土地承包经营权制度的困局与解破

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英文题名：Study on Dilemma of the System of Right to the Contracted Management of Land and its Solutions 副题名：兼论土地承包经营权的二次物权化 英文副题名：On the Secondary Property-rightization of Right to the Contracted Management of Land 作者：王金堂 论文级别：博士 学科专业名称：民商法学 中文关键词：土地承包经营权 ; 二次物权化 ; 承包土地转让 ; 土地承包法修改 英文关键词：right to the contracted management of land ; secondary 英文关键词：property-rightization ; contract land transferring ; amendment of Land Contracting Law 学位年度：2012 导师：石慧荣 学科代码：030105 学位授予单位：西南政法大学 论文提交日期：2012-03-08

摘要

自上世纪七十年代末八十年代初中国大陆农村实行土地集体所有家庭承包经营体制改革以来，历经一系列政策和法律调整，以《土地承包法》和《物权法》颁布为标志，形成了具有鲜明中国特色的以土地承包经营权制度为基础的农用土地制度。这一制度使自上世纪五十年代后期以来失去土地自主使用权的农民首次获得土地的占有、使用、收益和有限制处分权利，极大地解放和发展了农业生产力，对中国经济社会发展具有历史性贡献。但是毋庸讳言，现行土地承包经营权制度变革由于缺乏科学理论指导，加之在有关立法过程中决策者思想认识分歧，致使该制度虽经历三十余年发展，仍然存在严重制度性缺陷进而在农村经济社会生活中陷入种种困局，成为“三农”问题的重要制度根源之一。近年来，连续有全国人大代表提出修改《土地承包法》议案，要求改革土地承包经营权制度，改革完善现行土地承包经营权制度也成为学界的共识，但是令笔者不安的是，无论学术界还是实务界，目前对土地承包经营权制度改革的方向却没有形成共识。鉴于农用土地制度问题的极端重要性，笔者认为有必要对此问题进行深入系统研究，以理清破解现行农用土地制度困局的思路，明确土地承包经营权制度改革的方向，这正是本文研究和写作的目的所在。因《土地承包法》把农村土地承包分成普通家庭承包和其他方式的承包，前者是基于集体成员权的以“均田制”为特色的承包，后者属经济性承包，因前者是目前中国大陆农村土地的主要承包方式，因此本文以前者为研究对象。除导论外，本文共分四个部分（章）。
     第一章为“土地承包经营权制度总论”，本章是对现有土地承包经营权制度体系的总体概括和梳理，是本文研究工作的基础，主要内容有：1.对土地承包经营权的历史起源、发展演变过程进行了考察。从民法角度观察土地承包经营权制度的演变，不难得出结论——土地承包经营权的发展过程是一个由债权性权利向物权性权利变动的过程，学者们称之为“土地承包经营权的物权化”。2.对现行土地承包经营权的性质、特征和法律渊源进行了考察，认为现行土地承包经营权是一个为物权性为主，兼具债权、成员权和社会保障权的一种特殊土地权利。3.对土地承包经营权的权能进行了全面归纳总结，认为现行土地承包经营权包括占有权、使用权、收益权、处分权、物上请求权、地役权及相邻权、退包权、续期承包权、取回权和补偿权、征收征用的补偿权等，其中处分权包括出租权、转包权、互换权、入股权、有限制的转让权等，并对土地承包经营权权能是否应该包括抵押权、继承权问题进行了探讨。4.对土地承包经营权权利人的义务进行了探讨，认为权利人负有合理使用土地义务、行使处分权受法律限制义务等，对土地承包经营权人是否负有“不得弃耕”义务进行了深入研究并得出了否定结论，对家庭方式承包的土地承包经营权人是否负有缴纳承包金义务进行了讨论并得出了否定结论。5.对土地承包经营权的制度价值进行研究，指出土地承包经营权对于国家（社会）和农民两方面都具有重要制度价值。
     第二章为“土地承包经营权制度的困局及其表现”，本章集中揭示了现行土地承包经营权制度运行中的六个问题和困境：1.土地承包经营权的主体制度之困。土地承包法规定普通家庭承包的主体为农户，但对农户内部成员之间对土地承包经营权的所有关系未做界定，导致一旦农户内部成员主张其承包土地权益，就会陷入“无法可依”的尴尬境地，相应司法判决莫衷一是，由此说明了目前土地承包经营权主体制度的不成熟性。2.现行土地承包经营权的期限之困。现行土地承包经营权在期限届满后权利归属方面界定模糊，一方面在土地承包经营权转让时由于期限问题造成交易双方产权界定的困境而阻碍交易，另一方面转让后的承包土地在期限届满时也面临着产权归属不明之法律风险。3.土地承包经营权转让之困。现行法律事实上对土地承包经营权转让持消极态度，通过对买卖双方资格限制和设置集体经济组织对转让的“同意权”程序，使得承包土地市场化转让难以实现。4.土地承包经营权继承之困。由于现行法律不承认土地承包经营权继承权客体地位，造成相关司法实践的困境。5.土地承包经营权抵押之困。现行禁止土地承包经营权抵押政策损害了法理的同一性并对农民权益构成了损害。6.土地承包经营权入股之困。现行土地承包经营权面临着入股范围促狭的问题，并使得土地承包经营权入股农业类法人公司存在清算困境。
     第三章为“土地承包经营权制度困局的原因分析及破解思路”，本章对影响土地承包经营权制度安排的深层次原因进行法理研究，并对一系列问题和矛盾的解决提出基本思路。现行农用土地制度安排是由四大矛盾综合作用的结果：1.土地所有权和土地承包经营权的矛盾。两者背后是农村干部集团和农民集团的利益博弈关系，鉴于农村土地集体所有制存在所有权主体模糊、主体缺位的痼疾，未来制度变革的正确路径是弱化土地集体所有权，继续强化土地承包经营权并将其赋予农民，这一过程从民法视野观察即为土地承包经营权的完全物权化过程。2.土地承包经营权物权属性（财产性）与社会保障属性的矛盾。正是承包土地目前承担的所谓“社会保障”职能令决策者在农用土地制度改革方面顾虑重重、踯躅不前。本文通过对该问题进行分析，认为所谓土地“社会保障说”不能成立且副作用巨大应予抛弃。3.新增“待地农民”与“增人不增地，减人不减地”政策的矛盾。这一矛盾已经成为当前部分地区农村的突出问题，若不能找到正确的解决路径，就会令行政性调整承包土地的做法“复辟”，从而危及现行准物权性土地承包经营权制度的根基。事实上近年来多地人大代表提出修改《土地承包法》议案多主张恢复集体经济组织行政性调整承包地的做法，值得加以重视。对于该矛盾，笔者认为唯一正确的做法是尽快实现土地承包经营权的完全物权化，在此基础上实现承包土地的市场化流转，以此来解决新增待地农民的土地需求问题。4.农民在农地法律关系中的实然地位和应然地位的矛盾。农民在现行土地法律关系中的实然地位为粮食生产的工具性地位，其表现为农民仅得到承包土地的使用价值，而基于人权平等理念农民在土地法律关系中的应然地位为能够享有承包土地市场交换价值的财产权主体地位，为此应通过修法实现农民的地位转变。
     第四章为“二次物权化视野下的土地承包经营权制度改革与完善”，这是本研究的重点和落脚点。本章在对域外农用土地制度比较研究基础上，根据中国农用土地制度的现状，提出了指导未来承包土地经营权制度改革的“二次物权化”观点（理论），并以此为指导，提出了未来土地承包经营权制度改革的具体措施和立法建议。主要内容有：1.域外英、美、法、日、韩及中国台湾地区的农用土地制度发展及其现状分析研究，在此基础上总结出对中国大陆农用土地制度改革具有启发意义的经验。2.土地承包经营权二次物权化理论研究。所谓土地承包经营权二次物权化，是指以2007年《物权法》颁布为标志，将土地承包经营权物权化过程分成前后两个阶段，前一阶段即一次物权化过程，这一阶段的主要目标为赋予农民长期而稳定的土地使用收益权利，以解决粮食生产问题，这一目标已经实现。后一阶段即二次物权化过程，二次物权化的主要目标为在一次物权化成果基础上，赋予农民完全物权化因而具有完整财产属性的土地承包经营权，在此基础上通过承包土地的市场化流转，实现资源有效配置和农民取得市场交换价值的和谐统一。如果说一次物权化实现了农民的温饱问题，则二次物权化将有希望实现农民的富裕问题；如果说一次物权化释放了土地的使用价值，则二次物权化将释放出土地的市场交换价值，这一过程契合农民的城市化进程，有希望实现减少农民数量，促进农业走向土地适度集中的良性发展道路。本文对二次物权化的内涵进行了揭示，对二次物权化的必要性、可行性及二次物权化的制度变革进路进行了研究，对二次物权化中各方的利益平衡问题进行了探讨，使得这一观点形成了理论框架。3.二次物权化理论指导下改革完善土地承包经营权制度的具体措施和立法建议研究。具体包括：在对农户内部关系进行科学界定的基础上，总结和完善了土地承包经营权主体制度；提出实现土地承包经营权永久化的立法建议；提出实现土地承包经营权市场化转让的具体建议，并就防范市场化转让风险所应采纳的立法措施进行了研究；建议承认土地承包经营权的继承权客体地位并完善继承规则；建议承认和完善土地承包经营权抵押权和入股权；实现土地承包经营权权能法定并完善其权能；将承包人设定为承包土地征收关系的当事人和受补偿主体；进一步限缩发包方权力；建立健全土地承包经营权登记制度等。4.土地承包经营权二次物权化的配套制度建设问题。提出要完善法治，建立规范的土地承包经营权市场和市场秩序，建立农村基金形式的社会保障并进行包括“户籍制度”在内的城乡社会管理制度改革等。
Since the late1970s and the early1980s, China has implemented the reform of land,making land owned by collectives and managed by families in China's mainland rural areas.Through a series of adjustment of policy and law, and marked by the implementation of theProperty Law and Land Contracting Law, China has formed the system of farmland withdistinctive Chinese characteristics, which is based on the system of right to the contractedmanagement of land.Owing to this system, farmers who had lost their right of using land inlate1950s were entitled to possess, utilize, profit from and dispose of the land. The systemalso liberates and develops rural society productivity greatly and makes historical contributionto China's economic and social development. However, it's obvious that the current systemreform on right to the contracted management of land lacks the guidance of scientific theoryand there exists disagreement among policymakers in the legislative process. Therefore,having been developed for more than thirty years, the system still has serious institutionallimitation and then comes to a dilemma in rural economy and community life, which is one ofthe serve systematic reasons of the three issues about agriculture, countryside and farmers. Inrecent years, some deputies to National People's Congress have proposed to revise LandContracting Law and reform the system of right to the contracted management of land. It hasbecome a common view among academic community to reform and improve the existing thesystem of right to the contracted management of land. However, what makes the authorworried is that there is no agreement on the orientation of reforming this system among eitherthe academic or practical communities. In view of the utmost importance of the issue of therural land system, the author thinks that it is necessary to conduct a systematic and profoundresearch on this issue, offering a clear view on breaking the dilemma of the existing rural landsystem, and a clear orientation of reforming right to the contracted management of land.These are the focuses of the study. According to Land Contracting Law, the contracting ofrural land includes family contracting and other-means contracting. The former is based oncollective membership while the latter belongs to economic contracting. Since familycontracting is the major contracting means in China's mainland rural areas, this thesis willfocus on it.Besides the Introduction, this thesis includes four chapters:
     Chapter I is entitled Overview of the System of Right to the Contracted Management ofLand, which is the basis of further research. This chapter first looks at the historical origin, development and evolution of land contract management right. We can easily get a conclusionfrom the evolution of land contracted management right from the point of civil law, that is, thedevelopment of land contract management right is a transition process from a kind ofcreditor's rights to a kind of real right, which is referred to as "property-rightization of rightto the contracted management of land”. Secondly, this chapter investigates the nature,characteristics and legal origin of right to the contracted management of land, holding thatthis right is a special land right covering property right, creditor's right, member ownershipand social security right. Then, this chapter makes an overall summary of the powers andfunctions of the right to the contracted management of land. The current land contractedmanagement right includes the right to own land, the right to use, the right to profit, theright to dispose, right of the real claim, easement and adjacent right, retrograded packetright, right to renew contract, recall right and right to compensate, the right to imposeexpropriation etc., and the right of disposing includes right of rental, right of subcontract,swaption, into equity, limited transfer right and so on, and leading a discussion about whethermortgage right and right of succession should be included in land contracted managementright. Fourthly, this chapter discusses the responsibility of the oblige of land contractedmanagement right and believing that the oblige have the responsibility of using land in areasonable way and performing the right of disposing limited by law etc., giving a deepdiscussion on whether the oblige has the responsibility of abandoning land and reaching anegative answer; on whether people of property right have the responsibility of payingcontract funds and reaching a negative answer. Finally, this chapter carries on a research ofthe value of the land contracted management right system and denoting that land contractedmanagement right is valuable to both the society and the peasants.
