可罚的中立帮助行为之认定
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摘要
中立帮助行为是日常生活中的常见现象,但中立帮助行为并非都具有构成要件符合性,而中立的诈骗帮助行为亦是如此。对于可罚的中立帮助行为的判断,应当从事后观察的角度进行分析;即应从中立帮助行为对于正犯行为或者结果产生作用大小的角度来评价该行为之性质。应当认为,只有对正犯行为的实施有重要的促进作用或者对构成要件结果的出现产生重大影响的中立帮助行为,才是可罚的中立帮助行为。
Different understandings of the relationship of accessory directly affect accessory 's relationship with the punishment basis of accomplice, accomplice dependency and accomplice independency. Neutral aid behavior is a frequent phenomenon in daily life, however, not all neutral aid behaviors have conformity of constructive elements of crime, so do neutral fraud aid behaviors. The punishable neutral aid behavior should be judged based on post-observation, that is to say, the nature of the behavior should be evaluated from the importance of the neutral aid behavior on the behavior or outcome of the principal offender. It should be argued that the neutral aid behavior is punishable only if it promotes the conduct of the principal offender's behavior or has a significant impact on the outcome of the constructive elements.
Different understandings of the relationship of accessory directly affect accessory 's relationship with the punishment basis of accomplice, accomplice dependency and accomplice independency. Neutral aid behavior is a frequent phenomenon in daily life, however, not all neutral aid behaviors have conformity of constructive elements of crime, so do neutral fraud aid behaviors. The punishable neutral aid behavior should be judged based on post-observation, that is to say, the nature of the behavior should be evaluated from the importance of the neutral aid behavior on the behavior or outcome of the principal offender. It should be argued that the neutral aid behavior is punishable only if it promotes the conduct of the principal offender's behavior or has a significant impact on the outcome of the constructive elements.
引文
(1)[日]西田典之著、王昭武、刘明祥译,《日本刑法总论》,法律出版社2013年版,第322页。
(2)林钰雄,《新刑法总论》,台湾元照出版公司2006年版,第458页。
(3)(37)周光权,《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,均引自第326页。
(4)这三个问题与“如何区分可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为?”和“如何认定中立的诈骗帮助行为?”这两个问题紧密可以说相互等价的问题。因为将这三个问题解答出来,同时也就意味着前述两个问题也得到了解决。(5)[日]前田雅英著、曾文科译,《刑法总论讲义》,北京大学出版社2017年版,第290页。
(6)张明楷,《外国刑法刚要》,清华大学出版社2007年版,第308页。
(7)(17)张明楷,《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,分别引自第296页,第305页。
(8)旧派中的客观主义(又称为行为主义)并不是客观归罪,而是指承担刑事责任的基础是表现于外的犯罪人的行为及其实害。但是,在定罪上(犯罪的成立上)主客观都需要判断,即是否成立仍然应当通过构成要件符合性,违法性以及有责性进行判断。
(9)陈子平,《论共犯之独立性与从属性》,《刑事法评论》,2007年第2期。
(10)王昭武,《论共犯的最小从属性——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》,《法学》,2007年第11期。
(11)[日]西田典之著、刘明祥、王昭武译,《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第318页;另见陈家林,《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版,第520页。
(12)新派所坚持的在主观主义(又称为行为人主义)是与旧派所主张的客观主义相对的,也并非主观归罪。具体是指,承担刑事责任的基础是犯罪人的危险性格(危险性格强调的是犯罪人反复实施犯罪的危险)。但是在定罪上或者说在犯罪的成立上跟旧派一样,主观方面和客观方面都需要进行判断,即在犯罪的成立条件上都坚持阶层理论。
(13)[德]弗兰茨·冯·李斯特著,许久生译,《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第375页。
(14)陈世伟,《共犯属性论》,《西南政法大学学报》,2009年第1期。
(15)陈兴良,《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》,《刑事法评论》,2009年第2期。
(16)陈兴良,《刑法教义学》,中国人民大学出版社2014年版,第678页。
(18)这种现象在学者们的著作中显得较为明显,往往只论述共犯从属性,而不再详细论述共犯独立性。(参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第323页以下;另见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第290页以下。)
(19)林山田,《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第17页。
(20)韩轶,《论法益保护与罪刑均衡》,《刑法论丛》,2016年第1期。
(21)惹起说是关于共犯处罚根据的学说。其中,纯粹惹起说已经被抛弃,因为纯粹惹起说得出了“没有正犯的共犯”的结论,倒向了共犯独立性;并且混淆了共犯的处罚根据与其成立条件之间的关系。所以上文中所说的的惹起说指的是修正的惹起说(基于违法共犯论的立场)以及混合的惹起说(依据因果共犯论的立场)。
