土地用途管制法律制度研究
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摘要
春秋时期管仲就曾说过：“地者,政之本也”。土地制度和土地政策对社会经济发展影响深远。作为国家凭借公权力干预私人土地利用自由,以克服土地市场失灵和实现土地资源合理配置、有效利用的一项制度安排,土地用途管制制度是当今世各国所普遍遵循的、基本的土地公共管理制度。而在我国的土地公有制下,土地用途管制制度更肩负着对土地市场的基础性权利——土地使用权的初始界定的责任。因此,土地用途管制制度在我国的确立,被视为是我国土地管理制度的一次伟大革新。然而,在该制度推行十年后的今天,伴随土地资源市场化配置的推进,耕地抛荒、小产权房、以租代征等违法现象的频频涌现,却昭示着围绕土地的各种利益冲突正在越来越强硬的管制下不断尖锐。当党的十七届三中全会明确宣告“改革征地制度”、“逐步缩小征地范围”,同时又要确保“农地承包经营权流转用途不改变,确保基本农田用途不改变”,对土地用途管制制度在我国土地公制度体系中的地位,土地用途管制制度存在的理由、价值、功能,现行制度的缺陷及未来的走向进行全面的反思已成必然。本文力图澄清这样几个问题：承认市场在土地资源配置中起基础性作用的前提下,土地用途管制法律制度存在的正当性是什么?一项符合市场需要的土地用途管制法律制度应当坚持何种价值取向与制度功能?我国现行的土地用途管制法律制度设计是否符合土地市场的需要?如果不符合,其制度根源在哪里?我们又当如何按市场的需要重塑这一制度?围绕这些问题,本文主要研讨了以下内容：
第一章,基本概念的诠释。本章对土地、土地用途、土地用途管制三个基本概念的内涵,以及土地用途管制与土地利用规划、土地征收之间的关系作了详细的阐述。笔者将土地用途管制制度理解为是一个由“用途分类+用途分区+用途变更许可”所组成的制度体系,并主张土地用途管制与土地征收应同为实现土地利用规划的具体管制工具,而从二者对财产权的影响程度与后果上看,土地用途管制更体现为实现公益的一种常态工具,而征收只能是“最后手段”、辅助工具。
第二章,土地用途管制制度的正当性基础。本章从经济学、法学、宪政三个维度论证了土地用途管制制度存在的正当性。从管制经济学关于政府与市场的关系着眼,论证了土地用途管制制度在克服土地市场失灵方面的经济合理性以及政府作用的限度；从土地所有权社会化及土地利用的环境资源问题所带来的行政权扩张入手,论证了土地用途管制制度存在的权利和权力依据；从宪法基本权限制的理由、逻辑及原则着手,论证了土地用途管制制度存在的合宪性及其宪法许可界限。
第三章,土地用途管制制度的价值与功能。本章从资源稀缺引发的价值冲突与冲突衡平的立场出发,分析了土地用途管制制度中的秩序、效率与正义的内涵及其相互间的关系,主张抛弃“非此即彼”的价值选择,将符合市场需要的土地用途管制制度的价值目标归结为以秩序的建构来实现正义的效率,即通过土地利用时间与空间秩序的建构来实现土地利用的社会总体福利最优和土地利用的潜在帕累托更优。同时,本章也立足于“健全市场”的需要,从“提供动力”与“提供协调”两个面向提出了土地用途管制制度应当具备产权明晰、信息传递、激励以及资源优化配置和利益整合五项功能。
第四章,土地用途管制制度的域外演进。本章选取了在土地用途管制制度上有典型性的美、英、日、德及我国台湾地区的立法例,对其不同的特点及形成过程进行了详细的分析,在此基础上剖析了隐藏在各国(地区)制度差异背后的自然基础及其政治、法律、文化传统,同时梳理了它们在制度进化中所表现出来的、在管制机制、管制手段、管制目标方面的趋同性,以作为反思和重塑我国土地用途管制制度的借鉴。
第五章,土地用途管制制度的中国逻辑。本章对我国土地用途管制制度的生成进路、现行制度的基本特点及时下面临的逻辑困境展开了深入分析。在对制度生成的过程进行梳理的基础上,笔者将我国现行土地用途管制制度的基本品格归纳为四点：以“耕地保护”为基本管制目标、以“地方垄断市场、中央调控地方”为基本管制逻辑、以“城乡分治”为基本管制结构、以“命令控制式”的计划干预为基本管制手段。并指出,尽管我国的土地市场已运行多年,但在“路径依赖”下,我国的土地资源配置其实尚未摆脱计划管制的传统思路,土地市场作为政府手臂延伸的功能远大于其资源配置的功能。土地用途管制制度作为中央政府以耕地保护为出发点,自上而下推行的,旨在既要维系地方政府对土地市场的垄断地位,又要约束地方政府垄断权的一项管制工具,其在明晰产权、提供激励、平衡公私利益等方面的市场管制功能被弱化。随着土地市场的发展、民众权利意识的觉醒,耕地抛荒、小产权房、以租代征等现象的泛滥,已然暴露出我国土地用途管制制度所面临的合宪性、公平性及有效性困境,全面反思并重塑这一制度已显示出迫切的现实性。
第六章,转型中的土地用途管制制度重塑。本章详细论证了我国土地用途管制制度重建的具体思路。笔者认为,“市场化转型”国家制度变迁的难点和焦点在于实现政府经济职能的转换,而政府经济职能转换的关键是要完成立法对政府经济职权的重塑,因此,我国土地用途管制制度的重塑应当首先从对政府“土地用途管制权”的重新打造开始。笔者具体分析了我国现行土地用途管制权权力设计中存在的定位模糊、裁量空间不合理、权力结构不科学、运行逻辑混乱等问题,并提出了具体的重塑建议。在此基础上,按照建构一项面向市场、常态性、基础性的市场规制制度的要求,本文具体从土地管制用途的类型化、土地用途分区管制、土地发展许可制三个角度,详细论证了各构成制度的意义、现状及重塑的方向。针对土地用途类型化存在的问题,本文提出应当重塑土地用途的类型法定,并按功能标准、形式标准、营利标准、权利标准及生产能力标准重新打造土地分类体系,以作为土地用途管制展开的前提。同时,基于土地用途分区管制具有的作为“空间管制”与“规则导向的管制”的意义,基于土地发展许可制具有的作为“裁量权导向的管制”与“市场导向的管制”的意义,提出了建构土地用途分区基础上的发展许可制的设想。针对我国现行“原则性分区”的不足,提出了完善土地用途分区管制的具体建议：重塑土地用途分区管制的法律地位、重塑土地用途分区管制的功能、重塑土地用途功能分区体系及重塑土地用途分区管制规则；针对我国农用地转用审批制度和建设用地规划许可审批制度在发展管制上的功能缺陷,提出了重塑农用地转用许可制度、重塑建设项目规划许可审批制度两个层面的具体构想。
Guan Zhong, a famous politician in Spring and Autumn Period, has said that, "Land is the fundamentality of governance." Land-use regulation and policy have profound influence on social economy development. In order to deal with the market failure and allocate land resources rationally and effectively, land use control system is generally accepted by most of the countries as a kind of basic public management method, which assumes a risk of allowing governmental intervention into private ownership or use rights. Under Chinese system of public land ownership, Land Use Control legal system has another important function of initially defining land use rights as basic rights for the land market transaction. It is the reason that the establishment of Land Use Control legal system in China is regarded as a great innovation. However, ten years after the first issue, with the steps market transaction opening to land property, some phenomena emerge such as abandoning cultivated land, small property room, lease of land in fraud of law of land eminent domain, which uncovered the severe confliction between the land interests and land-use control regulation behind the battle of current interest groups in China. According to the third Plenary Session of the 17th Communist Party of China Central Committee, the central government takes the following tasks on its schedule:innovation of land eminent domain system, gradually limitation of land eminent domain, restriction of rural land contractual management right, preservation of basic farmland. These new movements would influence the position of Land Use Control legal system among the whole state-owned land system, its legitimate base, its value and function. It is urgent to find and correct the defects in the current system. This paper is trying to clarify several questions:how to interpret the legitimate base of Land Use Control legal system under the free market rule to allocate land resources? What'the essence and function for Land Use Control legal system compatible with free market? What's the confliction between our current Land Use Control legal system and the land market? Where does the confliction come from? How to design a new and compatible legal system in China? In order to answer these questions, this paper is divided into six parts to discuss the details.
PartⅠ, Interpretation of basic concepts. This part defines the concepts of land, land use and land use control. Moreover, it explains the relationship among land use control, land use planning and land eminent domain. Land use control is considered as summation of land use classification, land use sector and approval of land use shifting. On the other hand, land use control is as important as land eminent domain. The former one should be applied as a routine method to regulate land property, while land eminent domain is only a kind of auxiliary instrument or the last card.
PartⅡ, Legitimate base of Land Use Control legal system. This part demonstrates the legitimate base from the perspective of economics, law and constitutionalism. From the view of regulation economics, considering the relationship between the government and the market, Land Use Control legal system could conquer the market failure with economic rationality and extend the government's limitation. From the expansion of administrative power stimulated by socialization of land ownership and the environmental problems, Land Use Control legal system is granted rights and power from the expansion. From the justification, logic and principle for restriction of constitutional basic rights, Land Use Control legal system gains its constitutionality and draws its bounds.
PartⅢ, The value and function of Land Use Control legal system. This part analyzes the content and relation of order, efficiency and justice from the standpoints of value conflicts and conflicts equity aroused by resource shortage. The author claims to abandon the idea of "black or white" and advocates achieving efficiency and justice by order construction, i.e. time and space order construction for maximum of social welfare and Pareto optimal solution for potential land use. Moreover, this part also discusses that Land Use Control legal system should have the following five functions of clarity of property rights, message conveyance, impetus, optimal allocation of resource and interests integration, which could stimulate and coordinate a well running market.
Part IV, The development of Land Use Control legal system abroad. This part takes legislation of US, UK, Japan, German and Taiwan Area as typical examples for research work. From combing their development histories and characters, comparing their difference from their politics, law and culture background, and analyzing their common tendency in control system, control methods and control tasks, the author wants to use these study achievements as reference for legislation in China.
Part V, Chinese logic in Land Use Control legal system. This part digs generation routs, current character and logical paradox of Chinese Land Use Control legal system. The characters of Chinese Land Use Control legal system are divided into four aspects:(1) the basic aim of fixing cultivated farmland protection;(2) the basic logic rule of local government's monopoly of land market and central government's indirectly regulation; (3) the basic structure of urban area and rural area being regulated differently; (4) the basic method of planning intervention by command. Therefore, land market in China still relies on planning regulation by government and it plays the role of management rather than resource allocation. Under such circumstances, Chinese Land Use Control legal system is designed for restricting local government's power instead of regulating land market, and its general functions of clarity of property rights, impetus and balancing interests are ignored. With the development of land market and increasing respect of civil rights, the phenomena of abandoning cultivated land, small property room and lease of land in fraud of law of land eminent domain become popular, which discloses the paradox of constitutionality, justice and validity problems of current system. It is time to rebuild the Chinese Land Use Control legal system.
Part VI, Rebuilding Land Use Control legal system in transforming society. This part provides some innovation details for Chinese Land Use Control legal system. The author considers that the difficulty or focus for system improvement in the country experiencing free market transforming is how to shift economy function, and legislation is a key point to rebuild the economy function. Therefore, we should recheck the content of control power. Till now, the current land use control power faces the problems of ambiguous location, unreasonable discretion, unscientific power structure and running logic disorder. It is imminent to modify the regulation to resolve the above problems. This paper tries to draft a market-oriented, routine and elementary regulation and this expectation will be fulfilled from three perspectives including typological analysis, sector control and development permission. As to the typological analysis, land use should be fixed by legislation and divided into function class, form class, profits class, rights class and product capacity class, which are the prerequisite conditions for land use control. In the meantime, based on sector control with meaning of space control and regulation guide control, and based on land development license with intent of discretion guide and free market guide, a development permission license system is put forward in this paper. As to the defects of "principled sector", the suggestion includes land use sector set by law, strengthening function influence, modifying sector system and control principles. As to the administrative approval system for agricultural land shifting use application and construction land zoning, the defects may be cured by new design of rules.
第一章,基本概念的诠释。本章对土地、土地用途、土地用途管制三个基本概念的内涵,以及土地用途管制与土地利用规划、土地征收之间的关系作了详细的阐述。笔者将土地用途管制制度理解为是一个由“用途分类+用途分区+用途变更许可”所组成的制度体系,并主张土地用途管制与土地征收应同为实现土地利用规划的具体管制工具,而从二者对财产权的影响程度与后果上看,土地用途管制更体现为实现公益的一种常态工具,而征收只能是“最后手段”、辅助工具。
第二章,土地用途管制制度的正当性基础。本章从经济学、法学、宪政三个维度论证了土地用途管制制度存在的正当性。从管制经济学关于政府与市场的关系着眼,论证了土地用途管制制度在克服土地市场失灵方面的经济合理性以及政府作用的限度；从土地所有权社会化及土地利用的环境资源问题所带来的行政权扩张入手,论证了土地用途管制制度存在的权利和权力依据；从宪法基本权限制的理由、逻辑及原则着手,论证了土地用途管制制度存在的合宪性及其宪法许可界限。
第三章,土地用途管制制度的价值与功能。本章从资源稀缺引发的价值冲突与冲突衡平的立场出发,分析了土地用途管制制度中的秩序、效率与正义的内涵及其相互间的关系,主张抛弃“非此即彼”的价值选择,将符合市场需要的土地用途管制制度的价值目标归结为以秩序的建构来实现正义的效率,即通过土地利用时间与空间秩序的建构来实现土地利用的社会总体福利最优和土地利用的潜在帕累托更优。同时,本章也立足于“健全市场”的需要,从“提供动力”与“提供协调”两个面向提出了土地用途管制制度应当具备产权明晰、信息传递、激励以及资源优化配置和利益整合五项功能。
第四章,土地用途管制制度的域外演进。本章选取了在土地用途管制制度上有典型性的美、英、日、德及我国台湾地区的立法例,对其不同的特点及形成过程进行了详细的分析,在此基础上剖析了隐藏在各国(地区)制度差异背后的自然基础及其政治、法律、文化传统,同时梳理了它们在制度进化中所表现出来的、在管制机制、管制手段、管制目标方面的趋同性,以作为反思和重塑我国土地用途管制制度的借鉴。
第五章,土地用途管制制度的中国逻辑。本章对我国土地用途管制制度的生成进路、现行制度的基本特点及时下面临的逻辑困境展开了深入分析。在对制度生成的过程进行梳理的基础上,笔者将我国现行土地用途管制制度的基本品格归纳为四点：以“耕地保护”为基本管制目标、以“地方垄断市场、中央调控地方”为基本管制逻辑、以“城乡分治”为基本管制结构、以“命令控制式”的计划干预为基本管制手段。并指出,尽管我国的土地市场已运行多年,但在“路径依赖”下,我国的土地资源配置其实尚未摆脱计划管制的传统思路,土地市场作为政府手臂延伸的功能远大于其资源配置的功能。土地用途管制制度作为中央政府以耕地保护为出发点,自上而下推行的,旨在既要维系地方政府对土地市场的垄断地位,又要约束地方政府垄断权的一项管制工具,其在明晰产权、提供激励、平衡公私利益等方面的市场管制功能被弱化。随着土地市场的发展、民众权利意识的觉醒,耕地抛荒、小产权房、以租代征等现象的泛滥,已然暴露出我国土地用途管制制度所面临的合宪性、公平性及有效性困境,全面反思并重塑这一制度已显示出迫切的现实性。
第六章,转型中的土地用途管制制度重塑。本章详细论证了我国土地用途管制制度重建的具体思路。笔者认为,“市场化转型”国家制度变迁的难点和焦点在于实现政府经济职能的转换,而政府经济职能转换的关键是要完成立法对政府经济职权的重塑,因此,我国土地用途管制制度的重塑应当首先从对政府“土地用途管制权”的重新打造开始。笔者具体分析了我国现行土地用途管制权权力设计中存在的定位模糊、裁量空间不合理、权力结构不科学、运行逻辑混乱等问题,并提出了具体的重塑建议。在此基础上,按照建构一项面向市场、常态性、基础性的市场规制制度的要求,本文具体从土地管制用途的类型化、土地用途分区管制、土地发展许可制三个角度,详细论证了各构成制度的意义、现状及重塑的方向。针对土地用途类型化存在的问题,本文提出应当重塑土地用途的类型法定,并按功能标准、形式标准、营利标准、权利标准及生产能力标准重新打造土地分类体系,以作为土地用途管制展开的前提。同时,基于土地用途分区管制具有的作为“空间管制”与“规则导向的管制”的意义,基于土地发展许可制具有的作为“裁量权导向的管制”与“市场导向的管制”的意义,提出了建构土地用途分区基础上的发展许可制的设想。针对我国现行“原则性分区”的不足,提出了完善土地用途分区管制的具体建议：重塑土地用途分区管制的法律地位、重塑土地用途分区管制的功能、重塑土地用途功能分区体系及重塑土地用途分区管制规则；针对我国农用地转用审批制度和建设用地规划许可审批制度在发展管制上的功能缺陷,提出了重塑农用地转用许可制度、重塑建设项目规划许可审批制度两个层面的具体构想。
Guan Zhong, a famous politician in Spring and Autumn Period, has said that, "Land is the fundamentality of governance." Land-use regulation and policy have profound influence on social economy development. In order to deal with the market failure and allocate land resources rationally and effectively, land use control system is generally accepted by most of the countries as a kind of basic public management method, which assumes a risk of allowing governmental intervention into private ownership or use rights. Under Chinese system of public land ownership, Land Use Control legal system has another important function of initially defining land use rights as basic rights for the land market transaction. It is the reason that the establishment of Land Use Control legal system in China is regarded as a great innovation. However, ten years after the first issue, with the steps market transaction opening to land property, some phenomena emerge such as abandoning cultivated land, small property room, lease of land in fraud of law of land eminent domain, which uncovered the severe confliction between the land interests and land-use control regulation behind the battle of current interest groups in China. According to the third Plenary Session of the 17th Communist Party of China Central Committee, the central government takes the following tasks on its schedule:innovation of land eminent domain system, gradually limitation of land eminent domain, restriction of rural land contractual management right, preservation of basic farmland. These new movements would influence the position of Land Use Control legal system among the whole state-owned land system, its legitimate base, its value and function. It is urgent to find and correct the defects in the current system. This paper is trying to clarify several questions:how to interpret the legitimate base of Land Use Control legal system under the free market rule to allocate land resources? What'the essence and function for Land Use Control legal system compatible with free market? What's the confliction between our current Land Use Control legal system and the land market? Where does the confliction come from? How to design a new and compatible legal system in China? In order to answer these questions, this paper is divided into six parts to discuss the details.
