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秩序解释的逻辑
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摘要
转型期间的当代中国社会需要秩序,而且需要良好的社会秩序,这样的社会秩序只能是法治秩序。
     1997年,中央提出“依法治国”作为治国方略;1999年,“依法治国”写进现行宪法;2002年,“依法治国”进入党章。显然,选择法治建构新秩序的意图十分明显。这既是对中国几千年统治形态的否定,也表明中国已经将法治作为现代化建设的不二选择。
     十多年过去了,中国法治的进程仅仅停留在法律体系的建构之上。建立完备的法律体系,对于生成法治的秩序,固然这是必要的。可是,通过立法运动实现的法律体系并不意味着建立了法治秩序。不言而喻,现实中的秩序并不理想。权力干涉司法的事件俯拾皆是,这说明,我们还没有真正懂得法治,或者说,不愿意懂得法治。法治不仅仅只是法律体系的完备。只有法治成为每个人的观念,才算是建立了真正的法治秩序。否则,只能是停留在法制的阶段。
     透过分析1997年以后发生的几起典型事件,不难得出,现有的秩序表明,我们曲解了法治。观念上的法治,应当是依法治国,而不是以法治国。况且,这里的法律又是被当权者可以随意弃之不用的法律。
     种种迹象显示,司法地方化的现象比较普遍。司法地方化必然导致法律法规成为地方权力“以法”建立秩序的逻辑。同时,把为地方经济发展提供保驾护航作为司法功能的定位,以及以经济发展水平作为评价官员政绩的考核标准更加强化了这一特殊秩序的形成。如此一来,在法外之权的意志支配下,司法不得不为了完成权力的政治职能,偏离自己应有的规律。
     法外之权的形成源于权力监督的错位,“维稳”作为一种维持政治秩序的手段,则强化了错位监督,最终导致地方领导权威凌驾于司法权威之上。
     由于权大于法是司法在自上而下的权力体系中处于被支配的附属地位所形成的惯性,司法权力化、司法地方化也就不再是什么不可以理解的结果了。所以,这样的秩序绝对不可能是法治秩序。
     或许,改变现有的司法部门与政府部门之间的绝对隶属关系,尤其是改变错位的权力监督,构建真正独立的审判秩序、乃为实现法治社会秩序的根本举措。
     本文由引言、结论和五章内容共计三部分组成。
     引言:处于转型期的中国,建立与社会发展相匹配的秩序倍显突出。围绕如何建构秩序这一紧迫要求,学者从建构秩序的必要性、科学性、可行性进行了有益的探索。随着公共行政管理理论传入中国,也有学者从乡村管理、公共管理和社会管理的角度出发,引介、诠释了西方的相关理论成果,并针对转型中国的社会治理提出了众说纷纭的见解和观点。对于秩序的期待,跃然纸上。然而,1997年以后发生的几起典型事件,让人感到十分不解,为什么在提出依法治国十几年之后,我们期待的法治秩序并没有随着法律体系的完备而生成。
     第一章:S省村民与煤矿工人发生械斗的事件并非偶然,这是缘起利益主体在权利诉求遭遇权力阻碍的自主行为。从村民与煤矿之间第一次的利益秩序界定开始,权力对利益秩序拥有了解释权,并附加合理的修饰。导致了理想的利益秩序与现实的利益秩序之间发生了反差。期间,一只隐约出现的权力之手控制着利益秩序的形成。面对这种权力操控下的利益秩序安排,村民代表不得不为了争取权利而走上诉讼之路。
     第二章:于是,在利益纠纷进入诉讼空间之后,权力为了掩盖自己的错误,通过各种方式,胁迫司法无法或者不能发挥审理功能。甚至威胁法院不得“一意孤行”。显然,一切力量必须为地方经济发展作出贡献甚至牺牲个体权益的习惯思维,给予地方政府以高于法律的姿态影响司法,突显了司法过程中的权力影响。
     第三章:面对法院作出不利于权力的判决,权力从幕后走向前台。通过权力内部的协商,以所谓的“协调会”的形式,否定了司法判决。并赤裸裸地宣称,法院要解释他们判的啥。如此高调的口气,只能表明,是司法在权力体系中的附属地位决定了权力对司法的蔑视,由此导致司法判决的异化。
     第四章:司法判决代表着国家法律的尊严,任何人不得拒绝生效判决的执行。然而,由于司法判决以法定的形式否定了权力维护的秩序,这就导致权力必须阻止判决的执行。否则,司法权威必然取代了权力权威。由此,也就出现了法院有法院的判法,权力有权力的办法。地方官员的权威凌驾于司法权威绝非一时的偶然,这是长期以来司法被作为地方经济发展的工具所导致的必然结果。没有绝对独立的司法秩序,司法不能成为输送正义的方式。
     第五章:我们需要什么样的秩序?答案是肯定的,是长治久安。那么,“维稳”是一时的秩序还是长久的稳定?显然,“维稳”是一时的秩序,绝非法治下的秩序。为了“大多数人利益”不能也不应当成为权力否定司法的合法性理由。否则,这种看似表达公意的权威在为树立地方官员个人权威提供正当性基础的同时,我们则失去了法治秩序的生成,这一切源于权力监督的错位。
     结论:法治秩序应当是权利至上的秩序,人们不禁要问,提出法治十几年之后的今天,法外之权何以能够存续。司法在权力体系中的附属地位决定了作为执行国家意志的司法行为被地方政府权力化,于是,如何破解司法地方化这一难题是我们走进法治秩序的首要任务。或许,建构独立的司法审判秩序,是生成法治秩序的根本举措。只有法治秩序,才是长治久安的秩序。
In the period of social transformation, Chinese contemporary society calls for not only order, but also a good social order, which must be a law-governed social order. In1997, the Central Committee of the Communist Party of China put forward the general plan of "the rule of law" for the first time, then in1999the guideline was interpolated into Chinese constitution, and in2002it is interpolated into CPC's constitution. All these obviously show the intention of constructing a new order ruling by law for PRC, which not only negates the ruling tradition which has existed thousands of years in Chinese history, but also indicates that "the rule of law" is an inevitable choice for Chinese modernism construction.
