tex. App.2007).基本案情：原告兼上诉人Elloway是PQS公司的股东,被告Pate等是该公司董事。Shell石油公司提出现金收购PQS公司,被告召开董事会讨论后拒绝了该提议,后经过多次协商同意了收购,并经股东大会批准。在这一过程中,被告修改了公司章程,制定了一项不利于收购但有利于被告利益的条款；Shell公司得知后要求PQS公司董事会废除该条款,遭到拒绝后曾考虑终止收购或降低收购价。原告声称,被告董事在该项交易中没有最大化股东利益,违背了忠实义务和注意义务；被告接受的收购价是不充分和不公平的,其之所以同意该价格是为了让Shell公司在获知上述修改的条款后不会离开谈判桌。原告认为,被告董事没有获得可以合理得到的所有信息；在该次收购中掺杂了个人利益；由于没有寻找其他潜在的收购者而未能最大化公司利益；没有向公司股东披露所有可以让他们在充分知情的情况下投票的重要信息等。初审法院批准了被告董事请求直接裁决的动议,否决了原告的其他诉讼主张。陪审团还认为PQS公司股东投票同意收购事宜是在充分知情的基础上做出的。最后,初审法院做出了一个对于原告来说一无所获的判决,原告上诉。上诉法院认为,本案中被告董事的注意义务和忠实义务紧密联系,而初审中陪审团否认被告违反了忠实义务；而且,原告股东未能证明被告董事的行为存在任何重大过失。因此,维持原判。5参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第231-232页。
1 See R. A. Percy and C. T. Walton, Charlesworth & Percy on Negligence,9th ed., London:Sweet & Maxwell,1997, p.125.转引自邓峰：“领导责任的法律分析——基于董事注意义务的视角”,载《中国社会科学》2006年第3期,第143页；另参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第63页。
2 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717(Del.1971).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第488-497页。基本案情：原告兼被上诉人Levien是被告兼上诉人Sinclair公司的子公司Sinven的股东。Sinclair持有Sinven97%的股份；后者董事会成员均由前者任命,且都是前者的董事或高级职员。原告诉称,Sinclair出于满足自身的现金需要,促使Sinven过度分配红利,损害其发展潜力并阻碍业务扩展,要求损害赔偿；Sinclair促使Sinven与其全资子公司Sinter签订合同,前者将以约定价格向后者出售全部产品,后来Sinclair又导致Sinter公司违约,要求被告赔偿违约损失。初审法院认为,尽管Sinclair要求Sinven支付红利的做法没有违反特拉华州公司法,但由于二者是母子公司,Sinclair对Sinven负有信义义务,红利的分配构成自我交易,应适用内在公平标准衡量,而不是商业判断规则。被告有义务证明其交易在客观上和本质上是公平的,但被告没有做到这一点。因此,裁决被告赔偿Sinven损失,并承担违约责任,被告上诉。特拉华州最高法院认为,(1)尽管被告Sinclair控制Sinven分配红利,但Sinven的其他少数股东也获得了同比例的红利,即Sinclair并未在损害或排除少数股东的情况下获得私利。因此,分配红利的行为不构成自我交易,不能适用内在公平标准,而应适用商业判断规则。在商业判断规则之下,由于原告没有证明Sinven董事存在欺诈或严重滥用职权,法院不会干预他们的商业决定。(2)在Sinven与Sinter之间的关联交易中,Sinclair通过Sinter从合同中受益；而Sinter违约损害了Sinven少数股东的利益。因此,一审法院对之适用内在公平标准是正确的。上诉法院判决,撤销一审法院要求Sinclair向Sinven赔偿因红利分配所导致损失的判决,维持其要求Sinclair承担违约责任的判决。
3 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.;432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).基本案情：原告兼被上诉人Francis等是P&B公司的破产托管人,被告兼上诉人Pritchard夫人是该公司董事和大股东,追加被告United Jersey Bank是该公司发起人Pritchard先生的遗产管理人。Pritchard夫人在其丈夫去世后继承其公司股份,被告的两个儿子是公司股东和董事、高级职员。按照行业惯例,公司资金应当与客户资金分开,但P&B公司却混在一起。几年来,被告的两个儿子以“股东贷款”的形式从公司信托账户上提取了巨额客户资金。被告年事已高,失去丈夫后病魔缠身且酗酒,对公司业务一无所知,基本不参与公司管理,并从未阅读公司的财务报告。P&B公司破产后,原告以被告作为董事未能履行注意义务为由提起诉讼,要求赔偿损失。初审法院做出对原告有利的判决,被告应承担个人责任；上诉法庭维持原判。被告不服,上诉至新西泽州最高法院,该院七位大法官一致同意维持上诉法庭判决。
4 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
5 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年5月版。
2 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
3 Yerkes v. Northern Pac. R. R. Co.,88 N.W.33 (Wis.1901).
4 Joy v. North,692 F.2d 880 (U.S. App.1982).
5参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年4月版,第452页。
6参见曾世雄：《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年10月版；张民安：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年11月版；杨立新：《侵权法论》,人民法院出版社2004年1月第2版；曾隆兴：《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年3月版；王利明：《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年7月版；张新宝：《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年3月版；陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》,北京大学出版社2005年9月版：张新宝：《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年4月版；熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》,法律出版社2007年5月版；廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》,武汉大学2005年博士学位论文；高建学：《过失侵权的注意义务研究》,对外经济贸易大学2006年博士学位论文。
7殊值考虑的是,在法人侵权责任中,如果董事执行职务时违反注意义务,导致公司对他人负侵权损害赔偿责任。此时董事对公司所承担的注意责任和公司对他人所承担的侵权责任不可同一而语,不能因此认定董事由于违反注意义务而对他人负侵权责任,从而将董事的注意义务归于侵权法上的注意义务。
1 [英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年3月版,第222页。
2 See L. C. B. Gower, Gower s Principles of Modern Company Law (4th Ed.), London, Stevens & Sons,1979, p.571.
3参见张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第84页。
4参见[英]R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》,上海翻译出版公司1984年3月版,第220页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第44页。
1 G. E. Ry v. Turner [1872] LR 8 Ch.149.152.
2参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第220页。
3我国有学者赞同此说。参见赵旭东：《企业与公司法纵论》,法律出版社2003年9月版,第317页。
4参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第46-47页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332-333页。
5参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第46-47、52-53页；张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第43-44页。
6 See L. C. B. Gower, Gower s Principles of Modern Company Law (4th Ed), London, Stevens & Sons,1979, p.205
7 Lennard's Carrying Co. v Asiatic Petroleum Co. Ltd. [1915] A. C.705, H. L.
8参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第45页。
1如《日本公司法》第330条及《日本民法典》第644条、《韩国商法》第382条第二款和台湾地区《公司法》第192条第四款。
2参见梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》,中国法制出版社2002年3月修订版,第455页；童兆洪主编：《公司法法理与实证》,人民法院出版社2003年6月版,第171-172页。
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 See L. C. B. Gower, Gower's Principles of Modern Company Law (4th Ed), London, Stevens & Sons,1979, p.571-572; Harry G. Henn & John R. Alexander, Laws of Corporations, Horn Book Series, West Publishing Co.,1983, p.563, p.611; Robert W. Hamilton, The Law of Corporations (2nd ed), West Publishing Co.1987, p.302.
3参见陈东：“英国公司法上的董事‘受信义务’——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷”,载《比较法研究》1998年第2期,第199-200页。
4转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第44页。
5[法]伊夫·居荣：《法国商法》(第1卷),罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月版,第348页。
1 See R. W. Hamilton, The Law of Corporations (3rd Ed.), West Publishing Co.,1991, p.159-167; L. C. B. Gower, Gower's Principles of Modern Company Law (5th Ed.), Sweet & Maxwell,1992, p.140-161,193-197.
2 See Normandy v. Ind. Coope & Co. Ltd. [1908] 1 Ch.84,108.
3参见王文宇：《新公司与企业法》,中国政法大学出版社2003年5月版,第61-62页；蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
4参见渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版,第140页。
1丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第326页。
2史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第381页；黄立主编：《民法债编各论》(下),中国政法大学出版社2003年6月版,第500页。
3王保树：“股份有限公司机关构造中的董事和董事会”,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年12月版,第114页。
4参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年5月第3版,第207页；范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第397页；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第426-427页；曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第47页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第98页。
5参见夏征农主编：《辞海》(缩印本),上海辞书出版社2000年1月版,第451页。
1尽管公司章程与一般的契约存在较大区别,如其效力不局限于参加制定章程的股东或发起人、其条款是同一内容的多个意思表示的一致等,但我国仍有不少学者认可其契约性。参见范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版,第218页；罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第138-141页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第91页。
2张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第233页。
3[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(下),蒋兆康译,林毅夫校,中国大百科全书出版社1997年6月版,第519页。
4陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2006年2月第2版,第11页。
5参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480页。
6参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第427页;曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第46页。
1史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版,第389页。
2有学者从权力和权利相区别的角度出发认为,权力人拥有的权力是一种职权,权力人负有为他人的利益而行为的积极义务,权力必须行使,不得放弃,必须适当地行使,不得滥用权力；权利人所享有的权利,由于对他自己而言是一种利益,对相对人而言则是一种负担或不利益,因此,权利人完全可以放弃自己的权利。在公司中,董事会拥有的是权力,董事也拥有权力,因此,董事对公司负有注意义务和忠实义务。参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第48-49页。
1与法学上的委托、代理不同,经济学上的委托——代理泛指任何一种涉及非对称信息的交易,交易中有信息优势的一方称为代理人,另一方称为委托人。简单地说,知情者(informed player)是代理人,不知情者(uninformed player)是委托人。当然,这样的定义背后隐含的假定是,知情者的私人信息(行动或知识)影响不知情者的利益,或者说,不知情者不得不为知情者的行为承担风险。参见张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年11月版,第403页。
2参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第131页。
3 See Michael C. Jensen and William H. Meckling, Theory of the Firm:Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure,31. Fin. Econ.305-360 (1976).
4参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第133-135页；[美]迈克尔·詹森、威廉·梅克林：“企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构”,载陈郁编：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》,上海三联书店、上海人民出版社2006年3月版,第5-7页：张维迎：《博弈论与信息经济学》,上海人民出版社2004年11月版,第397-532页。
1 参见[美]R.C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第21页。
2[英]保罗·戴维斯：《英国公司法精要》,樊云慧译,法律出版社2007年6月版,第126页。
3[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年6月版,第303页。
4参见[日]大塚久雄：《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年3月版,第392页。
5[日]大塚久雄：《股份公司发展史论》,胡企林等译,中国人民大学出版社2002年3月版,第120页。
6[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第132页。
1这种情形也许在有限责任公司中更为明显。在英国,1855年和1862年的法案使有限责任公司能得以成立。在当时的有限责任公司中,董事通常就是管理者,同时也是所有者。参见[英]乔纳森·查卡姆：《公司常青：英美法日德公司治理的比较》,郑江淮等译校,中国人民大学出版社2006年2月版,第242页。
2 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911]1 Ch 425.