     Chapter two is entitled Dilemma of Land Contracted Management Right. In this chaptersix problems are exposed during the implementation of land contracted management right.This first is concerning the subject system of land contracted management right. Contract Lawstipulates that the subject of household contract is "household" but it has not defined theinternal relationship between the household members, resulting a "no legal basis" dilemmathat once the household internal member asserts to contract the right of land, therefore thejudicial decision can not decide which is right, all this shows the immaturity of the currentsystem of land contracted management right. The second problem is about the time limit ofthe current contracted management right. There is no law defining the belonging party after the expiration of land contracted management right. On one hand, when land contractedmanagement right comes to a deadline, it will bar the transaction due to the problem ofdefining the property right of the center parties; on the other hand, after the expiration of thetransferred land, there also exists a risk of ambiguous property belonging. The third problemis the transfer of land contracted management right. In fact,the current law poses a negativeattitude of land contracted management right,through limiting the qualification of the buyerand the seller and setting a “right of agreement” procedure by economic organization whentransferring, preventing the marketization of contracting land. The succession of right to thecontracted management of land is also a problem. Due to the fact that the current law doesn’tadmit the object status of the succession of land contracted management right, the relatedjudicial practice does into a dilemma. The problem of the mortgage of right to the contractedmanagement of land is also concerned. The current mortgage polices of land contractedmanagement right impair the identity of theory of the law and rights and interests of thepeasants. The last problem is concerning buying shares with right to the contractedmanagement of land.The current land contracted management right faces the problem of anarrow range of into equity and a difficult liquidation in the land contracted management rightinto equity agricultural corporation.
     The third chapter is "Analysis of Causes of Dilemma of the System of Right to theContracted Management of Land", in which the author carries on a legal theory research ofthe deep causes affecting the system arrangement of land contracted management right andputs forward the basic thoughts settling a series of problems and contradiction. The currentagricultural land system arrangement is a result of the four major contradictions.1. thecontradiction between land ownership and land contracted management right. Actually, it isthe game relationship between rural carders group and peasants group, considering the vagueproperty of ownership subject and the problem of subject absence in land contractedmanagement right. The correct way of revolution in the future is to weaken collective landownership and go on to strengthen land contracted management right which is endowed to thepeasants; this is a property-rightization transition process of land contracted managementright from the point of civil law.2. the contradiction between the attribute of property right ofland contracted management right and its attribute of social security right. It is the so-called“social security” function assumed when contracting land that make the policy-maker full ofworries in the aspect of the revolution of agricultural land system. Through an analysis of this issue, this article holds the opinion that the so-called land “social security” is unsustainableand should be deserted for the vast side effect.3. the contradiction between the newly added“farmers with land” and “the land not being increased with the increase of household, the landnot being reduced with the reduction of household”. The contradiction has become anoutstanding problem in some rural areas; if the problem can’t be settled in a proper way, thereappears the “restoration” of administratively adjusting land contract and endangers the basisof the current quasi land contracted management right in rem. In fact, in the recent years,deputies to the National People's Congress from many places put forward the modification of“land contracting law” and advocate to recover collective economic organizationadministrative land contract. This view is worth valuing. For this contradiction, the authorthinks that the only right way is to realize complete property-rightization of land contractedmanagement right as soon as possible, on the basis of which we should realize the freelycirculation of marketization of land contracted management right so as to settle thedemanding problem of land for newly added farmers with land.4. the contradiction betweenthe practical status and the ought-to status in the legal relation of land.The practical status forfarmers in the legal relation of land is the instrumental status in grain production with acharacteristic that the farmers just get the value in use in contracting land, however, based onthe idea of equal human rights, in the legal relation of land, the ought-to status of thefarmersis a property subject status which can contract the exchange value of land in themarket. To achieve this, we should transfer the status of the farmers through modifying thelaw.
     Chapter Four mainly concerns the reform and improvement of land contractedmanagement right under the view of secondary property-rightization, which is the focal pointand foothold of this study. Based on the comparison between China's and overseas farmlandsystem and the current situation of China’s farmland system, this chapter puts forward thetheory to guide the system of land contracted management right in the future. What’s more, itgives the specific measures and suggestions on legislative act. The main contents are asfollowing.1. Based on the analysis and study on current farmland system in England,America, France, Japan, Korea and Taiwan region in China, it summarizes the inspiringexperience for China’s farmland system reform in mainland.2. The theoretical study onsecondary property-rightization of land contracted management right. Secondaryproperty-rightization of land contracted management right comes from the Property Law which was enacted in2007. According to it, there are two stages in the transforming landcontracted management right into property right. The fist stage is the first process of realizingproperty right. It mainly aims at giving the farmers the right of farmland use and the right ofprofitting from their land in long terms, which will solve the problem of grain production.This goal has come true. The second stage is the second process of realizing property right.Based on the achievement of the first stage it aims at giving the farmers complete propertyright. Therefore, they can have land contracted management right with complete propertyattribute. Then through marketing circulation of contract farmland, the harmonious unitybetween effective allocation of resources and the obtaining of market conversion value can berealized. If the first stage solves farmers' problem of food and clothing, the second stage willmake farmers rich. While the first stage realizes the use value of the land the second stage willrealize the market conversion value of the land, which corresponds to the urbanization of thepeasant. It will also reduce the quantity of peasants and promote the land to be moderatelycollected, which is in keeping with the theory of benign development of agriculture. Thisthesis illustrates the connotation of secondary property-rightization and also studies thenecessity, viability and system reform of it. Besides it discusses the balance of all parties’benefits. With these discussed above this thesis has formed the theory frame.3. The specificmeasures and legislative suggestions on reforming and perfecting the land contractedmanagement right under the guidance of secondary property-rightization. It includes:summarizing the land contracted management right's main part system on the basis ofscientific definition of farm house hood’s inner relationship; putting forward the legislativesuggestion on having land contracted management right permanently; giving the specificsuggestions on realizing marketing assignment of land contracted management right andstudying on the legislative measure to avoid the risk in the process of marketing assignmentof land; suggesting that the object position of land contracted management right's inheritanceright should be acknowledged and perfected; suggesting to acknowledge and perfect themortgage right and share-holding right of land contracted management right; making theright of land contract managerial authority legal and improve the right; regarding thecontractor as the party and main part of compensation in the land expropriation; limiting thecontract-issuing party’s right; setting up and improving registration system of land contractedmanagerial authority.4. Discussing the forming of related system of land contract managerialauthority’s secondary property-rightization. We should perfect the law systems and build well-regulated market systems. What’s more, it is necessary to realize the social security inthe form of fund and the system reform of the urban and rural societies’ administrationincluding the household registration.

引文

4参见：“黄河建议修改《土地承包法》——现行制度不公平”，原载于《陕西日报》，2010年03月04日，第15版，http://news.qq.com/a/20100304/002783.htm，浏览日期：2011年11月7日。
    5韩松：“关于土地承包经营权调整的立法完善”，《法学杂志》，2010年第12期，第27-31页。
    6党国英：“当前中国农村土地制度改革的现状与问题”，《华中师范大学学报（人文社会科学版）,2005年第4期，第8-18页。
    7刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年9月版，第318页。
    8韩松，前注[5]，第27-31页。
    9王金堂：“承包土地转让基本理论问题研究”，《法学论坛》，2010年第2期，第115-120页。
    10陈雪：“土地承包经营权的若干理论问题”，《武汉大学学报》，2011年第4期，第52-56页。
    11陈康华：“论中国农村土地承包经营权的改革”，《法学》，2001年第9期，第55-60页。
    12[美]德沃金著，李长青译：《法律帝国》，北京：中国大百科全书出版社，1996年1月版，第1-25页。
    13丁关良：“农村土地承包经营权流转法律制度的现存问题与修正建议”，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》，2005年第1期，第62-65页。
    14吴越：“土地承包经营权法律配置的制度“瓶颈”与制度选择”，《河北法学》，2011年第4期，第45-52页。
    15左平良、余光辉：“农村上地承包经营权自由转让的许可与限制”，《学术论坛》，2003年第4期，第49页。
    16温世扬：“土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择”，《法学评论》，2010年第1期，第29-34页。
    17韩松，前注[5]，第27-31页。
    18吴越：“土地承包经营权法律配置的制度瓶颈与制度选择”，《河北法学》，2011年第4期，第45-52页。
    19党国英：“当前中国农村土地制度改革的现状与问题”，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》，2005年第4期，第8-18页。
    20刘俊：《地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年9月版，第435页。
    21文贯中：“市场畸形发育、社会冲突与现行的土地制度”，《经济社会体制比较》，2008年第2期。
    22贾金荣：“试论建立有限小土地私有制和集体所有制并存的农村土地制度的可能性”，《华中农业大学学报（社会科学版）》，2004年第2期，第48-50页。
    23米新丽、姚梦：“农村土地承包经营权出资法律问题研究”，《法学杂志》，2010年第12期，第32-35页。
    24吴兴国：“建构农村土地信托制度破解‘三农’难题”，《上海市经济管理干部学院学报》，2003年第3期，第60-64页。
    25Roy Prosterman，Brian Schwarzwalder，Ye Jianping,“Implementation of30-year land use rights for farmers under china's1998land management law: An analysis and recommendations based on a17province survey”，Pacific Rim Law&PolicyJournal，September,2000，pp.507-567.