     However even after more than ten years, the process of rule by law in China is only limited in the construction of the system of law. Actually for the construction of a law-governed social order it is necessary to establish a complete legal system, whereas a legal system achieved by legislation does not mean the real construction of a legal social order. It is self-evident that a legal social order in reality is unsatisfactory, because jurisdictional activities interfered by power occur frequently in China, which means that ruling by law is not really comprehended by the majority in China, and more exactly, unwelcomed by some officials. Therefore rule by law is not just to construct a complete legal system. Only when everybody has comprehended the concept of rule by law, is the system of rule by law thought to be truly built in China. Or it will be only limited in the stage of legal system construction.
     Based on the analysis of several typical events happened in1997in China, it is easy to find out that rule by law is misunderstood by many people. Conceptually, rule by law is to rule state affairs by law, but not to rule of law, and in addition, law can be abandoned at will by some people in authority.
     All these phenomena indicate that jurisdiction is localized. Jurisdictional localization not only means localization of the national power, but also certainly leads laws and regulations to be the authoritative embellishment in constructing order of local power "by law". By the way, it is to strengthen the formation of the specific order by positioning the function of jurisdiction as escorting and protecting local economic development, as well as considering local economic developmental level as the assessment standard of officials'achievements. As a result, at the mercy of rights without legal restrictions, jurisdiction is inevitable to deviate its due rule to realize the political function of local power.
     To legalize the privileged rights without legal restriction,"the interest of the majority" becomes an excuse of jurisdictional negation by local power, meanwhile "maintaining stability", as a way of maintaining political order of the whole country, becomes a powerful tool for power's interference to jurisdiction and for local leader authority over jurisdiction.
     As right's overruling laws makes jurisdiction accustomed to be subordinate to the dominant authority in top-down power system, jurisdiction's authorization and localization are not incomprehensible any more, therefore such kind of social order is absolutely a law-governed order:Then the basic measures to realize law-governed social order is to transform the absolute subordinate relationship between jurisdictional departments and government, and to construct a trial order of real independence.
     This dissertation is made up of introduction, five chapters and conclusion.
     In introduction, it is to discuss that in the period of social transformation in China it is much highlighted to construct an order which matches the social development. Regarding the urgent request of how to construct such kind of order, many scholars have done some useful studies about the necessity, scientificalness and feasibility of order construction. With the introduction of public administration theory into China, some scholars introduce and interpret western related theory and achievements from the aspects of rural management, public administration and social administration, and they also put forward different ideas and viewpoints of social administration in this period of China. A law-governed social order is expected apparently from their study. However, some typical events after1997make many people confused:why does an expected legal order occur with the completion of the legal system after more than ten years since the concept of "rule by law" was put forward?
     Chapter one will discuss that the fight is not by chance between villagers from S province and coal miners nearby, which is their autonomous behavior when their appeal for right is blocked by authority. The authority possesses the power of interpretation to interest order among them, with seemingly reasonably embellishment, even from the first time of demarcating the interest order between villagers and coal mine, which leads to contrast between ideal interest order and realistic interest order in two parts. In the process, a looming hand of power controls the formation of interest order, so when facing the unreasonable arrangement of interest order under the manipulation of power, village representatives have to resort to jurisdiction.
     Chapter two continues the jurisdictional process. In jurisdictional procedure of interest conflict, the authority, in order to cover its mistake, will coerce jurisdiction functionless in various ways, so far as to menace the court not to "go its own way". Apparently, the conventional thinking that all power, even at the cost of personal interests, should be contributed to local economic development, will impel local government with its dominant authority to interfere with jurisdiction, which highlights the prepotent psychology of power over law.
     Chapter three discusses the authority comes to the fore from behind when the court reaches a verdict against the authority. It is to negate the decree by so-called "coordination meeting" through consultation inside of the authority, and it still alleges barely that the court should give its interpretation for accusation, which only indicates that the subordinate position of jurisdiction in the system of power determines the authority's defiance of the law.
     Chapter four emphasizes that decree stands for the dignity of national laws and anybody should not repudiate effective judgement. However, decree negates the order maintaining by power in legal authority, which will be sure to meet the prevention of the authority from carrying out the decree, if not, the jurisdictional authority will replace the power of the authority. In this case, the court gives its judgement, while the authority has its own countermeasures. The authority of local officials over jurisdictional authority does not occur by chance, but it is an inevitable result of regarding jurisdiction as the tool of local economic development. So it is evident that it is impossible to put an end to the habit of the authority's interference with jurisdiction.
     Chapter five is to answer the question what kind of order is needed? The answer is positive, that is, an order of lasting security is needed for China. However, is "maintaining stability" a temporary order or a long-time stability? Factually, it is the former, but not an order under the law. Therefore "the interest of the majority" should not be the legal reason for the authority's negation of jurisdiction, or when such kind of authority, seemingly for public interest, provides proper foundation for local officials to set up personal authority, surely we will lose the opportunity to build a law-governed order.
     In the end many people are sure to ask how rights without legal restrictions can still exist in China so many years later after rule by law is put forward. Factually, the subordinate position of jurisdiction in the system of power determines that judicial act which is to enforce the will of the state is interfered by the power of local government. Therefore, the principal task of constructing a law-governed order is how to solve the problem of localization of jurisdiction. Construction of an independent order of judicial adjudication is the fundamental measure for a law-governed social order.