4 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.基本案情：原告兼上诉人Hathaway是破产公司财产管理人,被告兼被上诉人Huntley夫人是该公司董事,也是大股东、董事会主席兼财务主管、总经理Huntley先生的妻子。被告没有商业经验,在成立公司的第一次会议后就未参加公司任何会议,也不知道担任董事的意义和责任；她完全依赖丈夫,签署其给她的任何文件,从不关心文件内容；从未检查公司账目或了解过公司经营状况。经营中Huntley先生挪用了公司财产,原告认为被告知道或者应该知道她丈夫的不当行为,但是根本没有履行其注意义务。原告提起诉讼,其中要求被告董事赔偿其疏忽履行注意义务给公司造成的损失。法院认为被告的行为构成过失,但是鉴于被告的实际情况,不能要求她承担与一位普通商人同样程度的注意义务；而且,公司破产是她丈夫扩大投资计划直接造成的后果,被告的过失不是导致公司破产的原因。因此,法院最后认定被告不承担责任。
5 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).基本案情：原告Allied Freightways公司由于财务困难停止运营并处置了所有资产；主要被告Cholfin夫妻二人是公司董事。公司存续期间,一直由Cholfin先生独自经营；Cholfin夫人是没有任何商业经验的家庭主妇,从未过问公司事务。原告诉称,公司的部分资金被用于支付Cholfin夫妻二人包括个人贷款在内的个人消费,要求被告赔偿公司损失。法院认为公司损失主要是由独揽公司大权的Cholfin先生造成的,Cholfin夫人作为公司董事的疏忽不是导致公司损失的原因。因此,判决Cholfin先生赔偿公司损失,免除Cholfin夫人的赔偿责任,但是她应当返还由于她丈夫的不当行为而从公司所获得的个人利益。
6 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Supp. Ct.1981).
7 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
1[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第133页。
2[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆1974年6月版,第303页。
3参见[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第139、152页。
4[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第230页。
1参见李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文,第8页及以下。
2[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,“财产、生产与革命——英文修订版序言(1967年)”,第28页。
1《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第二项和《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条。
2参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页；沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第25页；王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第241-243页。但是,英国和加拿大公司法对此持反对态度,如《英国2006年公司法》第232条第一款(葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第142-143页)和《加拿大商业公司法》第122条第三款(蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页)之规定。
1有关事实董事的判例参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第173-174页。
2参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第104、154页。
3参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
4 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
5参见[加拿大]布莱恩·R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年4月版,第102页；葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第171页。
6《日本公司法》第2条对外部董事的定义可资借鉴。参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第56-57页。
1 Rowen v. Le Mars Mut. Ins. Co. of Iowa,282 N.W.2d 639,1979.
2独立董事制度是一个典型的英美公司制度,主要起监督作用：在我国公司治理结构中已经设有监事会或监事专事监督的情况下,引入该制度能否发挥其真正作用尚无定论。参见朱慈蕴等：《公司内部监督机制——不同模式在变革与交融中演进》,法律出版社2007年4月版。鉴于独立董事制度在我国公司治理结构中的独特性和复杂性,且限于篇幅上的考虑,本文没有就独立董事的注意义务展开论述,笔者拟另文阐述。
3《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第一款规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”《证券公司治理准则(试行)》第76条第六项规定：“独立董事是指与证券公司及其股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的外部董事。”
4这类外部董事是公司大股东、高管人员的亲朋好友或熟人,或与他们在经济上存在千丝万缕的联系。参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第48页。
5参见谢朝斌：《独立董事法律制度研究》,法律出版社2004年8月版,第542-543页；徐明主编：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》,北京大学出版社2007年12月版,第57页。
6《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》征求意见稿原来规定“独立董事至少每年为公司工作15天”(参见徐明主编：《上市公司独立董事制度理论和实证研究》,北京大学出版社2007年12月版,第57页),其目的亦是要求独立董事必须达到最基本的勤勉程度。
7我国有学者对独立董事的注意义务做了如下类型化：(1)精通规则与文件；(2)行使营业报告书请求权与业务财产调查权；(3)出席董事会；(4)研究议案和文件；(5)经营上的判断；(6)监督业务的执行；(7)进行妥当性的判断；(8)研究竞争交易和自己交易：等等。参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第129-130页。
1参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第56页。
2参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第235-236页。
3参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第203、241页。
4参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第93页。
5 In re A Company No.00996 of 1979 [1980] Ch 138, p.144. See Janet Dine, Company Law (3rd ed), Macmillan Press Ltd., London,1998.
6参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第180页。
7参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第115页。
1 See Cheryl L. Wade, Symposium Enron and Its Aftermath:Corporate Governance Failure and the Managerial Duty of Care,76 St. John's L. Rev.2002. p.770.
2参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第107-108页。
3参见冯果、艾传涛：“控制股东的诚信义务及民事责任制度研究”,载王保树主编：《商事法论集》(第6卷),法律出版社2002年9月版,第65-102页：赵万一、胡军：“公司收购中控股股东的诚信义务研究”,载游劝荣主编：《公司法比较研究》,人民法院出版社2005年4月版,第323-330页；王保树主编：《公司收购：法律与实践》,社会科学文献出版社2005年6月版,第211-263页；王保树主编：《转型中的公司法的现代化》,社会科学文献出版社2006年4月版,第534-546页、第570-580页；汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月版：习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第58-106页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第137-138页；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第58-98页；[美]罗伯特·w.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第332页。
5 Donabue v. Rodd Electrotype Co. of Newingland Inc. (136) Mass.578,328 N.E.2d.505 (1975).另参见张民安：《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月版,第274页。
1参见习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第61-96页。
2还有《到境外上市公司章程必备条款》第47条和《证券公司治理准则(试行)》第2条。
3参见[日]前田庸：《公司法入门》,有斐阁第2版,第306页。转引自梁上上：《股份有限公司发起人责任研究》,载王保树：《商事法论集》(第2卷),法律出版社1997年11月版,第511页。
4参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第77页。
5参见蔡如海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第30页
6[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,商务印书馆2005年8月版,第245页。
1由于只涉及注意义务的判例较少,所以此处主要以信义义务展开论述。
2参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第159-160页。
3 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.基本案情：原告股东主动向被告董事出售所持有的股份。按原告提出的价格完成交易后,原告发现被告同时还与他人协商出售整个公司,且价格更为优惠,但未向原告披露这一信息。后来,出售计划没有完成。原告以被告对公司股东负有信托义务且被告未能履行披露义务为由起诉,要求判决股份转让无效。法院判决被告即公司的董事和原告即公司的股东个人之间不存在信托关系,被告胜诉。法院还认为事先披露此类信息也许正好违背了公司的最佳利益,即可能致使不能达成交易。
4转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第160-161页。笔者认为,就本案而言,即使不从董事对股东是否负有信义义务的角度考虑,原告股东也不可能胜诉。
1 Allen v. Hyatt[1914]30 TLR 444.基本案情：上诉人兼被告Allen等是Lakeside Canning公司董事,正与Dominion公司商谈合并事宜；被上诉人兼原告Hyatt等是公司股东。被告劝诱原告给予被告以票面价值购买其股票的选择权,声称这将有利于谈判。当与Dominion公司达成最终条款时,董事行使选择权并获得相当大的利润。同时,董事们达成一个秘密协议,即向股东隐瞒他们作为董事负有披露相关信息的义务。英国枢密院司法委员会肯定了三个下级法院的观点,即当被告董事从原告股东处获得购买其股票的选择权时,被告实际上就成了原告的代理人；那么,被告就行使这一权利所取得的利润对于原告负有信义义务。因此,被告必须向原告退还利润。该案与Percival v. Wright案正好相反,即被告董事主动劝诱原告股东出售股份。
2 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
3 See D. D. Prentice, "Creditor's Interests and Director's Duties", (1990) 10 Oxford Journal of Legal Studies,265,273.
4参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第160页。
5参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第184-185页。
1 See Harry G. Henn & John R. Alexander, Laws of Corporations, Horn Book Series, West Publishing Co.,1983, p.563; Nigel Savage & Robert Bradgate, Business Law (4th Ed.), Steven & Sons,1979, p.520; Peter G. Xuereb, The Rights of Shareholders, Oxford,1989, p.54-55.另参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第333页。
2参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》(修订本),法律出版社2004年1月第2版,第428-429页；李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文,第87-89页。
3 Hodges v. New England Screw Co.,1 R.I.312 (R.I.1850).基本案情：原告Hogdes是被告New England Screw (NEC)公司的股东和董事,被告还包括该公司董事。NEC公司由于扩展业务而欠下巨额债务,被告董事决定成立一个新公司Iron,通过购买有关专利并生产新产品来解决困境,且由Iron购进NEC当初为了扩展业务而购买的机器,其价款包括一部分现金和Iron的部分股份。原告开始反对后来同意了这一决定。原告诉称被告董事的决定违反了信托义务和公司章程,没有将从Iron获得的股份在股东中分配,减少了其所持有的股份价值。被告辩称没有分配Iron的股份是为了偿还公司所欠的债务。法院认为被告董事本身就是公司的大股东,与原告股东的利益一致,其决定是有利于公司的明智的商业决策。
4 Oliver v. Oliver,118 Ga.362 (1903).
5 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
6 Gething v. Kilner[1972] 1 ALL ER 1166, [1972] 1 WLR 337.基本案情：T公司为了购买R公司的财产与其达成购买要约,并由R向其股东推荐承诺该要约。后来,R公司金融顾问向董事会指出该要约是不充分的,不应向股东推荐。T公司先向R公司股东发出通知信,未提及金融顾问的报告,只是指出R的董事已不可撤销地接受了购买要约,并建议其他股东也接受。R公司随后向股东发出通知信,指出董事们不同意金融顾问的观点,仍然建议所有股东接受该要约。原告作为R公司股东,向法院申请临时禁令,阻止R公司采取进一步措施推荐该要约,阻止T公司无条件地宣布或意图宣布该要约。Brightman法官认为R公司董事对股东负有诚实和不误导的义务。本案中,R公司董事会没有恶意或近乎恶意地不合理行事,他们认为该要约对股东有利。所以,驳回原告的动议。
7 Coleman v. Myers [1977]2 NZLR 225.
8参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第159页。
9参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第33页。
10参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第16、234页。
1参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
2类似规定还有《上市公司章程指引》第36条。
3关于上市公司独立董事对全体股东负有注意义务可参见《独立董事指导意见》第1条第二款和《上市公司治理准则》第50条。
4参见刘丹：《利益相关者与公司治理法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2005年7月版,第51页。
5参见施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第392页。
6美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第289页。
1 Re Purpoint Ltd. [1991] BCLC 491.基本案情：公司董事在公司破产后根据一个分期付款购买合同购买了一辆汽车,证据证明该车与公司经营无关,而是为了该董事的一个新企业而购置的,因此,法院作出了不利于该董事的裁定。
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981,432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Credit Lyonnais Bank Nederland, N. V. v. Pathe Communications Corp., No.12150 (Del. Ch.1991).
4 Geyer v. Ingersoll Pulications Co.,621 S.2d 784 (Del. Ch.1992).
5 Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd.,1985-1986,10 ACLR 395.基本案情：Russell Kinsela公司的董事们把公司的资产低价租给自己,并允许承租人以特别优惠的价格购买租赁财产。这一交易曾得到公司股东会的批准,而当时公司财务状况相当恶劣。公司破产后,清算人起诉撤销这一租赁协议,法院支持了原告请求。
