宪法学的系统论基础:是否以及如何可能

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	英文篇名：The Science of Constitutional Law Based on the Social Systematic Theory: Whether and How 作者：李忠夏 英文作者：Li Zhongxia; 关键词：系统论 ; 宪法教义学 ; 功能分化 ; 卢曼 中文刊名：HDZX 英文刊名：ECUPL Journal 机构：山东大学法学院; 出版日期：2019-05-20 出版单位：华东政法大学学报 年：2019 期：v.22;No.124 基金：国家社科重点项目“‘社会主义公共财产’的宪法释义”(项目号17AFX009)阶段性研究成果;; 中央高校基本科研业务费专项资金资助 语种：中文; 页：HDZX201903003 页数：13 CN：03 ISSN：31-2005/D 分类号：22-34

摘要

宪法学在中国面临着一场理论危机,传统的宪法教义学受到挑战,而作为挑战者的政治宪法学、社科法学(法社会学、法律的经济分析等)也难以令人满意。跳出事实与规范二分的传统窠臼,从社会系统论的角度透视宪法的社会功能,可能为相关宪法决定提供论理基础。这一尝试成功与否,取决于能否解决社会学与法学知识取向的严重错位,作为社会描述的社会系统论能否进入法律系统的内部论证之中,也需要详细讨论。
        