引文
4袁方:《社会学百科辞典》,中国广播电视出版社,1990年出版,第691页。
    5参见朱力:《当代中国社会问题》,社会科学文献出版社,2008年出版,第58-62页。
    6[法]爱米尔·迪尔凯姆:《自杀论》,钟旭辉等译,浙江人民出版社,1988年出版,第213页。
    7参见孙立平:《转型与断裂:改革以来中国社会结构的变迁》,清华大学出版社,2004年出版,第11页。
    8《列宁选集》第二卷,人民出版社1972年出版,第518页。
    9《人民日报》1949年3月31日第2版在《今日词典》栏目中认为:“党与民主政府在领导人民进行各种革命工作时,每一个阶段的不同的重点都叫做中心工作。中心工作是依据不同时期的的群众要求与革命任务的要求来决定的。比 如目前春耕季节,那么党与政府的中心工作就是领导人民进行生产,其他一切如支前、负担、土地改革等都应该围绕着生产的目的来进行”。
    10起始于1952年6月至1953年2月结束的司法改革运动,是新中国法制建设史上具有重大历史意义的事件,不仅确立了新中国初期的司法运作机制,更为重要的是奠定了新中国的司法传统,并对建国50多年来的司法体制和司法工作产生了深刻的影响。参见黄文艺:“19521953年司法改革运动研究”,《江西社会科学》,2004年第4期第37——42页。笔者认为,这场司法运功不能称作是司法改革,改革是对自身的某种弊端进行的完善。但是,新中国进行的司法运动是以政权变更为背景下的革命行动,因此,把这场司法活动称为司法运动可能要比司法改革更契合当时的社会背景,司法改革与司法运动两个概念哪一个更为合适或者有没有更加恰当的概念概况值得商榷。
    11[美]塞缪尔·P·亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平译,华夏出版社,1988年出版,第41页。
    12参见张永和:“‘扩展秩序’下的中国法治进程”,《现代法学》,2002年第1期第26-40页。
    13马斯洛认为,人有五种需要。按照层级分,其中,安全需要基于第二位。第一位是生存需要。参见[美]马斯洛:《动机与人格》,许金生译,中国人民大学出版社,2007年出版。
    14参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务出版社,1959年出版,第146页。
    15参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务出版社,1959年出版,第147页。
    16有学者认为,孟德斯鸠的“三权分立”,不是立法、行政、司法功能的严格划分。而是一种权力的交叉混合。三权分立中的“分立”一词,孟德斯鸠使用的法文原文是separation,其本是“分开”、“分离”。从孟德斯鸠对权力的分立与运行的阐述中可以看出,他所主张的是不让一个机关或一个团体掌握所有权力,而不是三种权力绝然分开,各自为政,彼此争斗。因此,孟德斯鸠的本意是三种权力掌握在不同的人和机构手里,并彼此监督,互相约束,防止任何人或团体拥有专断的权力。参见叶剑锋:“对孟德斯鸠分权理论几个问题的辨析”,《云南行政学院学报》,2006年第6期第29页。
    17 1980年8月26日,全国人大常委会批准在深圳设立经济特区,深圳经济特区正式成立。在这一年当中,深圳迎来了城市发展的重大转折。罗湖区建设工程的启动,拉开了深圳经济特区大规模建设的序幕,“炒鱿鱼”、打破“铁饭碗”,深圳率先突破固定用工的传统体制,实行双向选择,确立了劳动合同制和配套制度。深圳市房地产公司与香港中央建业有限公司签订了营建商住大厦协议,这是中国内地第一次收取土地使用费。在经济方面,深圳放开部分商品的价格,在中国内地率先实行价格改革。深圳蛇口工业区启动职工住房商品化改革,迈出了中国内地住房制度改革的第一步。参见《30年100件大事:1980——1982》,来源:都市频道-第一现场。访问时间:2010年月10月24日。
    18参见张康之:“道德化的政府与良好的社会秩序”,《社会利学战线》,2003年第1期第181-187页。
    19[德]滕尼斯:《共同体与社会》,林荣远译,商务印书馆出版,1999年出版,第328页。
    20参见张群群:“秩序问题和对国家作用的反思”,《学习与探索》,2001年第2期第83-89页。
    21参见杨雪冬:“论作为公共品的秩序”,《中国人民大学学报》2005年第6期第71-80页。
    22参见王启梁:“法律是什么?——一个安排秩序的分类体系”,《现代法学》,2004年第4期第96-103页。
    23参见李晓安,杨宏舟:“寻找法律秩序正当性基础—和谐社会的法律供给”,《政治与法律》,2006年第3期第47-54页。
    24[美]西摩·马丁·李普塞特:《一致与冲突》,张华青等译,上海人民出版社,1995年出版,第12页。
    25参见陈福胜:“法治的实质:自由与秩序的动态平衡”,《求是学刊》,2004,年第5期第75-80页。
    26参见高峰:“社会秩序的存在何以可能?”,《中共中央党校学报》,2010年第4期第44-49页。
    27参见谭宗宪:“关于我国社会阶层变迁中利益秩序的思考”,《中央社会主义学院学报》,2007年第5期第74-76页。
    28参见吴玉军:“多元、宽容与秩序:当代和谐社会新景观”,《理论探讨》,2005年第3期第29-32页。
    29参见麻美英:“规范、秩序与自由”,浙江大学学报(人文社会科学版),2000年第6期第115-121页。
    30参见马长山:“多元和谐秩序建构中的法律功能及其实现”,《学习与探索》,2007年第5期第1-8页。
    31参见沈远新:“秩序与民主:以合法性为轴心的转型期政治治理困境”,第178-186页。
    32参见曹英:“论法家的‘法治秩序’思想”,《学海》,2004年第2期第21-30页。
    33参见[日]寺田浩明:“中国固有法秩序与西方近代法秩序”,郑芙蓉译,《山东大学学报》(哲学社会科学版)(双月刊),2005年第1期第52-57页。
    34参见李方民:“和谐诉讼秩序的法理分析与实践建构—从理念、制度、行为的角度切入”,2007年5月(上旬)第14-17页。
    35[日]川岛武宜:《现代化与法》,中政武译,中国政法大学出版社,1994年出版,第19页。
    36参见于建嵘:“从刚性稳定到韧性稳定——关于中国社会秩序的一个分析框架”,《学习与探索》,2009年第5期第113页。
    37[美]高道蕴:《美国学者论中国法律传统》,高鸿均译,中国政法大学出版社,1994年出版,第247页。