PartⅠ, Interpretation of basic concepts. This part defines the concepts of land, land use and land use control. Moreover, it explains the relationship among land use control, land use planning and land eminent domain. Land use control is considered as summation of land use classification, land use sector and approval of land use shifting. On the other hand, land use control is as important as land eminent domain. The former one should be applied as a routine method to regulate land property, while land eminent domain is only a kind of auxiliary instrument or the last card.
PartⅡ, Legitimate base of Land Use Control legal system. This part demonstrates the legitimate base from the perspective of economics, law and constitutionalism. From the view of regulation economics, considering the relationship between the government and the market, Land Use Control legal system could conquer the market failure with economic rationality and extend the government's limitation. From the expansion of administrative power stimulated by socialization of land ownership and the environmental problems, Land Use Control legal system is granted rights and power from the expansion. From the justification, logic and principle for restriction of constitutional basic rights, Land Use Control legal system gains its constitutionality and draws its bounds.
PartⅢ, The value and function of Land Use Control legal system. This part analyzes the content and relation of order, efficiency and justice from the standpoints of value conflicts and conflicts equity aroused by resource shortage. The author claims to abandon the idea of "black or white" and advocates achieving efficiency and justice by order construction, i.e. time and space order construction for maximum of social welfare and Pareto optimal solution for potential land use. Moreover, this part also discusses that Land Use Control legal system should have the following five functions of clarity of property rights, message conveyance, impetus, optimal allocation of resource and interests integration, which could stimulate and coordinate a well running market.
Part IV, The development of Land Use Control legal system abroad. This part takes legislation of US, UK, Japan, German and Taiwan Area as typical examples for research work. From combing their development histories and characters, comparing their difference from their politics, law and culture background, and analyzing their common tendency in control system, control methods and control tasks, the author wants to use these study achievements as reference for legislation in China.
Part V, Chinese logic in Land Use Control legal system. This part digs generation routs, current character and logical paradox of Chinese Land Use Control legal system. The characters of Chinese Land Use Control legal system are divided into four aspects:(1) the basic aim of fixing cultivated farmland protection;(2) the basic logic rule of local government's monopoly of land market and central government's indirectly regulation; (3) the basic structure of urban area and rural area being regulated differently; (4) the basic method of planning intervention by command. Therefore, land market in China still relies on planning regulation by government and it plays the role of management rather than resource allocation. Under such circumstances, Chinese Land Use Control legal system is designed for restricting local government's power instead of regulating land market, and its general functions of clarity of property rights, impetus and balancing interests are ignored. With the development of land market and increasing respect of civil rights, the phenomena of abandoning cultivated land, small property room and lease of land in fraud of law of land eminent domain become popular, which discloses the paradox of constitutionality, justice and validity problems of current system. It is time to rebuild the Chinese Land Use Control legal system.
Part VI, Rebuilding Land Use Control legal system in transforming society. This part provides some innovation details for Chinese Land Use Control legal system. The author considers that the difficulty or focus for system improvement in the country experiencing free market transforming is how to shift economy function, and legislation is a key point to rebuild the economy function. Therefore, we should recheck the content of control power. Till now, the current land use control power faces the problems of ambiguous location, unreasonable discretion, unscientific power structure and running logic disorder. It is imminent to modify the regulation to resolve the above problems. This paper tries to draft a market-oriented, routine and elementary regulation and this expectation will be fulfilled from three perspectives including typological analysis, sector control and development permission. As to the typological analysis, land use should be fixed by legislation and divided into function class, form class, profits class, rights class and product capacity class, which are the prerequisite conditions for land use control. In the meantime, based on sector control with meaning of space control and regulation guide control, and based on land development license with intent of discretion guide and free market guide, a development permission license system is put forward in this paper. As to the defects of "principled sector", the suggestion includes land use sector set by law, strengthening function influence, modifying sector system and control principles. As to the administrative approval system for agricultural land shifting use application and construction land zoning, the defects may be cured by new design of rules.
引文
1[德]克劳斯·丹宁格：《促进增长与缓减贫困的土地政策》,贺达水、张惠东译,北京：中国人民大学出版社,2007年版,译者前言,第6页。
2刘守英、叶红玲：“建议根本改革征地制度”,《中国改革》,2008年第10期,第12页。
4刘书楷：“论土地用途管制”,《刘书楷选集》,北京：学苑出版社,1999年版。
5沈守愚、陈利根等：“论土地用途管制的法权基础”,《土地用途管制与耕地保护》,北京：北京大学出版社,1997年版。
6王万茂：“土地用途管制制度的理性分析”,《中国土地科学》,1999年,第3期。
7徐日辉：“关于建立土地用途管制制度的探讨”,《中国土地科学》,1998年,第6期。
8陈利根：“土地用途管制制度研究”,南京农业大学土地资源管理专业博士学位论文,2000年11月。
9程烨等：《土地用途分区管制研究》,北京：地质出版社,2003年版。
10张全景：“我国土地用途管制制度的耕地保护绩效研究”,南京农业大学土地资源管理专业博士学位论文,2007年。
11容志：“政策变迁中的中央与地方博弈一以中国土地调控政策为例(1978-2007)”,复旦大学行政管理专业博士学位论文,2008年5月。
12刘国臻：《论我国土地利用管理制度改革》,北京：人民法院出版社,2005年版。
13孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,北京：中国人民大学出版社,2004年版。
14沙文韬：“中国土地开发权制度研究”,华东政法大学经济法专业博士学位论文,2008年3月。
15郜永昌：“中国土地使用管制法律制度研究”,重庆大学环境与资源保护法专业博士学位论文,2007年4月。
16石璐：“土地用途变更管制制度研究——以城市土地用途变更管制为核心的思考”,西南财经大学经济法硕士学位论文,2007年4月。
17徐键：“公共负担平等论说的新发展——开发利益的公共还原导论”,《社会科学研究》,2007年第5期。
18程信和：“总序：公共管理视角下的现代经济法”,刘国臻：前注12,总序。
19[美]雷利·巴洛维：《土地资源经济学——不动产经济学》,北京：北京农业大学出版社,谷树忠等译,1989年版,第7页。
20[美]理查德·T·伊利,爱德华·W·莫尔豪斯：《土地经济学原理》,北京：商务印书馆,1982年版,第19页。
21[英]阿尔弗雷德·马歇尔：《经济学原理》,朱志泰译,北京：商务印书馆,1997年版,第157页。
23孙鸿烈主编：《中国自然资源从书·综合卷》,北京：中国环境科学出版社,1995年版,第175页。
22朱德举主编：《土地科学导论》,北京：中’国农业科技出版社,1995年版,第5页。
24刘国臻,前注12,第11页。
25朱绍镕：“土地”词条,《中华百科全书》典藏版,http://ap6.pccu.edu.tw/Encyclopedia/data.asp?id=6668&forepage=1,2009年6月8日访问。
26程信和、刘国臻：《房地产法》,北京：北京大学出版社,2006年版,第37、38页。
27黄河：《土地法理论与中国土地立法》,西安：世界图书出版西安公司,1997年版,第4页。
28符启林：《城市房地产开发用地法律制度研究》,北京：法律出版社,2000年版,第3页。
29梁彗星主编：《中国物权法研究》(上卷),北京：法律出版社,1998年版,第34页。
30孙宪忠：《德国当代物权法》,北京：法律出版社,1997年版,第7-8页。
31[德]鲍尔,施蒂尔纳：《德国物权法》(上册),张双根译,北京：法律出版社,2004年版,第285页。
32殷生根、王燕译：《瑞士民法典》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第182页。
33李浩培等译：《法国民法典》,北京：商务印书馆,1996年版,第73页。
34陈卫佐译：《德国民法典》,北京：法律出版社,2006年版,第329页。
35殷生根、王燕译,前注32,第185页。
36渠涛编译：《最新日本民法》,北京：法律出版社,2006年版,第48页。
37崔建远：《土地上的权利群研究》,北京：法律出版社,2004年版,第37页。
38马骧聪译：《俄罗斯联邦环境保护法和土地法典》,北京：中国法制出版社,2003年版,第47页。
39温丰文：《土地法》,作者自版,1995年版,第25页。
40陈阮雄：《民法总则新编》,台北：三民书局,1982年版,第351页。
41李开国、张玉敏主编：《中国民法学》,北京：法律出版社,2002年版,第79-80页。
43梁彗星：《民法总论》,北京：法律出版社,1996年版,第82页。
43陈利根,前注8,第50页。
44刘岸东：“我国土地用途管制：理论与政策分析”,西南财经大学博士论文,2005年10月,第25页。
45百度百科“土地用途”词条：http://baike.baidu.com/view/36235.htm,2009年10月20日访问。
46梁桂胜：“对‘土地用途’概念的法律辨析”,《山东国土资源》,2004年第4期,第17页。
47石璐,前注16,第23页。
48刘书楷主编：《土地经济学》,北京：中国矿业大学出版社,1993年,第145页。
49王万茂主编：《土地利用规划学》,北京：中国大地出版社,2000年版,第10页。
50濮励杰、彭补拙主编：《土地资源管理》,南京：南京大学出版社,2002年版,第141页。
51程烨：“土地利用控制与土地用途分区管制浅析”,《中国土地科学》,2001年第4期,第22页。
52刘岸东,前注44,第25页。
53程烨等,前注9,第59页。
54管制对应的英文是regulation或regulatory constraint,也被译为规制、监管,有学者曾分析了这些用语的细微差别,而本文则对它们不作区分并统一采用管制一词。即使所用引文中出现了规制和监管,笔者均注意到其界定及上下文,确保它们与本文所用的管制含义相同。
55梁小民：《微观经济学》,北京：中国社会科学出版社,1996年版,第541页。
56[美]丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》,余晖等译,上海：上海三联书店2003年版,第45页。
57 P.Selznick,Focusing Organizational Research on Regulation,in R. Noll(ed.),Regulatory Policy and the Social Sciences(1985),P363.转引自[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》,骆梅英译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第1页。
58吕忠梅等：《规范政府之法——政府行为的法律规制》,北京：法律出版社,2001年版,第218页。
59周林军：《公用事业管制要论》,北京：人民法院出版社,2004年版,第26-27页。
60[美]凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》,钟瑞华译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第257-258页。
61盛学军等：《全球化背景下的金融监管法律问题研究》,北京：法律出版社,2008年版,第39页。
62同上注,第40-41页。
63[日]植草益：《微观规制经济学》,朱绍文等译,北京：中国发展出版社,1992年版,第22页。
64[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》,骆梅英译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第5-6页。
65 Joskow. P, R. Schmalensee. Incentive Regulation for Electric Utilities.Yale Journal on Regulation,4.1 November 1986.
66王万茂：“土地用途管制的实施及其效益的理性分析”,《中国土地科学》,1999年第3期,第9页。
67陈利根,前注25,第55页。
68刘俊：《土地所有权国家独占研究》,北京：法律出版社,2008年版,第371页。
69王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,北京：法律出版社,2008年版,第230页。
70参见谢哲胜：“土地使用管制法律之研究”,《中正大学法学集刊》,2001年总第5期；陈立人：“土地使用管制与Coase定理——管制权与利用权的探讨”,《土地问题研究季刊》,2004年第3卷第4期；郜永昌,前注15,第24-25页。
71程烨等,前注9,第1页。
72边泰明：《土地使用规划与财产权理念与实务》,台北：詹氏书局,2003年版,第155-156页。
73刘国臻,前注6,第73-75页。
74谭纵波：“《物权法》语境下的城市规划”,《国际城市规划》,2007年第6期,第128页。
75吴次芳、叶艳妹：“20世纪国际土地利用规划的发展及其新世纪展望”,《中国土地科学》,2000年第1期,第15页。
76蔡玉梅等：“FAO土地利用规划研究进展评述”,《地理科学进展》,2005年第1期,第77页。
77边泰明,前注72,第258页。
78程烨等,前注9,第20页。
79参见潘嘉玮：《城市化进程中土地征收法律问题研究》,北京：人民出版社,2009年版,第166-170页。
80尽管在补偿标准上也存在过适当补偿(如魏玛宪法时期)或完全补偿(十九世纪的古典征收时期)的争议,但应当说只是财产权保障的具体实施方式的不同而已。
81也因如此,德国联邦宪法法院在其裁判内容中提出关于“严重性”土地使用限制与土地“征收”的关系,主张所谓“有补偿义务之内及限制规定”,并透过“救援条款”的规范,以供其土地权利人提出损失补偿的救济,进而缩小“财产权社会义务”与“征收”间法律效果上的差异。
82杨松龄：《实用土地法精义》,台北：五南图书出版股份有限公司,2006年版,第549页。
83吴敬琏：“改革的实质从集中计划经济转变为市场经济”,何伟、魏杰主编：《中国著名经济学家论改革》,北京：北京出版社,1993年版,第421页。
84 Jack Harvey:《都市土地经济学》,韩干译,台北：五南图书出版公司,2004年版,第217页。
85李昌麒、应飞虎：“论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角”,《山西大学学报》(哲社版),2001年第3期,第26页。
Pigou, The Economic of Welfare,4th edition,1938.转引自边泰明,前注72,第2页。
87 J. E. Meade:External Economics and Diseconomies in a Competitive situation, Economic Journal, march 1952, Vol.62, No.245.pp.54-67.
88 F. M. Bator:The Anatomy of Market Failure, Quarterly Journal of Economics, August 1958, Vol.72, No.3. pp.351-379.
89当外部性属于活动性质,活动一旦停止,外部效果便不存在,则外部性频率是间断性的；但当外部性不是属于活动行为而是土地开发行为,影响频率就不是间断性而是持续性的,留设开发空间或广场是长期性质,花市、夜市的生产活动都必须依附在建筑行为或土地开发行为,故其影响频率是持续的。
90吴惠林：“公共政策产生的理论基础、制定方式及其它”,《经济前瞻》,1989年10月第16期,第6页。
91[美]萨缪尔森、诺德豪斯：《经济学》(第12版),高鸿业等译,北京：中国发展出版社,1992年版,第194页。
92信息经济学把商品分为搜寻商品(search good)和经验商品(experience good).所谓搜寻商品,是指商品特性通过用户在购买时的触摸、掂量和视查凭直觉就能辨别的商品(如服装、蔬菜、水果、水产、肉等)。所谓经验商品是指需要在使用一段时期后才能辨别和了解其特性的商品(如汽车、电视机、电脑等)。
93 Pigou,The Economic of Welfare,4thedition,1938.转引自边泰明,前注72,第5页。
94[美]萨缪尔森、诺德豪斯,前注91,第194页。
95 RichardA.Posner,Theories of Economic Regulation,Bell Journal of Economics,1974,Vol.5,No.2.pp.335.358.
96 Owen B.M.and R.Braentigam,1978,The RegulationGame:Strategic Uses of the Admunistrative Process,Cambridge, Massachusetts,Ballinger.转引自茅铭晨:"政府管制理论研究综述",《管理世界》,2007年第2期,第137页.
97次优理论研究表明,只要经济中其它部分仍然存在着不可避免的低效率,那么,资源配置效率的局部提高就不能 促进整个经济运行效率的提高。而对一个资源配置处于次优状态的经济来说,政府是不可能通过管制将整体效率提高到最优状态的。
98 Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, October 1960, No.3. pp.1-44.
99众多学者对交易成本的界定作了探讨,Demsetz(1967)认为交易成本是交换所有权权利的成本；Calabresi(1968)(?)将交易成本定义为“为了达到协商目的而集合众人、团体之间的沟通、排除搭便车者、信息获得所需的成本”Dahlman(1979)将交易成本分为收集及咨询成本、协商及决策成本、监督及执行成本North(1984)称交易成本为基于交换的需要而订定契约或执行契约所需要的成本Ellickson (1989)依协商成本发生的先后将交易成本分为协商前成本、协商成本和协商后成本；而Lai(1997)还进一步把交易成本扩展到了制度安排的成本上,认为交易成本是使用市场的成本或者是自愿性契约成本,这些成本当然包括契约形成成本、契约调整成本、以及契约执行成本。(边泰明,前注72,第29-30页。)
1001573年,西班牙在殖民地建立新地区时,为了不让住民被恶臭所熏,其国王Philip命令把屠宰场盖在都市的外廓地域。
101 Theodore M Crone, Elements of an Ecnomic Justification for Municipal Zoning, Journal of Urban Economics, September 1983, Vol.14, No.2. pp.168-183.
102无论住户消费公共设施是否必须支付通勤成本,住户实际接受公共设施服务量的多寡和该公共设施的设置规模、使用该公共设施的人数息息相关。当公共设施设置规模固定,使用公共设施的人数愈多,便会产生拥挤外部性,亦即降低了住户对公共设施的消费量。
103毛寿龙：“迈向绿色的市场经济”,刘军宁主编：《经济民主与经济自由》,北京：生活·读书·新知三联书店,1997年版,第165页。
104 C.Tibout, A pure theory of local expenditures,Joural of Political Ecnomy,1956, No.64, pp.416-424.转引自张金颚：《土地使用分区规划之研究——兼论分区管制规则之探讨》,南投：我国台湾地区“行政院研究发展考核委员会中部办公室”,2000年版,第11页。
105[美]理查德·布隆克,《质疑自由市场经济》,林季红译,南京：江苏人民出版社,2000年版,第181页。
106 Richard A. Posner,95, pp.335-358.
107[美]乔治·J·施蒂格勒：《产业组织与政府管制》,潘振民译,上海：上海三联书店,1989年版,第261页。
108 Sam Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, Journal of Law and Economics, Apr 1976, No.19. pp.211-240.
109 Andrei Shleifer and Robert Vishney, Corruption, Quarterly Journal of Economics, August 1993, No.3. pp599-617.
110 Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation, 1999, No.2. pp.30-37.
111 Anne O. Krueger, The Political Ecnomy of the Rent-Seeking Society, The American Economic Review, June 1974, Vol.64, No.3. pp.291-303.
112 James M. Buchanan, Rent Seeking, Noncompensated Transfers,and Laws of Succession, Journal of Law and Economics, April 1983, Vol.26,No.1. p.83.
