按揭制度研究
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摘要
按揭制度是发端于英美法的一种物的担保形式，具有悠久的发展历史，目前也是英美法系中适用最为普通的一种担保形式。该项制度自20世纪90年代初从香港地区引入中国大陆，现已成为我国大陆房地产金融市场广为流行的一种融资购房方式。但国内许多人对该制度不甚了解，导致理论和实践的混乱。为此，本文作者通过对按揭制度基本原理的研究，揭示其法律机理；通过对我国大陆按揭现状和法律特征的探讨，提出了完善我国按揭制度及其立法上安排的建议和意见。
Mortgage system is a real security form which originated from Common Law. It has a long development history, and now it is the most common security device in Common Law system.
This system was imported from Hong Kong to the mainland of China in the early of the 1990's, which has become a popular financing purchased building method of the real estate market. Many people in the homeland are incomprehension of this system, which causes the confusion of the theories and the practice to that system. For this, through the research on the basic principle of mort gage system and the present situation in the mainland and the discussion on the characteristics of the law, my article announced the jural mechanism and put forward that the mortgage system should be perfected and the suggestions and the attitude on the arrangement of the legislation.
Mortgage system is a real security form which originated from Common Law. It has a long development history, and now it is the most common security device in Common Law system.
This system was imported from Hong Kong to the mainland of China in the early of the 1990's, which has become a popular financing purchased building method of the real estate market. Many people in the homeland are incomprehension of this system, which causes the confusion of the theories and the practice to that system. For this, through the research on the basic principle of mort gage system and the present situation in the mainland and the discussion on the characteristics of the law, my article announced the jural mechanism and put forward that the mortgage system should be perfected and the suggestions and the attitude on the arrangement of the legislation.
引文
[1] 许明月：《英国法中的不动产按揭(Mortgage)》，载于《迎接WTO——梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(第二辑)，国家行政学院出版社2000年第1版，第189页。
[2] Fisher and Lightwood's Law of Mortgage, by F.L.G Tyler, Butterworths, 1977, p3.
[3] 何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社1995年11月第1版，第181页。
[4] 何美欢：《香港担保法》第181页。
[5] 同[1]第198页。
[6] 大陆法上，让与担保权的实行须进行清算。清算有两种办法：一是处分清算即债权人将标的不动产处分给第三人，从其出售价金中得到优先受偿的方法，其好处是处分(交易)本身放到交易市场，出售价格较为客观，易被各方接受；二是归属清算就是债权人取得不动产并亲自对此评价，将其超过额返还债务人的方法，其优点是，建立支付正确的清算金与转移标的物同时履行的关系。参见[日]近江幸治著：《担保物权法》，法律出版社2000年第1版，第256页。
[7] 李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆1997年第1版，第14页。
[8] 王叔良：《担保法比较》，福建人民出版社第1版，第45页。
[9] 香港法中的业权，指英美法中的不动产权利，它包括与所有权有关的一切不动产权益。王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第32—34页。
[10] 从业权角度考察，一旦政府发出“满意纸”并签订官地租契，因房屋业已建成，担保设定人即可取得法定产权，故须设定法定抵押。
[11] 所谓“楼花”乃是香港人对预售商品房的称呼。1954年，
香港立信置业公司最先推出楼宇“分层售卖，分期付款”的房屋预售方式。由于房屋尚在施工便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给购房者，如落英片片坠落，故预售的房屋被俗称为“楼花”。
[12] 同[1]第191页，参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第776页。
[13] 谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第896页。
[14] 同[1]第187页。
[15] 同[1]第259页。
[16] 马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第6页。
[17] 同[16]第16页。
[18] 李国光、奚晓明等：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年第1版，第190页。
[19] 黄志明、张琦：《论按揭的法律定位》，《民商法学》，2001年第9期。
[20] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第776页。
[21] 张景伊：《房地产抵押登记中的几个问题》，《中外房地产导报》总第213期，1998年第7期。
[22] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第24条。
[23] 《担保法》第34条。
[24] 英美法系国家的立法例不允许以未建成或待建的建筑物、其他附着物做抵押，而法国等某些大陆法系国家和地区是允许的。我国《担保法司法解释》第47条对此也是认可有效，但不能因此而认为期待权作为一项债权可以成为抵押标的，该规定似应理解为是对楼花按揭的承认才更为合理。参见同[16]第57—58页和同[19]及朱沙苗：《各国房地产业惯例》，贵州人民出版社1994年第1版，
第157页。
[25] 《城市房地产抵押管理办法》第27、34条第2款。
[26] 见中国人民银行2002年发布的《关于规范住房金融业务的通知》，并可参见《个人住房贷款管理办法》相关内容。
[27] 参见中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第19条。
[28] 《中华人民共和国担保法》第53条第1款。
[29] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北中享有限公司1980年版，第483页。
[30] 同[16]第63页。
[31] 《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款。
[32] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第132页。
[33] 同[19]。
[34] 《德国民法典》第883条第二款规定：在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。
[35] 参见建设部：《城市房地产抵押管理办法》第27、34条。
[36] 同[19]。
[37] 此为王利明教授的观点，转引自季秀平：《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》，中国民商法律网。
[38] 同[20]第776页。
1、梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年第1版。
2、钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年第1版。
3、余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版。
4、何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年第1版。
5、许先丛、陈正川主编：《金融担保法律实务》，中国金融出版社，2002年第1版。
6、王叔良：《担保法比较》，福建人民出版社，1999年第1版。
7、李国光主编：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社，2000年第1版。
8、朱征夫：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社，2001年第1版。
9、(日)近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年第1版。
10、周小明：《财产权的革新—信托法论》，贵州人民出版社，1995年第1版。
11、朱克鹏主编：《商业银行常用法律手册》，法律出版社，2001年第1版。
12、蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》(第1卷)，法律出版社，2002年第1版。
13、陈文主编：《律师房地产业务》，法律出版社，2000年第1版。
14、马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1997年第1版。
15、梁慧星主编：《迎接WTO—梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(第二辑)，国家行政学院出版社，2000年第1版。
16、李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆，1997年版。
17、王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997
年版。
18、刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北中享有限公司，1980年版。
19、谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1990年版。
20、周治平等：《中国房地产业透视》，广东教育出版社，1992年版。
21、柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社，1993年版。
22、朱沙苗：《各国房地产业惯例》，贵州人民出版社，1994年版。
23、刘武之：《房地产交易法律问题研究》，法律出版社，2002年版。
[2] Fisher and Lightwood's Law of Mortgage, by F.L.G Tyler, Butterworths, 1977, p3.