    38第一种用法为“善治”,这是“治理”最突出的用法,被世界银行以及其他国际组织用于经济发展领域。它强调合法性与效率具有政治、行政和经济价值;第二种用法为“没有政府的治理”,这个含义来自国际关系理论,指的是没有政府治理的可能性,国际或全球治理、全球民主是其形式;第三种用法为“没有政府的治理”,这种用法指的是社会与社区的自组织,既超越了市场也不需要国家;第四种用法为“市场制度与经济治理”,这种用法应用于经济史、制度经济学、经济社会学、比较政治经济学、劳动关系和劳动经济学等学科;第五种用法为私人部门的“善治”,公司治理是第五种用法。这个用法的使用者期望的是在不从根本上改变公司的基本结构的前提下,提高管理行为的责任和透明;第六种用法为公共部门的“善治”,在新公共管理(NPM)中我们可以找到治理的第六种用法。新公共管理关注不同国家公共部门改革的相似性。在所有这些改革中,市场是执行公共政策的模范;第七种用法为“网络治理”,第七种用法来自大量涌现的、主张通过网络进行治理的文献。这个用法有多种分支,其中主要的三种分别把网络看作公共组织的、私人组织的或者公私组织混合的。而它们的共同点在于,都把网络视为复合中心的治理形式, 以对应于多中心治理形式——市场和单一中心或等级化治理形式——国家和公司;第八种用法为“多层次治理”,这是治理的第八个用法。该用法有两个来源。在国际关系理论中,它是对“体制”(Regime)这个早期概念的现代化。“多层次”的意思就是,不同的政府层次以及公共、私人部门在各个层次上的参与。多层次治理的另一个来源是欧洲比较公共政策分析。它是对欧洲一体化理论中国家中心主义的回应,后者把欧盟政策制订视为两个层次上的博弈;第九种用法为作为网络治理的“私域治理”,网络治理也吸引了研究私人部门的学科的注意力,例如产业经济学、组织研究以及商业管理。在许多经济部门,经过集中的、等级的阶段后,紧接着的是形式更松散的阶段,更小规模的公司通过合作结成网络。治理的对象就是平衡不同的利益,其目的则是建立一种符合利益分配稳定的社会秩序。参见杨雪冬编写:“‘治理”的九种用法”,《经济社会体制比较》,2005年第2期第99页。
    39参见张洪涛:“我国习惯的法律治理模式之反思—一种大历史的内在视角”,《山东大学学报》,2009年第5期第59-66页。
    40葛荃,鲁锦寰:“‘以公民为本’:政府责任、治理理念与和谐社会建构”,《新视野》,2005年第6期第39-42页。
    41张立荣:“当代中国政府治理范式变革探析——以麦肯锡7—S系统思维模型为框架”,《中国行政管理》,2006年第6期第95-97页。
    42张玉:“论中西人性预设与社会治理模式中激励制度的建构”,《学术论坛》,2004年第4期第49-52页。
    43张志英:“21世纪中国乡村治理发展浅议”,《农村经济》,2006年第11期第17-19页。
    44吴素雄,陈洪江:“从精英治理到民主治理——村民自治制度演进分析”,《江苏社会科学》,2004年第1期第149-155页。
    45张益刚,厉翠菊:“乡村治理的困境:经济能人向霸痞经济人的蜕变”,《当代世界与社会主义》,2009年第5期第165-168页。
    46夏志强:“公共危机治理多元主体的功能耦合机制探析”,《中国行政管理》,2009年第5期第122-125页。
    47丛志杰,吕富媛:“公共危机治理中的政策困境及其化解”,《内蒙古大学学报》(人文社会科学版),2006年11月第6期第35-38页。
    48张健:“从管理走向治理:当代中国行政范式转换问题研究”,《浙江社会科学》,2006年第4期第24-29页。
    49陈国富:“官僚制的围境与政府治理模式的创新”,《经济社会体制比较》,2007年第1期第19-21页。
    50杨爱平,陈瑞莲:“从“行政区行政”到“区域公共管理”——政府治理形态嬗变的一种比较分析”,《江西社会科学》,2004年11期第23-31页。
    51胡元梓:“论中国实现有效治理的社会政治心理基础”,《文史哲》,2004年第1期第154-159页。
    52佟德志:“从“管理”到“治理”——面向信息时代的政府职能创新”,《山西师大学报》(社会科学版),2005年1期第11-15页。
    53陈福今:“创新社会治理”,《瞭望》(新闻周刊),2005年第44期第11-13页。
    56政府治理模式的创新包括引入信息管理技术,建立电子化、网络化政府;引入听证等程序,调和工具理性和价值理性之间的冲突;引入市场机制.改善公共物品供给的激励;引入非政府组织(NGO),构造合理的分工格局。参见陈国富:“官僚制的围境与政府治理模式的创新”,《经济社会体制比较》,2007年第1期第19-21页。
    57参见肖文涛:“构建和谐社会与地方政府治理模式创新”,《中国行政管理》,2006年11期第98-101页。
    60汪来杰:“对解制型政府治理模式的理性思考”,《河南社会科学》,2006年第5期第66-68页。
    67参见石茂生,张伟:“改革开放三十年与中国法理学的发展”,《河南省政法管理干部学院学报》,2008年第6期第75-80页。
    68参见张文显,姚建宗,黄文艺,周永胜:“中国法理学二十年”,原载《法制与社会发展》,1998年第5期第11页。
    69参见陈金钊:“‘思想法治’的呼唤——对中国法理学研究三十年的反思”,原载《东岳论从》,2008年第2期第16-24页。
    70黄文艺:“十六大报告与法学理论创新”,《吉林大学社会科学学报》,2003年第2期第7-8页。
    71参见王仲云,张涵:“中国的法律社会学研究”,《法学论坛》,2005年第3期第59-66页。
    72参见肖光辉:“中国法律社会学研究述略”,《法治论丛》2008年第3期第69-75页;郭星华、隋嘉滨:“改革开放以来我国法律社会学的发展”,《黑龙江社会科学》2008年第4期第23-27页。
    74《论语卫灵公》,四部丛刊本。
    75[奥]欧根·埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,北京:中国大百科全书出版社,2009年出版,第8页。
    76[英]洛克:《政府论》(上篇),瞿菊农、叶启芳译,商务印书馆,1982年第1版,2007年出版,第90页。
    79董必武:《旧司法工作人员的改造问题》,选自《董必武政治法律文集》,法律出版社,2001年出版,第87页。
    82《邓小平文选》(1975-1982),人民出版社,第136、137页。
    83一个国家的命运建立在一两个人的声望上面,是很不健康的,是很危险的。不出事没问题,一出事就不可收拾。参见邓小平:《邓小平文选》人民出版社,第311页
    84《邓小平文选》(1975-1982),人民出版社,第281、241、221页。
    85平息暴乱抓到底。当然还是要分别是非在轻重,要以事实为根据,以法律为准绳,还是要讲坦白从宽抗拒从严的政策。参见《邓小平文选》,人民出版社,第314页。
    86《邓小平文选》(1975-1982),人民出版社,第162、292、217、154页。
    87《邓小平文选》(第三卷),人民出版社,第177、245页。
    91参见吴邦国:“全国人民代表大会乘务委员会工作报告”(2008年3月8日),第11届全国人大第1次会议第2次全体会议。
    92当华国锋1979年宣布取消敌对阶级时,中国人民共和国的阶级基础并未改变。按照官方的观点,敌对分子仍在内部和外部影响下产生出来,将来与阶级敌人有关的问题仍然可能存在。使用阶级敌人这个范畴的目的,是为了让政府可以自由地规定和处理政治罪犯事实上,他们在中华人民共和国不属于人民。然而,它妨碍一个以公民为基础的、真正普遍的国家和法律体制的建立。到1978年底,随着中共最高领导层中邓小平的“实践派”的决定性胜利,新的改革便开始酝酿,它将大大超出50年代的做法。1979年第五届全国人民代表大会第二次会议首次通过了县级人民代表大会直接选举的制度、差额选举制度,并设立了中级和地方人大常委会。随着政府官员相对于党的民主性程度的提高和人民代表大会变得更加有效,“民主制度化法律化”的趋势继续加强。这些改革在1982年的国家宪法中达到了高潮,这个宪法是两年起草、修改和公开评论的结果。参见[美]詹姆斯·R·汤森,布兰特利·沃玛克:《中国政治》,顾速,董方译,江苏人民出版社,2007年出版,第69、70页。
