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清代以前西藏司法特征略论
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摘要
本文通过对清代之前西藏地区的特殊"地方性"、成文法的成长与完善、西藏法制中的诸法合体及诉讼非程序化以及长期以来所延续的习惯法与神判传统的分析,对清代以前西藏的司法特征做了概要性的说明,并对清代中央政府对西藏地区司法改革的某些失误加以探讨,以期能对清代及近代西藏司法问题的进一步研究有所助益。
Through the analysis of the special Locality of the Tibet before the Qing Dynasty and the development and fulfill the statute law system,this paper try to make a conclusion of the character of the Tibet's Judicature before the Qing Dynasty,and at the end the author want to discuss the failure in the process of the reform of the Tibet's Judicature which took by the Qing central government,and also hope that these analyze and conclusions can benefit for the advanced study of the Tibetan Judicature.
引文
(1)关于中原传统社会法律之儒家化问题,瞿同祖先生曾有专门论述。他认为:“儒家以礼人法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束,只能在解释法律及应用经义决狱方面努力,但儒家化运动的成为风气,日益根深蒂固,实胚胎酝酿于此时,时机早已成熟,所以曹魏一旦制律,儒家化的法律变应运而生。自魏而后历晋及北魏、北齐皆可说系此一运动的连续。前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收,而每一朝又加入若干新的儒家因素,所以内容愈积愈富而体系亦愈益精密。……归纳言之,中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋,成于北魏、北齐,隋、唐采用后便成为中国法律的正统。其间实经—长期而复杂的过程,酝酿生长以底于成。”参见瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981年版,第345~346页。
    (1)曼努埃尔·卡斯特利斯:《城市问题》(1977)。转引自[美]爱德华·W·苏贾:《后现代地理学——重申批判社会理论中的空间》,王文斌译,北京:商务印书馆,2004年版,第127页。
    (2)徐华鑫编著:《西藏自治区地理》,拉萨:西藏人民出版社,1986年版,第28~33页。
    (3)《贤者喜宴》铅印本,第149~150页。转引自恰白·次旦平措等著:《西藏通史——松石宝串》,陈庆英等译,拉萨:西藏古籍出版社,1996年版,第4页。
    (4)[法]石泰安:《西藏的文明》,耿昇译,王尧审订,北京:中国藏学出版社,1999年版,第40页。
    (5)见[美]柯文:《在中国发现历史——中国中心观在美国的兴起》,林同奇译,北京:中华书局,1989年版。书中强调了研究中国问题时的“中国史境”(Chinese context)、“内部取向”(internal approach)等问题,要求扭转长期以来西方的中国研究中的“冲击-回应”模式(impact-response model)、“传统-近代”模式(tradition-modernity model)以及帝国主义模式(imperialism model)的诸种弊端,特别是由于种族主义造成的歪曲。
    (6)马林诺夫斯基语,转引自[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识——阐释人类学论文集》,王海龙、张家碹译,导读一:对阐释人类学的阐释,北京:中央编译出版社,2004年版,第19页。
    (7)[美]克利福德·吉尔兹:《地方性知识~阐释人类学论文集》,王海龙、张家碹译,导读一:对阐释人类学的阐释,北京:中央编译出版社,2004年版,第14~23页。