    26Benjamin W. James,“Eexpanding the gap: How the rural property system exacerbates China's urban-rural gap”, ColumbiaJournal of Asian Law,Spring2007,p.451.
    27Robin Dean, Tobias Damm-Luhr,“A Current review of chinese land-use law and policy: A breakthrough in rural reform?”Pacific Rim Law&Policy Journal,January,2010,p.121.
    28Margo Rosato-Stevens,“Peasant land tenure security in China's transitional economy”,Boston University InternationalLaw Journal,Spring2008，p.98-137.
    29丁关良：“两类物权性质土地承包经营权流转之异同研究”，《农业经济》，2007年第11期，第43页。
    30《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”311993年3月29号《中华人民共和国宪法》修正案第6条规定：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”
    32凌志军：《历史不再徘徊——人民公社在中国的兴起和失败》，北京：人民出版社，1996年版，第109页
    33吴振坤：“论土地承包经营权主体”，西南政法大学硕士学位论文，2010年3月，第2页。
    34郑有贵、李成贵主编：《一号文件与中国农村改革》，合肥：安徽人民出版社，2008年版，第47页。
    37綦好东：“新中国农地产权结构的历史变迁”，《经济学家》，1988年第1期，第82页。
    43梁亚荣：《土地承包经营权保护制度的完善》，北京：法律出版社，2011年版，第67页。
    44李敏飞、柳经纬：“农地承包经营权流转的制约性因素的法律分析和思考”，《福州大学学报》，2006年第3期，第80-84页。
    45中共中央政研室、农业部农村固定观察点办公室：“对第二轮土地承包工作的观察分析”，《经济研究参考》，1997年第73期，第38页。
    46叶剑平：“中国农村土地农户30年使用权调查研究”，《管理世界》，2000年第2期，第165页。
    47据农业部1997年对全国23个省区统计，采取行政手段推行“两田制”的社区，占实行“两田制”的社区总数的83.5%，条件成熟，农民自愿实行的社区仅为16.7%。政府在最近的政策中，对“两田制”的推行已显示出明确的收敛甚至反对态度。据农业部2003年上半年统计，全国采用“两田制”形式承包的土地占承包经营土地总面积的已不足20%左右，占1997年相应数字的50%左右。
    48作者注：2002年12月修改后的《农业法》中，该条款被删除，改为“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》”，而《土地承包法》里面没有规定土地承包经营权人的继承人对承包土地的继承权。
    49孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1997年版，第1页。
    50王利明主编：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2007年第3版，第120页。
    51王泽鉴：《债法原理》，北京：北京大学出版社，2009年版，第7页。
    52Canaris,Verdinglichung obligatorischer Rechte,Festschrift fur Flume,1978,S.371f;Dulckeit,Die Verdinglichungobligatorischer Rechte,1951.
    53《土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至
    70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
    541993年7月2日起施行的《中华人民共和国农业法》第13条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。1999年6月发布的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第14条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”。
    55《土地承包法》第37条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。
    56评论员：“农村土地承包的法律保障”，《人民日报》，2002年08月30日。
    57梁慧星、陈华彬编：《物权法》，北京：法律出版社，1997年版，第24页。
    58王利明：“物权法律制度”（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，http://www.npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm.浏览日期：2009年10月10日。
    59[日]北川善太郎著：《物权》，日本东京：有斐阁出版社，1993年版，第4页，转引自：梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，北京：法律出版社，1997年版，第24页。
    60王利明：“物权法律制度”（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，http://www.npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm,浏览日期：2009年10月10日。
    61柳随年：“《农村土地承包法(草案)》起草中的几个问题——在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话“，中国改革论坛网，
    63陈甦：“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”，《中国法学》，1996年第3期，第92页。
    64申开琼：“论土地承包经营权的法律重构”，武汉大学硕士学位论文，2000年5月，第43-51页。
    65杨立新、尹燕：“我国他物权制度的重新构造”，《中国社会科学》，1995年第3期，第89-90页。
    66梁慧星、陈华彬著：《物权法》，北京：法律出版社，1997年版，第248页。
    67梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年版，第622-623页。
    68崔建远：“土地承包经营权的修改意见”，《浙江社会科学》，2005年第6期，第65页。
    69作者注：如《土地承包法》第6条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”该条文明确使用了“土地承包经营权”的概念。
    70作者注：除非特别说明，本文的研究对象是设立在集体所有土地上的土地承包经营权。
    71丁关良：“土地承包合同的法律特征”，《经济法制》，1991年第12期，第26页。
    72梁慧星主编：《中国物权法研究》，北京：法律出版社，1998年版，第610页。
    73陈甦：“应注意土地权利的同名异质问题”，《人民法院报》，2000年2月19日第3版。
    74钱忠好：“农村土地承包经营权的法律属性探讨”，《南京社会科学》，2001年第11期，第68页。
    75胡兰玲：“关于我国土地承包经营权的法律思考”，《社科纵横》，2002年10月，总第17卷第4期，第26页。
    76杨立新、尹燕：“我国他物权制度的重新构造”，《中国社会科学》，1995年第3期，第89-90页。
    77叶华：“农地承包权具有所有权性质”，《中国农村观察》，1998年第6期，第17页。
    78《马克思恩格斯全集》第46卷(上)，第478页。
    79同上，第477页。
    80同上，第484页。
    81作者注：《土地承包法》对农村土地的承包分家庭承包和其它方式的承包。前者对普通耕地适用，通常采取“人人有份”的“均田制”承包，从而具有一定意义上的生存保障属性。后者对“四荒”地适用，一般通过招标、拍卖、公开协商等方式的进行承包，属经济性承包。此处讨论的土地承包经营权仅指前者。
    82邓大才：“农村承包土地的性质、局限与制度规范”，《云南财贸学院学报·经济管理版》，第15卷，第2期，2001年6月，第32页。
    83王利明：“农村土地承包经营权的若干问题探讨”，《中国人民大学学报》，2002年第6期；钱忠好：“中国农村土地承包经营权的产权残缺与重建研究”，《江苏社会科学》，2002年第2期，第44页。
    84作者注：此处仅指家庭承包方式的土地承包经营权，参见前注[81]。
    85巩固：“农村土地承包金法律问题研究”，《法学》，2003年第3期，第100页。
    86作者注：如《土地管理法》第15条规定“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准”，《农村土地承包法》第48条也有类似规定。
    87作者注：“三提五统”是指村级三项提留和五项乡统筹。村提留是村级集体经济组织按规定从农民生产收入中提取的用于村一级维持或扩大再生产、兴办公益事业和日常管理开支费用的总称。包括三项，即公积金、公益金和管理费。乡统筹费，是指乡（镇）合作经济组织依法向所属单位（包括乡镇、村办企业、联户企业）和农户收取的，用于乡村两级办学（即农村教育事业费附加）、计划生育、优抚、民兵训练、修建乡村道路等民办公助事业的款项。2006年中国大陆农业税取消后，“三提五统”也被要求停止收取。
    88《民法通则》80条第2款：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”
    89《农业法》第10条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》”
    90《农业法》第72条规定：“各级人民政府、农村集体经济组织或者村民委员会在农业和农村经济结构调整、农业产业化经营和土地承包经营权流转等过程中，不得侵犯农民的土地承包经营权，不得干涉农民自主安排的生产经营项目，不得强迫农民购买指定的生产资料或者按指定的渠道销售农产品。”
    91《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”
    92《土地承包法》第17条规定：“承包方承担下列义务：（1）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（3）法律、行政法规规定的其他义务”。
    93《物权法》第126条：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
    94刘小红，郭忠兴，陈兴雷：“农地权利关系辨析”，《经济学家》，2011年第8期，第51页。
    95《日本民法典》第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或与其权利存续期间，为耕作或蓄牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限”。
    96台湾地区《民法典》第845条规定：“永佃权人不得将土地出租于他人。永佃权人违反前项之规定者，土地所有人得撤佃”。
    97史尚宽：《物权法论》，台北：荣泰印书馆，1979年版，第198页。
    98廉高波、袁震：“论农村土地承包经营权的转包”，《西北大学学报》，2010年第5期，第63页。
    99李蓓：“土地承包经营权互换研究”，《内蒙古社会科学（汉文版），2010年第21期，第32页。
    100孟勤国：《中国农村土地流转问题研究》，北京：法律出版社，2009年版，第76页。
    101李蓓：“土地承包经营权互换研究”，《内蒙古社会科学（汉文版）》，2010年第21期，第34页。
    102《土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。
    103马浩青、俞凯：《对于农村土地承包经营权抵押的探讨》，《法制与社会》，2011年第51期，第249页。
    104作者注：根据《担保法》，该条规定设有例外条款，允许以其他方式承包的“四荒”地土地使用权抵押。
    105高圣平、刘守英：“《物权法》视野下的《土地管理法》修改”，《中国土地科学》，2008年第7期，第8-9页。
    106郭继：“土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路”，《法商研究》，2010年第5期，第31-32页。
    107孟勤国等：《中国农村土地流转问题研究》，北京：法律出版社，2009年版，第66页。
    108陈小君等：“农地流转与农地产权的法律问题——来自全国4省8县（市、区）的调查报告”，《华中师范大学学
    报（人文社会科学版）》，2010年第2期，第3页。
    109刘娜：“农村土地承包经营权继承问题研究”，广东商学院硕士学位论文，2011年5月，第7页。
    110顾昂然：“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》修改情况的汇报”，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-10/18/content_5300883.htm，浏览日期：2011年10月5日。
    111杨峰：“先占的历史考察与制度功能——兼论我国《物权法》中先占制度的确立”，《法学杂志》，2006年第5期，第13页。
    112[英] F. H.劳森B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年版，第71页。
    113张晋藩主编:《中国民法通史》，福州：福建人民出版社，2003年版，第109页。
    114《大明律.刑律一.贼盗.盗田野谷麦》，北京：法律出版社，1999年版。
    115[英]梅因：《古代法》，北京：商务印书馆，1959年版，第139页。
    116刘云生：“民法典设立先占取得制度之必要性与可能性透视”，《河北法学》2005年第3期，第28页。
    117Roy Prosterman,Brian Schwarzwalder,Ye Jianping,“Implementation of30-year land use rights for farmers under china's1998land management law: An analysis and recommendations based on a17province survey”,Pacific Rim Law&PolicyJournal,September,2000,pp.507-567.