    102参见《S省行政抗法调查:煤矿利益引行政司法两权对抗》,载《中国新闻网》,2010年9月17日访问。
    103同上。
    117[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》(导论),贺卫方,高鸿钧,张志铭,夏勇译,中国大百科全书出版社,1993年9月出版,第11页。
    118[英]赫伯特·斯宾塞:《社会静力学》,张雄武译,商务印书馆,2007年出版,第109页。
    119[美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年6月第一版,第296页。
    120[美]梅利曼:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,法律出版社,2004年1月出版,第14页。
    121参见江华:《最高人民法院工作报告》,1979年。
    122参见江华:《最高人民法院工作报告》,1982年。
    123参见郑天翔:《最高人民法院工作报告》,1987年。
    124参见任建新:《最高人民法院工作报告》,1992年。
    125参见任建新:《最高人民法院工作报告》,1997年。
    126建设有中国特色社会主义的政治,就是在中国共产党领导下,在人民当家作主的基础上,依法治国,发展社会主义民主政治。这就要坚持和完善工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政;坚持和完善人民代表大会制度和共产党领导的多党合作、政治协商制度以及民族区域自治制度;发展民主,健全法制,建设社会主义法治国家。参见江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》
    127最高人民法院将紧紧围绕构建社会主义和谐社会这个目标,全而贯彻落实科学发展观,以确保社会稳定为着力点,以维护群众利益为出发点,以有效化解矛盾纠纷为切入点,以坚持司法公正为立足点,充分发挥宪法和法律赋予的审判和监督职能,为实现我国在重要战略机遇期的顺利发展,创造和谐稳定的社会环境和良好的法治环境。参见肖扬:《最高人民法院工作报告》,2007年。
    129[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种而孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年出版,第37页。
    130参见《陕西省行政抗法调查:煤矿利益引行政司法两权对抗》,来源:中国新闻网,2010年9月17日访问。
    131参见“陕西省政府发函最高法院:不改判后果很严重”,《云南信息报》,2010年8月3日。
    132中国青年报:《陕西省政府致函施压最高法称高院判决影响稳定》,http://www.sina.com.cn2010年9月17日访问。
    133参见新华网:《陈德铭辞去S省长职务袁纯清任副省长代省长》,2010年9月3日访问。
    134[德]黑格尔:《法哲学原理或自然法和国家学纲要》,范扬,张企泰译,商务印书馆,1961年6月出版,第130页。
    135参见江华:《最高人民法院工作报告》,1979年。
    136魏宏:《法律的社会学分析》,山东人民出版社,2003年出版,第217页。
    137刘作翔:《法理学视野中的司法问题》,上海人民出版社,2003年7月出版,第149页。
    138[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年出版,第222-223页。
    142[美]福柯:《规训与惩戒:监狱的诞生》,刘北成,杨远婴译,生活·读书·新知三联书店,2007年第3版,第156页。
    143中国社会转型集中从转型速度大大加快、广度前所未有、深度史无前例、难度前所未遇、向度十分明确。其中从过去的“大政府——小社会”型开始转向“小政府——大社会”型是社会生活中的政治领域的重要一笔。参见郑杭生:《本土特质与世界眼光》,北京大学出版社,2006年出版,第106-115页。
    144“我们所说的“变迁”是什么意思呢?就是指体系的破坏,然后再回复或者建立新的体系。什么力量能导致变迁产生,即破坏存在着的体系的均衡呢?一般来说,有四种力量能使平衡垮台。第一,物质环境的变迁促使适应于它的技术变迁,结果带来了这个体系内人际关系的变迁;第二,由于一种技术上的原因所产生的技术上的变迁,也会导致人们日常关系的变迁;第三,人物及班底的变换也会促使人际关系变迁。每个人都有不同的交往方式和不同的适应能力、一群人中一个新人物的替换或者是一种重要人物的增减都会暂时影响到体系的均衡,直到这个群体内部人员之间重新调整以使彼此相适应;第四,一个体系之外在因素的改变时也会促使这一体系之中成员间关系的变迁,并波及这一体系的所有人员。”参见林耀华:《金翼:中国家族制度的社会学研究》,庄孔韶,杨宗成译,生活·读书·新知·三联书店,2007年9月出版,第224-225页。
    145梁治平:《新波斯人信札》,中国法制出版社,2000年4月出版第142页。
    146[美]黄仁宇:《中国大历史》,生活·读书·新知三联书店,2008年11月出版,第379页。
    147梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社,2996年6月出版,第169页。
    148[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,中国法制出版社,2004年11月出版,第17-18页。
    149按照官方划分,民事审判大致可以分为四个大的阶段:一是新中国法律制度初创时期的民事审判(1949年~1956年)阶段,民事案件主要包括婚姻、继承、劳资、土地、房屋、工商、债务、赔偿等8种类型。随着社会主义改造的逐渐完成,人民生活开始多元化,到1956年又增加抚养、加工订货、代购代销、贷款、合伙合营、山林水利等类型案件;二是停滞不前与被砸烂的二十年(1957年~1978年),“文革”十年,国家法制遭到了严重的破坏,人民法院基本处于瘫痪状态,仅有婚姻、继承、房屋、赔偿等几大类的统计;三是商品经济的恢复与经济审判的开展(1979年~1999年),随着社会主义市场经济体制的建立和完善,经济审判快速发展,新的案件类型不断涌现。如知识产权案件、交通运输经济案件、海事海商案件;四是大民事格局下的民商事审判(2000年至今),各种以权利受到侵害的案件层出不穷。参见最高人民法院:《六十载光辉历程一甲子司法为民——数说人民法院审判工作60年》,载《中国法院网》,2010年8月8日访问。实际上,民事纠纷类型的多元化与多样性应该从商品经济恢复时期开始出现,除了传统的民事纠纷以外,增加了法律规定以外的案件类型,也就是在这一时期,立法的短缺暴露出来,以至于大规模立法成为法制建设的重要项目。而此时由于我国尚未建立起司法指导意见,故以至于后来出现了积案现象,直至引发了公平与效率的思考与司法改革。