(22)(24)[日]山口厚著、付立庆译,《刑法总论》,中国人民大学出版社2018年版,分别引自第308页,第317页。
(23)黎宏,《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第518页。
(25)[日]大塚仁著、冯军译,《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第242页。
(26)物理上的帮助可以通过借给正犯实施犯罪的必要的工具等,物理地促进正犯所实施的犯罪。
(27)心理上的帮助大多是指通过激励犯罪的实施,以维持、强化正犯实施犯罪的意思,从而引起或者促进正犯实施犯罪的心理。
(28)于冲,《帮助行为正犯化类型研究与入罪化思路》,《政法论坛》,2016年第4期。
(29)早在1840年,德国学者Kitka基于共犯理论就提出了卖刀给给杀人犯是否构成故意杀人罪共犯的问题。并且认为具有不确定故意的帮助行为不具有可罚性,而要想处罚帮组行为,就要求帮助者在主观上必须有确定的故意。
(30)黎宏,《论中立的诈骗帮助行为之定性》,《法律科学(西北政法大学学报)》,2012年第6期。
(31)张伟,《中立帮助行为探微》,《中国刑事法杂志》,2010年第5期。
(32)陈洪兵,《中立的帮助行为论》,《中外法学》,2008年第6期。
(33)陈璇,《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第193页。
(34)陈家林,《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版,第622页。
(35)王鑫磊,《帮助犯——以大陆法系为视角的展开》,吉林人民出版社2016年版,第188页。
(36)张明楷,《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第618页。
(38)对于周教授举的“快餐店主给赌场送餐”的例子,如后所述,本文和周教授得出的结论是一致的,但是在判断标准或者说判断路径上是由出入的。
(39)可行而知,在如今我国餐饮业如此发达,尤其是各种外卖平台众多的情况下,在一个地区只有一家餐厅的情况是无法想象的,这种情况显然是小概率事件。
(2)林钰雄,《新刑法总论》,台湾元照出版公司2006年版,第458页。
(3)(37)周光权,《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,均引自第326页。
(4)这三个问题与“如何区分可罚的中立帮助行为与不可罚的中立帮助行为?”和“如何认定中立的诈骗帮助行为?”这两个问题紧密可以说相互等价的问题。因为将这三个问题解答出来,同时也就意味着前述两个问题也得到了解决。(5)[日]前田雅英著、曾文科译,《刑法总论讲义》,北京大学出版社2017年版,第290页。
(6)张明楷,《外国刑法刚要》,清华大学出版社2007年版,第308页。
(7)(17)张明楷,《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,分别引自第296页,第305页。
(8)旧派中的客观主义(又称为行为主义)并不是客观归罪,而是指承担刑事责任的基础是表现于外的犯罪人的行为及其实害。但是,在定罪上(犯罪的成立上)主客观都需要判断,即是否成立仍然应当通过构成要件符合性,违法性以及有责性进行判断。
(9)陈子平,《论共犯之独立性与从属性》,《刑事法评论》,2007年第2期。
(10)王昭武,《论共犯的最小从属性——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》,《法学》,2007年第11期。
(11)[日]西田典之著、刘明祥、王昭武译,《日本刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第318页;另见陈家林,《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版,第520页。
(12)新派所坚持的在主观主义(又称为行为人主义)是与旧派所主张的客观主义相对的,也并非主观归罪。具体是指,承担刑事责任的基础是犯罪人的危险性格(危险性格强调的是犯罪人反复实施犯罪的危险)。但是在定罪上或者说在犯罪的成立上跟旧派一样,主观方面和客观方面都需要进行判断,即在犯罪的成立条件上都坚持阶层理论。
(13)[德]弗兰茨·冯·李斯特著,许久生译,《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第375页。
(14)陈世伟,《共犯属性论》,《西南政法大学学报》,2009年第1期。
(15)陈兴良,《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》,《刑事法评论》,2009年第2期。
(16)陈兴良,《刑法教义学》,中国人民大学出版社2014年版,第678页。
(18)这种现象在学者们的著作中显得较为明显,往往只论述共犯从属性,而不再详细论述共犯独立性。(参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第323页以下;另见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,曾文科译,北京大学出版社2017年版,第290页以下。)
(19)林山田,《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第17页。
(20)韩轶,《论法益保护与罪刑均衡》,《刑法论丛》,2016年第1期。
(21)惹起说是关于共犯处罚根据的学说。其中,纯粹惹起说已经被抛弃,因为纯粹惹起说得出了“没有正犯的共犯”的结论,倒向了共犯独立性;并且混淆了共犯的处罚根据与其成立条件之间的关系。所以上文中所说的的惹起说指的是修正的惹起说(基于违法共犯论的立场)以及混合的惹起说(依据因果共犯论的立场)。
(22)(24)[日]山口厚著、付立庆译,《刑法总论》,中国人民大学出版社2018年版,分别引自第308页,第317页。
(23)黎宏,《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第518页。
(25)[日]大塚仁著、冯军译,《刑法概说》(总论),中国人民大学出版社2003年版,第242页。
(26)物理上的帮助可以通过借给正犯实施犯罪的必要的工具等,物理地促进正犯所实施的犯罪。
(27)心理上的帮助大多是指通过激励犯罪的实施,以维持、强化正犯实施犯罪的意思,从而引起或者促进正犯实施犯罪的心理。
(28)于冲,《帮助行为正犯化类型研究与入罪化思路》,《政法论坛》,2016年第4期。
(29)早在1840年,德国学者Kitka基于共犯理论就提出了卖刀给给杀人犯是否构成故意杀人罪共犯的问题。并且认为具有不确定故意的帮助行为不具有可罚性,而要想处罚帮组行为,就要求帮助者在主观上必须有确定的故意。
(30)黎宏,《论中立的诈骗帮助行为之定性》,《法律科学(西北政法大学学报)》,2012年第6期。
(31)张伟,《中立帮助行为探微》,《中国刑事法杂志》,2010年第5期。
(32)陈洪兵,《中立的帮助行为论》,《中外法学》,2008年第6期。
(33)陈璇,《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第193页。
(34)陈家林,《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社、群众出版社2017年版,第622页。
(35)王鑫磊,《帮助犯——以大陆法系为视角的展开》,吉林人民出版社2016年版,第188页。
(36)张明楷,《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第618页。
(38)对于周教授举的“快餐店主给赌场送餐”的例子,如后所述,本文和周教授得出的结论是一致的,但是在判断标准或者说判断路径上是由出入的。
(39)可行而知,在如今我国餐饮业如此发达,尤其是各种外卖平台众多的情况下,在一个地区只有一家餐厅的情况是无法想象的,这种情况显然是小概率事件。
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