    118Robert Alexy,translated by Julian Rivers,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,pp.178,179.
    119[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博·缪黑埃、法布赫·马南:《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2004年版，第704-705页。
    120王泽鉴：《民法物权（1）——通则.所有权》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第159-160页。
    121人民网：《海南省农村集体经济承包合同管理条例》，http://www.people.com.cn/item/flfgk/dffg/1996/D711076199601.html，浏览日期，2011年8月5日。
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    123刘俊：《中国土地法理论研究》，北京：法律出版社，2006年6月版，第268页。
    124谢必如：“重庆：严禁承包耕地闲置撂荒”，《国土资源报》，2008年3月20日，转引自中华人民共和国国土资源部网站，网址：http://www.mlr.gov.cn/xwdt/dfdt/200803/t20080320_99956.htm，浏览日期：2011年8月16日。
    125谢晓鸣：“农业耕地撂荒的成因与对策”，《现代农业科技》，2006年3月，第100页。
    126唐代盛、李春兰、胡豪：“土地撂荒的制度分析及对策”，《财经科学》，2002年第2期，第119页。
    127黄祖辉、柴彭颐、陈随军：“土地承包款不宜因税费改革而取消”，《农业经济问题》，2002年第2期，第56页。
    128梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社，2003年第1版，第523页。
    129王利明：“农村土地承包经营权的若干问题探讨”，《中国人民大学学报》，2001年第6期，第78-86页。
    130巩固：“农村土地承包金法律问题研究”，《法学》2003年第3期，第101页。
    131潘自强：《论价值规范》，北京：中国社会科学出版社，2006年版，第24页。
    132卓泽源：《法的价值论》，北京：法律出版社，2006年版，第9页。
    133曹务坤：《农村土地承包经营法律研究》，北京：知识产权出版社，2011年版，第9页。
    134张红宇：“中国农地制度变迁的制度绩效：从实证到理论的分析”，《中国农村观察》，2002年第2期，第21-23页。
    135林毅夫：《制度、技术与中国农业发展》，上海：三联书店1992年版，第95页。
    136李新英：“对农业土地承包经营权流转的几点认识”，《新疆财经》，2008年第6期，第9-10页。
    137刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年版，第138-139页。
    138赵阳：《共有和私用——中国农地产权制度的经济法学分析》，北京：三联书店出版，2007年版，第45页。
    139同上注，第49页。
    140作者注：“一大二公”，是指人民公社的特点。所谓“大”，是指规模大，通常将原来一二百户的合作社合并成四五千户以至一二万户的人民公社，一般是一乡一社。所谓“公”，是指公有化程度高，通常将几十上百个经
    142作者注：帕累托优化（Pareto improvement）的含义是在制度变革中，如果任何一方利益未受到损失，而整体利益又得以增长的状态。在本文中，承包土地市场化流转后，土地用途转变的增值收益可以为农民（通过转让价格获得）、地方政府（通过一定比例的土地增值税获得）所分享，并未显著损害一方的利益。当然应该指出的是，原来由政府操纵土地转让所产生的少数不法官员的寻租机会趋于减少，官员个人非法寻租利益空间被压缩。当然，这正是制度变革所追求的状态。
    143王国春：“论我国农村土地承包经营权的物权化及其意义”，《安徽冶金科技职业学院学报》，2009年第1期，第
    93页。
    144曹建民：“土地承包经营权物权化的意义”，《理论探讨》，2005年第1期，第27页。
    145袁震：“论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调”，《河北法学》，2010年第9期，第159-161页。
    146丁关良：“试论农村土地承包经营权法律关系”，《理论探讨》，2001年第11期，第31页。
    147李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，2003年9月版，第145页。
    148郭明瑞主编：《民法》，北京：高等教育出版社，2007年版，第87-88页。
    149房绍坤：《物权法.用益物权》，北京：中国人民大学出版社，2007年版，第69页。
    150韩志才、袁敏殊：“土地承包经营权主体辨析”，《安徽大学学报》，2007年第4期，第95-96页。
    151丁关良：“试论农村土地承包经营权法律关系”，《理论探讨》，2001年第11期，第31页。
    152吴振坤：“论土地承包经营权主体”，西南政法大学硕士论文，2010年3月，第11页。
    153韩志才：“土地承包经营权主体辨析”，《安徽大学学报（哲学社会科学版），2007年第4期，第93页。
    154丁关良：《农村土地承包经营权初论——中国农村土地承包经营立法研究》，北京：中国农业出版社，2002年版，第179页。
    155《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第3条：“承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。前款所称承包方是指以家庭承包方式承包本集体经济组织农村土地的农户，以及以其他方式承包农村土地的单位或者个人”。
    156参见《百度词典》，网址：http://dict.baidu.com/s?wd=%BB%A7，浏览日期：2011年11月10日。
    157秦宏：“沿海地区农户分化之演变及其与非农化、城镇化协调发展研究”，西北农林大学博士学位论文，2006年6月，第14页。
    158丁关良：《土地承包经营权基本问题研究》，杭州：浙江大学出版社，2007年版，第153页。
    159吴振坤：“论土地承包经营权主体”，西南政法大学硕士论文，2010年3月，第6页。
    160邓大才：“农民行动单位：集体、农户与个人”，《天津社会科学》，2008年第5期，第65页。
    161王利明：《民法》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第51页。
    162李开国：《民法原理与实务》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第115页。
    163龙卫球：《民法总论》，北京：中国法制出版社，2002年版，第312-313页。
    164寇志新：《商法学》，北京：法律出版社，1996年版，第43页。
    165彭万林：《民法学》，北京：法律出版社，1999年版，第133-136页。
    166魏振瀛：《民法》，北京：北京大学出版社，2000年版，第112页。
    167郭明瑞主编：《民法》，北京：高等教育出版社，2003年第1版，第84页。
    168吕伯涛：《适用物权法重大疑难问题研究》，北京：人民法院出版社，2008年版，第137-140页。
    169尹飞：《物权法.用益物权》，北京：中国法制出版社，2005年版，第313页。
    170刘景一：“土地承包经营权流转法律问题研究”，中央民族大学硕士学位论文，2010年3月，第9页。
    171史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第153页。
    172孟勤国：“物权法如何保护集体财产”，《法学》，2006年第1期，第72页。
    173郭艳：“我国农村土地集体所有权的法律界定”，《上海行政学院》，2007年第5期，第58页。
    174David M. Smolin,“The missing girls of China: population, policy, culture, gender, abortion, abandonment, and adoption
    175作者注：文中的“成”为土地承包过程中，发包方为确定承包土地数量而采取的一种内部核算方法，该案例中生产队以一个具有标准劳动能力的人（全劳动力）为10成，年老或年幼者酌减。
    176参见“吕学会诉隆阳区永昌街道办事处太平村民委员会三组承包土地征用补偿款纠纷案”，《云南省保山市隆阳区人民法院民事判决书》(2008)隆民初字第130号。
    177《土地承包法》第26条第2款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
    178《土地承包法》第5条规定：“任何组织和个人不得剥夺和非法限制集体经济组织成员承包土地的权利”。
    179《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。
    180《农村土地承包经营权证管理办法》附件一为“农村土地承包经营权证书样本”，该样本中设有专门栏目，分别为：
    （1）承包方代表名称；（2）承包方土地承包经营权共有人情况（姓名、性别、年龄）；（3）承包地总面积、总块数以及各地块的名称、面积、登记、地类及四至；（4）土地承包经营权变更登记等。
    181吴振坤：“论土地承包经营权主体”，西南政法大学硕士学位论文，2010年3月，第22页。
    183杨振海、王杰：“村委会擅自变更土地承包主体应承担过错责任”，《人民法院报》，2006年7月3日，第6版。
    184闾敏：“对延长土地承包经营期的思考”，《高等函授学报（哲学社会科学版）》，2009年第12期，第12页。
    185林卿：“试论农地产权制度与生态环境”，《中国土地科学》，1996年第3期，第28页。
    186作者注：尽管延长土地承包的期限可以降低这种现象发生的频率，但并不能消除这一现象。
    187作者注：该规定之行为有：（一）农地使用权人积欠租金已经相当于五年总额。但农地使用权设立时有宽于此项约定的，从其约定。（二）农地使用权人擅自变更土地用途并致使土地不能恢复原状的。
    188梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学出版社，2003年第1版，第543页。
    189邓大才：“试论农村土地家庭永包制”，《农村经济》，2001年第1期，第21页。
    191盛洪：“《社会成本问题》的问题”，载于盛洪主编：《现代制度经济学》（下卷），北京：北京大学出版社，2003年版，第28页。
    192作者注：在英语中，所有权和产权均使用property rights一词。
    193作者注：经济学意义上的产权的对象既可以是物，又可以是人的劳务，而大陆法系所有权的对象只能是物。
    194[美]R.科斯：《企业、市场与法律》，上海：三联出版社，1990年版，第37页。
    195盛洪：《<社会成本问题>的问题》，载于盛洪主编：《现代制度经济学》（下卷），北京：北京大学出版社，2003年版，第16页。
    196Ronald H Coase,“TheProblem of Social Coast”,Law and Economics,Volume3,October,1960.P1-44.