    150高其才:《瑶族习惯法》,清华大学出版社,2008年出版,第393-394页。
    151当机械化程度依然是面朝黄土背朝天的梦想时,“村落成员互助,这是村落习惯法的基本规范,互相帮助互相照顾
    154参见庞清辉:“榆林:失落的“科威特””,《中国新闻周刊》,2010年第32期第29-32页。
    155参见“S省国土厅被指介入富豪煤矿纠纷行政干预司法”,http://www.sina.com.cn2010年9月17日访问。
    156参见“还原S陕西省“行政抗法”事件国土资源厅厅长很委屈”,载《中国新闻周刊》,http://www.sina.com.cn 2010年9月17日访问。
    157榆林当地人士告诉《中国新闻周刊》记者,煤化项目未建而矿井先期开工,圈煤的意图是显而易见的。
    158据《中国新闻周刊》调查,西勘院在回复凯奇莱公司函件中提到的“21次会议纪要”是指2003年10月22日S省政府常务会议决定:对省政府前几年已给予一些煤田探矿权的单位,一律视作代表政府实施地质勘查,探矿权人无权处置矿权,其探矿权是否转让、转让给谁,如何转让,一律由省政府根据基地建设总体规划和转化项日落实情况作出决策。也正是这次会议,明确了“对在S省北已落实的MTO转化项目,由省政府统一配置相应的煤炭资源”的政府指示。由此,MTO转化项目成为获得煤炭资源的敲门砖。中化益业煤化工项目正是中化益业拿到的敲门砖,
    159王石川:《国土厅否决法院判决的危险信号》,来源:国际在线,2010年9月17日访问。
    160“一审(法院)不应采信(西南大学司法鉴定所的)错误鉴定结论,应做出驳回原告诉讼请求的判决”。参见《新京报》,2010年10月3日访问。
    161正如单位这个名称所表明的,它是一个人工作的地方,但它也是政治、社会和居民的实体。大单位有自己的学校、党委、人民代表的选区、宿舍和小卖部,甚至还可能有自己的农场或组织起来的工副企业,以便为职工未就业的孩子和配偶安置工作。由于工作单位之间的劳力流动性较差,因此工作单位创造了稳定和紧密的“城市乡村”环境。党、国家和群众组织在工作单位组合在一起,并在这种非正式、熟悉的环境中形成政治结构。[美]詹姆斯·R·汤森,布兰特利·沃玛克:《中国政治》,顾速,董方译,江苏人民出版社,2007年出版,第63页、64页。
    162参见江华:《最高人民法院工作报告》,1979年。
    163参见江华:《最高人民法院工作报告》,1980年。
    164参见江华:《最高人民法院工作报告》,1981年。
    165据统计,1982年一至九月,地方各级人民法院和铁路运输法院共受理经济犯罪案件二万四千六百三十六件,截至九月底,已经审结二万二千三百三十一件,其中走私贩私一百八十六件,贪污五千二百四十三件,受贿行贿一千一百三十八件,投机倒把二千零一十一件,诈骗公共财物二千二百七十八件,盗窃公共财物一万零二百九十件,盗卖珍贵文物三十二件,其他一千一百五十三件,依法判处各种刑罚的有二万六千二百二十七人。地方各级人民法院审判的经济犯罪案件中,犯罪活动总金额十万元以上的二百五十件;罪犯中非法所得万元以上的一千零六十二人,原是国家工作人员的三千七百零六人(其中县级干部二十九人)。对大案要案,依照刑法和全国人大常委会《决定》的有关规定从严惩处,一般判处了重刑。参见江华:《最高人民法院工作报告》,1982年。
    166参见江华:《最高人民法院工作报告》,1983年。
    167参见郑天翔:《最高人民法院工作报告》,1984年。
    176参见郑天翔:《最高人民法院工作报告》,1985年。
    192[美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年6月第一版,第295页。
    193[美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年6月第一版,第108页。
    194[美]福柯:《规训与惩戒:监狱的诞生》,刘北成,杨远婴译,生活·读书·新知三联书店,2007年出版,第20页。
    195[法]路易·若斯兰(Ljosserant):《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社,2006年3月出版,第258页。
    196谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社,1997年8月出版,第20页。
    197[德]拉德布鲁赫(Radbruch, G.):《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社,1997年出版,第2页。
    198[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,法制出版社,2002年出版,第43页。
    199[美]达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年出版,第78页。
    200[美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌,李国庆译,中国政法大学出版社,2005出版,第11页。
    202参见蒋立山:“中国法治道路问题讨论”(上、下),《中外法学》,1998年第3、4期;王长斌:“中国法治建设刍议”,《中外法学》,1999年第3期;郭学德:“试论中国的政府推进型法治道路”,《中共中央党校学报》,2001年第2期;张楠:“从法治的价值内涵看政府推进型法治之路”,《政法论丛》,2001年第6期;黄文艺:“中国法律发展研究综述”,载《21世纪的亚洲与法律发展》,南京师范大学出版社,2001年出版;汪太贤、艾明:《法治的理念与方略》中第九章“法治的驱动模式”,中国检察出版社,2001年出版;何勤华、任超:《法治的追求——理念、路径和模式的比较》第一章“中国法治道路模式的检讨”内容,北京大学出版社,2005年出版;
    203参见中国法治30年课题组:《中国法治30年——回顾与展望1978-2008》,厦门大学出版社,2008年出版,第4页。
    204[英]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆,2007年10月出版,第45页。
    205[英]彼得·斯坦,约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译。法制出版社,2004年11月出版,第48页。
    206[苏]帕舒卡尼斯:《法的一般理论与马克思主义》,杨昂,张玲玉译,中国法制出版社,2008年9月出版,第49页。
    207[英]鲍葵桑:《关于国家的哲学理论》,汪淑钧译,商务印书馆,2006年1月出版,第73页。