[3] 何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社1995年11月第1版，第181页。
[4] 何美欢：《香港担保法》第181页。
[5] 同[1]第198页。
[6] 大陆法上，让与担保权的实行须进行清算。清算有两种办法：一是处分清算即债权人将标的不动产处分给第三人，从其出售价金中得到优先受偿的方法，其好处是处分(交易)本身放到交易市场，出售价格较为客观，易被各方接受；二是归属清算就是债权人取得不动产并亲自对此评价，将其超过额返还债务人的方法，其优点是，建立支付正确的清算金与转移标的物同时履行的关系。参见[日]近江幸治著：《担保物权法》，法律出版社2000年第1版，第256页。
[7] 李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆1997年第1版，第14页。
[8] 王叔良：《担保法比较》，福建人民出版社第1版，第45页。
[9] 香港法中的业权，指英美法中的不动产权利，它包括与所有权有关的一切不动产权益。王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第32—34页。
[10] 从业权角度考察，一旦政府发出“满意纸”并签订官地租契，因房屋业已建成，担保设定人即可取得法定产权，故须设定法定抵押。
[11] 所谓“楼花”乃是香港人对预售商品房的称呼。1954年，
香港立信置业公司最先推出楼宇“分层售卖，分期付款”的房屋预售方式。由于房屋尚在施工便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给购房者，如落英片片坠落，故预售的房屋被俗称为“楼花”。
[12] 同[1]第191页，参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第776页。
[13] 谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第896页。
[14] 同[1]第187页。
[15] 同[1]第259页。
[16] 马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社1997年版，第6页。
[17] 同[16]第16页。
[18] 李国光、奚晓明等：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年第1版，第190页。
[19] 黄志明、张琦：《论按揭的法律定位》，《民商法学》，2001年第9期。
[20] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年第1版，第776页。
[21] 张景伊：《房地产抵押登记中的几个问题》，《中外房地产导报》总第213期，1998年第7期。
[22] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的解释》第24条。
[23] 《担保法》第34条。
[24] 英美法系国家的立法例不允许以未建成或待建的建筑物、其他附着物做抵押，而法国等某些大陆法系国家和地区是允许的。我国《担保法司法解释》第47条对此也是认可有效，但不能因此而认为期待权作为一项债权可以成为抵押标的，该规定似应理解为是对楼花按揭的承认才更为合理。参见同[16]第57—58页和同[19]及朱沙苗：《各国房地产业惯例》，贵州人民出版社1994年第1版，
第157页。
[25] 《城市房地产抵押管理办法》第27、34条第2款。
[26] 见中国人民银行2002年发布的《关于规范住房金融业务的通知》，并可参见《个人住房贷款管理办法》相关内容。
[27] 参见中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第19条。
[28] 《中华人民共和国担保法》第53条第1款。
[29] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北中享有限公司1980年版，第483页。
[30] 同[16]第63页。
[31] 《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款。
[32] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第132页。
[33] 同[19]。
[34] 《德国民法典》第883条第二款规定：在预登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求权的实现造成妨碍或者损害者则属无效。此规定适用于以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。
[35] 参见建设部：《城市房地产抵押管理办法》第27、34条。
[36] 同[19]。
[37] 此为王利明教授的观点，转引自季秀平：《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》，中国民商法律网。
[38] 同[20]第776页。
1、梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年第1版。
2、钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年第1版。
3、余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社，2002年版。
4、何美欢：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年第1版。
5、许先丛、陈正川主编：《金融担保法律实务》，中国金融出版社，2002年第1版。
6、王叔良：《担保法比较》，福建人民出版社，1999年第1版。
7、李国光主编：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社，2000年第1版。
8、朱征夫：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社，2001年第1版。
9、(日)近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年第1版。
10、周小明：《财产权的革新—信托法论》，贵州人民出版社，1995年第1版。
11、朱克鹏主编：《商业银行常用法律手册》，法律出版社，2001年第1版。
12、蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》(第1卷)，法律出版社，2002年第1版。
13、陈文主编：《律师房地产业务》，法律出版社，2000年第1版。
14、马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1997年第1版。
15、梁慧星主编：《迎接WTO—梁慧星先生主编之域外法律制度研究集》(第二辑)，国家行政学院出版社，2000年第1版。
16、李宗锷：《香港房地产法》，商务印书馆，1997年版。
17、王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997
年版。
18、刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北中享有限公司，1980年版。
19、谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1990年版。
20、周治平等：《中国房地产业透视》，广东教育出版社，1992年版。
21、柴强：《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社，1993年版。
22、朱沙苗：《各国房地产业惯例》，贵州人民出版社，1994年版。
23、刘武之：《房地产交易法律问题研究》，法律出版社，2002年版。
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