    197盛洪，前注[195]，第26页。
    198同上注，第27页。
    199温丰文：《现代社会与土地所有权理论之发展》，台北：五南图书出版公司，1984年版，第38页。
    200[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，北京：商务印书馆，2000年版，第230页。
    202作者注：中国春运客流的主体是“民工流”、“学生流”和“探亲流”，其中“民工流”是主体，“民工流”是由农民工常年“工作在城市，家庭留在农村”现象的必然反映，这一现象合并中国传统的“春节团圆”习俗，造成了一年一度规模庞大的春运“民工流”。
    203吴兴国：“农民权益维护视阈下的反租倒包流转模式研究”，《中国发展》，2010年第2期，第64页。
    204赵俊臣：“农村‘反租倒包’现象研究”，《三农直通车》，http://www.gdcct.gov.cn/politics/thinktank/201106/t20110627_513586.html#text，浏览日期：2011年12月11日。
    205吴兴国：“农民权益维护视阈下的反租倒包流转模式研究”，《中国发展》，2010年第2期，第65页。
    206温世扬、武亦文：“土地承包经营权转让刍议”，《浙江社会科学》，2009年第2期，第53页。
    207张文显主编：《法理学》，北京：高等教育出版社，2007年版，第120页。
    208最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。
    209黄河等：“农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究”，北京：中国政法大学出版社，第61页。
    210温世扬，兰晓为：“土地承包经营权流转中的利益冲突与立法选择“，《法学评论》，2010年第1期，第31页。
    211陈立双，姜明英：“辽宁省土地承包经营权流转现状与问题分析”，《农业经济》，2011年第7期，第48页。
    212《黑龙江省农村土地产权流转制度改革研究》课题组：“黑龙江省农村土地承包经营权流转情况调查报告”《北方经贸》，2005年第12期，第128页。
    213中共四川省委农办课题组：“对我省农村土地流转情况的调查”，《四川改革》，2007年第12期。.
    214丁关良：“土地承包经营权流转制度法律问题研究”，《农业经济问题》，2011年第3期，第8页。
    215《土地承包法》第37条规定：“承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。
    216最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。
    217郭明瑞主编：《民法》，北京：高等教育出版社，2007年第2版，第380页。
    218丁关良，前注[214]，第10页。
    219丁关良，前注[214]，第10页。
    220集体经济组织收回土地的情况为：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
    221作者注：根据前文分析的7个标准说——转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源、受让方有农业经营能力、受让方是农户或允许从事农业生产经营的组织和个人、不得改变土地的农业用途、转让方不得侵害本集体组织成员的优先权、转让期限不得超过承包期的剩余期限、转让价格不得明显低于当地承包土地正常价格，其中前两个标准本身就存在内涵模糊问题，从而导致对同一事实作出不同的判断。
    222《土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
    223《土地承包法》第41条：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。
    224《土地管理法》第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。
    225参见辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2004）沈民（2）房终字第941号。
    226由于前述我国集体土地所有权主体的多重性和复杂性，要找出真正代表集体行使同意权的适格代表并非易事。
    227兰萍：“关于农村土地承包法中土地承包经营权的产权经济分析”，《农村经济》，2003年第8期，第19页。
    228韩志才：“土地承包经营权继承问题实证调查分析”，《池州师专学报》，2007年第4期，第22页。
    229程宗璋：“农村土地承包经营权继承的若干问题”，《中国农村经济》，2002年第7期，第57页。
    230作者注：王汉斌在该《说明》中指出：“关于承包权能否继承，考虑到承包关系是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。”参见：李双元等，《比较民法学》，武汉：武汉大学出版社，1998年版，第997页。
    231张昕：“论土地承包经营权的继承”，《合肥师范学院学报》，2009年第5期，第56页。
    232《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第6条规定，“保护继承人的合法权益。承包人以个人名义承包的土地（包括耕地、荒地、果园、茶园、桑园等）、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期为止”。
    233王菊英：“土地家庭承包经营权继承问题论析”，《肇庆学院学报》，2010年第1期，第24页。
    234王利明主编：《中国民法典草案建议稿及其说明》，第884条，北京：中国法制出版社，2004年版，第125页；梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，第457条，北京：法律出版社，2004年版，第264页。
    235韩志才：“土地承包经营权继承问题的若干探讨”，《科学社会主义》，2007年第3期，第119页。
    236张昕，前注[231]，第57页。
    237李长健、陈志科、蒋诗媛：“土地承包经营权之继承问题探析”，《南京农业大学学报（社会科学版）》，2008年第
    1期，第61页。
    238见河南省平顶山市中级人民法院民事判决书，（2010）平民二终字第542号。
    239胡家强、张娜：“对我国农村土地承包经营权继承的法律思考”，《济南大学学报（社会科学报）》，2009年第2期，第82页。
    240刘春茂(主编)：《中国民法学：财产继承》，北京：中国人民公安大学出版社，1990年版，第99-101页。
    241李双元等：《比较民法学》，武汉：武汉大学出版社，1998年版，第997页。
    242徐志珍、张立：“论我国农村土地承包经营权的不可继承性”，《广西社会科学》，2009年第4期，第69页。
    243曹阳：“农村土地继承制度与农村土地社区所有制：矛盾冲突及发展方向”，《理论月刊》，2005年第9期，第5-6页。
    244同上注，第6页。
    245作者注：鉴于其他方式承包的土地承包经营权和林地的土地承包经营权的继承权已经获得法律承认，此处未作特别说明时，均以家庭承包方式下的耕地承包经营权为讨论对象，下同。
    246见河南省平顶山市中级人民法院民事判决书，（2010）平民二终字第542号。
    247参见重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民事判决书(2008)彭法民初字第344号。
    248作者注：本案刊载于《最高人民法院公报》2009年第12期。
    249作者注：该案中法院否定了第二轮土地承包中对原家庭承包的土地承包经营权的分割从而认为原告吕学会不享有土地承包经营权，与上述李维祥与李格梅案中法院对于第二轮土地承包中出现的新的三个承包家庭的确认态度形成鲜明对比。具体案例参见《云南省保山市隆阳区人民法院民事判决书》(2008)隆民初字第130号。
    250韩志才：“土地承包经营权继承问题实证调查分析”，《池州师专学报》，2007年第4期，第20页。
    251王璇：“农村土地承包经营权抵押问题研究”，湖南大学硕士学位论文，2009年，第5页。
    252《担保法》第34条第5项：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押，该法37条第2项规定，不得抵押的财产有：……“耕地、宅基地、自留地等集体经济组织所有的土地使用权，但本法第34条第5项、第36条第3款规定的除外”。第第36条第3款规定为：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
    253《土地承包法》第49条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。
    254《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条：“承包方以其土地承包经营
    259韦福：“论农村土地承包经营权抵押的必要性和可行性”，《河池学院学报》，2007年第6期。
    260王卫国：《中国土地权利研究》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，第194页。
    261江平：《物权法教程》，北京：知识产权出版社，2007年版，第315页。
    262[美]道格拉斯·C·诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，上海：格致出版社，2008年版，第50-51页。
    263张宏东：“论我国农地抵押制度的创新”，《金融理论与实践》，2008年第7期，第82-84页。
    264桑木谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》，济南：山东人民出版社，2005年版,第38-62页。
    265郭继：“土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路”，《法商研究》，2010年第5期，第32页。
    266陈柏峰：“地方性共识与农地承包的法律实践”，《中外法学》，2008年第2期，295-308页。
    267金成晓、余志刚：“我国农村土地承包经营权入股的法经济学思考”，《江西社会科学》，2010年第8期，第187页。
    268田传浩、贾生华：“农地市场对土地使用权配置影响的实证研究———基于苏、浙、鲁1083个农户的调查”，《中国农村经济》2003年第10期，第4-10页。
    269作者注：该具体要求为：1.农民自愿；2.不改变土地用途；3.公司营业期限不超过入股农民第二轮农村土地承包的剩余期限；4.选择的产业项目前景良好；5.有龙头企业参与；6.有能人带头领办；7.区(县)政府支持；8.用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估。参见：李燕、赵吟：“土地承包经营权入股公司的法律分析”，《农村经济》，2010年第9期，第41页。
    270王燕平、陈聿敏、童静宜：“农地入股激活万亿资本”，《浙江人大》，2009年第5期，第43页。
    2711959-1961年三年自然灾害期间，由于我国广大农村采取了“大锅饭”的“人民公社”模式，导致了农业生产力的迅速下降和严重的浪费，形成当时“三分天灾，七分人祸”的局面。
    272参见：1962年《六十条》。
    273《民法通则》第74条：“……集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有”。
    274《土地管理法》第10条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”
    275王金堂：“我国农地产权制度的困局及改革方向”，《青岛科技大学学报（社会科学版）》，2006年第4期，第99页。
    276陈学慧：“国土资源部:把最严格的耕地保护制度落到实处”，《中国经济网》，http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/200605/15/t20060515_6959475.shtml，浏览日期，2010年6月5日。
    277邓大才：“试论当前我国农地产权制度安排的弊端及改革的基本思路”，《经济评论》，1999年第3期，第68页。
    278例如:有学者认为，集体土地所有权的行使主体为乡(镇)人民政府、村民委员会。参见世扬，宁立志.：《房地产法教程》武汉大学出版社，1996年第1版，第37页。有学者认为，集体土地所有权的行使主体为乡镇、村民委员会和农业集体经济组织。参见：赵红梅：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第105页。也有人主张村民小组也是农地所有权的主体。参见涂晓芳、郑海滨：“明晰农地产权界定，推动使用权流转”，《许昌师专学报》，2000年第3期，第30-33页。
    279王永红：“还利于民——南京市征地制度的调查”，《中国土地》，2001年第9期，第7-9页。
    280赵晓谦：“立法应确保九亿农民使用权——与全国人大、农业部官员谈制定农村土地承包法”，《民主与法制》，2000年第3期。
    281丁关良：“农村集体土地所有权主体与权利行使主体的探讨”，《中央政法干部管理学院学报》，2000年第3期，第1-6页。
    282农业部合作经济研究课题组：“中国农村土地承包经营制度及合作组织运行的考察”，《农业经济问题》，1996年第