    208[美]格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》,曹士兵,姚建宗,吴魏译,中国法制出版社,2005年1月出版,第9页。
    209“法律者,社会力也。故法规者,虽社会之变迁,时间之经过,同时必变其形态;社会者,为一常变更其组织有机体,其组织无须臾静止,不仅为社会原子之个个人身体,因新陈代谢,常变更其组织,而社会自身,亦因其组成员之生产、死亡、移住常变更其组织。社会之组织自体,既如此变动不息,则为社会力之一状态之法律,以时间的观察之,亦常在变动的状态无疑也;惟为法规而表现之社会之力,概观民众行为而表现适当其行为之通则者,故普通不因其概观圈内之微动,使法规外形受显著之影响。然法律者,原为社会力显著之一状态,故无不随社会状态之推移而独归静止之理。纵使法规形体一时不呈变迁之迹,其实质必随社会之变迁而与之俱变,经时既久,与社会实状,必相为一致。”参见[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,中国政法大学出版社,1997年12月出版,第1-2页。
    210[英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社,2003年6月出版,第225-226页。
    211[美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英,林欣译,中国政法大学出版社,2002年出版,第17页。
    212程念祺:《国家力量与中国经济的历史变迁》,新星出版社,2006年出版,第83页。
    213[美]罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社,2003年出版,第162-163页。
    214张洪涛:“我国习惯的法律治理模式之反思——种大历史的内在视角”,《山东大学学报》(哲学社会科学版),2009年第5期第59-66页。
    216朱苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社,2000年出版,第27-50页。
    217[德]鲍曼:《道德的市场》,肖君,黄承业译,中国社会科学出版社,2003年出版,第5页。
    218[美]福勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年出版,第12页。
    219朱伟一:《另面法律:情节与情结》,上海三联书店,2004年出版,第166页。
    223据《中国新闻周刊》了解,召开协调会的背景是因为樊占飞不断上访。S省国土资源厅甚至给省政法委打报告,希望其出面解决。最终在省高层领导的过问下,仍由国土资源厅自己解决,因此有了后来的“协调会”。“在上午的会中,集中讨论国土资源厅是不是履行了判决。国土资源厅曾经在判决之后,考虑过发证给樊占飞。”王周户认为王登记是个敢做事的人,“他当时甚至说,能给樊占飞就可以给嘛。”但后来经过审查认为给樊占飞可能带来更大的矛盾,因为樊手中没有营业执照。王周户说,在这种情况下,出席会议的人员认为国土资源厅将许可证发给李钊没有问题,并且认为这件事是利益之争,所以就采取了协调的办法,让山东煤矿接受。王周户说,当时国土厅说服李钊的思路是:第一,如果没有樊占飞引进来,李钊就不能挣钱;第二,李钊确实赚钱了:第三,只有解决这个问题才能安全生产。因此有了“招商引资”的补偿一说。由于2004年发放的许可证正好到2007年到期,省国土资源厅在法院撤销原有的许可证之后,依照判决书重新作出许可,并又一次发给了山东煤矿,也就是给了李钊。
    224中欣旺:《陕西省行政抗法事件或致司法及行政公信力大打折扣》,来源:中国新闻网,2010年9月17日访问。
    225赵蕾:《陕西省国土厅否决法院判决施压最高院要求改判》,来源:南方新闻网,2010年9月17日访问。
    226一位常年在陕西省北代理煤矿纠纷的资深律师介绍此前发生过多次法院的以不合理判决要求国土部门强制执行的案例,其中最具代表性的案例,是汉中市曾经有一块监狱高墙里的划拨用地曾被法院强令要求国土资源厅划给房地产开发商。黄平稳在退休之前是S省国土资源厅法规处的工作人员,曾经作为山东煤矿纠纷一案中国土资源厅的委托代理人出庭。他认为,法院无权直接判处采矿权归属,否则就有干涉行政许可权的嫌疑。在他接触过的类似案件中,曾经发生过法院向国土资源管理部门发出了协助执行通知书,责令其限期将属于债务人的探矿权直接过户到债权人名下的事件。
    227黄平稳:“探矿权转让的判决争议”,《中国金属通报》,2009年第6期第40-41页。
    231罗瑞卿:“全国公安、检察、司法先进工作者大会上的讲话摘要”,《政法研究》,1959年第3期第1-3页。
    232山西省翼城县人民法院根据近3年来客观形势的变化,在参与途径上着重抓了“两个主动”与“两个配合”。“两个主动”是:一是主动开展诉前、诉后延伸服务,改善执法环境,参与综合治理。几年来,共帮助1,086家企业堵塞了治安及经营管理上的漏洞,向有关部门建议撤并企业96个、公司218家,帮助制定合同大样29种,完善合同34,967分,其中农村承包合同17,850份,向企业发出清理债权的公开信1,248封,依法主动帮助企业回收债权8,900万元……:二是主动与银行、信用社、信托公司、工商、税务等行政执法部门搞好协调,加强联系,增进共识,促进综合治理工作的全面开展。参见郑法严:“充分发挥政法部门的职能作用为搞好国营大中型企业保驾护航”,《河北法学》,1992年第3期第11-13页。
    233近日笔者到某基层法院办事,连找几个人都不在。经询问,方知他们上街去清除触目皆是的性病广告去了。原来,过几天上级要来人检查该市的精神文明卫生情况,市委市政府号召全市总动员,该法院按照区里布置,每天抽调10余名干警,在院领导的带领下,跟别的机关人员一道,上街清除污七八糟的广告,驱逐乞丐、小贩。……上级机关布置的此类公差比比皆是,如抽调法官去扶贫、支教、搞社教、抓计划生育、催公粮等等。每逢节假日上街打扫卫生更是雷打不动。参见何建海:“法官、性病广告及其他”,原载《人民法院报》,1993年10月8日,转引自贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年出版,第50页。
    234参见邓小平:《邓小平文选》(第三卷),人民出版社。
    235 1966年5月到1976年的“文化大革命”十年,人民法院在思想、组织、制度、审判等各方面均遭到严重破坏。该时期,全国法院共审结各类案件327万余件,其中刑事案件145万余件,民事案件182万余件。在刑事案件中,反革命案件40万余件,普通刑事案件105万余件。经“文革”后复查,反革命案件绝大部分属于错判,普通刑事案件约有10%属于错判。该时期,审判工作获得的教训是惨痛的,它使我们清醒地认识到,必须全面落实依法治国基本方略,加快建设社会主义法治,充分发展社会主义民主。参见最高人民法院:《六十载光辉历程一甲子司法为民——数说人民法院审判工作60年》,载《中国法院网》,2010年8月8日访问。