113林森田：《土地经济理论与分析》,台北：三民书局,1996年版,第184页。
114Niskanen W.A.,(1971), Bureaucracy and Representative Government.转引自边泰明,前注72,第47页。
115详见熊晖：“异化与回归：我国城市土地储备制度的正当性考辨”,《现代法学》,2006年第4期.第159-166页。
116休斯顿是美国超过百万居民的城市中,唯一对土地使用采取自由经营政策的城市,而达拉斯是一个对政府土地规划事宜,赋予相当详细、周密规定的城市。
117王华：“在放松管制与强化管制之间——论新时期中国政府管制的路径选择”,《江苏社会科学》,2004年第3期,第105-106页。
118[美]雷利·巴洛维,前注19,第6页。
119[美]雷利·巴洛维,前注19,第246页。
120金敏圭：“外国人土地法的现状及展望”,李鲜花译,渠涛主编：《中日民商法研究》(第4卷),北京：法律出版社,2006年版,第129页。
121史尚宽：《物权法论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第59页。
122马俊驹、江海波：“论私人所有权自由与所有权社会化”,《法学》,2004年第5期,第87-88页。
123马俊驹、江海波,前注122,第86页。
124陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,台北：翰芦图书出版有限公司,2001年版,第8页。
125温丰文：《现代社会与土地所有权理论的发展》,台北：五南图书出版公司,1984年版,第17页。
126刘德宽：《民法诸问题与新展望》,台北：五南图书出版公司,1980年版,第60页。
127[法]莱昂·狄骥：《(拿破仑法典)以来私法的普通变迁》,徐砥平译,北京：中国政法大学出版社出版,2003年版,第78页。
128[法]路易·若斯兰：《权利相对论》,王伯琦译,北京：中国法制出版,2006年版,第191、201-203页。
129[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京：法律出版社2001年版,第130页。
130王铁雄：《财产权利平衡论——美国财产法理念之变迁路径》,北京：中国法制出版社2007年版,第274页。
131[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第86-87页。
132陈华彬：《物权法原理》,北京：国家行政学院出版社,1998年版,第208-210页。
133王利明：《国家所有权研究》,北京：中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
134 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,260 U.S.393 (1922).
135 Lawrence Wai-chung Lai, Property Rights Justifications for Planning and a Theory of Zoning. Progress in Planning, October 1997, Vol.48, No.3.pp. 161-245.
136程烨等,前注9,第256页。
137 William Blackstone, Commentaries On the Laws of England(1765-1769).转引自王铁雄,前注130,第202页。
138按日本土地法学会理事长水本浩教授的分析,所谓“所有权绝对”包括绝对不可侵性、绝对自由性和绝对优越性。
139[美]伊利：《财产、契约与财富分配的关系》,第1卷,第614页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,北京：法律出版社,2007年版,第144页。
140[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,北京：法律出版社,2007年版,第145页。
141叶百修：“从财产权保障观点论公用征收制度”,台湾大学法律研究所博士论文,1988年11月,第85页。
142王铁雄,前注130,第275页。
143王铁雄,前注130,第281页。
144此派论者认为在自然状态中,人类即拥有财产权,至于是如何取得,则有不同说法。有认为是透过劳动行为对资源进行加工,此即洛克的劳动理论；亦有认为是透过先占,此即康德的先占理论。
145 Laura S.Underkuffler, Taking and the Nature of Property,9 CAN.J.L.&JURIS, (1996), pp.175-178.
147魏千峰：“财产权之基本理论研究——以国家与人民之关系为限”,台湾政治大学法律研究所博士论文,1999年6
146 Richard A. Epstein, Takings:Private Property and the Power of Eminent Domain(1985),pp.93-100.月,第72页。
148 Laura S.Underkuffler, Property:A Special Right,71 NOTRE DAME L.REV.1033,1038,1044(1996). JOSEPH W.SINGER, Entitlement:The Papadoxes of Property,(2000)转引自邓煜祥：“从则产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
149 Pennsylvania Coal Co.V.Mahon一案是美国最早关于使用权受限的案件中提出管制准征收此一概念的案例,具有划时代的意义。该案中,宾洲煤矿公司自1878年开始进行煤矿开采,其与地表的住户订立契约,将地表的所有权转移给住户,但保留地下的煤矿开采权,并明文规定由地表的住户承担塌陷风险。但宾州州议会于1921年通过一项法律,禁止煤矿公司开采用以支撑地表的煤矿,以避免地表塌陷。宾州煤矿公司不服,向法院起诉主张其财产权及契约自由被剥夺。在下级法院时煤矿公司获胜诉,但宾州最高法院撤销此一判决,判煤矿公司败诉,该公司不服,上诉至联邦最高法院。而联邦最高法院的判决结果认为,该法律之规定已构成管制准征收,因而撤销了宾州最高法院的判决。150 William A.Fischel,Regulatory Takings:Law,Economics,and Politics.(1995).转引自邓煜祥：“从财产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
151邓煜祥：“从财产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
152[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆,1981年版,第79、88页。
153 Richard A. Epstein, Property, Speech and the Politics of Distrust,59 U.CHI.L.REV.,1992, pp.41-56.
154 Hamilton&Till, Property,12 Encyclopedia of the Social Science,1933, p.536.
155 Maclver, Government and Property,4 J. Legal & Pol. Soc,1945, p.5.
156[美]伯纳德·施瓦茨,前注140,第45页。
157图示参考陈明灿：《国土政策与法律》,台北：翰图书出版有限公司,2006年版,第92页。
158黄锦堂：《台湾地区环境法之研究》,台北：月旦出版社,1994年版,第233、267页。
159Graham Ashworth,et.al. ed, Toward a NewLand Use Ethic, the Piedmont Environmental Council,1981,p.3.
160秦明周：《美国的土地利用与管制》,北京：科学出版社,2004年版,第26页。
161同上注,第27页。
162 Lewis Mumford, The Cultural of Cities, Harcourt Brace & Co.,1970, p.147.
163秦明周,前注160,第28页。
164[美]奥尔多·利奥波德：《沙乡年鉴》,侯文蕙译,长春：吉林人民出版社,1997年版,第191-203页。
165[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》,杨通进译,北京：中国社会科学出版社,2000年版,第356-391页。
166从历史角度观察,世界几个古文明在形成初期,即已有环境上的问题,而其文明的衰败,也大都与其无法使自然资源永续利用有关。
167叶俊荣：《环境政策与法律》,台北：月旦出版公司,1994年版,第138页。
168[日]宫本宪一：《环境经济学》,朴玉译,北京：生活·读书·新知三联书店,2004年版,第2页脚注。
169李鸿禧：《宪法与人权》。转引自曾丽纹：“土地利用与环境权关系之研究——以日月潭湖岸景观眺望权为例》,逢 甲大学硕士论文,2003年1月,第2页。
170祖藜：“危险的‘爱渠’”,《中国环境报》,2003-09-01,http://www.envir.gov.cn/info/2003/9/91979.htm,2009年4月20日访问。
171[日]宫本宪一,前注168,第138-141页。
172曾丽纹：“土地利用与环境权关系之研究——以日月潭湖岸景观眺望权为例》,逢甲大学硕士论文,2003年1月,第130页。
173德国学者Teubner在1983年发表之“法律与社会”一文中,对社会的演进影响法律理念形态之发展,归纳出：形式理性(自治法)、实质理性(管制法)及自律理性(自律法)等三种法律面向。参见苏永钦：“相邻关系在民法上的几个主要问题——并印证于Teubner的法律关系理论”,《法学从刊》,1996年7月第163期,第1-28页。
174王泽鉴：《民法物权》第一册,台北：三民书局,1994年版,第175-184页。
Vgl. H. H. Rupp, Die verfassungsrechtliche Seite des Umweltschutzes, JZ 1971,401 ff.转引自李建良：“论环境保护与人权保障的关系”,《东吴法律学报》,2000年第12卷第2期,第417页脚注7。
176王泽鉴,前注174,第175页。
177李惠宗：《宪法要义》,台北：元照出版公司,2001年版,第336页。
178王曦：《美国环境法概论》,武汉：武汉大学出版社,1992年版,第1页。
179吴卫星：《环境权研究——公法学的视角》,北京：法律出版社,2007年版,第50页。
180 Shirley-Anne Levy-Diener, The Environmental Rights Approach under the Ontario Environmental Bill of Rights:Survey, Critique and Proposals for Reform, UMI Company,1997, p.34.
181吴卫星,前注179,第58页。
182蔡守秋主编：《环境资源法教程》,武汉：武汉大学出版社,2000年版,第235页。
183纪骏杰、王俊秀：“环境正义——原住民与国家公园冲突的分析”,http://wildmic.npust.edu.tw/sasala/环境正义原住民与国家公园衡突的分析.htm,2009年4月23日访问。
184叶名森：《环境正义检视邻避设施选址决策之探讨——以桃园县南区焚化厂设置抗争为例》,台湾大学地理环境资源学研究所硕士论文,2002年,第13页。
185 Robert D. Bullard and Beverly Hendrix Wright, The Politics of Pollution:Implications for the Black Community, Phylon, 1986, Vol.47, No.1.p.71.
186 Harvey, D.,1996, Justice, Nature and the Geography of Difference. Massachusetts:Blackwell. International Union for Conservation of Nature (IUCN) (2003), http://www.iucn.org。
187王学辉等：《行政权研究》,北京：中国检察出版社,2002年版,第244页。
188[美]简·汉考克：《环境人权：权力、伦理与法律》,李隼译,重庆：重庆出版社,2007年版,第47-48页。
189日本反公害斗争的声势,甚至超过了反对军事基地的斗争。
190有学者提出,“环境公共委托理论”以及以此为理论基础而在宪法中确认的环境权条款的重心并不在于确立公民的良好环境权,而在于确立国家的环境管理权。(参见朱谦：“环境权问题：一种新的探讨路径”,《法律科学》,2004年第5期,第96页。)笔者以为,无论对环境权作何解读,有一点必须承认：环境权的发展推动了政府权力的扩张。
19170年代中期的日本,大气中的二氧化硫浓度从0.057ppm降到0.024ppm,降低了50%以上；镉和汞的浓度平均从1.4ppm降到了0.2ppm。(参见金瑞林主编：《环境与资源保护法学》,北京：北京大学出版社,2006年版,第86页。)
192陈泉生、张梓态：《宪法与行政法的生态化》,北京：法律出版社,2001年版,第226页。
193参见中国21世纪议程中心编：《论中国的可持续发展》,北京：海洋出版社,1994年版,第118页。
194陈慈阳：《环境法总论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第37页。
195李龙：《宪法学基础理论》,武汉：武汉大学出版社,1999年版,第143页。
196夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题——从‘改革宪法’到‘宪政宪法’”,《中国社会科学》,2003年第2期,第7页。
197周林军：“国家对经济的法律干预：一项基本的宪法权利——美国若干著名宪法案例透视和理论反思”,李昌麒经济法网,http://www.lichangqi.net/wz/wz.asp?id=394,2009年8月21日访问。
198由于宪法规定基本权的目的在于保护人民对抗恣意的国家权力,故基本权利无疑是以国家权力为拘束对象,所以,从基本权限制的观点来看国家公权力的合法性和正当性,是相当有实益的。
199[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第193-194页。
200张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第202页。
201萧允强：“制度性保障之研究——理论的回顾与展望”,台湾辅仁大学法律学系公法组硕士论文,2001年。
202蔡维音：《社会国之法理基础》,台北：正典出版文化有限公司,2001年版,第29页。
203[美]约翰·罗尔斯,前注199,第193-194页。
204陈新民：“服务行政与生存照顾概念的原始而貌——谈福斯多夫的《当作行政服务主体的行政》”,《公法学札记》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第46-91页。
205蔡维音,前注202,第63页。
206吴卫星：“环境保护：当代国家的宪法任务”,《华东政法学院的学报》,2005年第6期,第43页。
207蔡守秋主编：《环境法教程》,北京：法律出版社1995年版,第36页。
208王学辉等,前注187,第213页。
209 M.Kloepfer,Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats,DVBl.1994,13.关于"环境国家"概念及其相关问题,参见李建良：“环境议题的形成与国家任务的变迁——‘环境国家’理念的初步研究”,《宪政体制与法治行政——城仲模教授六秩华诞祝寿论文集(一)宪法篇》,台北：三民书局,1998年版,第275-342页。
210谭纵波,前注74,第132页。
211张翔：“公共利益限制基本权利的逻辑”,《法学论坛》,2005年第1期,第24-25页。
212张翔,前注211,第24页。
213《马克思恩格斯全集》,第30卷,北京：人民出版社,1961年版,第68页。
214李正图：《土地所有制理论与实践》,北京：新华出版社,1996年版,第67页。
215《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京：人民出版社,1961年版,第254页。
216李正图,前注214,第67、71、73页。
217李正图,前注214,第73页。
218李建良,前注175,第418页。
219陈端洪：《宪政与主权》,北京：法律出版社,2007年版,第248-250页。
220刘俊,前注68,第329页。
221我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。’
222刘俊,前注68,第295页。
223赵红梅：“关于集体土地三个重要新增条款的核心性意见——针对《中华人民共和国土地管理法修订草案征求意见稿》”,2009年北京“《土地管理法》修改相关问题研讨会”。该观点还见于赵红梅、黄真：“论物权法与土地法的关系——兼论土地法是否系土地行政管理法”,文中提到：我们从另一个视角看待集体土地所有权,我们不从大陆法所有权概念出发,而从该项权利在中国社会经济现实中的真实功能角度考察,农民集体土地所有权具有先天的权利残缺,它与国外的私人土地所有权有根本的不同,它不是自然演变或市场选择的结果,它是政治的产物,国家在给农民土地权利时,从来没有打算给农民大陆法意义上的真正土地所有权,国家相对于农民始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”。在我国,宪法和法律规定农民集体享有土地所有权,不能不说是一个立法的“误会”。同时,我们认为给农民真正的土地所有权即完全依照市场经济国家的做法设计国家征用农民集体土地制度也是不合理、不公平的,因为农民的集体土地所有权根本就不是一项土地“私权”,它实际上维系着农民对土地的身份依赖关系,有很深远的政治意图。因此,无视中国的政治现实,空谈所有权的绝对性是毫无意义的。我们认为,现实的做法是,应在学理上和立法上或打破大陆法对土地所有权固有的概念模式,真正区分国家土地所有权与集体土地所有权,将前者界定为对土地绝对性的权利,将后者仅界定为对土地相对支配性的权利；或者干脆还集体土地权利本来面目,将其定位为国有土地使用权。
224陈端洪,前注219,第324页。
225[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京：商务印书馆,1980年版,第166页。
226陈端洪,前注219,第7页。
227[英]威廉·韦德：《行政法》,徐柄等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第25-28页。
228程烨等,前注9,第134。
229陈明灿,前注124,第57页。
230陈明灿,前注124,第85页。
231邢益精：《宪法征收条款中公共利益要件之界定》,杭州：浙江大学出版社,2008年版,第66-67页。
235李龙：《宪法学基础理论》,武汉：武汉大学出版社,1999年版,第143页。
236陈舜：《权利及其维护——一种交易成本观点》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第227页。
238[日]川岛武宜：《现代化与法》,王志安译,北京：中国政法大学出版社,1994年版,第65页。
239[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,北京：华夏出版社,2002年版,第93页。
240实证法学者,尤其分析实证法学者把法看作一个“封闭的逻辑体系”,把研究的范围严格限制于对实在法的技术分析,认为“法律拥有一种自己独有的、不依赖于道德的合理性”,“现代法能够仅仅根据自己的形式特征来为以法律形式行使的统治提供合法性”。
241[美]庞德：《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第55、58页。
242[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第172页。
243[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》,童世骏译,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年版,第558页。
244[美]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,北京：生活·读书·新知三联书店,1987年版,第63页。
245[德]哈贝马斯,前注243,第558页。
246黄建武：“法的价值在法的体系中的地位与作用”,《苏州大学学报》(哲社版),2005年第5期,第18页。
247[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特：《悲剧性选择——对稀缺性资源进行悲据性分配时社会所遭遇到的冲突》,徐品飞等译,北京：北京大学出版社,2005年版,第2页。
248[美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》,上海：上海三联出版社,2002年版,第10页。
249[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,北京：中国人民公安大学出版社,1989年版,第82页。
250《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京：人民出版社,1961年版,第894页。
251[美] E·博登海默：前注242,第219页。
252张文显主编：《法理学》,北京：法律出版社,1997年版,第293页。
253《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京：人民出版社,1961年版,第894页。
254张文显主编,前注253,第293页。
255曹泮天：“论经济法所追求的经济秩序观及其实现的法律制度保障”,西南政法大学硕士论文,2006年,第3页。
256[美]E·博登海默,前注242,第226页。
257《法学词典》,上海：上海辞书出版社,1984年版,第621页。
258卓泽渊：《法的价值论》,北京：法律出版社,1999年版,第185-186页。
259参见《西方法律思想史资料选编》,北京：北京大学出版社,1983年版,第91页。
260[美]雷利·巴洛维,前注19,第165页。
261边泰明,前注72,第101-105页。
262顾培东：“效益：当代法律的一个基本价值目标——兼评西方法律经济学”,《中国法学》,1992年第3期,第90页。
263亚当·斯密通常被誉为是自由放任资本主义的鼻祖,他主张利已是经济活动背后的主要动机,“每个人都不断地尽力为他能支配的全部资本寻求最有利的利用方式”,而这些旨在追求他自己的收益的资本家,又不自觉地被引导着为满足社会需要而工作,“在一个看不见的手的引导下促进一个并非其意图的目的”,因此,在斯密看来,如果以消费品的增加和使用消费品的快乐来衡量,允许每个人追求自己的利益将最好地服务于公共福利。
264在法经济学者们看来,法律所反映的只是不同的交易规则,它界定和影响着交易成本,并且法律本身也是人们交易的结果,也存在着交易成本。因此通过对法律制度进行经济学分析,进而揭示法律制度所昭示的交易成本对资源配置的影响,就理所当然地成为法经济学的研究目的。
265[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京：中国大百科全书出版社,1997版,第31页。
266李昌麒、应飞虎：“论需要干预的分配关系——基于公平最佳保障的考虑”,《法商研究》,2002年第3期,第3-12页。
267孟庆瑜：《分配关系的法律调整——基于经济法的研究视野》,北京：法律出版社,2005年版,第96页。
268[美]理查德·A·波斯纳,前注265。
2691996年原国家土地管理局与联合国开发计划署、粮农组织合作的大型国际合作项目“中国土地人口承载能力”的研究报告认为,中国2000到2050年将有11-17个省、市、自治区土地上的人口超过或接近临界值。
270[美]雷利·巴洛维,前注19,第49页。
271[美]雷利·巴洛维,前注19,第49、51页。
272巴曙松等：“宏观调控下一步：回归参数调控和市场化改革”,《财经界》,2004年第8期,第69页。
273孟庆瑜,前注267,第74页。
274张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社,1999年版,第224页。
275[德]克劳斯·丹宁格,前注1,第150页。
276黄范章：“我国转轨时期的效率与公平问题——兼倡‘效率优先、增进公平’”,《东南大学学报(哲学社会科学版)》,2007年第1期,第5-8页。
277[美] E·博登海默,前注242,第252页。
278冯亚东：《平等、自由与中西文明》,北京：法律出版社,2002年版,第146页。
279[美]约翰·罗尔斯,前注199,第3-4页。
280[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》,秋风译,贵阳：贵州人民出版社,2002年版,第122页。
281[美] E·博登海默,前注242,第251页。
282什么是法律正义?或者说,什么样的法律才是正义的?总括看来,西方思想家们对法律正义的探索大体上分为四条思维途径：(1)以社会契约为法律正义的依据；(2)以自然法(包括一些特别的规则)作为法律正义的依据；(3)以人权作为法律正义的依据；(4)以某些特定的价值作为法律正义的依据。当然,探索法律正义的上述四条途径并不是绝对相互独立的。在许多法律思想家那儿,它们常常是相互混同的。譬如,霍布斯既是契约论者,又是自然法论者,也是价值先定论者。(参见张恒山：“论正义与法律正义”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第28页。)
283亚里士多德认为,城邦正义就是以公共利益为终极目的。这种正义具体体现为城邦的平等。城邦生活基本上可以分为分配和交往这两个方面,于是,城邦制度的正义包括分配的正义和矫正的正义。英国思想家霍布斯主张,国家政治目的和形成法律秩序的根本目的在于维护社会生活的和平,维护社会成员的生命、财产、契约的安全。孟德斯鸠虽然主张依据法律保障公民的政治自由,但他所理解的自由实际上是安全,“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。”杰里米·边沁同样认为安全是法律控制社会的主要的和基本的目标。17、18世纪的自然法学派的代表人物斯宾诺莎、洛克等人的理论中都包括着对自由的不同程度的重视。他们认为,一个正义的政治法律社会制度必须包含着对个人自由的尊重和保护。与此相反,卢梭最先倡导一种以公意为中心概念、以公共利益为目的指向的人民整体自由观。康德认为社会正义主要表现为普遍的自由。他对正义当代美国伦理学家约翰·罗尔斯所侣导的社会正义包括自由和平等这两个具体价值内容。总上所述,在人类思想史上,各思想家或者认为法所追求的社会正义的具体内容是平等,或者认为是普遍自由,或者认为是安全,或者认为是自由和平等的结合。
284参见[美]E·博登海默,前注242,第280-281页；张乃根：《西方法哲学史纲》,北京：中国政法大学出版社,1993年版,第270-271页；周永坤：《法理学》,北京：法律出版社,2004年版,第457-459页。
285[美]E·博登海默,前注242,第294页。
286中华人民共和国国土资源部：“2007年中国国土资源公报”,《国土资源通讯》,2008年第8期,第23-28页。
287美] E·博登海默,前注242,第295页。
Yang Hong, Li XiUbin. Cultivated Land and Food Supply in China.Land Use Policy,2000.Vol.20,NO.2,pp.109-120.