    2期，第38-43页。
    283土地管理法释义编写组：《土地管理法释义》，北京：中共中央党校出版社，1998年版，第59页。
    284郭洁：“试论农地承包关系法律调整的若干问题”，《法学论坛》，2002年第2期，第91页。
    285王金堂：“论我国农地产权制度的困局及改革方向”，《青岛科技大学学报（社会科学版）》，2006年第4期，第101页。
    286樊纲：“有关交易成本的几个理论问题”，《经济学动态》，1992年第5期，第47页。
    287作者注：支持土地私有化观点的较有影响的学者主要有北京师范大学金融研究中心钟伟、北京大学中国经济研究中心周其仁、澳洲莫纳什大学讲座教授杨小凯等。参见刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年第一版，第305页。
    288李兴江、窦开龙：“我国农地制度变革的思考”，《甘肃省经济管理干部学院学报》，2001年第8期，第9-11页。
    289窦开龙、李兴江:“我国农地产权制度问题研究回顾与综述”，《信阳农业高等专科学校学报》，2003年第1期，第
    38页。
    290杨小凯：“中国土地所有权私有化的意义”，载http://www.gongfa.com/zhongguotudiyiyiyangxk.htm;浏览日期：2008年3月。
    291陆娱才：“农村土地产权制度浅析”，《福建财会管理干部学院学报》，2001年第3期，第18-20页。该文的主要观点是：如果农民拥有了土地所有权，出于保值增值的考虑，农民更难以做出转让土地的决策。
    292朱晔：“论我国农村土地所有权制度”，《中央政法管理干部学院学报》，1998年第1期，第32-34页。
    293刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年第1版，第429-438页。
    294朱晔，前注[292]，第32-34页。
    295刘俊，前注[293]，第275-319页。
    296雷玉德：“浅析我国农村土地的所有权主体”，《无锡轻工业大学学报》（社科版），2001年第7期，第50-51页。
    297马俊驹、杨春禧：“论集体土地所有权制度改革的目标”，《吉林大学社会科学学报》，2007年第31期，第132页。
    298陈小君：“农地法律制度在后农业税时代的挑战与响应”，《月旦民商法》，2007年第16期，第27页。
    299党国英：“关于土地制度改革若干难题的讨论”，《中国经贸导刊》，2010年第12期，第31页。
    300陈东琪：《新土地所有制》，重庆：重庆出版社，1989年版，第41页。
    301黄海：“双重地权：土地国有下的农民土地财产权”，《广东经济管理学院学报》，2005年第1期，第19-22页；刘秀生：“双重土地所有权的性质”，《经济学文摘》，1999年第5期，第17页。
    302钱忠好：“关于农村土地市场问题的研究”，《中国农村经济》，1999年第1期，第9-14页。
    303巫继学：“新土地所有制”，http://bbc.icxo.com/read.jsp?aid=21229&uid=8463.浏览日期：2008年7月5日。
    304张红宇：“中国农村土地产权政策：持续创新——对农地使用权制度变革的重新评判”，《管理世界》，1998年第6期，第168-177页。
    305王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年5月第1版，第409页。
    306房绍坤等：“用益物权三论”，《中国法学》，1992年第2期，第69页。
    307叶剑平等：“中国农村土地农户30年使用权调查研究”，《管理世界》2000年第2期，第165-167页。
    308中国海南改革发展研究院：“新形势下赋予农民长期而有保障的土地使用权尤为重要”，《中国农村经济》，2001年第10期，第7页。
    309钱钟好：“土地承包经营权市场流转的困境与乡村干部行为”，《中国农村观察》，2003年第2期，第10-12页。
    310朱冬亮：“土地调整：农村社会保障与农村社会控制”，《中国农村观察》，2002年第3期，第16页。
    311作者注：所谓土地财政，是指在当前财税政策条件下，农村土地要转变为国有建设用地，需要由当地地方政府进行征收征用，给农民以适当的补偿，转化为国有建设用地；然后由地方政府通过一定的方式出卖给土地使用人（主体为房地产开发商），在这个过程中，土地的价格通常会有较大幅度攀升。地方政府财政依赖于该土地出让价格和征地成本之间的差额利润，形成中国特色的“土地财政”。
    312钱钟好：“土地承包经营权市场流转的困境与乡村干部行为”，《中国农村观察》，2003年第2期，第12页。
    313作者注：例如，在反租倒包中，一些乡村干部为谋取“反租倒包”后所产生的巨大级差收益，往往是先将农户的承包地承包给开发商，然后不顾农民意愿再找农民办理租地手续，即“先倒包后反租，反租不成就扣帽’，。对农民的经济补偿往往仅是根据现阶段农民种粮的收益来确定。至于“反租倒包”所产生的级差收益如何分配，则大多由乡村干部决定，农民自己并没有多少发言权。尽管这样的做法侵犯了农民的土地承包经营权利，但也确实给乡村干部带来了巨大的经济收益。
    314王金堂：“论我国农地产权制度的困局及改革方向”，《青岛科技大学学报（社会科学版）》，2006年第4期，第102页。
    315陈志远等：“耕地流失问题的症结及法律对策”，《中国法学》，1997年第5期，第56页。
    316王小映：“土地制度变迁与土地承包权物权化”，《中国农村经济》，2000年第1期，第47页。
    317高琳：“试论农村土地承包经营权的物权化”，《陕西高等学校社会科学学报》，2002年第12期，第71-73页。
    318作者注：所谓无主承包地是指原土地承包户所有成员死亡且无继承人之承包地。
    319《土地承包法》第35条：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”
    320孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，北京：人民法院出版社，1996年版，第378页。
    321唐忠：《农村土地制度比较研究》，北京：中国农业科技出版社，1999年版，第171页。孙宪忠：“我国物权法中所有权体系的应然结构”，《法商研究》，32002年第5期，第23-25页。
    322温世扬：《略论我国民法的体系》，中国法学会民法经济法学研究会1996年年会论文。
    323王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2002年版，第298-304页。
    324作者注：《中华人民共和国宪法》第10条明确规定禁止土地所有权的买卖。
    325作者注：上世纪九十年代中央政府的各类关于农村征收税费文件都规定每年农民缴纳的各种税费占农民的纯收入的5%，但是，一般来说每年农民实际缴纳的所有税费大约占农民纯收入的10％左右。香港明报记者援引当时农业部官员的话说，“目前有些地区如中国中部和东北地区的一些省份各种税费总额甚至超过农民纯收入的20％以上”（《明报》，1998年8月20日）。1992年的一项测算表明：仅农民3项法定负担比例就高达人均收入的35％以上（李茂岚主编：《中国农民负担问题研究》，太原：山西经济出版社，1996年7月版，第266页）。这等于说，无论农民收入如何，都必须承担相当于上年收入总额的10－35％之间的法定财产义务。
    326刘凤芹：“模糊的土地收益权：租、税、费——农民负担解析”，《农业经济问题》，2004年第4期，第44-48页。
    327张小军：“象征地权与文化经济”，《中国社会科学》，2004年第3期，第125页。
    328邓大才：“试论当前我国农地产权制度安排的弊端及改革的基本思路”，《经济评论》，1999年第2期，第69页。
    329黄仁宇著：《十六世纪中国之财政和税收》，上海：三联书店2001年版，第409-429页。
    330作者注：黄宗羲是明末清初的一位著名思想家，而“黄宗羲定律”则是清华大学的秦晖教授在一篇论文中概括出来的。黄宗羲指出，封建赋税制度有“三害”：“田土无等第之害，所税非所出之害，积重难返之害。”这段话翻译成现代汉语就是：不分土地好坏都统一征税；农民种粮食却要等生产的产品卖了之后用货币交税，中间受商人的一层剥削；历代税赋改革，每改革一次，税就加重一次，而且一次比一次重。所谓“黄宗羲定律”，是指从夏商周到民国时期，中国田赋制度的演变经历了8次。每一次改革的基本做法，都是把附加税、杂税、贡纳等并入主税，然后逐渐再形成新的附加税、杂税、贡纳，导致农民越来越大的税收负担。参见秦晖：“税费改革：历史的经验与现实的选择”《中国改革》，2001年第10期，第28-30页。
    331作者注：由于上文分析的原因，该土地所有权是不充分的。
    332张五常：《经济解释》，北京：商务印书馆，2000年版，第46-53页。
    333刘凤芹：“模糊的土地收益权：租、税、费——农民负担解析”，《农业经济问题》，2004年第4期，第44-48页。
    334[英]Paul N.Balchin and Jeffrey L.Kieve,Urban Land Economics [M]. The Machmillan Press Ltd, Second Edition,1982,p.122.
    335作者注：所谓“三乱”，指“乱集资、乱罚款、乱摊派”。
    336王金堂：“农地承包经营权的财产性与社会保障性之冲突与选择”，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》，2006年第5期，第87页。
    337袁芳等：《中国社会结构转型》，北京：中国社会出版社，1998年版，第267页。
    338金永思：“农用地流转机制建立的难点分析与对策建议”，《中国农村经济》，1997年第9期，第25页。
    339《土地承包法》第26条第3款规定，当农户迁入设区的市并取得城市户口时，集体有权收回承包土地。
    340曹诗权等：“土地承包经营权物权化建构的基础与思路”，《法商研究》，2001年第3期，第7页。
    341袁芳等：《中国社会结构转型》，北京：中国社会出版社，1998年版，第267页。
    342作者注：在第一轮土地承包中，按照集体经济组织成员的劳动能力对承包土地份额进行微调的案例可以参见本文第三章第一节所述《吕学会诉隆阳区永昌街道办事处太平村民委员会三组承包土地征用补偿款纠纷案》，《云南省保山市隆阳区人民法院民事判决书》(2008)隆民初字第130号。
    343作者注：其余两要素为劳动力和资本。
    344王金堂：“农地承包经营权的财产性与社会保障性之冲突与选择”，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》，2006年第5期，第89页。
    345左平良、余光辉：“农村上地承包经营权自由转让的许可与限制”，《学术论坛》，2003年第4期，第46页。
    346梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学出版社，2000年版，第50页。
    347《土地承包法》第26条规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”注意此处是要求交回土地，而不是由承包人自主流转。
    348赵韩强：“小城镇发展与农村剩余劳动力的转移”，《人口学刊》，2001年第5期，第34页。
    349据笔者调查，在全国许多大中城市郊区，已经建立起了农村社会保障体系。如自2010年起，青岛市崂山区政府为该区范围内的农村老人每人每月发放200元钱的养老保险金。
    350崔丽：“人大代表建议修改《农村土地承包法》”，《中国青年报》，2006年3月9日。
    351“关于修改《土地承包法》的议案”，人民网，《十届全国人大三次会议议案集粹》，2005年3月9日，网址http://www.people.com.cn/GB/14576/28320/44535/44553/3230921.html。浏览日期：2010年12月8日。
    352韩松：“关于土地承包经营权调整的立法完善”，《法学杂志》，2010年第12期，第27-31页。
    353蒲坚主编：《中国历代土地资源法制研究》，北京：北京大学出版社，2006年版，第105页。
    354《史记.秦始皇本纪》，转引自：刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年9月版，第131页。
    355参见：《通典.田志下》。
    356参见：《唐会要.租税》。
    357参见：《新唐书.食货志》。
    358吴章铨：《唐代农民问题研究》，台北：商务印书馆，1963年版，第5页。
    359刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京：法律出版社，2008年9月版，第138页。
    360唐任伍：“论唐代的均田思想及均田制的瓦解”，载《史学月刊》，1995年第2期，第29页。
    361作者注：阻碍土地承包经营权市场流转的原因可以分为内在制度原因和外部经济社会原因。前者包括：现行土地承包经营权权能残缺、土地承包经营权具有期限性、权利转让受到过分限制等；外在原因包括：农业比较效益低下导致的土地承包经营权市场价格低迷、农民兼业化经营导致供给方缺乏供给意愿、土地承包经营权的期限性和可转让性受限导致的潜在需求方购买意愿低迷以及市场发育严重不良等等。
    362Ronald H.,“Coase, Notes on the Problem of Social Coast”,The Firm,the Market and Law,1988.