6 Kinsela v. Russell Kinsela Pty Ltd.,1985-1986,10 ACLR 395.
7 Brady v.Brady [1988] BCLC 20.
8参见张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第135页。
1参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第293页。
2参见左羽译：《特拉华州普通公司法》,法律出版社2001年3月版,第65-66页。
3参见王丽玉：“各国公司负责人对第三人责任之立法与实务发展”,载《辅仁法学》2001年第21期。
4参见吴兆祥、石佳友、孙淑妍译：《瑞士债法典》,法律出版社2002年11月版,第228页。
5引自葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
6 Pennington, Robert R., Penninglon's Company Law (8th ed), Butterworths,2001, p.711.
7参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第214-217页。
8 Thomas Saunders Partnership v. Harvey [1989] 30 ConLR 103.另参见[英]丹尼斯·吉南：《公司法》,朱羿锟等译,法律出版社2005年6月版,第302页。基本案情：原告是建筑师,承揽了装修办公室的工程,其中包括提高入口地板。被告是地板公司分包商的董事,其向原告书面确认地板符合有关规格。事实上,地板不符合要求,原告被判向最终用户赔偿7.5万英镑。因地板公司已清算,原告便要求被告赔偿。原告的诉求得到法院支持,部分理由是被告作为该领域的专家,在出具书面确认时存在疏忽大意。
1参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27页。
2参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第244页。
3参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
4参见房绍坤、王洪平：“公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务”,载《环球法律评论》2005年第4期,第512页。
1张文显：《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年10月版,“绪论”第1页。
2参见李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第105、107页。
3[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年1月版,第487页。
4[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第330、337页。
5[英]马克·布劳格：《经济学方法论》,黎明星、陈一民、季勇译,北京大学出版社1990年2月版,第139页。
1参见吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第315页；李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第112-113页；梁迎修：“类型思维及其在法学中的应用——法学方法论的视角”,载《学习与探索》2008年第1期,第107-108页。
2关于类型化思维的重要意义可参见[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质“——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第119页;[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第339-341页；吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第293页；李可：“类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照”,载《金陵法律评论》2003年秋季卷,第116-117页；梁迎修：“类型思维及其在法学中的应用——法学方法论的视角”,载《学习与探索》2008年第1期,第108-109页。
3参见刘士国：“类型化与民法解释”,载《法学研究》2006年第6期。
4详见下文第五章第一节第二个问题“立法规定不完善”
1刘士国：“类型化与民法解释”,载《法学研究》2006年第6期,第19页。
2[波兰]米哈乌·费德罗维奇、[西班牙]鲁特·V·阿吉莱拉编：《转型经济和政治环境下的公司治理：制度变革的路径》,罗培新译,北京大学出版社2007年7月版,“译者序”第5页。
1参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第474-476页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第338-339页。
1参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第472页。
2参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,“引论”第20页、第340页。
3米健：“当代德国法学名著总序”,第2页,载[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年9月第2版。
4参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第476、479页；[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第331页。
1参见吴从周：“论法学上之‘类型’思维”,载《法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集》,台湾月旦出版社股份有限公司1997年版,第319页。
2 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
3 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
1参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第172页；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版,第107页。
2 Re Kaytech International Plc [1992] 2 BCLC 351.基本案情：州贸易和工业部长根据《1986年董事失格法》第6条的规定,认定Kaytech International plc公司的三名被告董事Tomas Kaczer、Malcom Potier和John Solly失格。Potier先生辩称他从未被正式任命为董事,尽管他是董事秘书,但是从来都不是事实董事或影子董事。Solly先生虽然签署了任命其为董事的书面同意,但是辩称从未被真正任命为董事；即使有这样的任命,他也不知道。基于这一认识,他从未履行过董事的任何职责。法院认为三名董事从事了下列违法或失职行为：(1)虚假陈述；(2)进入破产清算时继续经营；(3)未能妥善保管公司账册；(4)未能与清算人合作。Per Rimer法官判决Kaczer和Potier失格,但放过了Solly。对此,部长针对Solly和Potier就自己的失格分别提起上诉。上诉法院民事法庭的Robert Walker法官确认了Potier和Solly的董事身份,判决三名董事失格。
3 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
1参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第234-235页。
2 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
3 Re Cardiff Savings Bank [1892] 2 Ch 100.
4 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
5 Robert A. Prentice, Law of Business Oragnization and Securities Regulation, Prentice-Hall Inc.,1994,2nd ed., p.372转引自张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第163页。
6 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103 (N.Y.1918).
7 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
8 Gamble v. Brown,29 F.2d 366 (U.S. App.1928). Also see Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).; Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
3 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
4 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
5 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (111.1917).基本案情：原告Wallach等是银行股东,起诉该银行及其外地董事Billings. Billings住得很远,有3年半未参加董事会会议。原告认为被告履行董事义务存在过失,未能有效监督公司高管,致使总经理盗用银行财产造成损失。被告辩称,银行聘任Billings就是需要其在居住地代表银行与当地金融机构保持联系,而不需要其保持与其他董事的联系；在监督义务的履行上,应区分本地董事和外地董事。初审法院接受被告观点,原告上诉。上诉法院认为,被控的疏忽行为和损失之间没有因果联系；被告是一名外地董事,不能指望他监督银行的日常经营行为,维持原判,原告继续上诉。伊利诺伊州最高法院维持上诉法院的判决。
6 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
7 Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).
1即Harman v. Willbern案和我国三福公司董事会召集纠纷案、扬州华光公司与扬州市路灯管理处股东会会议召集权纠纷案。
2 See Briggs v. Spaulding; Wallach v. Billings; Bowerman v. Hamner; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Francis v. United Jersey Bank.
3参见《公司法》第113条第一款,《上市公司治理准则》第35条,《上市公司章程指引》第121条,《到境外上市公司章程必备条款》第94条第一款,《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第一项,《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条第一项；法国《1967年3月23日关于商事公司的第67-236号法令》第83-1条第一款,参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第453页。
4参见《上市公司治理准则》第35条；《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.5条第一项；《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条第一项。
5参见《公司法》第151条；《上市公司章程指引》第66、73条。
6参见《公司法》第49条第二款、第113条第二款,《上市公司治理准则》第47条,《上市公司章程指引》第122条第一款；《日本公司法》第369条第三款；《韩国商法》第391条之3,参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第87页。
7参见《公司法》第41条、第48条、第110条第二款；《上市公司治理准则》第45条。
8 Harman v. Willbern,374 F. Supp.1149 (U.S. Dist.1974).
9 Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
10参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第251-254页。
11参见江平、李国光主编：《最新公司法案例评析》，人民法院出版社2006年2月版,第362-366页。
1参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第185-186页。
2参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第480-481页。
3参见《公司法》第113条第二款；《上市公司治理准则》第38条；《上市公司章程指引》第99条；《到境外上市公司章程必备条款》第94条第二款、第95条。
4证监会《关于印发<上市公司章程指引(2006年修订)>的通知》指出：“《章程指引》规定的是上市公司章程的基本内容,在不违反法律、法规的前提下,上市公司可以根据具体情况,在其章程中增加《章程指引》包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容,也可以对《章程指引》规定的内容做文字和顺序的调整或变动。”这就意味着,一般来说,上市公司要以《上市公司章程指引》所规定的基本内容为基础制定公司章程。但是,有学者对此提出了疑问。其认为,鉴于公司章程的自治规章性质,公司章程原则上只应接受强行性法律规范(法律和行政法规中的强制性规定)的限制,证券市场监管者可通过行政指导手段向公司推荐公司章程样本,但不宜强迫公司必须采纳其推荐的公司章程；对于确有必要记载的强制性条款,可通过立法机关修改《公司法》方式予以明确。从文义解释的角度看,“指引”乃为指导、引导、推荐的同义词,虽具有浓厚的指向性,但不具有强制性。参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第97页。
1参见[日]森淳二郎：“董事的监视义务和董事会的监督权限”,载[日]北泽正启、浜田道代主编：《商法的争论问题Ⅰ》,东京有斐阁1993年版,第138-139页。转引自吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
1 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Re Cardiff Savings Bank [1892] 2 Ch 100.
4 Wasserman v. Halperin,2006 Bankr. LEXIS 2599.
5沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第96页。类似规定还有《法国商法典》第225-37条第三款,参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第113页。
6 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第203页。基本案情：公司董事D'Jan在未阅读的情况下签署了一个别人完成的保险计划。保险事故发生后保险人拒绝承担保险责任,理由是保险计划中包含不准确的信息。公司清算人诉称D'Jan存在疏忽。法院认为D'Jan的疏忽尚未达到“重大”程度,判决D向公司赔偿相当于在公司清算时其将得到的分配数额。
7 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
8 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
9 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
1 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103,119 N.E.237 (N.Y.1918).
2 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
3 Also see Barnes v. Andrews; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Allied Freightways v. Cholfin; Escott v. BarChris Construction Corp.; Deal v. Johnson; Francis v. United Jersey Bank.
4 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
5 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
6 Allied Freightways v. Cholfin,91 N.E.2d 765 (Mass.1950).
7 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).基本案情：原告兼上诉人Deal是破产公司的财产托管人,被告兼被上诉人包括公司董事Johnson等、董事兼总经理Rabren和被控为事实董事的股东。原告诉求被告赔偿由于其履行义务过程中的失职行为或违法行为所造成的损失,原告声称被告董事放弃其对公司所负有的义务,将公司经营交给被告总经理,不掌握公司经营状况,最终由于被告总经理的投机交易造成公司损失。初审法院驳回了针对被告董事、股东的起诉和原告要求重新审理的动议,判决被告总经理赔偿损失。上诉法院部份维持、部份推翻了地区法院的判决并发回重审。其中,上诉法院认为被告董事合理信赖了由总经理和独立会计师提供的关于公司交易的报告和陈述;被告董事对于投机交易的经验或知识不足,在没有进行全面审计的情况下不可能发现问题。因此,维持初审法院关于被告董事无需承担责任的判决。
1 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第110页。
3参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第240页。
4参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第111-112页。
1美国律师协会的《公司董事指南》对此做了部分列举,可资参考：(1)公司的业务或各项业务以及各项业务的关键利润驱动力；(2)公司首要的经营、财务和其他计划、战略和目标以及它们和增加股东的价值这一目标有何关联；(3)公司所面临的经济和竞争风险以及公司的实物资产、智力财富和人事所面临的风险；(4)公司持续的财务状况和公司及其重要的业务部门按期的经营效果；(5)与其竞争者相比,公司重要的业务部门的经营绩效；(6)CEO和高级管理层对正直、诚实和道德行为的态度和承诺以及管理层的经营风格是否能够支持和促进这些价值的实现,等等。引自美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第290页。
2有学者结合会计学和法学对上市公司财务报务的法律责任进行了研究,指出Francis v. United Jersey Bank案和Escott v. BarChris Construction Corp案表明,定期审核公司的财务报表是董事基本的注意义务,如果其不能对财务报告进行适当的监督,疏于注意义务,将承担法律责任。参见李明辉：《上市公司财务报告法律责任之研究》,中国财政经济出版社2004年3月版,第105页。
1 Escott v. BarChris Construction Corp.,283 F. Supp.643,2 A.L.R. Fed.86 (U.S. Dist.1968).
2 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.基本案情：原告Barnes诉求被告董事Andrews承担公司经营失败的一般责任。Andrews作为对公司确有真实投资的董事,完全依靠和信赖经理Maynard;尽管有多次机会,但他从不追问并了解公司业务的具体细节,包括直接导致经营失败的某次特定生产情况和其他情况。法院认为,Andrews负有应当知悉公司生产经营状况的义务,而其没有恰当地履行这一义务；但是,笼统地要求被告就经营失败承担一般责任不合理,也没有类似先例：原告未能举证被告的过失是造成公司损失的直接原因,即使能证明上述因果关系,也无法确定到底造成了多少损失。因此,驳回起诉。
2 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
3 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
4当然,本项注意义务更主要的是要求董事在知悉公司情况的基础上发现公司生产经营中的问题或风险,发现其他高管的不当行为主要属于监督义务的要求。
1 See Hodges v. New England Screw Co.; Spering's Appeal; Bodell v. General Gas & Elec. Corp.; Casey v. Woodruff; Cheff v. Mathes; Warshaw v. Calhoun; Puma v. Marriott; Kamin v. American Express Co.; Pogostin v. Rice; Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.; Shaper v. Bryan.以及福冈县鱼市场股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页)；太阳投资顾问股份有限公司——AIC案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页)；CEMEDINE股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第183-184页)；中京银行股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第185-186页)；中部电力事件(参见黄百立：《董事注意义务之研究—以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第152页)；有限公司财产损害纠纷案(参见马其家主编：《公司法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年11月版,第215-220页)。
2 See Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd.; Baker v. Mutual Loan & Investment Co.; Lutz v. Boas; Smith v. Van Gorkom; Fitzpatrick v. Federal Deposit Ins. Corp.; Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.; Brane v. Roth; Cede & Co. v. Technicolor, Inc.; Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc.; In re Nat'l Auto Credit S'Holders Litig.; Continuing Creditor's Comm. of Star Telecomms. Inc. v. Edgecomb; Gray v. Barnett; Benihana of Tokyo, Inc. v. Benihana, Inc以及熊谷组股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页)；兰生股份琼胶巨额损失案(参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页)。
3 See Re Produce Marketing Consortium (No.2); Re Kaytech International Plc; Percy v. Millaudon; Selheimer v. Manganese Corp.; Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.; In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.; Wasserman v. Halperin; Ryan v. Lyondell Chem. Co以及SUNRISE股东派生诉讼案(参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第186-187页)。