289茅于轼：《寻求社会致富之道》,成都：四川人民出版社,2002年版,第116-119页。
290[美]E·博登海默,前注242,第296页。
291[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿,前注165,第351页。
292王启富主编：《法律辞海》,长春：吉林人民出版社,1998年版,第239页。
293[美]约翰·罗尔斯,前注199,第50页。
294格劳孔(Glaucon)主张,人群之所以有公平,是因为“每个人都希望在对别人使坏后不受惩罚,但又不希望别人对他使坏后而不受报复,所以他们彼此之间立下法律和契约,在上述两种情形下找出一个折衷点”。罗尔斯也指出,公平观念的起源,乃在于“原初状态”下,假设每个人都处在对他们所属的社会地位、阶层等状况不清楚,甚至对于未来的社会地位、财富等都毫无所知的“无知之幕”下,个人往往会选择与大家相同的情形,以避免自己沦为团体中的最不利者,由此认知,理性的人会寻求财富、权力、地位、机会等分配的公平,期望立足公平的地位,达成分配的公平。295 Frankena说,公平就是“对某些情事,如责任、财货、服务、机会、惩罚、特权、规则、地位等等分配于个人的 概念”。Deutsch也宣称,公平意指对个人福祉有关的“条件”与“财货”的分配,而所谓福祉,包含了生理上、心理上、经济上及社会上的各种观点。
296E·博登海默同时认为,人对于交换对等之平等的要求,很可能源自一种均衡感。
297[美]E·博登海默,前注242,第286-289页。
298此种划分参照陈治的观点。见陈治：“从市场失灵、市场失衡到国家干预——经济法研究路径的再反思”,《云南民族大学学报》(哲学社会科学版),2005年第5期,第57页。
299Dodge,Acquisition of Land by Eminent Domain,in J.Beuscher,Land Use Controls--Case and Materials 525,534(3d ed.1964)
300[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特,前注247,第11-12页。
301王铁雄,前注130,第110页。
302[英]洛克,前注152,第35-36页。
303[美]E·博登海默,前注242,第283-284页。
304森认为,最基本的可行能力包括“满足营养的需要、远离可避免的疾病、拥有住房、拥有衣服、能够出去旅游、能够受到教育等”。 其他可行能力包括“亚当·斯密所强调的免于羞耻地生活的能力,彼得·汤森所讨论的参与社会活动的能力,约翰·罗尔斯所探究的自我尊重的能力”等。
305[印]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第62-63页。
306[美] E·博登海默,前注242,第283-284页。
307个人与社会的关系既有统一的一面,也有矛盾的一面。人既是个人的又是社会的,既有生物性又有社会性。因此,反映各经济主体自身利益的个人利益与反映社会共同需要及其长远发展的社会整体利益并非完全一致,也既有矛盾的一面又有统一的一面。
308[美]雷利·巴洛维,前注19,第9-11页。
309顾培东,前注262,第92页。
3101992年,西方石油公司与哥伦比亚政府签订协议,开采在哥伦比亚东部20万公顷的土地,而这里也是土著尤瓦人的家。尤瓦人的部落首领说：“对我们土地的任何干涉都违背了我们传统的核心,但是我们的呼声并没有人听取..如果白人开始在我们崇拜的土地上挖洞或开发,我们别无选择,只有结束我们的生命”。汉考克评价说：“这个例子显示了传统土地对于习俗、文化和部落群体的存在起着中心的作用,以及商品化和私有化土地对于文化的破坏性作用。”(参见[英]简·汉考克,前注188,第158-159页。)反过来讲,当今世界各国无不强调对文化遗迹地、历史文化名城的特殊保护,正是为了保存土地上所承载的文化遗产。
311土地资源与国家领土不可分,但凡土地必是领土。而土地的主权性是土地获得经济意义特征的基础。
312事实上,随着经济、社会的发展,土地的生态、社会功能的重要性已经普遍为西方发达国家所认同。比如美国20世纪80年代后期开始兴起的农地“田园诗篇”概念,就强调了农业耕作的“社会意义”,认为农业经营除了农业生产功能外,更具有“保育乡村环境”与“维护农民生活”的生态与文化上的价值。
313O.W.Holmes.the Common Law (M.HOWE ed.1963)转引自[美]弗兰克小米歇尔曼：“财产权、效用与公平：有关公正补偿法律伦理基础的评论”,冯玉军选编：《美国法学最高引证率经典论文选》,北京：法律出版社,2008年版,第209页。
314[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特,前注247,第80页。
315[美]弗兰克小米歇尔曼,前注313,第209页。
316[美]J·威尔逊：“功能分析介绍”,罗述勇译,《国外社会科学》,1986年第10期,第61页。
317刘水林、雷兴虎：“论经济法的功能”,李昌麒主编：《经济法论坛》(第1卷),北京：群众出版社,2003年版,第317页。
318付子堂：“社会学视野中的法律功能问题”,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》,1999年第5期,第18页。
319宋林飞：《西方社会学理论》,南京：南京大学出版社,1997年版,第119-125页。
320卓泽渊：《法理学》,北京：法律出版社,2000年版,第63页。
321付子堂：《法律功能论》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第56-62页。
322周旺生：“法的功能与作用辩析”,《政法论坛》,2006年第5期,第114页。
323陈治：《福利供给变迁中的经济法功能研究》,北京：法律出版社,2008年版,第87页。
324苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第150-151页。
325[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京：中国物资出版社,1998年版,第74-77页。
326同上注,第4-5页。
327林森田：“土地使用分区之制度经济分析”,《土地问题研究季刊》,2002年第1期,第9-16页。
328德国早期土地使用分区条例背后的理论,是依土地价格曲线斜率,将不同密度的分区规划为环绕都市中心的同心圆,但是因为产业的分散及依放射性街道之成长形态,形成了更多样化且复杂的发展形态。土地价值及建筑密度并未随着距市中心的距离而比率降低,明显地都市实际成长形态与将都市依地价区分为同心圆形态分区的发展理论背道而驰。
329 Kintish B. and Shapiro J.The Zonging of Today in the City of Tomorrow,Planning and Zoning New York City-Yesterday, Today and Tomorrow, ed.Bressi T.W., Center for Urban Policy Research, p153.
330刘水林、雷兴虎：“论经济法的社会经济功能”,《法学评论》,2004年第2期,第37页。
331付子堂,前注304,第41页。
332付子堂,前注304,第44-47页。
333刘水林、雷兴虎,前注330,第37-41页。
334刘水林、雷兴虎,前注330,第37页。
335西方产权经济学的代表人物之一德姆塞茨对产权的定义是：“所谓产权,意指使自己或他人收益或受损的权利”,“产权是社会的工具,其意义来自于这样一个事实：在一个人与他人做交易时,产权有助于他形成那些他可以合理持有的预期。”([美]哈罗德·德姆塞茨：“关于产权的理论”,银温泉译,《社会经济体制比较》,1990年第6期,第49页。)诺思的定义是：“产权本质上是一种排他性权利。”([美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海：上海三联书店,1991年版,第21页。)艾尔奇安的定义是：“产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物
336[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海：上海三联书店,1991年版,第188页。
337有意的制度模糊,即政府时常有意避免建立或定义某种制度。
338[荷]何·皮特：《谁是中国土地的拥有者?——制度变迁、产权和社会冲突》,林韵然译,北京：社会科学文献出版
社,2008年版,第257-260页。
339陈淑英：“产权明晰：公有产权与私有产权异同辨析”,《经济学家》,1997年第3期,第49-51页。
340 Cheung,S.N.S.On the New Institutional Economics,Wijbander,H.ed,Contract Economics,Blackwell转引自边泰明,前注72,第58页。
341 Lawrence Wai-chung Lai,135, pp.161-245.
346边泰明,前注72,第174页。
347沙玛建峰：“土地规划定了,就应该像法律那样严格遵守——访中国社会科学院农村发展研究所研究员、宏观经济研究室主任党国英”,《中国土地》,2008年第12期,第29页。
348孙弘宇：“以产权保护为核心的土地管理模式”,同济大学博士论文,2006年5月,第152-153页。
349冯契主编：《哲学大辞典》,上海：上海辞书出版社,1992年版,第1215页。
350参见应飞虎：《信息失灵的制度克服研究》,北京：法律出版社,2004年版,第6-14页。
351同上注,第222-223页。
352刘俊,前注68,第330页。
353参见边泰明,前注72,第158页。
354边泰明,前注72,第158页。
355付子堂：“法律的行为激励功能论析”,《法律科学》,1999年第6期,第22页。
356申来津：“法律与行为选择：法律激励及其发生机制”,《法学杂志》,2006年第4期,第56页。
357陈惠湘：《联想为什么?》,北京：北京大学出版社,1997年版。转引自付子堂,前注355,第22页。
358李侠：“如果种子不死——从激励功能的角度看新版《科技进步法》”,《民主与科学》,2008年第4期,第26页。
359[美]道格拉斯·C·诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海：上海三联书店,1994年版,第4-5页。
360杨惠、熊晖：“农地管制中的财产权保障——从外部效益分享看农地激励性管制”,《现代法学》,2008年第3期,第72页。
361张维迎：《信息、信任与法律》,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年版,第63页。
362《简明不列颠百科全书》(第9卷),北京：中国大百科全书出版社,1986年版,第558页。
363李昌麒主编：《经济法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第60页。
364赖宗裕、陈立夫：《国土计划功能分区划定与土地使用管制机制结合》,我国台湾地区“营建署”委托研究报告,2005年6月。
365[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿,前注165,第308页。
369秦明周,前注160,第82页。
370陈莹、张安录：“城市更新过程中的土地集约利用研究——以武汉市为例”,《农业经济》,2005年第4期,第10页。
371赵震江：《法律社会学》,北京：北京大学出版社,1998年版,第250页。
372冲突论的代表人物科塞指出：“没有哪一个组织是完全和谐的,因为那样的话,将使组织缺少变化过程和结构性”,同时,“组织既需要和谐,也需要不和谐,需要对立也需要合作；它们之间的冲突绝不全是破坏因素”。由此,科塞系统阐述了冲突对社会整合、协调、维持、团结等方面的积极功能。同时,冲突还可以促进冲突双方的接近、联系(所谓不打不成交)；冲突有利于公共组织的建立；有益于社会变迁或进步等等
373李正图,前注214,第406页。
374刘守英：“集体土地资本化与农村城市化：北京市郑各庄村调查”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第6期,第123页。
375孙荣飞：“国土资源部部长徐绍史称土地资本化加剧国家用地矛盾”,《第一财经日报》,2008-01-31。
376[美]雷利·巴洛维,前注19,第161页。
381[美]约翰·M·利维：《现代城市规划》(第五版),张景秋等译,北京：中国人民大学出版社,2003年版,第70页。
382 Mel Scott, American City Planning Since 1890, University of California PRESS, Berkeley,1971, p.194.转引自[美]约翰·M·利维,前注364,第42页。
383 Jeremy R. Groves and Eric Helland, Zoning and the Distribution of Location Rents, Land Economic, Feb.2002, Vol.78, No.l.pp.28-44.
384美国宪法第五修正案指出,“不得未经正当法律程序,使人民丧失生命、自由或财产；非经公平补偿,不得将私有财产收为公用”,由此,人们怀疑土地使用分区管制损害了人民的基本权利。
385争议发生于一块68英亩的土地,该地有将近一半的面积划为工业用地,其余则为住宅用地,地主想将其土地皆划为工业使用,因为工业用地每英亩值1万美元,而住宅用地每英亩仅2500美元。初审法院认为分区制侵犯了财产权,是违宪的。而复审时却维持了地方的分区权力。见272U.S.,365(1926)。
388 Fred Bosselman amd David Callies:The Ouiet Revolution in Land Use Controls.Council for Environmental Faralitv. Superintendent of Documents,U.S. Government Printing Office,Washington,DC,1973,p.I.砖引自[美]约翰·M·利维,前注364, 第149页。
389秦明周,前注160,第61-73页。
390刘胜动：“台湾土地使用及开发系统回顾与检讨——都市计划、都市设计、建筑管理之定位与整合”,台湾成功大学规划研究所硕士论文,2002年6月,第2-16页。
3911969年加利福尼亚州通过的一项授权立法(Vermont Environmental Control Act),准许市政府与开发商缔结“开发协议”,在合同中规定开发商可以做的业务以及他们必须负担的义务,从而为现存的分区开辟了一条旁路。
392John Tinnetts, Everybody's Taking the Fifth, Planning, January 1995, pp.4-10.
393参见Peter Hall, Urban and Regional Planning, fourth edition. Routledge,1975-2002.
394 A Land Policy for the future-A discussion paper (1982), The Royal Institution of Chartered Surveyor,(?)4.转引自殷章甫：《中外土地法制之比较研究》,我国台湾地区“行政院经济建设委员会健全经社法规工作小组”,1989年版,第563页。
395《都市计划土地使用分区弹性管制之研究》,我国台湾地区“内政部营建署市乡规划局”课题研究报告,2003年。
396《都市计划土地使用分区弹性管制之研究》,前注378。
398蔡之豪：“日治时代台湾都市计划法制历程之研究”,台湾文化大学硕士论文,2000年,第50-53页。
399资料显示,台湾都市土地(都市计划范围内的土地)约占其总面积的12.5%,而非都市土地(都市计划范围外的土地)约占其总面积的87%。赖宗裕：《建立国土再造之土地使用管制机制》,我国台湾地区“营建署综合组委托研究计划报告”,2004年5月,第14页。
400李鸿毅：《土地政策论》,台北：中国地政研究所,1996年版,第69页。
401林森旧：“土地开发许可制理念之探讨”,《人与地》,1994年11-12月,第20-24页。
402 Savigny,1840转引自陈丽红、陈慧惠：“从法系差异论地方政府之规划裁量空间”,《都市与计划》2000年第3期,第256页。
403当然这种契约与规定甲乙双方权益的一般契约不同,它是一种开发者履行规划义务的承诺。
404[美]约翰·M·利维,前注364,第82-94页。
405[美]约翰·M·利维,前注364,第78页。
406[美]雷利·巴洛维,前注19,第3-4页。
407[美]约翰·M·利维,前注364,第334页。
408地域性特点表现为：作为空间的土地本身是固定的,不能移动的。它被固定于地球表面一定的经纬度、海拔和气候带上,不能任意迁移和互换,只能就地利用。
419汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》,北京：社会科学文献出版社,2006年版,第104页。
420蒋亚平、张亚莉,前注413。
422曲福田、陈江龙、陈会广,前注416,第77页。
426曲福田、陈江龙、陈会广,前注416,第122页。
427吴雅丽：“买卖农村集体土地快煞车”,《光明日报》,1994-12-05。
428严金明：《土地整理》,北京：经济管理出版社,]998年版。
443邓江涛：“从《物权法》确定的共有权、相邻权、地役权制度看针对规划部门的行政争议”,《北京规划建设》,2008年第1期,第59页。
453农业部政策研究中心农村工业化、城市化课题组：“二元社会结构——城乡关系、工业化、城市化”,《经济研究参考资料》,1988年第9期。
454中国科学院国情分析研究小组：《城市与乡村——中国城乡矛盾与协调发展研究》,北京：科学出版社,1994
459冯俊：“城乡建设管理二元体制评价”,《城乡建设》,2004年第8期。
46090年代美国行政学者戴维·奥斯本与特德·盖布勒在深入考察美国的行政管制的基础上出版了著名的《改革政府：企业精神如何改革着公共部门》一书,主张以企业家的精神对政府进行重塑,构造一个“企业化政府”。“重塑政府运动”的主要改革方向是主张行政管制的市场化,即或“把政府定位为市场经济的宏观调控者,通过市场中介渠道使更多的非政府组织参与到公共物品的供给系统中来,从而在无形之中把政府主体放到了充满竞争的市场之中”461“协商理论”提倡的在政治和行政中充分运用商谈方式以解决过程正当性,其代表人是致力于解决“立宪主义”危机的哈佛大学学者桑斯坦等。
462林毅夫等：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》,上海：三联书店,1999年版。
469侯晓玲：“小产权房是否有来世”,《人民法院报》,2008-01-13。
470杨惠、熊晖,前注360,第70-78贞。
471费孝通：《江村经济——中国农民的生活》,北京：商务印书馆,2001年版,第160页。
472泰晖：“中国转轨之路的前景”,《战略与管理》,2003年第1期,第9页。
473陈如坚：“土地利用现状调查对比中发现的土地管理问题”,《浙江国土资源》,2007年第1期,第31页。
474王小乔：“沉睡的资本开始醒来：重庆土地试验”,《南方周末》,2008-09-04。
475刘凤芹：“弃耕还是复种——土地抛荒现象考察”,2004-02-24,学说连线网,http://www.xslx.com/htm/jjlc/nyjj/2004-02-24-16169.htm,2008年1月20日访问。
476 Laura S. Underkuffler:When Should Rights "Trump"? An Examination of Speech and Property. Me. L. Rev.2000, No.52. p.322.