    236此次会议指出,现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过于集中,应该有领导地大胆下放,让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权;应该着手大力精简各级经济行政机构,把它们的大部分职权转交给企业性的专业公司或联合公司;应该在党的一元化领导之下,认真解决党政企不分、以党代政、以政代企的现象,实行分级分工分人负责,加强管理机构和管理人员的权限和责任,减少会议公文,提高工作效率,认真实行考核、奖惩、升降等制度。参见赵紫阳:《关于价格、工资改革的初步方案》,1978年12月20日。
    244[美]德沃金(Dwork,R.):《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,中国大百科全书出版社,1998年出版,第225页。
    245李姓法官坚持必须在判决书中要严格执行“最高法院一直强调要在民商事审判活动中加强裁判文书的说理,而这个案件双方争执的焦点,就是《种子法》和《条例》到底该用哪一个,这直接涉及到当事人的权利,必须在判决书中充分阐述适用法律的理由,决不能武断地用‘本院不予采纳’来敷衍。《条例》的有关条款因为与上位法相抵触而自然无效,是《立法法》规定的,我们不过是根据《立法法》,在判决书中表明不适用《条例》的依据。”参见《法官判地方性法规无效洛阳一场种子官司让审判长面临“下岗”境地》,载《青岛晚报》,青岛新闻网,2010年10月2日访问。
    248[美]唐(Tang, W.F.):《中国民意与公民社会》,胡赣东、张东锋译:中山大学出版社,2008年出版,第92页。
    249谢晖:《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社,1997年出版,第20页。
    250[美]塞缪尔·亨廷顿:《失衡的承诺》,周端译,东方出版社,2005年出版,第230页。
    251司法面临重重腐败危险的原因在于:第一,在繁重的工作任务和职责压力下,面对有限的工资待遇,法院工作人员容易产生心理失衡情绪,不能正确对待手中权力:第二,案件当事人和律师为谋求案件处理的有利结果,对法院工作人员拉拢腐蚀,成为司法腐败外部风险的主要表现形式:第三,审判权力集中化、公开审判模糊化等风险环节为审判权的不正当行使预留了空间。参见《人民法院报》2009年8月2日(总第4358期)第147期第1版、第3版。
    253刘星:“司法中的法律论证资源辨析——在“充分”上追问”,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第3辑),中国政法大学出版社,2005年出版,第3页。
    254[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年出版,第51页。
    255[法]福柯:《规训与惩戒:监狱的诞生》,刘北成,杨远婴译,生活·读书·新知三联书店,2007年出版,第51-53页。
    256王健:““老汉决斗法官”事件前后”,《民主与法制》,2009年第3期第35-38页。
    259原载《中国日报》,2010年7月21日。
    260原载《党政论坛》,2010年第4期。
    264据2010年9月13日财经网报道,至少有七个不同省份的十多名来京上访者反映,近年来,他们遭遇到一家保安公司的非法拘禁。系列被关押事件均指向北京市一家保安服务型企业:北京安元鼎安全防范技术服务有限公司(下称安元鼎)。这群身穿深蓝色制服、戴“特警”帽、胸牌印有“特勤”二字的人,其实是安元鼎的保安。随着各大媒体的竞相报道,关于安元鼎的秘密被逐步揭开:该公司与地方政府签协议并收取佣金,关押、押送一些上访者少则收取数千、多则收取数万元的劳务费,在看押、押送期间多次殴打上访者。随后,安元鼎被北京市公安局以涉嫌“非法拘禁和非法经营”两项罪名立案侦查,安元鼎董事长张军以及总经理张杰被刑拘。参见“2010,哪些个案影响深远”,《南方周末》,2010年12月28日第7版。该起事件是于2010年下半年被揭露,然而,自打有上访现象开始,这种交易是不是就已经存在,无从问津。如果在提出“依法治国”13年后的2010年,发生如此震荡社会的现象,很难对此前不发生类似事情做出断然结论。
    262参加侯兆晓:“最高法门前拘原告事件调查”,《民主与法制》,2008年第5期第23-25页。
    263参见[法]雅克·马里旦:《自然法:理性与实践的反思》,鞠成伟译,中国法制出版社,2009年出版,第2-14页。
    64参见张鸿志:“艰难的控告——深圳一宗打击报复案的曲折经历”,《政府法制》(半月刊),2006年7月(上)。
    270[美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种而孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社,2004年出版,第27页。
    271高其才:《多元司法:中国社会的纠纷解决方式及其变革》;法律出版社,2009年出版,第423页。
    272[美]波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌,李国庆译,中国政法大学出版社,2005年出版,第143页。
    273[美]德沃金·R:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社,1996年出版,第228页。
    274[德]韦伯:《法律社会学》,康乐,简慧美译,广西师范大学出版社,2005年出版,第153页。
    275[英]哈耶克(Hayek, F.A.):《法律、立法与自由》(第二、三卷),中国大百科全书出版社,2000年出版,第14页。
    277[美]卡尔·博格斯:《政治的终结》,陈国刚译,社会科学文献出版社,2001年出版,第310页。
    278[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安译,中国政法大学出版社,2002年出版,第17页。
    279柯卫:《当代中国法治的主体基础》,法律出版社,2007年出版,第151页。
    280第一,政府部门实际很大程度上承担了法律案的起草工作。我国宪法和法律规定的法律案的提案主体比较广泛,但实践中,绝大多数的法律案和地方性法规案,是由政府的相关部门组织起草和作说明的。这种情况使得,政府部门起草和提案这一环节在一定程度上左右了立法,所以在法律中反映部门利益就不可避免了;第二,立法机关之外
    281[美]艾伯特·O.赫希曼:《转变参与:私人利益与公共行动》,李增刚译,上海人民出版社,2008年出版,第97页。
    285参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆,2005年出版。
    [1]沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992年出版。
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