4 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
5 Ryan v. Lyondell Chem. Co.,2008 Del. Ch. LEXIS 125.
6 Bayer v. Beran,49 N.Y.S.2d 2 (Sup. Ct.1944).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第366-377页。
7 Lewis v. S.L.& E., Inc.,629 F.2d 764 (2d Cir.1960).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第377-388页。
8 Aronoff v. Albanese,85 A.D.2d3,446 N.Y.S.2d 368 (N.Y.1982).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第32-35页。
1 Miller v. American Telephone & Telegraph Co.,507 F.2d 759 (U.S. App.1974).基本案情：原告兼上诉人Miller是被告兼被上诉人American Telephone & Telegraph Co. (AT & T)的小股东,被告还包括该公司的董事和高级职员。AT&T怠于催收民主党全国委员会对其欠下的150万美元债务。原告声称被告董事在催收债务上存在懈怠和疏忽,而且这一行为使得AT&T违反了关于公司不得向竞选捐款的联邦法律,要求被告实现债务并赔偿损失。初审法院驳回起诉,上诉法院撤销了初审判决,裁定如果董事事实上的确违反了联邦法律或者公共政策,即使该行为基于公司利益,也不能受到商业判断规则的保护,应当承担责任。
2在In re RJR Nabisco, Inc. Shareholder Litig.[1989 WL 7036 (Del. Ch.1989).]案中,法官曾指出：“贪婪并不是唯一使人类偏离正轨的情绪；仇恨、情欲、忌妒、报复,或……耻辱或傲慢,都有可能达到这样的效果。实际上,任何人类的情绪都有可能导致董事将其个人利益、偏好抑或欲望置于公司整体利益之上。”
3 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968),95 Ⅲ. App.2d 173.(1968).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第22-24页。基本案情：原告Shlensky是棒球公司小股东；个人被告均为公司董事,主要被告Wrigley是公司总裁和大股东。原告诉称,与联赛其他球队相比,由于董事没有在球队主场安装电灯并拒绝组织夜间比赛,影响了观众人数进而减少了公司收入,损害了原告利益;且被告Wrigley如此行为的原因不是基于公司利益,而是其个人认为棒球比赛是一种“白天的运动”；其他董事认为夜间比赛会破坏周围环境,支持Wrigley的意见。初审法院驳回起诉,认为即使原告声称的事实是正确的,其诉求不是任何法律认可的一种可诉利益。上诉法院认为,公司董事根据自己的判断采取与其他公司不同的经营策略,即使不能赢利或亏损,也不能说明董事们存在疏忽或过失；因此,维持初审裁决。
4 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36(1947).基本案情：原告兼上诉人Zahn是Axton-Fisher Tobacco Company(AFT)的股东,被告兼被上诉人Transamerica Corporation(T)是AFT公司的控股股东。AFT公司董事会多数成员是T公司的高级职员或代理人。在T公司成为AFT公司的控股股东后,AFT公司的主要资产大幅升值。AFT公司董事会在T公司的控制下,通过了赎回A股的决议,T公司在随后进行的AFT公司清算中获得了巨大收益。在这一过程中,T公司及AFT公司董事会对其他股东隐瞒了公司主要资产大幅升值的事实以及赎回A股后将进行清算的意图。如果被告向其他股东披露了上述信息,A股股东就会选择将其所持有的A股转换成B股,从而分享资产升值的收益。原告向特拉华州联邦地区法院起诉,诉称AFT公司董事会必须对所有股东一视同仁,但其所通过的赎回A股的决议明显偏向B股股东,使得原A股股东不能分享AFT公司清算所带来的巨大收益。因此,请求法院判决被告赔偿损失。经审理,联邦地区法院做出了对被告有利的判决。原告向联邦第三巡回上诉法院上诉,上诉法院裁定撤销原判。
5 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
2 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996). p.25.
3 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
4 Cede & Co. v. Technicolor, Inc.,634 A.2d 345 (Del.1993).另参见朱伟一：《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年10月版,第113-128页。基本案情：原告兼上诉人Cede公司及其子公司Cinerama,被告兼被上诉人包括Technicolor公司及其董事,原告Cinerama还是被告公司的股东。MAF公司意图收购Technicolor公司,与其进行了一系列谈判。对此,Technicolor公司的董事有的了解情况,有的不太了解。在公司CEO兼董事会主席Kamerman推动下,Tehcnicolor公司董事会批准了最终的兼并计划。原告诉称被告董事违反了注意义务,要求赔偿损失。初审法院认为被告董事违反了注意义务但无需承担责任,因为原告未能证明董事的义务违反与损失之间的因果关系。原告上诉,上诉法院认为,被告董事在没有合理掌握有关情况的基础上过于匆忙地做出决定,违反了注意义务；股东无需证明董事违反注意义务与公司损失之间存在因果关系。因此,撤销原判,发回重审。
5 Shaper v. Bryan,864 N.E.2d 876 (111. App.2007)该案中法院适用了商业判断规则。
6福井地方法院2003年2月12日判决,载《判例时报》第1814号,第151页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页。
1参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第293页。
2 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).基本案情：银行总经理和出纳利用职务之便挪用银行资金,原告兼上诉人银行股东Percy等起诉被告兼被上诉人银行董事Millaudon等违反注意义务。初审法院判决被告胜诉,无须担责；但上诉审法院撤销判决,发回重审。在被控的七项行为中,第五项行为是被告董事就银行出纳所拥有的银行债券做出了不利于银行的决议。在做出该决议之前,被告组织了一个委员会调查银行资金状况,得知银行出纳存在欺诈行为并掌握了充分的证据。此外,其中一位董事Jean Lanna还是该出纳的保证人(违反了忠实义务)。被告董事在明知会造成银行经营困难的情况下,仍然做出不利于公司的决议。上诉法院认为被告董事存在重大过失,违反了注意义务；但对于被指控的其他行为,除非其过失达到重大的程度,否则无需担责。
3 Selheimer v. Manganese Corp.,224 A.2d 634 (Pa.1966).
4 Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.,781 F.2d 264 (U.S. App.1986).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第201-234页。基本案情：原告兼上诉人Hanson Turst Plc等(Hanson)企图通过公开收购要约收购SCM公司,SCM公司与Merrill Lynch公司联合采取反收购措施。被告兼被上诉人包括ML SCM Acquisition Inc.(ML)等公司及其董事和有关人员,其中,ML公司是Merrill公司的“借壳公司”。在收购和防御的过程中,SCM公司与Merrill公司约定了一项不可撤销的选择权,即当Hanson公司获得了超过一定比例的SCM公司的股份时,Merrill公司将有权以约定价格分别收购SCM公司两个利润最大的部门。原告Hanson公司在纽约南区联邦地区法院提出动议,要求法院颁布初步禁令,禁止被告进行或者试图进行购买SCM公司资产的交易。初审法院否决了原告的动议,他们认为,被告SCM公司董事会关于锁定选择权的决定受到商业判断规则的保护。原告上诉,上诉法院认为SCM公司的董事们对于在反收购措施中至关重要的“锁定选择权”的决定只是依赖于投资顾问的意见,在时间充裕的情况下没有进一步地分析、讨论和调查；事实表明,投资顾问远远低估了选择权的价值,而如果董事们进行了调查的话就会发现这一点。所以,被告董事在只掌握极少量信息的基础上过于迅速地作出上述决定,违反了谨慎注意义务,不符合商业判断规则。因此,推翻原判,要求迅速颁布初步禁令,并根据上诉法院的判决意见重审。
1 Re Produce Marketing Consortium (No.2) [1989] BCLC 520.另参见丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,第430-434页。基本案情：David和Murphy是PMC公司董事,他们在应该已经知晓公司不能避免破产清算且公司审计师已经提醒他们将会为继续经营而发生的无法偿还的债务承担欺诈责任的情形下,继续经营公司的水果进口生意,扩大了公司损失。Knox法官依据《英国1986年破产法》第214条的规定判决两位董事承担责任。
2 Re Kaytech International Plc [1992] 2 BCLC 351.
3 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
4 Ryan v. Lyondell Chem. Co.,2008 Del. Ch. LEXIS 125.
5葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
6 In re Abbott Labs. Derivative S'Holders Litig.,325 F.3d 795 (U.S. App.2003).
1 美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第155-156页。
1 美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第189页。
2参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第288页。
3 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
1 Norman v. Theodore Goddard [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第202-203页。基本案情：英国公司LBI所有已发行股份属于信托财产,受托人是TG公司的一位合伙人。信托由TG公司另一位合伙人——税务和信托专家B管理。LBI公司的董事Q是不懂公司法和离岸金融业务的特许鉴定人。B向Q建议,应当将LBI的大量现金离岸授予G公司以避税,并就该业务做出保证。实际上,B控制着G公司,并盗取了LBI向G公司支付的款项。信托终身受益人起诉要求TG公司归还被盗取的款项。TG公司则要求Q分担责任,因为其违反了作为LBI董事所应当遵循的注意义务。法院判决Q没有违反注意义务,因为董事有权信任负有职责的人员,直到有理由不信任他们为止。
2 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
4 Re Barings Plc and others (No 5) [2000] 1 BCLC 523, p.535.
5 Brane v. Roth,590 N.E.589 (Ind. App.1992).
1 Baker v. Mutual Loan & Investment Co.,50 S. E.2d 692 (S.C.1948).
2 AWA Ltd. v. Daniels (1992) 7 A.C.S.R.759.另参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第128页。基本案情：AWA有限公司是一个具有悠久历史的大型公司,主营进出口电子产品。从1985年末开始,AWA公司涉足外汇业务,任命刚到公司实习会计的Koval为负责外汇业务(交易和清算)的经理,之前他从未接触过外汇业务。Koval向金融部经理Mileham和Gibson报告工作,两人都是会计师,但后者没有处理过外汇业务；Gibson则向董事长兼总经理Hooke汇报外汇交易的情况,Hooke和其他五名非执行董事组成AWA公司的董事会。Koval进行了大量的外汇投机交易,并通过贷款等手段隐瞒损失。结果,至1987年6月,Koval的行为给公司造成近5000万澳元的损失。法院判决董事长兼总经理Hooke应当承担过失责任,因为他没有采取适当的措施指导和监督公司的管理。但是,非执行董事不需要像执行董事那样随时了解公司的事务,不构成过失。
3 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
4如《证券法》第131条第一款；《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第2条第三、四项；《证券公司治理准则(试行)》第27条、第39条第二款(独立董事)。
1董事的承诺并非简单的同意,美国律师协会制订的《公司董事指南》指出,一个人要考虑要求其加入董事会的邀请应当对公司和董事会两者进行研究,并了解为什么他或她会被邀请加入董事会。董事侯选人应当仔细考虑关于高级管理层和董事会现任董事的能力和正直诚实方面的声誉,同时考虑他或她自己监督并为企业增加价值的能力。参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第306-307页。
2[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161页。
1葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第106页。
2参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第290页。
3 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
4 Thomas Saunders Partnership v. Harvey [1989] 30 ConLR 103.
5 Gething v. Kilner[1972] 1 All ER 1166, [1972] 1 WLR 337.
1 See Re Kaytech International Plc; Escott v. BarChris Construction Corp.;Gall v. Exxon以及大和银行巨额损失案(参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页)。由于本文对英美判例的搜集主要集中于公司法领域,所以相对而言,主要发生于证券法领域的虚假陈述判例数量不多,但是现实中这类判例数量不少。更多的虚假陈述判例可参见朱伟一：《美国证券法判例解析》,中国法制出版社2002年7月版；唐丽子编著：《美国证券法》(英文版),对外经济贸易大学出版社2005年1月版；马其家主编：《英国及欧盟证券法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年5月版；姚骏华编译：《美国证券法——英美法经典判例选读》,中国民主法制出版社2006年8月版；马其家主编：《美国证券法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2007年9月版。
2 Re a Company [1983] BCLC 382.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第185-186页。基本案情：针对C公司存在两个收购要约,其中价格较低的要约发自C公司董事成立的N公司(以下简称N要约)并附有条件。C公司董事会主席向股东发出通知信,声称价格较高的要约(以下简称H要约)将不被持有公司股份的董事接受,督促股东接受N要约；并指出H要约基于公司章程的特殊规定不会成功。原告主张,被告董事未向股东推荐接受H要约,并且没有表明他们有权修改公司章程以使H要约符合其要求,因此违反了对公司负有的义务,导致原告受到《英国1985年公司法》第459条所规定的不公正地歧视。被告辩解,原告的主张缺乏合理的诉因。法院认为,当董事行使其股东权利接受N要约时,没有义务建议其他股东接受H要约。但是,当董事向股东介绍两个要约时,必须提供足够的信息和建议并且要避免不误导,以保证股东在信息充分的基础上做出决定。根据本案事实,董事会主席的通知信可以证明存在误导,致使原告受到不公正歧视,剥夺了他们接受H要约的机会。因此,驳回被告的辩解。Also see Thomas Saunders Partnership v. Harvey[1989] 30 ConLR 103;Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
3 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36(1947).