478 Lawrence W. Libby. Farmland Protection Policy:An Economic Perspective. http://aftresearch.org/research/resource/publications/wp/wp97-l.html,2008年1月25日访问
479这个概念首先由欧博文和李连江提出,见O'Brien and Lianjiang Li:Selective Policy Implementation in Rural China. Comparative Politics. January 1999. Vol.31. No.2. pp.167-186.
480产生这种的现象的原因在于,李连江和欧博文认为,尽管选择性政策执行在毛泽东时代就存在,但改革开放以后,这种现象已变得越来越突出。其根源主要在三个方面：一是“下管一级’(one-level-downeat)的干部人事制度使各级官员都获得了任命下级官员的充分权威,这使得他们驱使下属官员执行不受欢迎政策的能力得到提升：二是后毛泽东时代中国放弃了利用大规模群众运动来与官僚主义和腐败行径做斗争的方式,这在很大程度上削弱了党的纪律,导致基层干部相信践踏村民的权利并没有什么危险；三是“干部岗位目标责任制”的推行,使控制着下级官员政治前途的上级领导拥有了更为有力的杠杆来保证责任状得到认真执行。虽然基层官员被要求完成所有的任务指标,但是他们往往拥有选择性地执行政策的自主性.对于那些在考核中占据重要位置的硬指标(如税费征收、计划生育政策执行等),基层官员会随意地动用一切力量和手段以确保任务的完成,而对于那些受欢迎的政策,或不受欢迎政策中的受欢迎的规定的执行却往往是敷衍了事,甚至根本不见具体的行动O'Brien and Liaajiang Li,479, pp.167-186.)
481容志,前注l],第16页。
482汤小俊：“土地执法瞄准以租代征”,《瞭望》,2007年第46期,第36页。
483陈剑波：“农地制度：所有权问题还是委托——代理问题”,《经济研究》,2006年第7期,第83页；周冰、付达 院：“集体所有权的虚化和村委会的行为特征——一个为化解集体债务压力推动承包权变迁的实例分析”,蔡继明、邝梅主编：《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》,北京：中国财政经济出版社,2009年版,第31页。
484《中国青年报》报载：国家土地督察北京局的一项问卷调查发现,73%的农民愿意或比较愿意以“以租代征”形式出让土地。国土资源部有关负责人说,这个现象不容忽视。(“7成农民愿意国土资源部：‘以租代征’有深层原因”,《中国青年报》,2007年10月12日。)笔者认为这也从一个侧面说明了民众对政府垄断市场的不满,可以佐证前文土地用途管制制度的合宪性困境。
485这是国土资源部耕地保护司司长潘明才在接受记者采访时的观点。见王永红：“以租代征,此风不可长——访国土资源部耕地保护司司长潘明才”,《国土资源》,2007年第10期,第57页。
486郄建荣：“国土资源部：查处以租代征未批先用等违法行为”,2007-09-20,原载法制网,转引自江门农业信息网,http://www.jmagri.gov.cn/showkf.asp?ID=13321&classid=40,2009年12月8日访问。
488周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义立场》,北京：法律出版社,2008年版,第30-31页。
489杨冠琼：《政府治理体系创新》,北京：经济管理出版社,2000年版,第70页。
490盛学军等,前注61,第37页：另见盛学军、陈开崎：“论市场规制权”,《现代法学》2007年第4期,第83页。
491《土地管理法》在总则第4条明确规定：“国家实行土地用途管制制度”。
492盛学军等,前注61,第40页。
497童江欣、陈向春：“农用地转用审批对耕地保护的缺陷分析”,《国土资源》,2006年第4期,第32页。
498 D.J.galligan, Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,p.21.转引自周佑勇,前注488,第7页。
499杨冠琼,前注489,第122-125页。
500[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京：生活·读书·新知三联书店,1997年版,第271页。
501[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社,2000年版,第124-132页。
511[美]特里·S.索尔德、阿曼多·卡伯内尔：《理性增长——形式与后果》,丁成日、冯娟译,北京：商务印书馆,2007年版,126页。
542它们是指由耕地转变来的耕作层未被破坏的园地、林地、草地。
543葛吉琦：“构建科学的农用地分类系统——对现行全国土地分类体系涉及农用地部分的建议”,《中国土地》,2003年第5期,第41页。
544徐健等：“基于生态保护对土地利用分类系统未利用地的探讨”,《资源科学》,2007年第2期,第140页。
545岳健、张雪梅：“关于我国土地利用分类问题的讨论”,《干旱区地理》,2003年第1期,第78页。
546而且,按现代化的标准,一个国家自然保护区面积应该占国土面积12%以上,也就是说生态用地占国土而积的比例至少应该在12%以上,这个数量比重也说明生态用地绝对不是可以忽略的土地利用类型。
547秦明周认为国内外土地利用分类的划分标准存在着形式、用途(功能)及其二者综合三种模式。(见秦明周：“土地利用分类及其用途管制研究”,《河南大学学报(自然科学学版)》,2000年第4期,第58页。)
548陈婧、史培军：“土地利用功能分类探讨”,《北京师范大学学报(自然科学版)》,2005年第5期,第536页。
549[美]雷利·巴洛维,前注19,第9页。
540刘平辉、郝晋珉：《土地利用分类与城乡发展规划》,北京：中国大地出版社,2005年版,第39-53页。
551刘俊,前注68,第363页。 的因素,政府计划拟定的成本应少于个别开发商拟订的成本的总和。
560赖世刚：“开发许可制与土地使用分区管制比较研究”,《规划师》,2002年第4期,第60页。
561陈丽红、陈慧惠,前注402,第266页。
Alexander, E.R.:Approaches to Planning, Gordon and Breach Science Publishers,1992, p.71.
577佚名,前注366。
578程烨等,前注9,第76页。
579欧名豪：“土地用途分区体系探讨”,《南京农业大学学报》,2001年第3期,第112-113页。
580陈利根,前注8,第176-177页。
581蔡瀛等：“控制性详细规划编制的探索与创新——《广东省城市控制性详细规划编制指引》解析”,《规划研究》,2007年第3期,第13页。
591周佑勇：前注488,第26页。
592 Kenneth Culp Davis:Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971, p.25.
593刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》,台北：五南图书出版公司,2005年版,第590页。
594[英]威廉·韦德,前注227,第70页。
609据笔者与四川某县级市国土部门人员的访谈,只要不占基本农田,对农村建设用地基本处在不管的状态。
610石璐,前注16,第22页。
611资料来源：北京规划委员会网站、上海市规划局网站、广州市规划局网站(规划在线)。
612李名扬、孙翔,前注535,第28页。
613 Thomas K:Development Control:Principles and Practice, London, UCL Press,1997, pp.95-97.
614刘飞：《城市规划行政法》,北京：北京大学出版社,2007年版,第122页。
615刘飞,前注614,第116页。
616学者Lichfield将规划利得分为八种形态,包括开发利得,现有利得,建造标准利得,开发标准利得,使用平衡利得,基础设施利得,环境利得,以及社会经济利得。
617由于地方财政不足,透过土地细分改良强迫要求开发商提供基地内或基地外的公共设施是早期土地开发课征的主要方式。该课征可以捐献土地、建设基础设施或缴纳代金。
618开发影响费是开发商在获得开发案核准时所需要缴纳的公共设施费用,它的计算是根据开发地区应分担提供的公共设施所需要成本而来,多用于基地外的水道处理设施、主要道路、学校和游憩设施,由于新开发会带来财政上的负担,现在居民反对地方政府以课税方式来支付新开发地区所需的公共服务,因此透过开发冲击费的课征将新开发地区的公共服务费用由新开发商自行承担。
619关联费来自于基地外开发影响费,指地方政府允许大规模混合开发或非住宅开发许可时,要求开发商对于可负担住宅,就业机会和转运系统等设施提出贡献以符合社会政府的需要。
620蔡文沛：“周边500米内须有中小学住宅小区才能交付使用”,《重庆商报》,2010-02-27。
621邵岭：“市政府花钱栽树房地产商独自乘凉”,《文汇报》,2005-01-20。
622王郁：“开发利益公共还原理论与制度实践的发展——基于美英日三国城市规划管理制度的比较研究”,《城市规划学刊》,2008年第6期,第45页。
623所谓规划协定,是指地方政府从土地开发规制的目的出发,经过充分的协商之后,与土地开发方之间就开发方式、内容的调整等,自愿签订的一种具有法律效力的协议。
624一是交通类设施的建设及改造,如停车场,步行或自行车专用道路,车站、换乘通道等公共交通设施等。二是公共空间的提供,开发用地以外的公共开放空间及如雕塑等公共艺术空间的提供。有些地区还规定开发费用的1%须用于公共艺术相关的设施和空间的提供。三是公共公益设施,如公共厕所、社区设施、托儿所、运动娱乐设施、废弃物循环利用设施、博物馆等等。四是福利性设施,如福利型住宅、老人公寓、便利设施等以及对于扶贫类的就业相关设施改造的援助。五是就业相关设施,如就业训练及职业技练设施,食堂、托儿所等福利设施、小型工厂出租等。六是历史环境及自然环境的保护。从中可以看出,规划审查中对于开发项目应提供的规划要求有着日趋多样化的趋势。特别是如何通过规划手段达到在开发中完善公共交通设施,减少对生态环境的影响,保护自然环境,在开发中保证社会公平性,维护社会弱势群体的利益,已经非常明确地成为英国开发管理与规划审查中的重要内容。Hawker J.N.Planning Agreement in Practice, Journal of Planning and Environment Law, pp.86-97
625检验法则为：第一,协议内容应符合下列原则：若为公共设施,应当为开发案所必需；若为财政贡献,应娄该设施最近未来之设置成本；直接与开发案相关的事项：对一综合性开发,要求之内容可着眼于土地使用或开发的均衡发展。第二,协议内容必须与开发案之规模及形态作一对照,检讨是否公平合理；第三,协议内容是否有别于国家或地方税,检讨它是否是对开发要求的合理费用。一项规划协议必须经上述所列事项全部通过才算合理。因此协议并非在两相情愿之下就能达成,还必须检验它是否违法。
626 Tewdwr Jones M. British Planning Policy in Transition:Planning in 1990s. London:UCL Press,1996, pp.56-58.
627王郁：“英国开发规制的现状问题与发展趋势”,《地域研究与开发》,2009年第5期,第17页。
628开发协议指地方政府与拥有土地开发权的开发商在法定认可及自愿的情形下透过协商所达成的一种契约。协议的结果由地方政府担保开发商于协议期间内具有土地开发权,而不受法令规定改变的影响与干扰。
629 Dorius,N., Land Use Negotiation:Reducing Conflict and Creating Wanted Land Use, Journal of the American Planning Association,1993,Vol.59, No.1, pp.101-106.
630 Verhage,R.and Needham,B.,ANAEGOTIATING ABOUT THE Residential Environment:It is Not Only Money That Matters,Urban Studies,1997,34(12),pp.2053-2068.
631 Susskind,L.and Cruikshank,J.,Breaking the Impress:Consensual Approaches to Resolving Public Disputes,1987, N.Y.: Bsaic Book.
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10张全景：“我国土地用途管制制度的耕地保护绩效研究”,南京农业大学土地资源管理专业博士学位论文,2007年。
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13孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》,北京：中国人民大学出版社,2004年版。
14沙文韬：“中国土地开发权制度研究”,华东政法大学经济法专业博士学位论文,2008年3月。
15郜永昌：“中国土地使用管制法律制度研究”,重庆大学环境与资源保护法专业博士学位论文,2007年4月。
16石璐：“土地用途变更管制制度研究——以城市土地用途变更管制为核心的思考”,西南财经大学经济法硕士学位论文,2007年4月。
17徐键：“公共负担平等论说的新发展——开发利益的公共还原导论”,《社会科学研究》,2007年第5期。
18程信和：“总序：公共管理视角下的现代经济法”,刘国臻：前注12,总序。
19[美]雷利·巴洛维：《土地资源经济学——不动产经济学》,北京：北京农业大学出版社,谷树忠等译,1989年版,第7页。
20[美]理查德·T·伊利,爱德华·W·莫尔豪斯：《土地经济学原理》,北京：商务印书馆,1982年版,第19页。
21[英]阿尔弗雷德·马歇尔：《经济学原理》,朱志泰译,北京：商务印书馆,1997年版,第157页。
23孙鸿烈主编：《中国自然资源从书·综合卷》,北京：中国环境科学出版社,1995年版,第175页。
22朱德举主编：《土地科学导论》,北京：中’国农业科技出版社,1995年版,第5页。
24刘国臻,前注12,第11页。
25朱绍镕：“土地”词条,《中华百科全书》典藏版,http://ap6.pccu.edu.tw/Encyclopedia/data.asp?id=6668&forepage=1,2009年6月8日访问。
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27黄河：《土地法理论与中国土地立法》,西安：世界图书出版西安公司,1997年版,第4页。
28符启林：《城市房地产开发用地法律制度研究》,北京：法律出版社,2000年版,第3页。
29梁彗星主编：《中国物权法研究》(上卷),北京：法律出版社,1998年版,第34页。
30孙宪忠：《德国当代物权法》,北京：法律出版社,1997年版,第7-8页。
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34陈卫佐译：《德国民法典》,北京：法律出版社,2006年版,第329页。
35殷生根、王燕译,前注32,第185页。
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37崔建远：《土地上的权利群研究》,北京：法律出版社,2004年版,第37页。
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41李开国、张玉敏主编：《中国民法学》,北京：法律出版社,2002年版,第79-80页。
43梁彗星：《民法总论》,北京：法律出版社,1996年版,第82页。
43陈利根,前注8,第50页。
44刘岸东：“我国土地用途管制：理论与政策分析”,西南财经大学博士论文,2005年10月,第25页。
45百度百科“土地用途”词条：http://baike.baidu.com/view/36235.htm,2009年10月20日访问。
46梁桂胜：“对‘土地用途’概念的法律辨析”,《山东国土资源》,2004年第4期,第17页。
47石璐,前注16,第23页。
48刘书楷主编：《土地经济学》,北京：中国矿业大学出版社,1993年,第145页。
49王万茂主编：《土地利用规划学》,北京：中国大地出版社,2000年版,第10页。
50濮励杰、彭补拙主编：《土地资源管理》,南京：南京大学出版社,2002年版,第141页。
51程烨：“土地利用控制与土地用途分区管制浅析”,《中国土地科学》,2001年第4期,第22页。
52刘岸东,前注44,第25页。
53程烨等,前注9,第59页。
54管制对应的英文是regulation或regulatory constraint,也被译为规制、监管,有学者曾分析了这些用语的细微差别,而本文则对它们不作区分并统一采用管制一词。即使所用引文中出现了规制和监管,笔者均注意到其界定及上下文,确保它们与本文所用的管制含义相同。
55梁小民：《微观经济学》,北京：中国社会科学出版社,1996年版,第541页。
56[美]丹尼尔·F·史普博：《管制与市场》,余晖等译,上海：上海三联书店2003年版,第45页。
57 P.Selznick,Focusing Organizational Research on Regulation,in R. Noll(ed.),Regulatory Policy and the Social Sciences(1985),P363.转引自[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》,骆梅英译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第1页。
58吕忠梅等：《规范政府之法——政府行为的法律规制》,北京：法律出版社,2001年版,第218页。
59周林军：《公用事业管制要论》,北京：人民法院出版社,2004年版,第26-27页。
60[美]凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》,钟瑞华译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第257-258页。
61盛学军等：《全球化背景下的金融监管法律问题研究》,北京：法律出版社,2008年版,第39页。
62同上注,第40-41页。
63[日]植草益：《微观规制经济学》,朱绍文等译,北京：中国发展出版社,1992年版,第22页。
64[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》,骆梅英译,北京：中国人民大学出版社,2008年版,第5-6页。
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66王万茂：“土地用途管制的实施及其效益的理性分析”,《中国土地科学》,1999年第3期,第9页。
67陈利根,前注25,第55页。
68刘俊：《土地所有权国家独占研究》,北京：法律出版社,2008年版,第371页。
69王文革：《城市土地配置利益博弈及其法律调整》,北京：法律出版社,2008年版,第230页。
70参见谢哲胜：“土地使用管制法律之研究”,《中正大学法学集刊》,2001年总第5期；陈立人：“土地使用管制与Coase定理——管制权与利用权的探讨”,《土地问题研究季刊》,2004年第3卷第4期；郜永昌,前注15,第24-25页。
71程烨等,前注9,第1页。
72边泰明：《土地使用规划与财产权理念与实务》,台北：詹氏书局,2003年版,第155-156页。
73刘国臻,前注6,第73-75页。
74谭纵波：“《物权法》语境下的城市规划”,《国际城市规划》,2007年第6期,第128页。
75吴次芳、叶艳妹：“20世纪国际土地利用规划的发展及其新世纪展望”,《中国土地科学》,2000年第1期,第15页。
76蔡玉梅等：“FAO土地利用规划研究进展评述”,《地理科学进展》,2005年第1期,第77页。
77边泰明,前注72,第258页。
78程烨等,前注9,第20页。
79参见潘嘉玮：《城市化进程中土地征收法律问题研究》,北京：人民出版社,2009年版,第166-170页。
80尽管在补偿标准上也存在过适当补偿(如魏玛宪法时期)或完全补偿(十九世纪的古典征收时期)的争议,但应当说只是财产权保障的具体实施方式的不同而已。
81也因如此,德国联邦宪法法院在其裁判内容中提出关于“严重性”土地使用限制与土地“征收”的关系,主张所谓“有补偿义务之内及限制规定”,并透过“救援条款”的规范,以供其土地权利人提出损失补偿的救济,进而缩小“财产权社会义务”与“征收”间法律效果上的差异。
82杨松龄：《实用土地法精义》,台北：五南图书出版股份有限公司,2006年版,第549页。
83吴敬琏：“改革的实质从集中计划经济转变为市场经济”,何伟、魏杰主编：《中国著名经济学家论改革》,北京：北京出版社,1993年版,第421页。
84 Jack Harvey:《都市土地经济学》,韩干译,台北：五南图书出版公司,2004年版,第217页。
85李昌麒、应飞虎：“论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角”,《山西大学学报》(哲社版),2001年第3期,第26页。
Pigou, The Economic of Welfare,4th edition,1938.转引自边泰明,前注72,第2页。
87 J. E. Meade:External Economics and Diseconomies in a Competitive situation, Economic Journal, march 1952, Vol.62, No.245.pp.54-67.