    (1)[美]吉尔兹著:《地方性知识:事实与法律的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),北京:三联书店,1998年版,第126页。
    (2)梁治平编:《法律的文化解释》,北京:生活·读书·新知三联书店,1998年版,第53页。
    (3)[意]杜齐著:《西藏中世纪史》,李有义、邓锐龄译,中国社会科学院民族研究所民族史、民族学室,1980年版,第63~64页。
    (4)《藏族简史》,成都:四川人民出版社,1987年版,第11页。
    (5)《贤者喜宴》,北京:民族出版社,1986年版,第112页。
    (6)徐晓光先生认为吐蕃王朝法律的主要形式(即法律渊源)有:1.赞普的命令。它是最基本的法律渊源,具有最高的法律效力。2.盟誓。这是一种具有习惯法性质的法律约束形式,盟誓的种类很多,有个人与个人、氏族与氏族、王朝对邦国以及吐蕃与邻国和部族等地各种盟暂。3.王室颁布的法律、法令。这些是吐蕃中央政府制定和颁布的,普遍行用于吐蕃所属各地的成文法。4.习惯法。详见徐晓光:《中国少数民族法制史》,贵阳:贵州民族出版社,2002年版,第87~91页。
    (1)巴俄·祖拉陈瓦:《智者喜宴》(藏文)上册,北京:民族出版社,1986年版,第185页。
    (2)星全成、马连龙:《藏族社会制度研究》,西宁:青海民族出版社,2000年版,第41页。另参考青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编:《藏族部落制度研究》,北京:中国藏学出版社,2002年版,第208页。
    (3)具体是:(1)杀人者偿命。(2)窃物者归还,并付八倍罚款。(3)强奸者阉后驱逐出境。(4)被告撒谎,要起誓没有撒谎。(5)皈依佛、法、僧。(6)报答父母以孝顺。(7)敬老。(8)学温和和聪明的人。(9)不准对出家人和长者无礼,而要遵从他们的教导。(10)向正义的人学习。(11)学佛教,学经书,了解它的意义。(12)相信因果,羞于作恶。(13)帮助亲属和朋友,而不打扰他们。(14)力求正心。(15)勿饮酒过度。(16)按时偿还债务。(17)不要用自制的度量衡。(18)不要干涉旁人的事务,除非经人请求。(19)处理重要事务,要负责任,不要听妇人的话。(20)假定拿不准何者为是,何者为非,则在神前发发誓。见李安宅:《藏族宗教史之实地研究》,上海:世纪出版集团上海人民出版社,2005年版,第23页,注[9]。
    (4)《西藏历代法规选编》(藏文),拉萨:西藏人民出版社,1989年版,第94页。转引自青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编:《藏族部落制度研究》,北京:中国藏学出版社,2002年版,第209页。
    (5)徐晓光:《中国少数民族法制史》,贵阳:贵州民族出版社,2002年版,第197页。
    (6)郑灿:《西藏发展史》,昆明:云南民族出版社,1992年版,第114页。
    (1)孙镇平:《清代西藏法制研究》,北京:知识产权出版社,2004年版,第134页、141页。
    (2)夏格巴:《西藏政治史》,李有义译,中国社会科学院民族研究所历史研究室藏族史组1978年油印本,第73页。
    (3)其主要内容为:1.对强悍的人加以压抑;2.对懦弱的人加以扶导;3.对办事的人规定应付的任务;4.处理诉讼的人要明辨真伪;5.对欺压的人加以拘捕;6.对犯重罪的人处刑;7.立约要凭契据;8.对勒索贪污的人予以处罚;9.杀人的人要赔偿命价;10.伤人的人以血还血;11.诬枉人的人要明誓于神;12.盗窃的人要偿还物主损失;13.亲眷要和睦;14.奸人的人要赔偿奸价;15.对满足的人加以抑制。(参见中华文化通志编委会编,丹珠昂奔:《中华文化通志·民族文化典·藏族文化志》,上海:上海人民出版社,1998年版,第170~171页)
    (4)清朝中央政府在西藏地区推行“法制”的过程,实际上也是将内地的体系复制给西藏的过程,这一过程中,缺点也被复制过去。清代之前的西藏地区的诉讼规定是不清晰的,我们可以发现,甚至在清代治理西藏时期,西藏的司法诉讼还是不清晰的。清朝末年张荫棠在任驻藏大臣时给西藏地方政府提的一些问题(如《传谕藏众善后问题二十四条》中关于法律适用的问题),正说明了这一情况。直至民国年间,西藏地区仍在进行司法诉讼条理化、清晰化的努力,这一进程事实上要到新中国1959年之后在西藏的农奴制改革以后才算初步完成,而这是用马克思唯物主义的逻辑体系加以清理的。