    363盛洪：《现代制度经济学》（下卷），北京：北京大学出版社，2003年版，第12页。
    366Margo Rosato-Stevens,“Peasant land tenure security in China's transitional economy”,Boston University InternationalLaw Journal,Spring2008，pp.98-137.
    368[日]长野郎著：《中国土地制度的研究》，强我译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第8页。
    370刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社，2008年9月版，第123-124页。
    383Farms and Land in Farms,National Agricultural Statistics Service[R].USA Washington,D.C.
    384谢经荣：《沿海经济发达地区工业化进程中农地租赁制度问题及管理》，北京:经济管理出版社，2000年版，第71-72页。
    385解安：“农村土地承包经营权流转与规模经营问题研究“，《中国特色社会主义研究》，2003年第3期，第35页。
    386张琦、高振南：《中国农村土地制度改革与体系建设模式》，北京：中国财政经济出版社，1994年版，第53-54页。
    387作者注：日本当时实行有偿收购土地政策，但是每反（日本的土地面积单位）收购价格仅仅相当于每反地一年产值的7%，考虑到当时日本通货膨胀率达100%左右，因此这种购买事实上相当于政府没收土地。同样，政府专卖给农民的价格也极低，接近于无偿分配土地所有权。参见：郜郑兵：“宪政视野下的土地承包经营权研究”，山西大学硕士学位论文，2010年，第15页。
    388作者注：日本1950年《土地法》规定，各都、府、县限额为3公顷，北海道为12公顷；出租土地的最高限额为
    392谢经荣等：《沿海经济发达地区工业化进程中农地租赁制问题及管理》，北京：经济管理出版社，2000年版，第61-62页。
    393朱新方、贾开芳，前注[389]，第35页。
    394朱新方、贾开芳，前注[389]，第35页。
    395朱新方、贾开芳，前注[389]，第36页。
    396范维维：“台湾土地产权流转制度研究”，《湖南税务高等专科学校学报》，2011年第2期，第34-35页。
    397汪先平：“当代台湾地区农村土地制度简述”，《安徽电子信息职业技术学院学报》，2008年第2期，第115页。
    398作者注：此举避免了直接支付货币导致不能增值的风险，缓和了政府与地主的关系。参见：范维维，前注[396]，第35页。
    399徐勇、赵永茂：《土地流转与乡村治理——两岸的研究》，北京：社会科学文献出版社，2010年版，第98页。
    400汪先平，前注[397]，第115页。
    401黄安余：“台湾土地改革及对农民就业的影响”，《台湾农业探索》，2008年第2期，第6页。
    402作者注：台湾农地与非农地价格差距很大，平均在10倍以上。根据台当局法律，农业用地转换为非农建设用地，其中土地面积的一半要“充公”，用于城市道路、绿地、学校、医院等公共建设，土地所有人仅享有另一半非农土地所有权，而该部分的土地增值所得要征收高额所得税，如涨价100%税率为40%，涨价200%税率为50%，涨价300%税率为60%......。参见：李昌平、周婷：“台湾的土地制度”，《江苏农村经济》，2010年第1期，第25页。
    403黄安余，前注[401]，第6页。
    404汪先平，前注[397]，第116页。
    405汪先平，前注[397]，第116页。
    406于宗先、毛育刚、林卿：《两岸农地利用比较》，北京：社会科学文献出版社，2004年版，第354-355页。
    407这是在Nizhny Novgorod项目中工作的农业专家Vasily Uzun的观点。Elisabeth Rubinfien， Russia Moves toDismantle Collective farming system province’s pilot program could be a step toward private ownership，Wall StreetJournal， New York， October27，1993， at12。
    408魏衍亮：“中国农地产权制度的变革”，《中国民商法律网》，2007年6月21日。网址：http://www.jcrb.com/zyw/zjlp/index.htm.
    409《论语.季氏第十六》。
    410陈勇勤：“井田学说与小农经济下的井田思想和农地产权”，《安徽史学》，2008年第3期，第39页。
    411《孟子.滕文公上》。
    412王磊荣：“我国农村土地破碎现状与均田制传统探析”，《农村经济》，2004年第9期，第30页。
    413于建嵘：“土地纠纷成影响农村社会稳定首要问题”，转引自吕小娜：“我国集体土地征收补偿保障机制研究”，河南大学硕士学位论文，2011年，第8页。
    414刘兆军：“农地承包经营权物权化问题研究”，东北农业大学硕士学位论文，2005年，第4页。
    415作者注：对土地承包经营权为物权的主要法律依据为《民法通则》第80条的规定。参见陈甦：“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”，《中国法学》，1996年第3期，第87页。
    416陈甦：“土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立”，《中国法学》，1996年第3期，第88页。
    417宁立志、徐合进：“土地承包经营权的物权化与制度完善”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第3期，第101页。
    418参见：《日本民法典》第272条，中国台湾地区《民法典》第843条。
    419崔建远：“房地产法与权益冲突及协调”，《中国法学》，1994年第3期，第57-62页。
    420陈甦，前注[416]，第86页。
    421宁立志、许合进，前注[417]，第101页。朱广新：“土地承包经营权物权化建构的二元思路”，《农业经济问题》，2001年第7期，第35页。丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，《中国农村经济》，1999年第7期。任大鹏：“对农村土地承包立法若干问题的思考”，《中国农村经济》，2000年第4期，第8页。
    422陈甦，前注[416]，第90页。
    423任大鹏：“对农村土地承包立法若干问题的思考”，《中国农村经济》，2000年第4期，第8页。
    424任大鹏：“《农村土地承包法》的立法背景与基本制度”，《中国农业大学学报（社会科学版）》，2003年第4期，第
    8页。
    425冯永军：“论农村土地承包经营权物权化的建构”，《农村经济》，2004年第2期，第194页。
    426宁立志、许合进，前注[417]，第103页。
    427任大鹏，前注[424]，第12页。
    428郜郑兵：“宪政视野下的土地承包经营权研究”，山西大学硕士学位论文，2010年，第17页。4291986年6月《土地管理法》第12条规定：“承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”
    430该《意见》第1条规定：“处理农村承包合同纠纷，应当发挥有关农村基层组织以及承包合同管理部门的作用，绝大多数纠纷可以由它们调处。当事人不服处理向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；当事人直接向人民法院起诉的，人民法院也应当依法受理”。
    431作者注：1993年颁布的《农业法》第13条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”，“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”。上述规定在2002年12月的修改中被删除，转而规定：“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》”。
    432郜郑兵，前注[428]，第4-5页。
    433王权典：《新农村土地法制专题新论》，北京：知识产权出版社，2010年版，第30页。
    434该《规定（试行）》第8条规定：“人民法院在审理农业承包合同纠纷案件时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护”。
    435该《解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。
    436《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。
    437余力：“农村家庭联产承包责任制理论诞生始末”，《南方周末》，2008年11月27日。
    438《台湾民法典》第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”。
    439《日本民法典》第278条规定：“永佃权的存续期间：（一）永佃权的存续期间，为二十年以上五十年以下。以长于五十年的情节设定永佃权者，其期间缩短为50年。（二）永佃权的设定，可以更新。但其期间，自更新时起，不得超过五十年。（三）未以设定行为确定永佃权存续期间者，除另有习惯外，其存续期间为三十年”。
    440Klaus Deininger,“Land Policies for Growth and Poverty Reduction”，World Bank report (2003)，p43-56.
    441Susana Lastarria-Cornhiel，“Land Tenure, Titling, and Gender in Bolivia,”Saint Louis University Public LawReview,2009,p.193.
    442Jean O. Lanjouw, Philip Levy,“a Qifficult Question in Deed: a Cost-benefit Framework for Titling Programs”, Williamand Mary Law Review, February,2004.p.892.
    443作者注：温家宝在会议报告中指出：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的合法财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺”。参见：《人民日报》，2011年12月28日。
    444解安：“农村土地承包经营权流转与规模经营问题研究”，《中国特色社会主义研究》，2003年第3期，第34-38页。
    445刘召琢：“关于三农问题的思考”，《乡村中国观察》，http://www.ruralchinawatch.org/content.asp?id=1313，浏览日期：2008年10月4日。
    446王栋：“农村土地承包经营权流转制度探析”，《法制与社会》，2006年第8期，第232-233页。
    447中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社，2003年版，第532页
    448邓科：“土地能保障农民什么”，载《南方周末》，2001年6月14日。
    449金永思：“农用地流转机制建立的难点分析和对策建议”，《中国农村经济》，1997年第9期，24-26页。
    450中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，北京：社会科学文献出版社，2003年版，第532页。
    451李明秋、王宝山：《中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究》，北京：中国大地出版，2004年版，第
    31页。
    452金祥荣主编：《转型期农村制度变迁与创新》，北京：中国农业出版社，2002年版，第145页。
    453王利明：“农村土地承包经营权的若干问题探讨”，《中国人民大学学报》，2001年第6期，第78-86页。
    454[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，北京：商务印书馆，2000年版，第230页。
    455陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第20页。
    456黄广明：“新土地革命”，载《南方周末》，2001年6月14日。
    457秦晖：“优化配置？土地福利？—关于农村土地制度的思考”，《新财经，》2001年第8期，第66-67页。
    458何欣荣、秦亚洲等：“媒体调查农民工就业流向：招工难向中西部蔓延”，《新华网》，2012年02月07日，网址：http://news.sina.com.cn/c/2012-02-07/124523894575.shtml.
    459Karen Brooks Zvi Lerman,“Land Reform and Farm Restructuring in Russia”,The World Bank Report,1994, p.24.