88 F. M. Bator:The Anatomy of Market Failure, Quarterly Journal of Economics, August 1958, Vol.72, No.3. pp.351-379.
89当外部性属于活动性质,活动一旦停止,外部效果便不存在,则外部性频率是间断性的；但当外部性不是属于活动行为而是土地开发行为,影响频率就不是间断性而是持续性的,留设开发空间或广场是长期性质,花市、夜市的生产活动都必须依附在建筑行为或土地开发行为,故其影响频率是持续的。
90吴惠林：“公共政策产生的理论基础、制定方式及其它”,《经济前瞻》,1989年10月第16期,第6页。
91[美]萨缪尔森、诺德豪斯：《经济学》(第12版),高鸿业等译,北京：中国发展出版社,1992年版,第194页。
92信息经济学把商品分为搜寻商品(search good)和经验商品(experience good).所谓搜寻商品,是指商品特性通过用户在购买时的触摸、掂量和视查凭直觉就能辨别的商品(如服装、蔬菜、水果、水产、肉等)。所谓经验商品是指需要在使用一段时期后才能辨别和了解其特性的商品(如汽车、电视机、电脑等)。
93 Pigou,The Economic of Welfare,4thedition,1938.转引自边泰明,前注72,第5页。
94[美]萨缪尔森、诺德豪斯,前注91,第194页。
95 RichardA.Posner,Theories of Economic Regulation,Bell Journal of Economics,1974,Vol.5,No.2.pp.335.358.
96 Owen B.M.and R.Braentigam,1978,The RegulationGame:Strategic Uses of the Admunistrative Process,Cambridge, Massachusetts,Ballinger.转引自茅铭晨:"政府管制理论研究综述",《管理世界》,2007年第2期,第137页.
97次优理论研究表明,只要经济中其它部分仍然存在着不可避免的低效率,那么,资源配置效率的局部提高就不能 促进整个经济运行效率的提高。而对一个资源配置处于次优状态的经济来说,政府是不可能通过管制将整体效率提高到最优状态的。
98 Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, October 1960, No.3. pp.1-44.
99众多学者对交易成本的界定作了探讨,Demsetz(1967)认为交易成本是交换所有权权利的成本；Calabresi(1968)(?)将交易成本定义为“为了达到协商目的而集合众人、团体之间的沟通、排除搭便车者、信息获得所需的成本”Dahlman(1979)将交易成本分为收集及咨询成本、协商及决策成本、监督及执行成本North(1984)称交易成本为基于交换的需要而订定契约或执行契约所需要的成本Ellickson (1989)依协商成本发生的先后将交易成本分为协商前成本、协商成本和协商后成本；而Lai(1997)还进一步把交易成本扩展到了制度安排的成本上,认为交易成本是使用市场的成本或者是自愿性契约成本,这些成本当然包括契约形成成本、契约调整成本、以及契约执行成本。(边泰明,前注72,第29-30页。)
1001573年,西班牙在殖民地建立新地区时,为了不让住民被恶臭所熏,其国王Philip命令把屠宰场盖在都市的外廓地域。
101 Theodore M Crone, Elements of an Ecnomic Justification for Municipal Zoning, Journal of Urban Economics, September 1983, Vol.14, No.2. pp.168-183.
102无论住户消费公共设施是否必须支付通勤成本,住户实际接受公共设施服务量的多寡和该公共设施的设置规模、使用该公共设施的人数息息相关。当公共设施设置规模固定,使用公共设施的人数愈多,便会产生拥挤外部性,亦即降低了住户对公共设施的消费量。
103毛寿龙：“迈向绿色的市场经济”,刘军宁主编：《经济民主与经济自由》,北京：生活·读书·新知三联书店,1997年版,第165页。
104 C.Tibout, A pure theory of local expenditures,Joural of Political Ecnomy,1956, No.64, pp.416-424.转引自张金颚：《土地使用分区规划之研究——兼论分区管制规则之探讨》,南投：我国台湾地区“行政院研究发展考核委员会中部办公室”,2000年版,第11页。
105[美]理查德·布隆克,《质疑自由市场经济》,林季红译,南京：江苏人民出版社,2000年版,第181页。
106 Richard A. Posner,95, pp.335-358.
107[美]乔治·J·施蒂格勒：《产业组织与政府管制》,潘振民译,上海：上海三联书店,1989年版,第261页。
108 Sam Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, Journal of Law and Economics, Apr 1976, No.19. pp.211-240.
109 Andrei Shleifer and Robert Vishney, Corruption, Quarterly Journal of Economics, August 1993, No.3. pp599-617.
110 Mathew D. McCubbins, Abdication or Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation Dilemma, Regulation, 1999, No.2. pp.30-37.
111 Anne O. Krueger, The Political Ecnomy of the Rent-Seeking Society, The American Economic Review, June 1974, Vol.64, No.3. pp.291-303.
112 James M. Buchanan, Rent Seeking, Noncompensated Transfers,and Laws of Succession, Journal of Law and Economics, April 1983, Vol.26,No.1. p.83.
113林森田：《土地经济理论与分析》,台北：三民书局,1996年版,第184页。
114Niskanen W.A.,(1971), Bureaucracy and Representative Government.转引自边泰明,前注72,第47页。
115详见熊晖：“异化与回归：我国城市土地储备制度的正当性考辨”,《现代法学》,2006年第4期.第159-166页。
116休斯顿是美国超过百万居民的城市中,唯一对土地使用采取自由经营政策的城市,而达拉斯是一个对政府土地规划事宜,赋予相当详细、周密规定的城市。
117王华：“在放松管制与强化管制之间——论新时期中国政府管制的路径选择”,《江苏社会科学》,2004年第3期,第105-106页。
118[美]雷利·巴洛维,前注19,第6页。
119[美]雷利·巴洛维,前注19,第246页。
120金敏圭：“外国人土地法的现状及展望”,李鲜花译,渠涛主编：《中日民商法研究》(第4卷),北京：法律出版社,2006年版,第129页。
121史尚宽：《物权法论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第59页。
122马俊驹、江海波：“论私人所有权自由与所有权社会化”,《法学》,2004年第5期,第87-88页。
123马俊驹、江海波,前注122,第86页。
124陈明灿：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》,台北：翰芦图书出版有限公司,2001年版,第8页。
125温丰文：《现代社会与土地所有权理论的发展》,台北：五南图书出版公司,1984年版,第17页。
126刘德宽：《民法诸问题与新展望》,台北：五南图书出版公司,1980年版,第60页。
127[法]莱昂·狄骥：《(拿破仑法典)以来私法的普通变迁》,徐砥平译,北京：中国政法大学出版社出版,2003年版,第78页。
128[法]路易·若斯兰：《权利相对论》,王伯琦译,北京：中国法制出版,2006年版,第191、201-203页。
129[美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文、高雪原译,北京：法律出版社2001年版,第130页。
130王铁雄：《财产权利平衡论——美国财产法理念之变迁路径》,北京：中国法制出版社2007年版,第274页。
131[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》,王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第86-87页。
132陈华彬：《物权法原理》,北京：国家行政学院出版社,1998年版,第208-210页。
133王利明：《国家所有权研究》,北京：中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
134 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon,260 U.S.393 (1922).
135 Lawrence Wai-chung Lai, Property Rights Justifications for Planning and a Theory of Zoning. Progress in Planning, October 1997, Vol.48, No.3.pp. 161-245.
136程烨等,前注9,第256页。
137 William Blackstone, Commentaries On the Laws of England(1765-1769).转引自王铁雄,前注130,第202页。
138按日本土地法学会理事长水本浩教授的分析,所谓“所有权绝对”包括绝对不可侵性、绝对自由性和绝对优越性。
139[美]伊利：《财产、契约与财富分配的关系》,第1卷,第614页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,北京：法律出版社,2007年版,第144页。
140[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》,王军等译,北京：法律出版社,2007年版,第145页。
141叶百修：“从财产权保障观点论公用征收制度”,台湾大学法律研究所博士论文,1988年11月,第85页。
142王铁雄,前注130,第275页。
143王铁雄,前注130,第281页。
144此派论者认为在自然状态中,人类即拥有财产权,至于是如何取得,则有不同说法。有认为是透过劳动行为对资源进行加工,此即洛克的劳动理论；亦有认为是透过先占,此即康德的先占理论。
145 Laura S.Underkuffler, Taking and the Nature of Property,9 CAN.J.L.&JURIS, (1996), pp.175-178.
147魏千峰：“财产权之基本理论研究——以国家与人民之关系为限”,台湾政治大学法律研究所博士论文,1999年6
146 Richard A. Epstein, Takings:Private Property and the Power of Eminent Domain(1985),pp.93-100.月,第72页。
148 Laura S.Underkuffler, Property:A Special Right,71 NOTRE DAME L.REV.1033,1038,1044(1996). JOSEPH W.SINGER, Entitlement:The Papadoxes of Property,(2000)转引自邓煜祥：“从则产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
149 Pennsylvania Coal Co.V.Mahon一案是美国最早关于使用权受限的案件中提出管制准征收此一概念的案例,具有划时代的意义。该案中,宾洲煤矿公司自1878年开始进行煤矿开采,其与地表的住户订立契约,将地表的所有权转移给住户,但保留地下的煤矿开采权,并明文规定由地表的住户承担塌陷风险。但宾州州议会于1921年通过一项法律,禁止煤矿公司开采用以支撑地表的煤矿,以避免地表塌陷。宾州煤矿公司不服,向法院起诉主张其财产权及契约自由被剥夺。在下级法院时煤矿公司获胜诉,但宾州最高法院撤销此一判决,判煤矿公司败诉,该公司不服,上诉至联邦最高法院。而联邦最高法院的判决结果认为,该法律之规定已构成管制准征收,因而撤销了宾州最高法院的判决。150 William A.Fischel,Regulatory Takings:Law,Economics,and Politics.(1995).转引自邓煜祥：“从财产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
151邓煜祥：“从财产权保障之观点论土地使用管制与损失补偿——美国法管制准征收概念之引介”,台湾大学法律研究所硕士论文,2007年6月,第82页。
152[英]洛克：《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆,1981年版,第79、88页。
153 Richard A. Epstein, Property, Speech and the Politics of Distrust,59 U.CHI.L.REV.,1992, pp.41-56.
154 Hamilton&Till, Property,12 Encyclopedia of the Social Science,1933, p.536.
155 Maclver, Government and Property,4 J. Legal & Pol. Soc,1945, p.5.
156[美]伯纳德·施瓦茨,前注140,第45页。
157图示参考陈明灿：《国土政策与法律》,台北：翰图书出版有限公司,2006年版,第92页。
158黄锦堂：《台湾地区环境法之研究》,台北：月旦出版社,1994年版,第233、267页。
159Graham Ashworth,et.al. ed, Toward a NewLand Use Ethic, the Piedmont Environmental Council,1981,p.3.
160秦明周：《美国的土地利用与管制》,北京：科学出版社,2004年版,第26页。
161同上注,第27页。
162 Lewis Mumford, The Cultural of Cities, Harcourt Brace & Co.,1970, p.147.
163秦明周,前注160,第28页。
164[美]奥尔多·利奥波德：《沙乡年鉴》,侯文蕙译,长春：吉林人民出版社,1997年版,第191-203页。
165[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿：《环境伦理学》,杨通进译,北京：中国社会科学出版社,2000年版,第356-391页。
166从历史角度观察,世界几个古文明在形成初期,即已有环境上的问题,而其文明的衰败,也大都与其无法使自然资源永续利用有关。
167叶俊荣：《环境政策与法律》,台北：月旦出版公司,1994年版,第138页。
168[日]宫本宪一：《环境经济学》,朴玉译,北京：生活·读书·新知三联书店,2004年版,第2页脚注。
169李鸿禧：《宪法与人权》。转引自曾丽纹：“土地利用与环境权关系之研究——以日月潭湖岸景观眺望权为例》,逢 甲大学硕士论文,2003年1月,第2页。
170祖藜：“危险的‘爱渠’”,《中国环境报》,2003-09-01,http://www.envir.gov.cn/info/2003/9/91979.htm,2009年4月20日访问。
171[日]宫本宪一,前注168,第138-141页。
172曾丽纹：“土地利用与环境权关系之研究——以日月潭湖岸景观眺望权为例》,逢甲大学硕士论文,2003年1月,第130页。
173德国学者Teubner在1983年发表之“法律与社会”一文中,对社会的演进影响法律理念形态之发展,归纳出：形式理性(自治法)、实质理性(管制法)及自律理性(自律法)等三种法律面向。参见苏永钦：“相邻关系在民法上的几个主要问题——并印证于Teubner的法律关系理论”,《法学从刊》,1996年7月第163期,第1-28页。
174王泽鉴：《民法物权》第一册,台北：三民书局,1994年版,第175-184页。
Vgl. H. H. Rupp, Die verfassungsrechtliche Seite des Umweltschutzes, JZ 1971,401 ff.转引自李建良：“论环境保护与人权保障的关系”,《东吴法律学报》,2000年第12卷第2期,第417页脚注7。
176王泽鉴,前注174,第175页。
177李惠宗：《宪法要义》,台北：元照出版公司,2001年版,第336页。
178王曦：《美国环境法概论》,武汉：武汉大学出版社,1992年版,第1页。
179吴卫星：《环境权研究——公法学的视角》,北京：法律出版社,2007年版,第50页。
180 Shirley-Anne Levy-Diener, The Environmental Rights Approach under the Ontario Environmental Bill of Rights:Survey, Critique and Proposals for Reform, UMI Company,1997, p.34.
181吴卫星,前注179,第58页。
182蔡守秋主编：《环境资源法教程》,武汉：武汉大学出版社,2000年版,第235页。
183纪骏杰、王俊秀：“环境正义——原住民与国家公园冲突的分析”,http://wildmic.npust.edu.tw/sasala/环境正义原住民与国家公园衡突的分析.htm,2009年4月23日访问。
184叶名森：《环境正义检视邻避设施选址决策之探讨——以桃园县南区焚化厂设置抗争为例》,台湾大学地理环境资源学研究所硕士论文,2002年,第13页。
185 Robert D. Bullard and Beverly Hendrix Wright, The Politics of Pollution:Implications for the Black Community, Phylon, 1986, Vol.47, No.1.p.71.
