多元化网络共犯行为的刑法规制路径体系之重构
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摘要
当前我国对于网络共犯行为存在追究共犯责任、共犯正犯化责任、不作为正犯责任以及扩大化解释适用既有罪名等四种刑法规制路径。然而由于法条的特别规定、规制理论基础的同一、扩张解释方法的普遍运用等原因,其彼此在适用范围上存在着不同程度的交错,由此导致司法适用随意、罪名架空并僭越了刑法基本原则。最好的解困办法并非只保留一种规制路径,因为新增的共犯正犯化路径在行为性质评价和刑事处罚效果上均具有一定意义,不作为正犯路径则因其独特的构造和要件设置显示出存在价值,扩大化解释路径亦有助于缓解网络时代犯罪与刑法的紧张关系。故应当在维持多元化规制路径体系的基础上,以司法优先立法跟进、避免处罚空隙并求得量刑合理性为原则,对网络共犯行为确立共犯路径为主、其他路径为辅的刑法规制路径序位,同时进一步修正共犯理论并对分则相关罪刑条文作重新解读,以回应网络共犯异化的现实。
At present, there are four ways to regulate cyber accomplice in our country, namely, investigating the responsibility of accomplices, treating accomplices as perpetrations, investigating the responsibility of principal offenders of nonfeasance, and expanding the interpretation of existing charges. However, due to the special provisions of the law, the same theoretical basis of regulation, and the widespread use of expansive interpretation methods, there are different degrees of interlacing situations in their scope of application, which lead to arbitrary judicial application, the overriding of charges, and a certain degree of violation of the basic principles of criminal law. Retaining only one regulatory path is not the best solution, because the new path of treating accomplices as perpetrations has certain significance in the evaluation of the nature of behavior and the effect of criminal punishment, the path of investigating the responsibility of principal offenders of nonfeasance shows its existence value because of its unique structure and component settings, and the path of expansive interpretation also helps to ease the tension between crime and criminal law in the internet era.Therefore, on the basis of maintaining a pluralistic regulatory path system, we should follow up with the principles of taking the judicial precedence prior to legislation, avoiding the penalty gap and obtaining the rationality of sentencing, and establish the order of the criminal law regulation paths for the cyber accomplice,which is mainly composed of accomplice path and supplemented by other paths. Meanwhile, we should revise the theory of accomplice, re-interpret and fine-tune the criminal provisions of the relevant crimes in order to respond to the reality of the alienation of accomplices on the Internet.
At present, there are four ways to regulate cyber accomplice in our country, namely, investigating the responsibility of accomplices, treating accomplices as perpetrations, investigating the responsibility of principal offenders of nonfeasance, and expanding the interpretation of existing charges. However, due to the special provisions of the law, the same theoretical basis of regulation, and the widespread use of expansive interpretation methods, there are different degrees of interlacing situations in their scope of application, which lead to arbitrary judicial application, the overriding of charges, and a certain degree of violation of the basic principles of criminal law. Retaining only one regulatory path is not the best solution, because the new path of treating accomplices as perpetrations has certain significance in the evaluation of the nature of behavior and the effect of criminal punishment, the path of investigating the responsibility of principal offenders of nonfeasance shows its existence value because of its unique structure and component settings, and the path of expansive interpretation also helps to ease the tension between crime and criminal law in the internet era.Therefore, on the basis of maintaining a pluralistic regulatory path system, we should follow up with the principles of taking the judicial precedence prior to legislation, avoiding the penalty gap and obtaining the rationality of sentencing, and establish the order of the criminal law regulation paths for the cyber accomplice,which is mainly composed of accomplice path and supplemented by other paths. Meanwhile, we should revise the theory of accomplice, re-interpret and fine-tune the criminal provisions of the relevant crimes in order to respond to the reality of the alienation of accomplices on the Internet.
引文
1.王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版。
2.阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版。
3.张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,《政治与法律》2016年第2期。
4.于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社2016年版。
(1)See Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, New York: Basic Books, 1999, p.6.