    460闾敏：“对延长土地承包经营期的思考”，《高等函授学报（哲学社会科学版）》，2009年第12期，第37页。
    461作者注：当然也有部分地区农村在坚持“大稳定”的前提下，应村民要求对人地矛盾比较突出或过于分散的土地进行了调整。参见：陈发桂：“农村土地承包经营期限的矛盾现状及法律对策”，《桂海论丛》，2008年第3期，第95页。
    462闾敏，前注[460]，第37页。
    463《土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”
    464根据《土地管理法》的规定，农地征收的补偿范围为土地补偿费、地上附着物补偿费、青苗费、劳动力安置补偿费，上述费用是与土地直接相关，而与被征地间接相关的损失则不予补偿，例如残余地、相邻地之损害、因征地造成的营业损失、租金损失等不予补偿。参见：邢发奇：“我国现行土地征收制度利弊研究”，《河北法学》，2009年第
    9期，第54页。
    465邢发奇：“我国现行土地征收制度利弊研究”，《河北法学》，2009年第9期，第54页。
    466罗芸：“现行土地征收补偿制度的探索思考”，《科技信息》，2007年第33期，第52页。
    467作者注：中国大陆在1963-1978年计划经济时期共25年中通过“剪刀差”机制使农民利益损失约3000亿元，但改革开放后23年(1978年-2001年)中藉由征地从农民手中汲取利益超过2万亿元。农民改革开放后相对利益损失比计划经济时期高6倍之巨。参见罗芸，前注[466]，第52页。
    468作者注：根据目前《土地管理法》和《国家建设征用土地条例》的规定，目前集体经济组织为征地法律关系的主体，农民作为土地承包经营权人而非土地所有权人不是征地法律关系的主体，农民未获得征地补偿谈判的主体地位。
    469黄安余：“台湾土地改革及对农民就业的影响”，《台湾农业探索》，2008年第2期，第6页。
    470作者注：台湾农地与非农地价格差距很大，平均在10倍以上。根据台当局法律，农业用地转换为非农建设用地，其中土地面积的一半要“充公”，用于城市道路、绿地、学校、医院等公共建设，土地所有人仅享有另一半非农土地所有权，而该部分的土地增值所得要征收高额所得税，如涨价100%税率为40%，涨价200%税率为50%，涨价300%税率为60%......。参见：李昌平、周婷：“台湾的土地制度”，《江苏农村经济》，2010年第1期，第25页。
    471作者注：建国后包括社会主义改造完成后，少部分城市居民依然拥有历史上遗留下来的享有土地所有权的私宅。但是绝大多数城市新居民居住的是由单位享有所有权并分配给工人居住的“公房”，在二十世纪末二十一世纪初推行的城市住房制度改革前，大多数市民属于租赁公房居住。
    472作者注：《物权法》第149条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，但是该条未明确是否需要重新缴纳土地使用金，因此该问题还处在未明确状态。
    473作者注：根据笔者考证，目前域外美、英、法、日、韩及中国台湾地区均允许任何国民购买农用土地，原先日、韩和中国台湾地区对购地人的规模及身份限制均已取消。
    474王金堂：“完善我国农地承包经营权制度的具体设想”，《青岛农业大学学报（社会科学版）》，2007年第1期，第4-5页。
    475作者注：目前关于夫妻之间的内部财产关系主要见诸：《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产”。第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”。《继承法》第10条规定了配偶、子女、父母及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的财产继承权地位，其中多数亦为同一家庭成员。
    476作者注：现行法律关于家庭的外部关系规范主要有：《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。《民通意见》第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿”；第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”。
    477根据笔者对山东、河南等地农村的调查，在2003年《土地承包法》实施之前，集体经济组织通过频繁调整土地以维持本集体内人地一一对应关系的做法比较普遍。在《土地承包法》禁止集体经济组织随意调整承包地以后，这
    480梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第96页。
    481作者注：即《吕学会诉隆阳区永昌街道办事处太平村民委员会三组承包土地征用补偿款纠纷案》（见《云南省保山市隆阳区人民法院民事判决书》(2008)隆民初字第130号）和《梁金仙等诉大方县大方镇新铺村委会土地承包经营权确权纠纷案》（参见杨振海、王杰：《村委会擅自变更土地承包主体应承担过错责任》，《人民法院报》，2006年7月
    3日）。
    482《土地承包法》第26条第3款规定为：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
    483国务院办公厅：“关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知”，《中华人民共和国中央人民政府网》，网址：http://www.gov.cn/zwgk/2012-02/23/content_2075082.htm，浏览日期：2012月2月25日。
    484综合美、欧、日、俄各国农业生产经营模式来看，在股份公司、有限公司、合作社、家庭及个人等农业经营形式中，家庭农场形式占绝对多数。家庭农场在管理费用、生产效率、经营效益等方面都优于其他经营形式。有趣的是，有学者研究发现，生产同样数量的粮食，家庭农场对自然环境的负面影响最小，是对环境最为友好的农业经营模式。私有、小规模的PFE（peasant farm enterprise，即家庭农场）式的独特农地产权结构，已成为人们普遍承认的解释农业生产效率的一个依据。一定规模的小农场通常具有更大的生产效率。世界银行的一份调查显示:在波兰，10-15公顷规模的农场具有极高的农业生产效率，5-10公顷、5公顷以下的农场相对于20公顷以上的农场仍然显示了更高的生产效率。在美国，94%的农场是PFE。参见John van Zyl, Bill R. Miller&Andrew Parker, Agrarian Structure in Poland: TheMyth of Large--Farm Superiority,World Band Policy Research Working Paper [M]April1996.1596.
    485John van Zyl, Bill R. Miller&Andrew Parker,“Agrarian Structure in Poland: The Myth of Large--FarmSuperiority”,World Band Policy Research Working Paper [M]April1996.1596.
    486[俄]梁赞诺夫、李新：《中俄经济学家论中俄经济改革》，北京：经济科学出版社，2000年版，第185页。
    487姚洋：“中国农地制度：一个分析框架”，《中国社会科学》，2000年第2期，第57页。
    488汪先平：“当代台湾地区农村土地制度简述”，《安徽电子信息职业技术学院学报》，2008年第2期，第115页。
    489朱新方、贾开芳：“对日本、韩国、俄罗斯农用土地制度改革的点评与思考”，《调研世界》，2005年第1期，第
    34页。
    490同上注，第35页。
    491张锐：“中国农村土地产权残缺与农地制度的创新”，转引自梁慧星（主编）：《中国物权法研究（下）》，北京：法律出版社，2002年版，第738-739页。
    492程宗璋：“关于农村土地承包经营权继承的若干问题”，《中国农村经济》，2002年第7期，第59页。
    493陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社，1998年版，第599页。
    494尚峰：“论土地承包经营制度的法律调整”，转引自梁慧星（主编）：《中国物权法研究（下）》，法律出版社，2002年版，第739页。
    495《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”
    496张华贵：“关于设立‘特留份’制度的立法构想”，《现代法学》，2004年第4期，第151页。
    497陈棋炎：《民法继承新论》，台北：三民书局，1993年版，第453-454页。
    498张华贵，前注[496]，第151页。
    499郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社，2001年版，第536页。
    500宋豫：“我国四法域特留份制度比较研究”，《学术研究》，2002年第2期，第63-64页。
    501李士虎：“对农村土地承包经营权继承问题的思考”，《四川理工学院学报（社会科学版）》，2009年青年学术专刊，第14页。
    502程宗璋，前注[492]，第63页。
    503施晓琳：“论以土地承包经营权抵押为特征的金融制度”，《南京农业大学学报（社会科学版）》，2002年第3期，
    508王金堂：“完善我国农地承包经营权制度的具体设想”，《青岛农业大学学报（社会科学版）》，2007年第1期，第
    6页。
    509李秀平：“论土地征收中的物权保护”，《南京师大学报（社会科学版）》，2004年第1期，第39页。
    510Eva Pils, Waste no Land:Property, Dignity and Growth in Urbanizing China, Asian-Pacific Law and PolicyJournal,,2010.p.2.
    511根据截止2003年的数据，全国因土地征收导致的失地农民约4000万人，引发大量的群体性上访事件，社会矛盾激化，行政机关涉土地征收征用违法及腐败现象大量滋生。仅2003年全国查处土地违法案件16.8万件。参见：王富博：“土地征收的私权保护”，《政法论坛（中国政法大学学报）》，2005年第1期，第108页。
    512Valerie Jaffee Washburn,“Regular Takings or Regulatory Takings?: Land Expropriation in Rural China”, Pacific RimLaw&Policy Journal, January,2011.p.71.
    513朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社，2007年版，第199-200页。最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，北京：人民法院出版社，2007年版，第162页。
    514《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”
    515《土地管理法》第49条规定：“被征地的农村集体经济组织应当将征用土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”
    516作者注：物权绝对性原则是指物权权利人绝对行使其支配权的原则，或称为权利人对妨碍其支配权的任意第三人绝对排斥的原则。其有双重含义：（1）在一个标的上法律只能赋予权利人的同种类型、同种效力的一个物权，也就是说，同一标的上不能同时存在类型同一、效力一致的两个以上的物权。（2）物权人对标的物有绝对的支配力，对第三人妨碍其权利行使的行为有绝对的排斥力。参见：孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社，1998年版，第80-81页。
    517韩松：“集体建设用地市场配置的法律问题研究”，《中国法学》，2008年第3期，第65-85页。
    518王利明：“《物权法》适用过程中若干疑难问题研究”，《法学》，2009年第5期，第25页。
    519[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第436页。
    520郭明瑞：《民法》，北京：高等教育出版社，2003年版，第234页。
    521马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），北京：法律出版社，2005年版，第313页。
    522郭明瑞，前注[520]，第234页。
    523马俊驹、余延满，前注[521]，第313页。
    524马俊驹、余延满，前注[521]，第313-315页。
    525秦晖：“优化配置？土地福利？—关于农村土地制度的思考”，《新财经》，2001年第8期，第667页。
    526张代伟：“法治视域下农村土地承包经营权流转问题探讨——以吉林省为例”，《农业经济》，2010年第8期，第
    54页。
    527吴文嫔：“论促进土地承包经营权高效流转的制度保障”，《中国特色社会主义研究》，2008年第6期，第66页。
    528Hayden Windrow,Anik Guha,“The Hukou System, Migrant Workers, and State Power in The People's Republic ofChina”, Northwestern University Journal of International Human Rights, Spring,2005.p.48.
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    539尽管农村实行家庭联产承包责任制以后，农民获得了土地的部分使用权，然而，相当长一段时间以来，这种权利是不稳定的和不完全的，农民并没有真正成为土地的主人。据杨学成等人的调查，农民在对其承包土地的权利广度认识上，认为“户口变化后有权继续耕种土地”的比率为44.8%，显示多数农民没有能够将土地承包经营权看成是自己可以自由支配的财产。参见杨学成等：“关于农村土地承包30年不变政策实施过程的评价”，《中国农村经济》，2001年第1期，第61页。
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