186 Harvey, D.,1996, Justice, Nature and the Geography of Difference. Massachusetts:Blackwell. International Union for Conservation of Nature (IUCN) (2003), http://www.iucn.org。
187王学辉等：《行政权研究》,北京：中国检察出版社,2002年版,第244页。
188[美]简·汉考克：《环境人权：权力、伦理与法律》,李隼译,重庆：重庆出版社,2007年版,第47-48页。
189日本反公害斗争的声势,甚至超过了反对军事基地的斗争。
190有学者提出,“环境公共委托理论”以及以此为理论基础而在宪法中确认的环境权条款的重心并不在于确立公民的良好环境权,而在于确立国家的环境管理权。(参见朱谦：“环境权问题：一种新的探讨路径”,《法律科学》,2004年第5期,第96页。)笔者以为,无论对环境权作何解读,有一点必须承认：环境权的发展推动了政府权力的扩张。
19170年代中期的日本,大气中的二氧化硫浓度从0.057ppm降到0.024ppm,降低了50%以上；镉和汞的浓度平均从1.4ppm降到了0.2ppm。(参见金瑞林主编：《环境与资源保护法学》,北京：北京大学出版社,2006年版,第86页。)
192陈泉生、张梓态：《宪法与行政法的生态化》,北京：法律出版社,2001年版,第226页。
193参见中国21世纪议程中心编：《论中国的可持续发展》,北京：海洋出版社,1994年版,第118页。
194陈慈阳：《环境法总论》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第37页。
195李龙：《宪法学基础理论》,武汉：武汉大学出版社,1999年版,第143页。
196夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题——从‘改革宪法’到‘宪政宪法’”,《中国社会科学》,2003年第2期,第7页。
197周林军：“国家对经济的法律干预：一项基本的宪法权利——美国若干著名宪法案例透视和理论反思”,李昌麒经济法网,http://www.lichangqi.net/wz/wz.asp?id=394,2009年8月21日访问。
198由于宪法规定基本权的目的在于保护人民对抗恣意的国家权力,故基本权利无疑是以国家权力为拘束对象,所以,从基本权限制的观点来看国家公权力的合法性和正当性,是相当有实益的。
199[美]约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第193-194页。
200张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第202页。
201萧允强：“制度性保障之研究——理论的回顾与展望”,台湾辅仁大学法律学系公法组硕士论文,2001年。
202蔡维音：《社会国之法理基础》,台北：正典出版文化有限公司,2001年版,第29页。
203[美]约翰·罗尔斯,前注199,第193-194页。
204陈新民：“服务行政与生存照顾概念的原始而貌——谈福斯多夫的《当作行政服务主体的行政》”,《公法学札记》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第46-91页。
205蔡维音,前注202,第63页。
206吴卫星：“环境保护：当代国家的宪法任务”,《华东政法学院的学报》,2005年第6期,第43页。
207蔡守秋主编：《环境法教程》,北京：法律出版社1995年版,第36页。
208王学辉等,前注187,第213页。
209 M.Kloepfer,Interdisziplinre Aspekte des Umweltstaats,DVBl.1994,13.关于"环境国家"概念及其相关问题,参见李建良：“环境议题的形成与国家任务的变迁——‘环境国家’理念的初步研究”,《宪政体制与法治行政——城仲模教授六秩华诞祝寿论文集(一)宪法篇》,台北：三民书局,1998年版,第275-342页。
210谭纵波,前注74,第132页。
211张翔：“公共利益限制基本权利的逻辑”,《法学论坛》,2005年第1期,第24-25页。
212张翔,前注211,第24页。
213《马克思恩格斯全集》,第30卷,北京：人民出版社,1961年版,第68页。
214李正图：《土地所有制理论与实践》,北京：新华出版社,1996年版,第67页。
215《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京：人民出版社,1961年版,第254页。
216李正图,前注214,第67、71、73页。
217李正图,前注214,第73页。
218李建良,前注175,第418页。
219陈端洪：《宪政与主权》,北京：法律出版社,2007年版,第248-250页。
220刘俊,前注68,第329页。
221我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有；宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。’
222刘俊,前注68,第295页。
223赵红梅：“关于集体土地三个重要新增条款的核心性意见——针对《中华人民共和国土地管理法修订草案征求意见稿》”,2009年北京“《土地管理法》修改相关问题研讨会”。该观点还见于赵红梅、黄真：“论物权法与土地法的关系——兼论土地法是否系土地行政管理法”,文中提到：我们从另一个视角看待集体土地所有权,我们不从大陆法所有权概念出发,而从该项权利在中国社会经济现实中的真实功能角度考察,农民集体土地所有权具有先天的权利残缺,它与国外的私人土地所有权有根本的不同,它不是自然演变或市场选择的结果,它是政治的产物,国家在给农民土地权利时,从来没有打算给农民大陆法意义上的真正土地所有权,国家相对于农民始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”。在我国,宪法和法律规定农民集体享有土地所有权,不能不说是一个立法的“误会”。同时,我们认为给农民真正的土地所有权即完全依照市场经济国家的做法设计国家征用农民集体土地制度也是不合理、不公平的,因为农民的集体土地所有权根本就不是一项土地“私权”,它实际上维系着农民对土地的身份依赖关系,有很深远的政治意图。因此,无视中国的政治现实,空谈所有权的绝对性是毫无意义的。我们认为,现实的做法是,应在学理上和立法上或打破大陆法对土地所有权固有的概念模式,真正区分国家土地所有权与集体土地所有权,将前者界定为对土地绝对性的权利,将后者仅界定为对土地相对支配性的权利；或者干脆还集体土地权利本来面目,将其定位为国有土地使用权。
224陈端洪,前注219,第324页。
225[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京：商务印书馆,1980年版,第166页。
226陈端洪,前注219,第7页。
227[英]威廉·韦德：《行政法》,徐柄等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第25-28页。
228程烨等,前注9,第134。
229陈明灿,前注124,第57页。
230陈明灿,前注124,第85页。
231邢益精：《宪法征收条款中公共利益要件之界定》,杭州：浙江大学出版社,2008年版,第66-67页。
235李龙：《宪法学基础理论》,武汉：武汉大学出版社,1999年版,第143页。
236陈舜：《权利及其维护——一种交易成本观点》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第227页。
238[日]川岛武宜：《现代化与法》,王志安译,北京：中国政法大学出版社,1994年版,第65页。
239[德]H·科殷：《法哲学》,林荣远译,北京：华夏出版社,2002年版,第93页。
240实证法学者,尤其分析实证法学者把法看作一个“封闭的逻辑体系”,把研究的范围严格限制于对实在法的技术分析,认为“法律拥有一种自己独有的、不依赖于道德的合理性”,“现代法能够仅仅根据自己的形式特征来为以法律形式行使的统治提供合法性”。
241[美]庞德：《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,北京：商务印书馆,1984年版,第55、58页。
242[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第172页。
243[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》,童世骏译,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年版,第558页。
244[美]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》,齐海滨译,北京：生活·读书·新知三联书店,1987年版,第63页。
245[德]哈贝马斯,前注243,第558页。
246黄建武：“法的价值在法的体系中的地位与作用”,《苏州大学学报》(哲社版),2005年第5期,第18页。
247[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特：《悲剧性选择——对稀缺性资源进行悲据性分配时社会所遭遇到的冲突》,徐品飞等译,北京：北京大学出版社,2005年版,第2页。
248[美]约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》,上海：上海三联出版社,2002年版,第10页。
249[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平译,北京：中国人民公安大学出版社,1989年版,第82页。
250《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京：人民出版社,1961年版,第894页。
251[美] E·博登海默：前注242,第219页。
252张文显主编：《法理学》,北京：法律出版社,1997年版,第293页。
253《马克思恩格斯全集》,第25卷,北京：人民出版社,1961年版,第894页。
254张文显主编,前注253,第293页。
255曹泮天：“论经济法所追求的经济秩序观及其实现的法律制度保障”,西南政法大学硕士论文,2006年,第3页。
256[美]E·博登海默,前注242,第226页。
257《法学词典》,上海：上海辞书出版社,1984年版,第621页。
258卓泽渊：《法的价值论》,北京：法律出版社,1999年版,第185-186页。
259参见《西方法律思想史资料选编》,北京：北京大学出版社,1983年版,第91页。
260[美]雷利·巴洛维,前注19,第165页。
261边泰明,前注72,第101-105页。
262顾培东：“效益：当代法律的一个基本价值目标——兼评西方法律经济学”,《中国法学》,1992年第3期,第90页。
263亚当·斯密通常被誉为是自由放任资本主义的鼻祖,他主张利已是经济活动背后的主要动机,“每个人都不断地尽力为他能支配的全部资本寻求最有利的利用方式”,而这些旨在追求他自己的收益的资本家,又不自觉地被引导着为满足社会需要而工作,“在一个看不见的手的引导下促进一个并非其意图的目的”,因此,在斯密看来,如果以消费品的增加和使用消费品的快乐来衡量,允许每个人追求自己的利益将最好地服务于公共福利。
264在法经济学者们看来,法律所反映的只是不同的交易规则,它界定和影响着交易成本,并且法律本身也是人们交易的结果,也存在着交易成本。因此通过对法律制度进行经济学分析,进而揭示法律制度所昭示的交易成本对资源配置的影响,就理所当然地成为法经济学的研究目的。
265[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京：中国大百科全书出版社,1997版,第31页。
266李昌麒、应飞虎：“论需要干预的分配关系——基于公平最佳保障的考虑”,《法商研究》,2002年第3期,第3-12页。
267孟庆瑜：《分配关系的法律调整——基于经济法的研究视野》,北京：法律出版社,2005年版,第96页。
268[美]理查德·A·波斯纳,前注265。
2691996年原国家土地管理局与联合国开发计划署、粮农组织合作的大型国际合作项目“中国土地人口承载能力”的研究报告认为,中国2000到2050年将有11-17个省、市、自治区土地上的人口超过或接近临界值。
270[美]雷利·巴洛维,前注19,第49页。
271[美]雷利·巴洛维,前注19,第49、51页。
272巴曙松等：“宏观调控下一步：回归参数调控和市场化改革”,《财经界》,2004年第8期,第69页。
273孟庆瑜,前注267,第74页。
274张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社,1999年版,第224页。
275[德]克劳斯·丹宁格,前注1,第150页。
276黄范章：“我国转轨时期的效率与公平问题——兼倡‘效率优先、增进公平’”,《东南大学学报(哲学社会科学版)》,2007年第1期,第5-8页。
277[美] E·博登海默,前注242,第252页。
278冯亚东：《平等、自由与中西文明》,北京：法律出版社,2002年版,第146页。
279[美]约翰·罗尔斯,前注199,第3-4页。
280[法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》,秋风译,贵阳：贵州人民出版社,2002年版,第122页。
281[美] E·博登海默,前注242,第251页。
282什么是法律正义?或者说,什么样的法律才是正义的?总括看来,西方思想家们对法律正义的探索大体上分为四条思维途径：(1)以社会契约为法律正义的依据；(2)以自然法(包括一些特别的规则)作为法律正义的依据；(3)以人权作为法律正义的依据；(4)以某些特定的价值作为法律正义的依据。当然,探索法律正义的上述四条途径并不是绝对相互独立的。在许多法律思想家那儿,它们常常是相互混同的。譬如,霍布斯既是契约论者,又是自然法论者,也是价值先定论者。(参见张恒山：“论正义与法律正义”,《法制与社会发展》,2002年第1期,第28页。)
283亚里士多德认为,城邦正义就是以公共利益为终极目的。这种正义具体体现为城邦的平等。城邦生活基本上可以分为分配和交往这两个方面,于是,城邦制度的正义包括分配的正义和矫正的正义。英国思想家霍布斯主张,国家政治目的和形成法律秩序的根本目的在于维护社会生活的和平,维护社会成员的生命、财产、契约的安全。孟德斯鸠虽然主张依据法律保障公民的政治自由,但他所理解的自由实际上是安全,“一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为他本身是安全的这个看法产生的。”杰里米·边沁同样认为安全是法律控制社会的主要的和基本的目标。17、18世纪的自然法学派的代表人物斯宾诺莎、洛克等人的理论中都包括着对自由的不同程度的重视。他们认为,一个正义的政治法律社会制度必须包含着对个人自由的尊重和保护。与此相反,卢梭最先倡导一种以公意为中心概念、以公共利益为目的指向的人民整体自由观。康德认为社会正义主要表现为普遍的自由。他对正义当代美国伦理学家约翰·罗尔斯所侣导的社会正义包括自由和平等这两个具体价值内容。总上所述,在人类思想史上,各思想家或者认为法所追求的社会正义的具体内容是平等,或者认为是普遍自由,或者认为是安全,或者认为是自由和平等的结合。
284参见[美]E·博登海默,前注242,第280-281页；张乃根：《西方法哲学史纲》,北京：中国政法大学出版社,1993年版,第270-271页；周永坤：《法理学》,北京：法律出版社,2004年版,第457-459页。
285[美]E·博登海默,前注242,第294页。
286中华人民共和国国土资源部：“2007年中国国土资源公报”,《国土资源通讯》,2008年第8期,第23-28页。
287美] E·博登海默,前注242,第295页。
Yang Hong, Li XiUbin. Cultivated Land and Food Supply in China.Land Use Policy,2000.Vol.20,NO.2,pp.109-120.
289茅于轼：《寻求社会致富之道》,成都：四川人民出版社,2002年版,第116-119页。
290[美]E·博登海默,前注242,第296页。
291[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿,前注165,第351页。
292王启富主编：《法律辞海》,长春：吉林人民出版社,1998年版,第239页。
293[美]约翰·罗尔斯,前注199,第50页。
294格劳孔(Glaucon)主张,人群之所以有公平,是因为“每个人都希望在对别人使坏后不受惩罚,但又不希望别人对他使坏后而不受报复,所以他们彼此之间立下法律和契约,在上述两种情形下找出一个折衷点”。罗尔斯也指出,公平观念的起源,乃在于“原初状态”下,假设每个人都处在对他们所属的社会地位、阶层等状况不清楚,甚至对于未来的社会地位、财富等都毫无所知的“无知之幕”下,个人往往会选择与大家相同的情形,以避免自己沦为团体中的最不利者,由此认知,理性的人会寻求财富、权力、地位、机会等分配的公平,期望立足公平的地位,达成分配的公平。295 Frankena说,公平就是“对某些情事,如责任、财货、服务、机会、惩罚、特权、规则、地位等等分配于个人的 概念”。Deutsch也宣称,公平意指对个人福祉有关的“条件”与“财货”的分配,而所谓福祉,包含了生理上、心理上、经济上及社会上的各种观点。
296E·博登海默同时认为,人对于交换对等之平等的要求,很可能源自一种均衡感。
297[美]E·博登海默,前注242,第286-289页。
298此种划分参照陈治的观点。见陈治：“从市场失灵、市场失衡到国家干预——经济法研究路径的再反思”,《云南民族大学学报》(哲学社会科学版),2005年第5期,第57页。
299Dodge,Acquisition of Land by Eminent Domain,in J.Beuscher,Land Use Controls--Case and Materials 525,534(3d ed.1964)
300[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特,前注247,第11-12页。
301王铁雄,前注130,第110页。
302[英]洛克,前注152,第35-36页。
303[美]E·博登海默,前注242,第283-284页。
304森认为,最基本的可行能力包括“满足营养的需要、远离可避免的疾病、拥有住房、拥有衣服、能够出去旅游、能够受到教育等”。 其他可行能力包括“亚当·斯密所强调的免于羞耻地生活的能力,彼得·汤森所讨论的参与社会活动的能力,约翰·罗尔斯所探究的自我尊重的能力”等。
305[印]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第62-63页。
306[美] E·博登海默,前注242,第283-284页。
307个人与社会的关系既有统一的一面,也有矛盾的一面。人既是个人的又是社会的,既有生物性又有社会性。因此,反映各经济主体自身利益的个人利益与反映社会共同需要及其长远发展的社会整体利益并非完全一致,也既有矛盾的一面又有统一的一面。
308[美]雷利·巴洛维,前注19,第9-11页。
309顾培东,前注262,第92页。
3101992年,西方石油公司与哥伦比亚政府签订协议,开采在哥伦比亚东部20万公顷的土地,而这里也是土著尤瓦人的家。尤瓦人的部落首领说：“对我们土地的任何干涉都违背了我们传统的核心,但是我们的呼声并没有人听取..如果白人开始在我们崇拜的土地上挖洞或开发,我们别无选择,只有结束我们的生命”。汉考克评价说：“这个例子显示了传统土地对于习俗、文化和部落群体的存在起着中心的作用,以及商品化和私有化土地对于文化的破坏性作用。”(参见[英]简·汉考克,前注188,第158-159页。)反过来讲,当今世界各国无不强调对文化遗迹地、历史文化名城的特殊保护,正是为了保存土地上所承载的文化遗产。
311土地资源与国家领土不可分,但凡土地必是领土。而土地的主权性是土地获得经济意义特征的基础。
312事实上,随着经济、社会的发展,土地的生态、社会功能的重要性已经普遍为西方发达国家所认同。比如美国20世纪80年代后期开始兴起的农地“田园诗篇”概念,就强调了农业耕作的“社会意义”,认为农业经营除了农业生产功能外,更具有“保育乡村环境”与“维护农民生活”的生态与文化上的价值。
313O.W.Holmes.the Common Law (M.HOWE ed.1963)转引自[美]弗兰克小米歇尔曼：“财产权、效用与公平：有关公正补偿法律伦理基础的评论”,冯玉军选编：《美国法学最高引证率经典论文选》,北京：法律出版社,2008年版,第209页。
314[美]盖多·卡拉布雷西、菲利普·伯比特,前注247,第80页。
315[美]弗兰克小米歇尔曼,前注313,第209页。
316[美]J·威尔逊：“功能分析介绍”,罗述勇译,《国外社会科学》,1986年第10期,第61页。
317刘水林、雷兴虎：“论经济法的功能”,李昌麒主编：《经济法论坛》(第1卷),北京：群众出版社,2003年版,第317页。
318付子堂：“社会学视野中的法律功能问题”,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》,1999年第5期,第18页。
319宋林飞：《西方社会学理论》,南京：南京大学出版社,1997年版,第119-125页。
320卓泽渊：《法理学》,北京：法律出版社,2000年版,第63页。
321付子堂：《法律功能论》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第56-62页。
322周旺生：“法的功能与作用辩析”,《政法论坛》,2006年第5期,第114页。
323陈治：《福利供给变迁中的经济法功能研究》,北京：法律出版社,2008年版,第87页。
324苏永钦：《走入新世纪的私法自治》,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第150-151页。
325[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京：中国物资出版社,1998年版,第74-77页。
326同上注,第4-5页。
327林森田：“土地使用分区之制度经济分析”,《土地问题研究季刊》,2002年第1期,第9-16页。
328德国早期土地使用分区条例背后的理论,是依土地价格曲线斜率,将不同密度的分区规划为环绕都市中心的同心圆,但是因为产业的分散及依放射性街道之成长形态,形成了更多样化且复杂的发展形态。土地价值及建筑密度并未随着距市中心的距离而比率降低,明显地都市实际成长形态与将都市依地价区分为同心圆形态分区的发展理论背道而驰。
329 Kintish B. and Shapiro J.The Zonging of Today in the City of Tomorrow,Planning and Zoning New York City-Yesterday, Today and Tomorrow, ed.Bressi T.W., Center for Urban Policy Research, p153.
330刘水林、雷兴虎：“论经济法的社会经济功能”,《法学评论》,2004年第2期,第37页。
331付子堂,前注304,第41页。
332付子堂,前注304,第44-47页。
333刘水林、雷兴虎,前注330,第37-41页。
334刘水林、雷兴虎,前注330,第37页。
335西方产权经济学的代表人物之一德姆塞茨对产权的定义是：“所谓产权,意指使自己或他人收益或受损的权利”,“产权是社会的工具,其意义来自于这样一个事实：在一个人与他人做交易时,产权有助于他形成那些他可以合理持有的预期。”([美]哈罗德·德姆塞茨：“关于产权的理论”,银温泉译,《社会经济体制比较》,1990年第6期,第49页。)诺思的定义是：“产权本质上是一种排他性权利。”([美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海：上海三联书店,1991年版,第21页。)艾尔奇安的定义是：“产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物
336[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海：上海三联书店,1991年版,第188页。
337有意的制度模糊,即政府时常有意避免建立或定义某种制度。
338[荷]何·皮特：《谁是中国土地的拥有者?——制度变迁、产权和社会冲突》,林韵然译,北京：社会科学文献出版
社,2008年版,第257-260页。
339陈淑英：“产权明晰：公有产权与私有产权异同辨析”,《经济学家》,1997年第3期,第49-51页。
340 Cheung,S.N.S.On the New Institutional Economics,Wijbander,H.ed,Contract Economics,Blackwell转引自边泰明,前注72,第58页。
341 Lawrence Wai-chung Lai,135, pp.161-245.
346边泰明,前注72,第174页。
347沙玛建峰：“土地规划定了,就应该像法律那样严格遵守——访中国社会科学院农村发展研究所研究员、宏观经济研究室主任党国英”,《中国土地》,2008年第12期,第29页。
348孙弘宇：“以产权保护为核心的土地管理模式”,同济大学博士论文,2006年5月,第152-153页。
349冯契主编：《哲学大辞典》,上海：上海辞书出版社,1992年版,第1215页。
350参见应飞虎：《信息失灵的制度克服研究》,北京：法律出版社,2004年版,第6-14页。
351同上注,第222-223页。
352刘俊,前注68,第330页。
353参见边泰明,前注72,第158页。
354边泰明,前注72,第158页。
355付子堂：“法律的行为激励功能论析”,《法律科学》,1999年第6期,第22页。
356申来津：“法律与行为选择：法律激励及其发生机制”,《法学杂志》,2006年第4期,第56页。
357陈惠湘：《联想为什么?》,北京：北京大学出版社,1997年版。转引自付子堂,前注355,第22页。
358李侠：“如果种子不死——从激励功能的角度看新版《科技进步法》”,《民主与科学》,2008年第4期,第26页。
359[美]道格拉斯·C·诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海：上海三联书店,1994年版,第4-5页。
360杨惠、熊晖：“农地管制中的财产权保障——从外部效益分享看农地激励性管制”,《现代法学》,2008年第3期,第72页。
361张维迎：《信息、信任与法律》,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年版,第63页。
362《简明不列颠百科全书》(第9卷),北京：中国大百科全书出版社,1986年版,第558页。
363李昌麒主编：《经济法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第60页。
364赖宗裕、陈立夫：《国土计划功能分区划定与土地使用管制机制结合》,我国台湾地区“营建署”委托研究报告,2005年6月。
365[美]霍尔姆斯·罗尔斯顿,前注165,第308页。
369秦明周,前注160,第82页。
370陈莹、张安录：“城市更新过程中的土地集约利用研究——以武汉市为例”,《农业经济》,2005年第4期,第10页。
371赵震江：《法律社会学》,北京：北京大学出版社,1998年版,第250页。
372冲突论的代表人物科塞指出：“没有哪一个组织是完全和谐的,因为那样的话,将使组织缺少变化过程和结构性”,同时,“组织既需要和谐,也需要不和谐,需要对立也需要合作；它们之间的冲突绝不全是破坏因素”。由此,科塞系统阐述了冲突对社会整合、协调、维持、团结等方面的积极功能。同时,冲突还可以促进冲突双方的接近、联系(所谓不打不成交)；冲突有利于公共组织的建立；有益于社会变迁或进步等等
373李正图,前注214,第406页。
374刘守英：“集体土地资本化与农村城市化：北京市郑各庄村调查”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第6期,第123页。
375孙荣飞：“国土资源部部长徐绍史称土地资本化加剧国家用地矛盾”,《第一财经日报》,2008-01-31。
376[美]雷利·巴洛维,前注19,第161页。
381[美]约翰·M·利维：《现代城市规划》(第五版),张景秋等译,北京：中国人民大学出版社,2003年版,第70页。
382 Mel Scott, American City Planning Since 1890, University of California PRESS, Berkeley,1971, p.194.转引自[美]约翰·M·利维,前注364,第42页。
383 Jeremy R. Groves and Eric Helland, Zoning and the Distribution of Location Rents, Land Economic, Feb.2002, Vol.78, No.l.pp.28-44.