4 Kaye v. Groydon Tramways Co. [1898] 1 Ch 358.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第225页。基本案情：两个公司签订出售公司财产的临时协议,买方公司除了向卖方公司支付公司财产的对价外,再额外向卖方公司的董事支付一笔数额不小的款项,作为他们失去董事职务的补偿,条件是卖方公司的股东采纳出售协议。在召开股东会的通知上,只涉及出售公司财产的事宜,未谈到对公司董事的补偿条款。法院判决,补偿董事的条款并未使得该协议越权,但是由于股东会通知上没有涉及该条款,因此没有公正地披露召开股东会的目的,违反了《英国1845年公司法》第71条的规定。
5 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
1 Baillie v. Oriental Telephone and Electric Co., Ltd. [1915]1 Ch 503.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第225-226页。基本案情：原告Baillie是被告Oriental Telephone and Electric Co., Ltd.(OTE)的股东,被告还包括该公司董事。原告诉称,被告董事在召集临时股东会议的通知中,没有充分向股东披露要求他们表决事项的重要事实(关于董事自己取得报酬),要求法院禁止公司和董事执行已经通过的决议。上诉法院认为,在临时股东会议上通过的决议无效,对公司没有约束力。
2 Also see McConnel v Wright; Hoole v. Speak; Allen v. Hyatt; Zahn v. Transamerica Corporation.
3参见美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第296页。
4参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第120-121页。
5参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第110-111页。
6参见中国证券监督管理委员会稽查—局编：《证券期货稽查典型案例分析》(1993年-2000年卷)、(2001年卷),第一章“虚假信息披露案”,首都经济贸易大学出版社2004年1月版;以及证监会网站所公布的行政处罚决定。
7王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第217页。
8类似规定还有《上市公司章程指引》第28条第二款。
1类似规定还有《上市公司章程指引》第98条第一款第四项。
2鉴于目前已有大量论著涉及信息披露或虚假陈述,此处只做简要分析。
3值得讨论的是Thomas Saunders Partnership v. Harvey案。该案中,法官判决被告董事向公司的用户承担基于疏忽大意而产生的赔偿责任,即“误导”的对象是第三人而不是公司股东,被告董事的疏忽大意是侵权责任的构成要件。实际上,该案存在着被告董事所在公司已经清算的特殊情形。一般来说,作为原告的用户应当起诉公司；公司在承担赔偿责任后,再由公司或其股东起诉被告董事承担疏忽大意的责任,此时,被告董事对公司或股东承担的是违反注意义务的责任。
4 See Percival v. Wright; Gething v. Kilner; Re a Company; Zahn v. Transamerica Corporation;Escott v. BarChris Constructin Corp.
1 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).基本案情：公益公司向董事提供了无担保贷款,法院认为公司董事对该行为之程序没有尽到监督职责,具有重大过失,须对公司造成之损失负责。
2 Percy v. Millaudon,8 Mart. (n.s.) 68 (La.1829).
See Dovey v. Cory; Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.; Norman v. Theodore Goddard; Equitable Life Assurance Society v. Bowley; Barnes v. Andrews; Martin v. Hardy; Hathaway v. Huntley; Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.; Deal v. Johnson; Hoye v. Meek; Brane v. Roth.
4 Dovey v. Cory [1901] AC 477.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,中国法制出版社2007年3月版,第205页。基本案情：股份银行公司的一位董事由于合理信赖了董事长和总经理的判断、信息和建议而同意了从资本中提取红利并提供不正当担保。他被误导了,但他没有理由怀疑董事长和总经理的诚实、技能和能力。法院判决其没有过失,不用在公司清算中承担责任。
5 Norman v. Theodore Goddard, [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.
6 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
7 Hathaway v. Huntley,188 N.E.616,1933.
8 Hoye v. Meek,795 F.2d 893 (U.S. App.1986).
9 Re Barings Plc and others (No 5) [2000] 1 BCLC 523, p.535.
1 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
2 Brane v. Roth,590 N.E.589 (Ind. App.1992). Also see Barnes v. Andrews; Norman v. Theodore Goddard.
3 Equitable Life Assurance Society v. Bowley [2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180.
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第292页。
6参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101-102页。《公司治理原则：分析与建议》对“他人”的表述是：董事、高级主管、职员、专家、其他个人以及董事会的专门委员会。参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
7据笔者观察,凡涉及需要建立内部信息监控系统的案例都发生在大型公司中,如Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co案中的Allis-Chalmers Manufacturing公司有31000多名员工、24家工厂和145个营业部(参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第95页),还有In re Caremark International Inc. Derivative Litigation案中的Caremark国际公司(被处以2.5亿美元的罚款)、Stone v. Ritter案中的AmSouth公司以及日本大和银行巨额损失案中的大和银行都是大型或跨国公司。
8 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).基本案情：原告兼上诉人Graham等是被告兼被上诉人Allis-Chalmers Manufacturing (ACM)公司的股东,被告还包括该公司董事和四名雇员。ACM公司因其雇员违法经营遭到处罚而受到损失。原告诉称,被告董事知道雇员的违法行为或者知道会引起他们警觉的事实,但法院推翻了这一指控。原告转而诉称,被告在履行其积极监督和管理公司事务的普通法义务上存在一般疏忽,要求被告董事承担未能采取行为及时知悉并防止雇员违法行为的责任。初审法院判决被告董事对公司损失不负责任,上诉法院维持初审判决。法院认为,董事有义务运用相似情形下普通审慎的人所具有的注意程度管理公司事务。但是,董事有权信赖雇员的诚实和正直,直至发生引起他们怀疑的事情；如无可疑事由,董事并无义务建立一套监控系统以发现公司内部的不法行为。
9 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996).另参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第341-359页。基本案情：原告是Caremark公司的股东,被告是该公司董事。Caremark公司由于其雇员行为违反联邦法律而支付了巨额罚金和赔偿,原告诉称被告董事因疏于监督而违反了注意义务。特拉华州衡平法院认为,没有充分的证据证明被告持续地监督不力；相反,公司建立信息报告系统的行为似乎表明被告董事诚信地做出了努力。因此,被告董事没有因监督不力而违反注意义务。
1 Stone v. Ritter,911 A.2d 362 (Del.2006).
2大阪地方法院2000年9月20日判决,载《判例时报》第1721号,第3页。转引自严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
3参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第212页。
4《日本公司法施行规则》第98、100条将所谓法务省令之确保公司业务执行合理之组织具体化为：(1)保存及管理董事执行职务相关资讯之组织；(2)风险管理相关规定及组织；(3)确保董事执行职务有效率进行之组织；(4)确保员工执行职务遵从法令及章程之规定之组织；(5)确保该股份有限公司之母公司及子公司所组成之集团执行业务适当正确之组织。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第185-186页。
5关于此义务的具体论述可参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第187-189页。
6参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159-160页、第187-194页。
7 See Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.; Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing; Briggs v. Spaulding; Wallach v. Billings; Bowerman v. Hamner; Barnes v. Andrews; Gamble v. Brown; Hathaway v. Huntley; Deal v. Johnson; Francis v. United Jersey Bank.
1 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
2 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (Ill.1917).
3 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
4 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
5 Deal v. Johnson,362 So.2d 214 (Ala.1978).
6 Dovey v. Cory [1901] AC 477. Also see Martin v. Hardy,232 N.W.197,1930.
7 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
8参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第101-102页。
9参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第159-160页。
10参见左羽译：《特拉华州普通公司法》,法律出版社2001年3月版,第33页。
1参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第113页注[107]。
2参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第111页；美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第187页。
4参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第41页。该款规定强调董事会应当“设置监督体系,以使危害公司存续的发展及早得以辨识”。
5参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第216页。
6参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第87页。
7参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第181页。
8参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第481页。
9参见[日]森淳二郎：“董事的善管注意义务与忠实义务”,载[日]北泽正启、浜田道代主编：《商法的争论问题Ⅰ》,东京有斐阁1993年版,第136-137页。转引自吴建斌：《最新日本公司法》,中国人民大学出版社2003年12月版,第157页。
1参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第308-310页。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第181页；[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第481页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第308页。
4[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
1朱伟一：《美国经典案例解析》,上海三联书店2007年11月版,第361页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第176-177页。
1参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第161页。基本案情：一家保险公司的董事A获悉,在某一私人建筑工程中,本公司的董事会主席和监事会主席牺牲公司的利益并从中牟取个人利益。开始,他保持沉默,后来他将此事告知了在联邦保险监督局工作的官员。该官员要求公司提交一份报告。在随即召开的监事会会议上该董事依然保持沉默。联邦最高法院认为,该董事仅仅向监督机关而没有向监事会报告,这是违反其本身承担的义务的行为；由于其辩解涉及董事会主席和监事会主席,这让他处于十分尴尬的境地,这一理由不能成立。
2参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第214页。
3 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
4 Mutual Life Insurance Co. of New York v. The Rank Organisation Ltd. [1985] BCLC 11.另参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第187-188页。
1葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第622页。
2杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第23页。
3陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第81页。
4刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第100页。
1 See Hathaway v. Huntley; Allied Freightways v. Cholfin;Francis v. United Jersey Bank.
2 如 Re Cardiff Savings Bank案、Re Kaytech International Plc案和我国的陆家豪案。
3 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (111.1917).
4 Bowerman v. Hamner,250 U.S.504,1919.
5以及美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第169-170页,例证4和例证5。
6参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页；美国律师协会：《公司董事指南》(第四版),刘雅哲、章秋琼译,载沈四宝、丁丁主编：《公司法与证券法论丛》(第1卷),对外经济贸易大学出版社2005年3月版,第293、303页。
7罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第102页。
8参见[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会》,冯学东等译,安景文审校,机械工业出版社2005年9月版,第21页。
1 See Godbold v. Branch Bank; Hodges v. New England Screw Co.; Spering's Appeal; Roth v. Robertson; Abrams v. Allen; Baker v. Mutual Loan & Investment Co.; Moore v. Keystone Macaroni Mfg. Co.; Adams v. Smith; Miller v. American Telephone & Telegraph Co.; Gall v. Exxon; Auerbach v. Bennett; Zapata Corp. v. Maldonado;Meyers v. Moody; Gray v. Barnett以及八嶓制铁政治献金股东派生诉讼案；横河公司发行新股股东派生诉讼案；野村证券股东派生诉讼案；日本航空电子工业股东派生诉讼案；东京都观光汽船股东派生诉讼案；大和银行巨额损失案：明达玩具公司侵犯伟发服装公司商标权案；兰生股份琼胶巨额损失案。
2 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala. Supp.1847).