    (5)[意]依波利多·德西迪利撰,菲利普·费立比编:《德西迪利西藏纪行》,杨民译,拉萨:西藏人民出版社,2004年版,第151页。
    (6)青海省社会科学院藏学研究所编著,陈庆英主编:《藏族部落制度研究》,北京:中国藏学出版社,2002年版,第234页。
    (7)可见藏族民间寓言故事《猴鸟的故事》(选自《中国少数民族文学作品选》第四分册,上海:上海文艺出版社,1981年版,第72~85页),它叙述了扎西则嘎地方,有座名叫滚桑的大山,山顶是雪山,住着白猴子;山腰是草地,住着各种各样的鸟儿;山脚下是森林,住着野兽和猴子。有一天猴子到草地吃花草和果实,鸟儿认为猴子侵犯了它们的住地,于是就派出白松鸡去跟猴子交涉。猴子认为滚桑山是公有的地方,花草果实应该大家共同享用,双方争执不休,几乎引起争斗。最后乃由兔子和公鸡出面调停,最后达成的结果是草地三分之一的花草果实允许猴子去吃,同时也允许鸟儿飞到猴子住的森林里去吃东西。在事情平息之后,猴鸟之间从此得以和睦相处,过着和平安定的生活。这实际上就是头人或第三方终审的民俗学表现。
    (1)徐晓光:《藏族法制史研究》,北京:法律出版社,2001年版,第232~233页。
    (2)青海省社会科学院藏学研究所编著,陈庆英主编:《藏族部落制度研究》,北京:中国藏学出版社,2002年版,第236页。
    (3)[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003年版,第1055页。
    (1)青海省社会科学院藏学研究所编著、陈庆英主编:《藏族部落制度研究》,北京:中国藏学出版社,2002年版,第239~240页。
    (2)[清]徐珂编撰:《清稗类钞》第三册,“藏民讼事”条,北京:中华书局,1984年版,第976~977页。
    (3)徐晓光:《藏族法制史研究》,北京:法律出版社,2001年版,第353~354页。
    (4)夏之乾:《神意裁判》,北京:团结出版社,1993年版,第2页。
    (5)[日]穗积陈重:《法律进化论》,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第16~17页。
    (6)张冠梓:《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第495页。
    (7)中华文化通志编委会编,丹珠昂奔撰:《中华文化通志·民族文化典·藏族文化志》,上海:上海人民出版社,1998年版,第178页。
    (8)[意]依波利多·德西迪利撰,菲利普·费立比编:《德西迪利西藏纪行》,杨民译,拉萨:西藏人民出版社2004年版,第152页。
    (1)全称《噶丹颇章所属卫藏塔工绒等地区铁虎年普查清册》,藏历铁虎年(清道光十年,1830年)西藏地方政府为了增加财政收入并解决差赋负担不平衡问题而制定。本《清册》共六十件,原件系藏文,现存于西藏自治区历史档案馆。现已有汉文本编译出版(格桑卓噶等编译:《铁虎清册》,北京:中国藏学出版社,1991年版)。
    (2)奥蒂斯·李认为法律公规的本质可以分成以下三个命题:第一,每一个文化、社会甚至集团,不论如何有限,都代表着全人类的潜在的一个有限制的选择,包括个人和集体。第二,这种选择的趋势与该社会占统治地位的价值观念或公规一致。第三,它随着每一个集团的稳定化而制定为紧密连接的模式、组织或制度。见奥蒂斯·李:《社会价值和法哲学》,载《弗吉尼亚法律评论》1946年版,第811~812页。转引自[美]E·霍贝尔:《原始人的法》,严存生等译,贵阳:贵州人民出版社,1992年版,第15页。实际上,我个人认为,还存在着一个第四命题,即形成的这种紧密连接的模式、组织或制度又反过来进一步“固化”了原有的文化、社会甚至集团,清代西藏就是一个典型的例证。关于清代西藏法制问题,亦可参见拙文《清代西藏终审权问题再研究》,载(台湾地区)“中央研究院”历史语言研究所、中国法制史学会合编《法制史研究》第14期,第109~138页。
    (3)[美]伯尔曼:《法律与宗教》,北京:生活·读书·新知三联书店,1991年版,第38~39页。
    (4)韦伯:《宗教社会学》,康乐·简惠美译,台北:远流出版事业股份有限公司,2003年版,第3次印刷,第267~268页。
    (1)详见罗杰·柯特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,北京:华夏出版社,1989年版,第67~71页。

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