384美国宪法第五修正案指出,“不得未经正当法律程序,使人民丧失生命、自由或财产；非经公平补偿,不得将私有财产收为公用”,由此,人们怀疑土地使用分区管制损害了人民的基本权利。
385争议发生于一块68英亩的土地,该地有将近一半的面积划为工业用地,其余则为住宅用地,地主想将其土地皆划为工业使用,因为工业用地每英亩值1万美元,而住宅用地每英亩仅2500美元。初审法院认为分区制侵犯了财产权,是违宪的。而复审时却维持了地方的分区权力。见272U.S.,365(1926)。
388 Fred Bosselman amd David Callies:The Ouiet Revolution in Land Use Controls.Council for Environmental Faralitv. Superintendent of Documents,U.S. Government Printing Office,Washington,DC,1973,p.I.砖引自[美]约翰·M·利维,前注364, 第149页。
389秦明周,前注160,第61-73页。
390刘胜动：“台湾土地使用及开发系统回顾与检讨——都市计划、都市设计、建筑管理之定位与整合”,台湾成功大学规划研究所硕士论文,2002年6月,第2-16页。
3911969年加利福尼亚州通过的一项授权立法(Vermont Environmental Control Act),准许市政府与开发商缔结“开发协议”,在合同中规定开发商可以做的业务以及他们必须负担的义务,从而为现存的分区开辟了一条旁路。
392John Tinnetts, Everybody's Taking the Fifth, Planning, January 1995, pp.4-10.
393参见Peter Hall, Urban and Regional Planning, fourth edition. Routledge,1975-2002.
394 A Land Policy for the future-A discussion paper (1982), The Royal Institution of Chartered Surveyor,(?)4.转引自殷章甫：《中外土地法制之比较研究》,我国台湾地区“行政院经济建设委员会健全经社法规工作小组”,1989年版,第563页。
395《都市计划土地使用分区弹性管制之研究》,我国台湾地区“内政部营建署市乡规划局”课题研究报告,2003年。
396《都市计划土地使用分区弹性管制之研究》,前注378。
398蔡之豪：“日治时代台湾都市计划法制历程之研究”,台湾文化大学硕士论文,2000年,第50-53页。
399资料显示,台湾都市土地(都市计划范围内的土地)约占其总面积的12.5%,而非都市土地(都市计划范围外的土地)约占其总面积的87%。赖宗裕：《建立国土再造之土地使用管制机制》,我国台湾地区“营建署综合组委托研究计划报告”,2004年5月,第14页。
400李鸿毅：《土地政策论》,台北：中国地政研究所,1996年版,第69页。
401林森旧：“土地开发许可制理念之探讨”,《人与地》,1994年11-12月,第20-24页。
402 Savigny,1840转引自陈丽红、陈慧惠：“从法系差异论地方政府之规划裁量空间”,《都市与计划》2000年第3期,第256页。
403当然这种契约与规定甲乙双方权益的一般契约不同,它是一种开发者履行规划义务的承诺。
404[美]约翰·M·利维,前注364,第82-94页。
405[美]约翰·M·利维,前注364,第78页。
406[美]雷利·巴洛维,前注19,第3-4页。
407[美]约翰·M·利维,前注364,第334页。
408地域性特点表现为：作为空间的土地本身是固定的,不能移动的。它被固定于地球表面一定的经纬度、海拔和气候带上,不能任意迁移和互换,只能就地利用。
419汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》,北京：社会科学文献出版社,2006年版,第104页。
420蒋亚平、张亚莉,前注413。
422曲福田、陈江龙、陈会广,前注416,第77页。
426曲福田、陈江龙、陈会广,前注416,第122页。
427吴雅丽：“买卖农村集体土地快煞车”,《光明日报》,1994-12-05。
428严金明：《土地整理》,北京：经济管理出版社,]998年版。
443邓江涛：“从《物权法》确定的共有权、相邻权、地役权制度看针对规划部门的行政争议”,《北京规划建设》,2008年第1期,第59页。
453农业部政策研究中心农村工业化、城市化课题组：“二元社会结构——城乡关系、工业化、城市化”,《经济研究参考资料》,1988年第9期。
454中国科学院国情分析研究小组：《城市与乡村——中国城乡矛盾与协调发展研究》,北京：科学出版社,1994
459冯俊：“城乡建设管理二元体制评价”,《城乡建设》,2004年第8期。
46090年代美国行政学者戴维·奥斯本与特德·盖布勒在深入考察美国的行政管制的基础上出版了著名的《改革政府：企业精神如何改革着公共部门》一书,主张以企业家的精神对政府进行重塑,构造一个“企业化政府”。“重塑政府运动”的主要改革方向是主张行政管制的市场化,即或“把政府定位为市场经济的宏观调控者,通过市场中介渠道使更多的非政府组织参与到公共物品的供给系统中来,从而在无形之中把政府主体放到了充满竞争的市场之中”461“协商理论”提倡的在政治和行政中充分运用商谈方式以解决过程正当性,其代表人是致力于解决“立宪主义”危机的哈佛大学学者桑斯坦等。
462林毅夫等：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》,上海：三联书店,1999年版。
469侯晓玲：“小产权房是否有来世”,《人民法院报》,2008-01-13。
470杨惠、熊晖,前注360,第70-78贞。
471费孝通：《江村经济——中国农民的生活》,北京：商务印书馆,2001年版,第160页。
472泰晖：“中国转轨之路的前景”,《战略与管理》,2003年第1期,第9页。
473陈如坚：“土地利用现状调查对比中发现的土地管理问题”,《浙江国土资源》,2007年第1期,第31页。
474王小乔：“沉睡的资本开始醒来：重庆土地试验”,《南方周末》,2008-09-04。
475刘凤芹：“弃耕还是复种——土地抛荒现象考察”,2004-02-24,学说连线网,http://www.xslx.com/htm/jjlc/nyjj/2004-02-24-16169.htm,2008年1月20日访问。
476 Laura S. Underkuffler:When Should Rights "Trump"? An Examination of Speech and Property. Me. L. Rev.2000, No.52. p.322.
478 Lawrence W. Libby. Farmland Protection Policy:An Economic Perspective. http://aftresearch.org/research/resource/publications/wp/wp97-l.html,2008年1月25日访问
479这个概念首先由欧博文和李连江提出,见O'Brien and Lianjiang Li:Selective Policy Implementation in Rural China. Comparative Politics. January 1999. Vol.31. No.2. pp.167-186.
480产生这种的现象的原因在于,李连江和欧博文认为,尽管选择性政策执行在毛泽东时代就存在,但改革开放以后,这种现象已变得越来越突出。其根源主要在三个方面：一是“下管一级’(one-level-downeat)的干部人事制度使各级官员都获得了任命下级官员的充分权威,这使得他们驱使下属官员执行不受欢迎政策的能力得到提升：二是后毛泽东时代中国放弃了利用大规模群众运动来与官僚主义和腐败行径做斗争的方式,这在很大程度上削弱了党的纪律,导致基层干部相信践踏村民的权利并没有什么危险；三是“干部岗位目标责任制”的推行,使控制着下级官员政治前途的上级领导拥有了更为有力的杠杆来保证责任状得到认真执行。虽然基层官员被要求完成所有的任务指标,但是他们往往拥有选择性地执行政策的自主性.对于那些在考核中占据重要位置的硬指标(如税费征收、计划生育政策执行等),基层官员会随意地动用一切力量和手段以确保任务的完成,而对于那些受欢迎的政策,或不受欢迎政策中的受欢迎的规定的执行却往往是敷衍了事,甚至根本不见具体的行动O'Brien and Liaajiang Li,479, pp.167-186.)
481容志,前注l],第16页。
482汤小俊：“土地执法瞄准以租代征”,《瞭望》,2007年第46期,第36页。
483陈剑波：“农地制度：所有权问题还是委托——代理问题”,《经济研究》,2006年第7期,第83页；周冰、付达 院：“集体所有权的虚化和村委会的行为特征——一个为化解集体债务压力推动承包权变迁的实例分析”,蔡继明、邝梅主编：《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》,北京：中国财政经济出版社,2009年版,第31页。
484《中国青年报》报载：国家土地督察北京局的一项问卷调查发现,73%的农民愿意或比较愿意以“以租代征”形式出让土地。国土资源部有关负责人说,这个现象不容忽视。(“7成农民愿意国土资源部：‘以租代征’有深层原因”,《中国青年报》,2007年10月12日。)笔者认为这也从一个侧面说明了民众对政府垄断市场的不满,可以佐证前文土地用途管制制度的合宪性困境。
485这是国土资源部耕地保护司司长潘明才在接受记者采访时的观点。见王永红：“以租代征,此风不可长——访国土资源部耕地保护司司长潘明才”,《国土资源》,2007年第10期,第57页。
486郄建荣：“国土资源部：查处以租代征未批先用等违法行为”,2007-09-20,原载法制网,转引自江门农业信息网,http://www.jmagri.gov.cn/showkf.asp?ID=13321&classid=40,2009年12月8日访问。
488周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义立场》,北京：法律出版社,2008年版,第30-31页。
489杨冠琼：《政府治理体系创新》,北京：经济管理出版社,2000年版,第70页。
490盛学军等,前注61,第37页：另见盛学军、陈开崎：“论市场规制权”,《现代法学》2007年第4期,第83页。
491《土地管理法》在总则第4条明确规定：“国家实行土地用途管制制度”。
492盛学军等,前注61,第40页。
497童江欣、陈向春：“农用地转用审批对耕地保护的缺陷分析”,《国土资源》,2006年第4期,第32页。
498 D.J.galligan, Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,p.21.转引自周佑勇,前注488,第7页。
499杨冠琼,前注489,第122-125页。
500[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京：生活·读书·新知三联书店,1997年版,第271页。
501[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》,高家伟译,北京：法律出版社,2000年版,第124-132页。
511[美]特里·S.索尔德、阿曼多·卡伯内尔：《理性增长——形式与后果》,丁成日、冯娟译,北京：商务印书馆,2007年版,126页。
542它们是指由耕地转变来的耕作层未被破坏的园地、林地、草地。
543葛吉琦：“构建科学的农用地分类系统——对现行全国土地分类体系涉及农用地部分的建议”,《中国土地》,2003年第5期,第41页。
544徐健等：“基于生态保护对土地利用分类系统未利用地的探讨”,《资源科学》,2007年第2期,第140页。
545岳健、张雪梅：“关于我国土地利用分类问题的讨论”,《干旱区地理》,2003年第1期,第78页。
546而且,按现代化的标准,一个国家自然保护区面积应该占国土面积12%以上,也就是说生态用地占国土而积的比例至少应该在12%以上,这个数量比重也说明生态用地绝对不是可以忽略的土地利用类型。
547秦明周认为国内外土地利用分类的划分标准存在着形式、用途(功能)及其二者综合三种模式。(见秦明周：“土地利用分类及其用途管制研究”,《河南大学学报(自然科学学版)》,2000年第4期,第58页。)
548陈婧、史培军：“土地利用功能分类探讨”,《北京师范大学学报(自然科学版)》,2005年第5期,第536页。
549[美]雷利·巴洛维,前注19,第9页。
540刘平辉、郝晋珉：《土地利用分类与城乡发展规划》,北京：中国大地出版社,2005年版,第39-53页。
551刘俊,前注68,第363页。 的因素,政府计划拟定的成本应少于个别开发商拟订的成本的总和。
560赖世刚：“开发许可制与土地使用分区管制比较研究”,《规划师》,2002年第4期,第60页。
561陈丽红、陈慧惠,前注402,第266页。
Alexander, E.R.:Approaches to Planning, Gordon and Breach Science Publishers,1992, p.71.
577佚名,前注366。
578程烨等,前注9,第76页。
579欧名豪：“土地用途分区体系探讨”,《南京农业大学学报》,2001年第3期,第112-113页。
580陈利根,前注8,第176-177页。
581蔡瀛等：“控制性详细规划编制的探索与创新——《广东省城市控制性详细规划编制指引》解析”,《规划研究》,2007年第3期,第13页。
591周佑勇：前注488,第26页。
592 Kenneth Culp Davis:Discretionary Justice, University of Illinois Press,1971, p.25.
593刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》,台北：五南图书出版公司,2005年版,第590页。
594[英]威廉·韦德,前注227,第70页。
609据笔者与四川某县级市国土部门人员的访谈,只要不占基本农田,对农村建设用地基本处在不管的状态。
610石璐,前注16,第22页。
611资料来源：北京规划委员会网站、上海市规划局网站、广州市规划局网站(规划在线)。
612李名扬、孙翔,前注535,第28页。
613 Thomas K:Development Control:Principles and Practice, London, UCL Press,1997, pp.95-97.
614刘飞：《城市规划行政法》,北京：北京大学出版社,2007年版,第122页。
615刘飞,前注614,第116页。
616学者Lichfield将规划利得分为八种形态,包括开发利得,现有利得,建造标准利得,开发标准利得,使用平衡利得,基础设施利得,环境利得,以及社会经济利得。
617由于地方财政不足,透过土地细分改良强迫要求开发商提供基地内或基地外的公共设施是早期土地开发课征的主要方式。该课征可以捐献土地、建设基础设施或缴纳代金。
618开发影响费是开发商在获得开发案核准时所需要缴纳的公共设施费用,它的计算是根据开发地区应分担提供的公共设施所需要成本而来,多用于基地外的水道处理设施、主要道路、学校和游憩设施,由于新开发会带来财政上的负担,现在居民反对地方政府以课税方式来支付新开发地区所需的公共服务,因此透过开发冲击费的课征将新开发地区的公共服务费用由新开发商自行承担。
619关联费来自于基地外开发影响费,指地方政府允许大规模混合开发或非住宅开发许可时,要求开发商对于可负担住宅,就业机会和转运系统等设施提出贡献以符合社会政府的需要。
620蔡文沛：“周边500米内须有中小学住宅小区才能交付使用”,《重庆商报》,2010-02-27。
621邵岭：“市政府花钱栽树房地产商独自乘凉”,《文汇报》,2005-01-20。
622王郁：“开发利益公共还原理论与制度实践的发展——基于美英日三国城市规划管理制度的比较研究”,《城市规划学刊》,2008年第6期,第45页。
623所谓规划协定,是指地方政府从土地开发规制的目的出发,经过充分的协商之后,与土地开发方之间就开发方式、内容的调整等,自愿签订的一种具有法律效力的协议。
624一是交通类设施的建设及改造,如停车场,步行或自行车专用道路,车站、换乘通道等公共交通设施等。二是公共空间的提供,开发用地以外的公共开放空间及如雕塑等公共艺术空间的提供。有些地区还规定开发费用的1%须用于公共艺术相关的设施和空间的提供。三是公共公益设施,如公共厕所、社区设施、托儿所、运动娱乐设施、废弃物循环利用设施、博物馆等等。四是福利性设施,如福利型住宅、老人公寓、便利设施等以及对于扶贫类的就业相关设施改造的援助。五是就业相关设施,如就业训练及职业技练设施,食堂、托儿所等福利设施、小型工厂出租等。六是历史环境及自然环境的保护。从中可以看出,规划审查中对于开发项目应提供的规划要求有着日趋多样化的趋势。特别是如何通过规划手段达到在开发中完善公共交通设施,减少对生态环境的影响,保护自然环境,在开发中保证社会公平性,维护社会弱势群体的利益,已经非常明确地成为英国开发管理与规划审查中的重要内容。Hawker J.N.Planning Agreement in Practice, Journal of Planning and Environment Law, pp.86-97
625检验法则为：第一,协议内容应符合下列原则：若为公共设施,应当为开发案所必需；若为财政贡献,应娄该设施最近未来之设置成本；直接与开发案相关的事项：对一综合性开发,要求之内容可着眼于土地使用或开发的均衡发展。第二,协议内容必须与开发案之规模及形态作一对照,检讨是否公平合理；第三,协议内容是否有别于国家或地方税,检讨它是否是对开发要求的合理费用。一项规划协议必须经上述所列事项全部通过才算合理。因此协议并非在两相情愿之下就能达成,还必须检验它是否违法。
626 Tewdwr Jones M. British Planning Policy in Transition:Planning in 1990s. London:UCL Press,1996, pp.56-58.
627王郁：“英国开发规制的现状问题与发展趋势”,《地域研究与开发》,2009年第5期,第17页。
628开发协议指地方政府与拥有土地开发权的开发商在法定认可及自愿的情形下透过协商所达成的一种契约。协议的结果由地方政府担保开发商于协议期间内具有土地开发权,而不受法令规定改变的影响与干扰。
629 Dorius,N., Land Use Negotiation:Reducing Conflict and Creating Wanted Land Use, Journal of the American Planning Association,1993,Vol.59, No.1, pp.101-106.
630 Verhage,R.and Needham,B.,ANAEGOTIATING ABOUT THE Residential Environment:It is Not Only Money That Matters,Urban Studies,1997,34(12),pp.2053-2068.
631 Susskind,L.and Cruikshank,J.,Breaking the Impress:Consensual Approaches to Resolving Public Disputes,1987, N.Y.: Bsaic Book.
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