3 Hodges v. New England Screw Co.,1 R.I.312 (R.I.1850), reh'granted,3 R. I.9 (1853).
4 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).基本案情：原告兼上诉人Spering是NSIT保险信托公司债权人的受托人,被告兼被上诉人是该公司不同时期的董事。NSIT公司破产后,原告提起诉讼,诉称在NSIT公司存续期间,被告实施了多项违法违规行为,如未缴纳出资、向公司借款而不归还、浪费公司财产、从事非法投资、合法的投资不能营利、为显示利润而虚估资产、公司账簿登记混乱等；被告董事在各自的任期内或者参与了欺诈性的公司经营行为,或者疏忽大意地纵容甚至鼓励实施这些行为,要求他们赔偿损失。初审法院判决被告胜诉,原告上诉。上诉法院宾夕法尼亚州最高法院认为,被告董事没有从事任何欺诈行为,其经营行为都是建立在法律建议基础之上的。尽管被告董事实施了某些错误的决策,但是董事在权限范围内基于诚实而为的决定,即使该商业判断是如此错误而几近于荒谬和可笑,也不应使董事负责；特别是这些行为是根据法律顾问的指导做出的。因此,维持原判。
1 Roth v. Robertson,64 Misc.343; 118 N. Y. S.351 (N.Y. Misc.1909).该案情形与上述三个判例存在相似之处,即被告董事不知晓其行为违反了法律法规,或非故意地实施了违法违规行为。虽然被告董事知道公司于周日经营娱乐业务违反了州法,但是本案的诉因是被告董事为了使第三人保持沉默而支付金钱。从被告董事的抗辩来看,其认为该支出是基于公司的利益,并无违法之虞。
2 Dennis J. Block et Al., The Business Judgment Rule:Fiduciary Duties of Corporate Directors,126 (5th ed.) 1998, p.91-92.
3 Abrams v. Allen,297 N.Y.52,74 N.E.2d 305 (N.Y.1947).基本案情：原告兼被上诉人Abrams是被告公司的股东,被告还包括该公司董事Allen等。原告起诉,声称被告董事分解并移除公司设备以及故意缩减生产的行为造成公司巨额损失；而且,这些行为不是基于任何法律的原因,而只是为了打压和惩罚公司雇员。初审法院否决了被告提出的驳回原告起诉的动议,被告上诉。上诉法院适用商业判断规则,认为原告主张的事实不足以构成一个诉因,推翻初审法院的命令,即驳回原告起诉。最高法院认为驳回原告起诉是不恰当的,因为原告所主张的事实如果能够证明的话,可以成为诉称被告董事违反其义务的诉因。根据本案情节,被告董事可能会由于缺乏必要的注意、浪费公司财产、滥用或故意变换公司货物以及利用公司财产从事非法的或不道德的行为,而对所造成的公司损失承担责任。因此,最高法院推翻上诉法院的判决。
4[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第336页。
5 Baker v. Mutual Loan & Investment Co.,50 S. E.2d 692 (S.C.1948).
6 Miller v. American Telephone & Telegraph Co.,507 F.2d 759 (U.S. App.1974).在该案中,联邦第三巡回上诉法院对董事遵守法律法规的注意义务与商业判断规则的关系做出如下解说：“如果原告在诉状里仅指控董事未主张公司的要求,适用合理商业判断规则就能支持地区法院做出的股东不能攻击董事决策的判决……但是,当不去回收对公司的欠债这一决定本身就会被指控是一项非法行为而应适用不同的规则……(我们)确信,如同原告所指控的那样,商业判断规则不能使被告董事在确实违反了18 U.S.C.§610(禁止公司向竞选捐献)的情形下免予承担责任。”
1美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第64页
2 Gall v. Exxon,418 F. Supp.508 (U.S. Dist.1976).
3 Auerbach v. Bennett,47 N. Y.2d 619; 393 N. E.2d 994; 419 N. Y. S.2d 920; (N. Y.1979).基本案情：被上诉人兼原告Elias Auerbach等是GTE公司股东,上诉人兼被告Wiliam F. Bennett等是该公司董事。原告以被告对国外政治家及公务员行贿为理由,诉求被告对公司承担损害赔偿责任。公司董事会根据股东的提诉请求,由事件发生后才进入董事会的三名无利害关系的外部董事组成特别诉讼委员会进行调查。经过六个月的详细调查,特别诉讼委员会做出该派生诉讼不符合公司最佳利益并应当终止的决定。原告Auerbach就该决定向法院起诉,被告则提出以简易判决驳回起诉的动议。初审法院批准了被告的动议,但中间法院推翻了该判决。纽约州最高法院认为特别诉讼委员会的该项决定在符合一定条件时也可以看作是一项商业判断,应适用商业判断规则,从而推翻中间法院的判决,支持了该特别诉讼委员会的决定。
4其原因或许在于,该特别诉讼委员会由三名与被控违法行为完全无关的外部董事组成,且获得了董事会的全部授权,得以展开独立而详细的调查；以及,法院认为,成立特别诉讼委员会展开调查正是董事履行其注意义务的表现,而且,原告股东未能就其质疑特别诉讼委员会的善意、独立性和合理调查提供有力的证据,所以,该委员会的决定不属于司法审查的范畴。
5 Zapata Corp. v. Maldonado,430 A.2d 779 (Del.1981).另参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第259-267页。基本案情：原告兼被上诉人Maldonado是被告兼上诉人Zapata公司的股东,被告还包括该公司若干高级职员和董事。原告起诉指控被告董事在给董事提供股票期权时,不正当地提前时间,不仅违背信义义务,也违反了《联邦证券交易法》的规定。后来,有四名被告董事离开董事会。随后,董事会设立由两名新加入的外部董事组成的特别诉讼调查委员会对该诉讼进行调查。委员会调查后决定,应立即终止所有诉讼,因为其不符合公司最大利益。公司据此向法院提出要求终止诉讼或进行简易判决的可选择性动议。特拉华州衡平法院否决这一动议,被告公司提起中间上诉。特拉华州最高法院撤销衡平法院的中间指令,将案件发回并依据其意见重审。
6“结构性偏见”是指在董事会里,即使是新当选的、与争议事务完全无关且具独立性的外部董事,亦会注意不与同事们发生冲突,因此难免偏袒他们。具体论述可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第213-226页。
1即不仅对特别诉讼委员会的决定进行独立性、善意和合理调查等程序上的审查,还要对其合理性进行实体上的审查。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。
3日本最高法院第三小法庭1976年3月23日判决。参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第112-116页。
4参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。基本案情：野村证券公司董事为了维持与重要顾客的交易关系,填补了其损失,违反有关法令。公司股东起诉认为被告董事的行为违反法令且同时违反善管注意义务,要求损害赔偿。一审东京地方法院认为,被告董事对于作为商业判断前提的事实认识没有不注意之错误,同时在意思决定过程中无明显不合理,其决策属于商业判断,没有违反善管注意义务。二审东京高等法院和三审日本最高法院认为被告董事的行为没有违反证券交易法,虽然违反了公平交易法,但不属于公司法上违反法令的行为,没有对公司造成损害；被告的行为作为一种商业判断,没有超出其裁量范围,不是违反善管注意义务的违法行为,判决被告胜诉。
5参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》,金洪玉译,人民法院出版社2000年9月版,第12、157页。该学者指出：“日本的公司控制董事行为的结构尚不健全,也未充分发挥其机能,所以,暂时不能轻易导入该原则。假如导入该原则,也不能象本案例,即在董事违反法令时,也采用经营判断原则,来保护董事是难以想像的”。
6东京地方法院1996年6月20日判决,载《金融商事判例》第1000号,第39页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
7大阪地方法院2000年9月20日判决,载《判例时报》第1721号,第3页。参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
1 Moore v. Keystone Macaroni Mfg. Co.,87 A.2d 295 (Pa.1952).
2 Adams v. Smith,153 So.2d 221 (Ala.1963).
3参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第75-79页。
4东京高等法院1996年12月11日判决,载《资料版商事法务》第161号,第161页。参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第187-188页。
5参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页。
6参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。
7参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第64页
8参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
9参见齐树洁、陈文清：“德国公司治理改革的新动向”,载《福建政法管理干部学院学报》2003年第3期,第2页。
10参见费安玲等译：《意大利民法典》,中国政法大学出版社2004年11月版,第492页。
11参见陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第82页。
1类似规定还有《法国民法典》第1850条、《法国商法典》第223-22条。参见罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第27、81、234页。
2参见吴日焕译：《韩国商法》,中国政法大学出版社1999年8月版,第89页。
3参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42-43页。
4类似规定还有《证券公司治理准则(试行)》第35条第一款；《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.4条；《深圳证券交易所股票上市规则》第3.1.6条；《中央企业资产损失责任追究暂行办法》第3条。
5德国法儒拉伦茨指出,法秩序或法规范(Rechtsordnung)不是由法条(Rechtssatz)组成,而是由规整或法律规定(Regelung)组成。几乎没有一个法条能够单独地发挥规范功能,往往是若干个法条组合成法律规定才能发挥作用。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年9月版,第144页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第106-107页；龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第37页。之所以说其不完整,是因为在义务和责任之间缺乏判断标准的衔接。
6所谓“不完全法条”主要指那些不具备法律效果之规定的条文,或不具备一个法律规定的基本要素的条文。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第128页；龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版,第42页。
7参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
8参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第108页。
9类似规定还有《上市公司章程指引》第97条第一款第四、五项。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页;周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页。
2参见范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第357页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页。
3参见张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
4《公司法》第5条又规定了公司从事经营活动必须遵守法律和行政法规。
5 以及横河公司发行新股股东派生诉讼案；野村证券股东派生诉讼案；东京都观光汽船股东派生诉讼案；明达玩具公司侵犯伟发服装公司商标权案(参见陈国辉主编：《公司法案例与评析》,中山大学出版社2005年11月版,第283-289页)。
6 Also see Gall v. Exxon;Zapata Corp. v. Maldonado.
7 Also see Meyers v. Moody.以及日本航空电子工业股东派生诉讼案；大和银行巨额损失案；兰生股份琼胶巨额损失案。
1类似规定还有《上市公司治理准则》第38条。
2参见蔡文海译校：《加拿大重要商业公司法和证券法》,中国对外经济贸易出版社1999年9月版,第37页。
1该款规定为：“在下列情形下,实施该行为的董事,……在第4项及第5项中就公司蒙受的损害额,对公司连带承担清偿或赔偿的责任：……5.实施违反法令或者章程的行为时。”引自吴建斌主编：《日本公司法规范》,法律出版社2003年6月版,第106-107页。
2参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第108页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
4参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页。
5对此,美国法律研究院的观点值得借鉴。该研究院的报告指出：“适用上,在一项因涉及违反法律而违背注意义务的诉讼中获胜,原告必须证明违反两项义务的行为：其一,原告必须证明公司违反了法律；其二,原告必须证明董事被告或高级主管就违反事项未能遵循§4.01的标准。”引自美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),.楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第]73页。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第90页；范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第357页；周友苏：《新公司法论》,法律出版社2006年2月版,第391页；张民安：“董事的注意义务研究”,载赵旭东主编：《公司法评论》2005年第4辑,人民法院出版社2006年4月版,第2页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第266页。
1 Zahn v. Transamerica Corporation,162 F.2d 36 (1947).
2 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968),95 Ⅲ. App.2d 173. (1968).
3 Also see Aronson v. Lewis; In re Walt Disney Co. Derivative Litigation; Official Comm. of Bond Holders of Metricom, Inc. v. Derrickson.