引文

[1]对“非政治化”和“技术统治”的非难,参见[美]列奥·施特劳斯:《〈政治的概念〉评注》,载[德]迈尔:《隐匿的对话--施米特与施特劳斯》,朱雁冰等译,华夏出版社2008年版,第205页下。
    [2]主要来自黑勒对凯尔森的批判,参见Hermann Heller,Die Krisis der Staatslehre,in:ders.,Gesammelte Schriften,Bd.II,2.Aufl.1992,S.3ff.
    [3]韦伯曾经做出过经典判断,他认为,靠自然法为民主制和自由主义法治国进行辩护已经过时,作为现代国家理论的基础也是不充分的。在资本主义高度发达的条件下,自然法原理不再能够为一种正义的社会秩序提供清晰的方向了。参见[德]沃尔夫冈·J.蒙森:《马克斯·韦伯与德国政治:1890-1920》,阎克文译,中信出版集团2016年版,第384、385页。
    [4]“我们理解的复杂性是指,与已经获得了现实化的可能性相比,总是还有其他更多的可能性存在”,关于复杂性可参见[德]尼可拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海世纪出版集团2013年版,第71页及以下;泮伟江:《法律的二值代码性与复杂性化约》,载《环球法律评论》2017年第4期。
    [5][德]尼可拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海世纪出版集团2013年版,第263页。
    [6]“我们理解的偶在性是指,在即将来到的下一步体验中,被指向的可能性总是有可能与期望中的可能性不一致”,对于法律系统的偶在性可参见[德]尼可拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海世纪出版集团2013年版,第71页及以下,第264页。
    [7]卢曼指出,“科学係以(可被矫正的)预测为辅助手段,相对于此,法律则是以(不可被矫正的)决定为辅助手段”,关于后果定向的分析可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第412页下。
    [8]泮伟江:《法学的社会学启蒙--社会系统理论对法学的贡献》,载《读书》2013年第12期。
    [9]参见李忠夏:《基本权利的社会功能》,载《法学家》2015年第5期。
    [10]但复杂性与系统分化之间并非是单一线性的关系,某种程度上,一个社会系统所能达到的复杂性程度取决于它的分化形式。
    [11]关于复杂性的分析,参见泮伟江:《法律的二值代码性与复杂性化约》,载《环球法律评论》2017年第4期;关于双重偶联性的分析,参见泮伟江:《双重偶联性问题与法律系统的生成--卢曼法社会学的问题结构及其启示》,载《中外法学》2014年第2期。
    [12]当然从另一个角度来讲,在降低复杂性的同时,社会系统通过其分化形式,又提高了复杂性。
    [13]See N.Luhmann,Die Funktion des Rechts:Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?In:ders.,Ausdifferenzierung des Rechts.Beitr?ge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,Suhrkamp 1999,S.73ff.
    [14][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第52页。
    [15][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第50页。
    [16][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第53页。
    [17]参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第512页下。
    [18]N.Luhmann,Die Gesellschaft der Gesellschaft,Bd.I,Suhrkamp 1998,Frankfurt am Main,S.138.
    [19]参见泮伟江:《超大规模陌生人社会治理:中国社会法治化治理的基本语境》,载《民主与科学》2018年第2期。
    [20]F.T?nnies,Gemeinschaft und Gesellschaft,1887,S.195ff.,214.
    [21]参见泮伟江:《双重偶联性问题与法律系统的生成:卢曼法社会学的问题结构及其启示》,载《中外法学》2014年第2期。
    [22]邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》,载《邓小平文选》(第2卷),人民出版社1994年第2版,第150页。
    [23]对此可详见李忠夏:《法治国的宪法内涵--迈向功能分化社会的宪法观》,载《法学研究》2017年第2期。
    [24]“稳定规范性预期”指的是,每个社会子系统都会通过媒介形成一种系统预期,并且通过符码、媒介、形式等对沟通加以限缩,从而形成系统沟通的稳定性,但其他社会子系统的预期都是认知性的预期,在遭遇失望情形时可以随时发生改变,唯有法律系统的预期是规范性的预期,在遭遇失望情形时,也不会发生改变。参见[德]尼可拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海世纪出版集团2013年版,第79页下。
    [25]关于通过“文字上的固定”而得以公示的法所产生的演化意义,可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第280页下。
    [26][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第12页。
    [27]关于符码化和条件化参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第196页下;[德]尼可拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯译,上海世纪出版集团2013年版,第279页下。
    [28]参见[德]贡塔·托伊布纳:《魔阵·剥削·异化--托依布纳法律社会学文集》,泮伟江、高鸿钧等译,清华大学出版社2012年版,第300页下。
    [29]关于法律系统的“自我描述”可参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第548页下。
    [30]概念建构与概念法学不同,“对于‘概念法学’的批判,更多的是针对其体系思想,而较少针对概念本身作为运用工具这件事”。关于概念之于冗余性的功能,参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第415页下,第424页。
    [31]参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第248页下。
    [32]参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第397页。关于冗余性与变异性作为系统之两面,可参见第408页。
    [33]N.Luhmann,Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems,in:Der Staat,1(1973),S.21.
    [34]N.Luhmann,Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems,in:Der Staat,1(1973),S.172ff.
    [35]桑希尔批评卢曼,认为政治虽然不像施米特所言具有中心决定性的地位,但也不像卢曼所言只是泯然于社会子系统当中,而是在防止“去界分化”的过程中,具有“穿透其他社会子系统”的作用,因而具有特殊性。参见Chris Thronrill,“Niklas Luhmann,Carl Schmitt and the Modern Form of the Political”10(4)European Journal of Social Theory 511(2007).
    [36]关于此方面的分析可参见李忠夏:《宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角》,载《法学研究》2015年第6期。
    [37]所谓冗余性涉及的是信息的选择和加工,运作会为进一步的运作限定空间,使选择变得简单,但也会变得困难(高层次的选择,判断标准难度增加),从而需要进一步的信息加工。冗余性保证信息能够被反复使用,而且保证不相关的、非重要的信息被排除。甚至在卢曼看来,“正义即冗余性”,而二阶观察层面上的法律论证都与冗余性有关,也就是“冗余性是法律论证的可能性条件”。参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第395、396页。
    [38]“反复”并非易事,“反复其实是一种颇为困难的、与单纯复制有明显区别的过程”,“反复”处于一种凝练与确认的双重要求之下,要对是否同案进行判断,要指认出规则,而此种要求本身就构成了一种诠释。参见[德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第391页。
    [39][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第416页。
    [40][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第393页。
    [41][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第421页。
    [42][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第420页。
    [43]比如新行政法中就存在这种倾向,参见黄舒芃:《“行政正确”取代“行政合法”?--初探德国行政法革新路线的方法论难题》,载《“中研院”法学期刊》第8期。
    [44]参见李忠夏:《宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角》,载《法学研究》2015年第6期。
    [45]参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第3期。
    [46]这里存在的问题是:“议行合一”是否就意味着立法机关与行政机关一定要合一,中国是否就不是“议行合一”,“议行合一”与“功能适当”是否是一个层次上的问题,二者是否必然互相排斥?何华辉、许崇德先生认为,“有人认为‘议行合一’的原则必须表现为立法与行政合并为一个机关,这也属误解。‘议行合一’是民主集中制的体现,它同‘三权分立’的对立不在于内部没有分工,而在于社会主义的整体表现为国家权力的统一”,参见何华辉、许崇德:《分权学说》,人民出版社1986年版,第121页。
    [47]N.Luhmann,Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems,in:Der Staat,1(1973),S.7ff.
    [48]参见陆宇峰:《系统论宪法学的七个命题》,载《中国法学》2019年第1期。
    [49][德]鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,“国立编译馆”与五南图书合作翻译发行,2015年版,第638页。
    [50]参见成峰:《法律的“死亡”:人工智能时代的法律功能危机》,载《华东政法大学学报》2018年第2期。
    [51]参见李忠夏:《法治国的宪法内涵--迈向功能分化社会的宪法观》,载《法学研究》2017年第2期。