4详细论述可参见汤欣等：《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社2006年11月版；习龙生：《控制股东的义务和责任研究》,法律出版社2006年12月版；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第437-499页,第八章“控股股东的信托责任”。
5 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
6 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).基本案情：原告是Disney公司的股东,被告是公司CEO兼董事Esiner等15名董事。在选聘和解雇公司董事长同时也是Esiner好友Ovitz的过程中,Disney公司根据雇佣合同付出了巨额解约费。原告以被告违反信义义务和浪费公司财产为由,在特拉华州衡平法院提起派生诉讼。衡平法院以证据不足为由驳回起诉,原告上诉,特拉华州最高法院维持原判。
1参见葛伟军译：《英国2006年公司法》,法律出版社2008年8月版,第105页。类似要求还有《OECD公司治理原则》第一部分第五项“董事会的责任”目下,规定“董事会应能独立于经营者之外,并能独立对公司事务作出客观的判断”;以及《公司董事指南》“结论”部分,要求“董事必须对公司的总体利益作出独立的判断”。
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第45-46页。
3类似规定还有《上市公司治理准则》第50条。
4如果,控制人具有董事的身份,那么这类案例还涉及违反忠实义务。
1 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
2参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,中国工商出版社1999年1月版,第94页。
3 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
4 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).
1 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).
2 Continuing Creditors' Comm. of Star Telecomms. Inc. v. Edgecomb,385 F. Supp.2d 449 (U.S. Dist.2004).
3 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.基本案情：原告Foss等是公司股东,被告Harbotle等是公司董事和发起人。原告起诉被告滥用、浪费公司财产：他们事先取得公司拟购买的土地,然后,代表公司从自己手中获得该土地；被告以公司名义用公司的土地抵押贷款,并且将之用来支付他们出售给公司的土地价款。原告要求法院宣告此种抵押无效,责令被告就该抵押贷款取得的利益对公司承担说明责任,并指令公司接管人恢复公司财产。法官拒绝了原告诉求,认为在公司普通大会能够批准董事会的行动时,公司成员不应被允许提起诉讼,因为其可能使公司大多数股东的愿望无效。原告没有资格起诉,唯一有权起诉的是公司本身。
4 Patrick v. Allen,355 F. Supp.2d 704 (S.D.N.Y.2005).基本案情：原告Patrick是公司股东,被告Allen等是公司董事或雇员。原告诉称被告董事违反了信义义务,由于对公司唯一资产——块土地的不当经营行为(以收支平衡的租金出租给一家高尔夫球俱乐部)而浪费了公司财产。原告认为租金可以更高,被告提出驳回起诉的动议。法院发现,被告董事是俱乐部会员,因此裁定,驳回原告关于被告由于未能出售该土地而违反信义义务的诉讼请求(因为那时被告还未成为公司董事)；驳回原告股东关于两位被告董事出价购买公司额外股份的诉讼请求。除此之外,否决被告董事关于驳回其他起诉的动议。注：法院查明的情形表明被告董事没有违反忠实义务,但是原告股东起诉时尚不了解被告是后来才成为公司的董事,所以认为被告董事违反了忠实义务。
5参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第402页。
6 In re The Limited, Inc. S'holders Litig.,2002 Del. Ch. LEXIS 28.
7 In re Nat'l Auto Credit S'Holders Litig.,2003 Del. Ch. LEXIS 5.
8美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第62页。
1 Lewis v. Vogelstein,699 A.2d 327,1997.
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第122页；任自力：“公司董事的‘罪与罚’——迪斯尼公司股东诉董事违反信用义务案评述”,载赵旭东主编：《公司法评论》2006年第2辑,人民法院出版社2006年12月版,第89页。
3 Brehm v. Esiner,746 A.2d 263 (Del. Supr.2000).
1参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第457页。
2参见杜景林、卢谌译：《德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法》,中国政法大学出版社2000年1月版,第42页。
3参见[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年1月版,第484页。
4罗结珍译：《法国公司法典》(上),中国法制出版社2007年1月版,第113页。
1参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第211页。
2参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2006年9月第3版,第211页。
3这一问题与其说是问题,不如说是发展过程中的正常现象,是我国立法的通病。毕竟,对于董事注意义务的理论还未形成体系性的认识,董事注意义务也只是在最近才于《公司法》上得到确立。
4参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
1我国立法机关的释义明确指出：“这项义务是忠实义务的一个具体内容”。引自安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第212页。
2参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年11月版,第216页。
1详细论述可参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版。
2有学者对美国各州法院对商业判断规则的观点进行了整理,归纳出五种不同的见解,且相互之间多有冲突。SeeFranklin A. Gevurtz, Corporation Law, West Group,2000, p.279转引自徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第128页。
3参见蔡元庆：《董事经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第34页；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第249-250页。
4在权威判例Aronson v. Lewis案中,特拉华州法院将商业判断规则作为一种推定(presumption),即推定公司的董事在决策过程中是善意的且掌握了充分的信息,并诚实地相信其所作所为是为了公司的最大利益。如果董事没有滥用决策权,那么其所判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任,就必须提出证据推翻该判断。
5参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160、201页。
1参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社2004年1月第2版,第436页；蔡元庆：《董事经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第38-42页；苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第251-255页。
2参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第26-50页。
3参见徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第140-159页。
1美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第204-205页。
2善意在英美法上的应用极为广泛,不限于公司法和董事,其解释五花八门,没有统一的标准和成文法上的权威释义。有学者研究了作为《美国统一商法典》首要原则的善意原则后,指出：“‘善意’是不能被定义的”。参见秦伟：《英美法善意原则研究——解读英美法物权变动中的“优先和最高原则”》,法律出版社2008年4月版,第33页。
3参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第121-125页。
4 See S. Samuel Arsht, The Business Judgment Rule Revisited,8 Hofstra L. Rev.,1979, p.122.
5参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第242-265页。
1 See Charles R. O'Kelley, Jr.& Robert B. Thompson, Corporatins and other Business Associations, Little, Brown and Company,1992.
2 See Dyson, Director's Liabilities for Negligence,40 Ind. L. J 367,1965.
3 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
4 Melvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law,62 Fordnam L. Rev.,1993, p.437.
5参见[美]罗伯特·C克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第91页。
1参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第110页；张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第330-333页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
2丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第336-337页。
3当然,在明文规定董事注意义务和股东派生诉讼的情况下,等待与商业判断规则类似的规则在我国司法实践中出现并发展也并非不可。但是,在缺乏自由裁量权和不用遵循先例的条件下,笔者怀疑这一过程恐怕过于漫长而遥不可待。
1股东赋予公司经营者广泛权力,是希望他们不会因为缺乏足够的权力而失去为公司赚取利润或最大化公司利益的机会。但是,股东同时又担心,经营者享有如此广泛的权力,如果肆意妄为则会造成公司的巨大损失；所以,又想对他们的权力施以一定的控制或制约,即向他们提出义务性的要求。
2参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第410页。
3国内唯一的专门性研究《商业判断规则研究》(丁丁著,吉林人民出版社2005年1月版)中,由于作者对引进商业判断规则持谨慎态度,认为目前时机尚未成熟,没有进一步研究我国应该如何引入,甚为遗憾。
1 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
2 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
1 Harry G. Henn, Law of Corporations, West Publishing Company,1977, p.455.
2参见王兆同：“论商业判断规则”,载苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第259页。
3参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第100页；冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第265页。
1[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
2 See Arthur R. Pinto and Gustavo Visentini, The Legal Basis of Corporate Governance in Public Held Corporation—A Comparative Approach, Kluwer Law International,1998, p.21,23.转引自倪建林：《公司治理结构：法律与实践》,法律出版社2003年3月版,第67页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第76页。
4[日]前田庸：《会社法入门》,有斐阁1991年版,第203页。转引自张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第116页。
1[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,张军等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版,第454-455页。
2参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第82-83页。
3详见前文第一章第三节“董事注意义务的法定化”。
1 Martin v. Hardy,232 N.W. 197,1930.
2[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》(第3版),高旭军等译,法律出版社2005年1月版,第162页。
1参见施天涛：《公司法论》,法律出版社2006年7月第2版,第402页。
2 Graham v.Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125(Del.1963).
3范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页。
4参见张忠野：《公司治理的法理学研究》,北京大学出版社2006年1月版,第114页；王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文,第101页。
5参见王志华译：《俄罗斯联邦公司法》,北京大学出版社2008年10月版,第33、115页。
1参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第114页。
2参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页：范健、王建文：《公司法》,法律出版社2006年2月版,第356页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第7-8页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年11月版,第405页；段威：《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为研究视角》,法律出版社2007年4月版,第170-171页。
3参见曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第81页：张卫英：《公司法人责任中的两罚制》,知识产权出版社2006年1月版,第115页。
1 参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页。
1参见赵旭东主编：《上市公司董事责任与处罚》,中国法制出版社2004年1月版,第101页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第8页；段威：《公司治理模式论——以公司所有和公司经营为研究视角》,法律出版社2007年4月版,第170-171页。
2美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,“丛书主编序”第1—2页。
3 Alan Watson, Aspects of Reception of Law,44 Am. J. Comp. L. (1996).
41998年,郑州市民葛锐发现郑州各药店出售一种假药,便分别在管城区、邙山区(现惠济区)和中原区的3家药店购买了3份同品牌的假药,然后按照哪里购买哪里起诉的原则,分别向3个区的法院起诉,要求适用《消费者权益保护法》获取双倍赔偿。但是,3家法院给出了3种判决：管城区法院驳回起诉,称其不是以生活消费为目的购买商品；邙山区法院也驳回起诉,理由是他提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药；中原区法院则认为,原告不能提供证据证明其购药行为是“为了治病”,故判决其与被告之间的民事行为无效。引自刘作翔：《我们为什么要实行案例指导制度?——通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性》,载张士宝主编：《法学家茶座》第11辑,山东人民出版社2006年7月版,第24-25页。
1如美国侵权法学者认为,制定法明示或者默示地规定了行为人承担民事责任的某种具体行为可以作为“合理人”的行为标准。参见[美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》,赵秀文等译,中国人民大学出版社2004年5月版,第87-88页。
z美国法律研究院组织编撰的各种“法律重述”可以看成是将判例法中的原则、规则转变为成文规定的典范。“报告人在考察和分析美国联邦法院和／或美国各州法院在相关领域的所有重要判例的基础上,以‘法律条文’及相关评注、例证、以及报告人注释等形式总结出具有普适性的法律原则或规则”(引自美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,“丛书主编序”第3页)。但是,任何一部“重述”的完成都需要几十甚至上百位法律专业人士耗费几年、十几年甚至二十几年的时间。
3 2005年10月26日,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,其中第13项提出：“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。另参见“案例指导制度有望全国推行”,《京华时报》3月11日报道,来源：网易新闻,http://news.163.com/09/0311/02/543EVCP50001124J.html,2009年3月11日访问。
1 参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第208页。
1英美判例法上支撑董事忠实义务和注意义务的是信义关系和信义义务理论,但我国缺乏相应的制度基础和实践基础而无法借鉴,只能在现有理论中做出相对合理的选择。
2[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》,明辉译,清华大学出版社2007年2月版,第82页。
1 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.973; Edward Rock & Michael Wachter, Dangerous Liaisons:Corporate Law, Trust Law, and lnterdoctrinal Legal Transplants,96 Nw. U.L. Rev.,2002. p.651,653-657.
2本文以国内外译著介绍的重点和诸多英美判例中引用的频率为标准来确定权威判例。
3 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.974-977; Stephen J. Lubben and Alana J. darnell, Delaware's Duty of Care,31 Del. J. Corp. L.,2006. p.594-617.另参见[美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第91-94页。
4 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.973.
5 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
6 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.
7该规则是指,在公司股东提起诉讼,要求董事就他们的义务违反行为对公司承担法律责任时,法庭一般不会干预公司内部管理的各项事务,也不会干预公司董事会实施的公司管理行为,只要董事在公司章程授予的权力范围内行为。换言之,就是由公司对致害董事提起诉讼的原则。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第424页。
8 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
9 Dovey v.Cory [1901] AC 477.
1 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.此外,法院还认为事先披露此类信息也许正好违背了公司的最佳利益,即可能致使不能达成出售交易。
2 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
3 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.该案有一个重要情节,即公司章程中包括了一个对董事在过失行为造成公司损失的情形下予以免责的条款。
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
6参见[美]斯蒂芬·加奇：《商法》(第二版),屈广清、陈小云译,中国政法大学出版社2004年7月版,第292页。
7该法统一适用于公司和个人。在此之前,英国的公司破产、清算受公司法中的解散条款规制,《破产法》(BankruptcyLaw)只涉及个人破产。参见丁昌业译：《英国破产法》,法律出版社2003年12月版,“译者序”第1-2页。
8 Re Produce Marketing Consortium (No.2) [1989] BCLC 520.
9 Norman v. Theodore Goddard [1991] BCLC 1028, [1992] BCC 14.
10 Re D'Jan of London Ltd. [1994] BCLC 561, [1993] BCC 646.
11 See Richard Smerdon, Palmer s Company Law Manual, Sweet & Marxwell,2000, p.204转引自曹顺明：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年2月版,第74页。
12参见《澳大利亚公司法》第232条,《新西兰公司法》第131条、133条,《加拿大商业公司法》第122条。
13 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
1 Foss v. Harbottle [1843] 2 Hare 461.
2 Percival v. Wright [1902] 2 Ch 421.
3 Allen v. Hyatt [1914] 30 TLR 444.
4 Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd. [1925] 1 Ch 407.
5根据英国学者的研究,Romer法官确立的这一标准比较符合当时英国的实际情况。因为,当时英国实行统一的公司法,没有区分有限责任公司和股份有限公司,而实践上各种公司的管理体制各不相同,法官们在审理案件时必须要考虑公司间的个性差异。而且,当时英国的公司董事大多是业余兼职,没有形成一个群体,对之课以较重的或大致相同的注意义务并不妥当。See A. Hicks & S. H. Goo, Cases and Materials on Company Law, Blackstone Press,1994, p.305.
6 Re Denham & Co. [1883] 25 Ch 752.
7 Re Cardiff Savings Bank[1892]2 Ch 100.
8 Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd. [1911] 1 Ch 425.
1 Dorchester Finance Co. Ltd. v. Stebbing [1989] BCLC 498.
2参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版,第187页。
3[美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年8月版,第140页。
1参见罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月版,第360-362页；[美]保罗·布朗塔斯：《卓越董事会：公司治理的冷思考》,冯学东等译,机械工业出版社2005年9月版,第30页；[美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第50-52页。
2 See Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L., 1994. p.975.
3 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
4参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第11页。
5 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala.1847).
6 Stephen J. Lubben and Alana J. darnell, Delaware's Duty of Care,31 Del. J. Corp. L.589,2006. p.595.
7 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
8 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
9 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
10 Shlensky v. Wrigley,237 N.E.2d 776 (1968).
11 [美]罗伯特·C.克拉克：《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年1月版,第100页。
1 Sinclair Oil Corp. v.Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
2 Auerbach v. Bennett,47 N.Y.2d 619; 393 N.E.2d 994; 419 N.Y. S.2d 920; (N.Y.1979).
3 See Bowman S. Andrew, The Business Judgment Rule and the Litigation Committee:The End of a Clear Trend in Corporation Law,14 Ind. L. R.,1981, p.645; George W. Dent, The Power of Directors to Terminate Shareholder Litigation: The Death of Derivative Suits,75 N.W. UL. Rev.,1980. p.109.
4 Zapata Corp. v. Maldonado,430 A.2d 779 (Del.1981).
5 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
6 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
7 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
8 See Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.,506 A 2d 173 (Del.1986).; Edelman v. Fruehauf Corp.798 F. 2d 882 (6th Cir.1986). etc.; R. Frank Balotti & Mark J. Gentile, Elimination or Limitation of Director Liability for Delaware Corporation,21 Del. J. Corp. L.,1987, p.7-8.
9 参见卞耀武主编：《特拉华州普通公司法》,左羽译,法律出版社2001年3月版,第6页。
1 [美]罗伯特·W.汉密尔顿：《美国公司法》,齐东祥组织翻译,法律出版社2008年1月第5版,第343页。
2 See Chares R. T. O'kelley, Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, Cases and Materials, Little, Brown and Company,1999, p.311.
3 Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co.,493 A.2d 946 (Del.1985).
4 Revlon Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc.,506 A 2d 173 (Del.1986).
5 Paramount Communications Inc. v. Time, Inc.,571 A.2d 1140 (Del.1989).
6 Paramount Communications Inc. v. QVC Network Inc.,637 A.2d 34 (Del.1994).
7根据我国学者的研究,这几个判例形成了第二代商业判断规则——Unocal规则、第三代商业判断规则——Revlon规则及该两代规则之后的新发展。参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第242-280页。
8 In re Caremark International Inc. Derivative Litigation,698 A.2d 959 (Del. Ch.1996).
9 In re Walt Disney Co. Derivative Litigation,731 A.2d 342 (Del. Ch.1998).
10 Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of The Delaware Business Judgment Rule,19 Del. J. Corp. L. 1994. p.974.
11 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
12 Godbold v. Branch Bank,11 Ala.191 (Ala.1847).
13 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
14 Percy v. Millaudon,8 Mart. (n.s.) 68 (La.1829).
1 Witters v. Sowles,31 F.1 (U.S. App.1887).
2 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
3 Bates v. Dresser,251 U.S.524,1920.
4 Barnes v. Andrews,298 F.614,1924.
5 Graham v. Allis-Chalmers Manufacturing Co.,188 A.2d 125 (Del.1963).
6 Wallach v. Billings,115 N.E.382 (Ill.1917).
7 Kavanaugh v. Gould,223 N.Y.103 (N.Y.1918).
8 Smith v. Pacific Pools, Inc.,530 P.2d 658 (Wash. App.1975).
9 Francis v. United Jersey Bank,87 N. J.15,1981.; 432 A.2d 814,822 (Sup. Ct.1981).
10 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
11具体分析参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第75-79页。
12参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月版,第103-104页。
13参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》(上卷),楼建波等译校,法律出版社2006年8月版,第160页。
14 Briggs v. Spaulding,141 U.S.132,1891.
15 Sinclair Oil Corp. v. Levien,280 A.2d 717 (Del.1971).
16 Henry Campbell Black, M. A., Black's Law Dictionary, West Publishing Co.,1979, p.931-932转引自丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,第70页。
1 Aronson v. Lewis,473 A.2d.805 (Del.1984).
2 Smith v. Van Gorkom,488 A.2d 858 (Del.1985).
3根据特拉华州判例法的解释,以下情况构成“重大过失”：轻率地相信那些明显不值得信任的雇员、拒绝或怠于履行董事职责,或对雇员的过错行为发出的明显的危险信号置若罔闻,对股东的利益漠不关心,或者在没有合理依据的情况下采取行动。See Folk on The Delaware General Corporation Law:Fundamentals, Little Brown and Co. (1993) p.103.
4参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版。
5 Charitable Corp. v. Sutton,2 Atk.400,26 Eng.642 (Ch.1742).
6 Percy v. Millaudon,8 Mart, (n.s.) 68 (La.1829).
7如英国1883年Re Denham & Co案、1892年Re Cardiff Savings Bank案、1901年Dovey v. Cory案和美国1847年Godbold v. Branch Bank案、1850年Hodges v. New England Screw Co案、1872年Spering's Appeal案、1891年Briggs v. Spaulding案。比较这些判例与最早的Charitable Corp. v. Sutton案和Percy v. Millaudon案,有的董事疏忽大意的情形和程度远远超过了该两案而仍然免于承担责任。
8 Spering's Appeal,71 Pa.11 (1872).
9张民安：《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2007年4月第2版,第213页。
10参见[日]布井千博：“日本公司法的美国法化”,载王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版,第28-35页。
11 1950年,日本修改旧商法时参考美国法引进董事忠实义务,规定于旧商法第254条第三项,后由2005年修正的《日本公司法》第355条承继。
1参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
2参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
3参见刘惠明：“违法行为与董事责任——日本最高裁判所平成12(2000)年7月7日股东代表诉讼判决评析”,载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷),法律出版社2005年6月版,第317-352页
4参见[日]神田秀树：《会社法》,弘文堂2005年第7版,第412页。转引自黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第98页
1参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第187-188页。
2参见葛伟军：《英国公司法：原理与判例》,法律出版社2007年3月版,第205-206页。
1参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第510-523页。
1参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第266-273页。
1参见薄守省主编：《美国公司法判例译评》,对外经济贸易大学出版社2007年4月版,第252-258页。
2参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第523-543页。
1 参见苗壮：《美国公司法：制度与判例》,法律出版社2007年3月版,第543-558页。
1 参见朱伟一：《美国经典案例解析》,上海三联书店2007年11月版,第341-361页。
1 参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第112-116页。
2 参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第179-180页。
1参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第180-181页。
2参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第186-187页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第183—184页。
4参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第188页。
5参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第187—188页。
6参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第185-186页。
1参见黄百立：《董事注意义务之研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文,第152页。
2参见严义明：“大和银行纽约分行证券投资损失赔偿案”,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷),上海人民出版社2002年11月版,第199-205页。
3参见蔡元庆：《董事的经营责任研究》,法律出版社2006年8月版,第191-192页。
4参见陈国辉主编：《公司法案例与评析》,中山大学出版社2005年11月版,第283-289页。
5参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第251-254页。
1参见赵旭东主编：《新公司法案例解读》,人民法院出版社2005年12月版,第326-328页。
2参见江平、李国光主编：《最新公司法案例评析》,人民法院出版社2006年2月版,第362-366页。
3参见马其家主编：《公司法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年11月版,第215-220页。
1. 梁宇贤：《公司法论》,台湾三民书局1980年5月版。
2. 范健、蒋大兴：《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月版。
3. 张开平：《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年1月版。
4. 张恒山：《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版。
5. 史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年1月版。
6. 史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年3月版。
7. 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》,社会科学文献出版社2000年5月第3版。
8. 江帆：《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年7月版。
9. 黄来纪：《公司董事制度构成论》,上海社会科学院出版社2000年12月版。
10.何宝玉：《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年8月版。
11.黄茂荣：《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版。
12.张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年10月修订版。
13.顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年—2003年卷、2005年卷),上海人民出版社2001年11月版、2002年11月版、2003年9月版、2006年3月版。
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(一)硕博士学位论文类
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2.黄百立：《董事注意义务研究——以日本董事注意义务为中心》,台湾中原大学2007年硕士学位论文。
3.徐肇鸿：《从法律经济分析论公司目的与受托义务之法律规范》,台湾中原大学2007年硕士学位论文。
4.廖焕国：《侵权法上注意义务比较研究》,武汉大学2005年博士学位论文。
5.王继远：《控制股东对公司和股东信义义务研究》,中南财经政法大学2007年博士学位论文。
6.李前伦：《董事忠实义务研究》,武汉大学2008年博士学位论文。
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10.冯果：“论董事的善管义务”,载《现代法学》1997年第4期。
11.吴建斌：“构筑我国现代企业制度的科学法律基础”,载《中国法学》1998年第1期。
12.陈东：“英国公司法上的董事‘受信义务’——兼与王保树、孔祥俊、梅慎实等诸位先生商榷”,载《比较法研究》1998年第2期。
13.王道阳、李华：“论公司董事的注意义务”,载《河北法学》1999年第5期。
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25.蔡宏瑜：“修正公司法第二十三条第一项有关公司负责人忠实义务之探讨(对公司之责任)——浅论日本商法规定对于公司负责人忠实义务所界定之意义与范围”,载《玄奘法律学报》2005年第3期。
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26.陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2006年2月第2版。
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30.渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年2月版。
31.王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年5月版。
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35.陆立华译：《OECD公司治理原则》,载顾功耘主编：《公司法律评论》(2001年卷),上海人民出版社2001年11月版,第78-90页。
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