(2)参见刘艳红:“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”,《法商研究》2016年第3期,第22页。
(3)王霖:“网络共犯归责模式新构——以改良纯粹惹起说为视角”,《西部法学评论》2017年第1期,第95页。
(4)参见吕翰岳:“互联网共同犯罪中的意思联络”,《法学评论》2017年第2期,第146页。
(5)如在2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,只要行为人明知是赌博网站而依然为其提供技术支持行为的,就构成开设赌场罪的帮助犯,甚至诉讼程序上不以开设赌场的全部犯罪嫌疑人到案为前提,实际上实现了独立制裁网络犯罪帮助行为的现实效果,可谓是事实上的正犯化,但是形式上看,有关司法解释仍依托的是共犯模式。参见于冲:“网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思”,《中国刑事法杂志》2017年第1期,第83页。
(6)参见梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,《法学》2017年第2期,第8-9页。
(7)参见阎二鹏:“犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径”,《法治研究》2015年第3期,第52页。
(8)参见张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,《政治与法律》2016年第2期,第2页;黎宏:“论‘帮助信息网络犯罪活动罪’的性质及其适用”,《法律适用》2017年第21期,第35页。
(9)参见王霖:“网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归”,《政治与法律》2016年第9期,第31页。
(10)参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,《政治与法律》2016年第4期,第109页。
(11)卢建平、姜瀛:“犯罪‘网络异化’与刑法应对模式”,《人民检察》2014 年第3 期,第6页。
(12)参见刘芳、俞毅刚:“聚众式裸聊的刑法规制”,《河北法学》2009年第5期,第184-185页。
(13)参见(2015)雨刑二初字第29 号刑事判决书;(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(14)参见刘仁文、杨学文:“帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思”,《法律科学》2017年第3期,第125页。
(15)参见于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社2016年版,第145-148页。
(16)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015 年版,第190 页。
(17)参见李本灿:“拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读”,《法学论坛》2017年第3期,第142页。
(18)葛立刚:“网络服务商不作为刑事责任的边界”,《西南政法大学学报》2016 年第6 期,第81页。
(19)(2016)冀1102刑初202号刑事判决书。
(20)参见(2015)锡滨刑二初字第00026号、(2015)吉刑初字第204号和(2016)浙06刑终307号刑事判决书。
(21)参见(2016)浙01刑终1084号、(2016)兵06刑终22号刑事裁定书。
(22)例如在一起网络诈骗共同犯罪中,一人明知他人诈骗仍提供改号软件、通话线路等技术服务,帮助将号码修改为淘宝官方客服电话,被认定为诈骗罪;另一人明知他人诈骗仍提供改号软件,服务器存储等技术支持,却被定了帮助信息网络犯罪活动罪。参见(2016)苏0412刑初1196号刑事判决书。
(23)陈洪兵:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间”,《政治与法律》2017年第12期,第38页。
(24)参见敬力嘉:“论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开”,《政治与法律》2017年第1期,第60页。
(25)[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周译校,上海翻译出版公司1991年版,第83页。
(26)参见欧阳本祺:“论网络时代刑法解释的限度”,《中国法学》2017年第3期,第175页。
(27)张明楷:“网络时代的刑事立法”,《法律科学》2017年第3期,第74页。
(28)参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第392页。
(29)钱叶六:“双层区分制下正犯与共犯的区分”,《法学研究》2012年第1期,第126页。
(30)同注(14),第127页。
(31)参见阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版,第12页。
(32)参见(2014)海刑初字第83 号判决书。
(33)目前我国刑法规定了非法利用信息网络罪似可适用,但何谓该罪所要求的“情节严重”目前并不明确。
(34)参见注⑨,第34页。
(35)参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第324页。
(36)参见注⑨,第37页。
(37)柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第170页。
(38)于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,《中国社会科学》2012年第3期,第126页。
(39)参见(2015)海刑初字第512号刑事判决书。
(40)参见刘宪权:“刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角”,《法学评论》2016 年第1 期,第90-91页。
(41)参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,《中国法学》2016 年第2 期,第15页。
(42)同注(23),第39页。
(43)参见注(17),第142-143页。
(44)参见注(41),第24页。
(45)参见注(23),第37页。这种“结果预见可能”可能产生于监管部门责令履行之后,与帮助信息信息网络犯罪活动罪所要求的“明知”通常产生于帮助犯罪实施之前不同。
(46)“模糊罪过”“轻率”等提法一直以来在学界并没有得到普遍认同,因为“就同一事实而言,故意和过失是相互排斥的”。参见H.Jescheck, T.Weigend,“Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil”, Duncker & Humblot 5 Aufl., 1996.S.563.
(47)参见注(24),第61页。
(48)高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,《中外法学》2017年第1期,第69页。
(49)谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,《中国法学》2017年第2期,第243页。
(50)刘文杰:“网络服务提供者的安全保障义务”,《中外法学》2012年第4期,第405页。
(51)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第195页;[日]西原春夫:“罪刑法定主义与扩张解释、类推适用”,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第125页。
(52)陈志军:“论刑法扩张解释的根据与限度”,《政治与法律》2005年第6期,第110页。
(53)王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第151页。
(54)参见于志刚:“网络‘空间化’的时代演变与刑法对策”,《法学评论》2015年第2期,第115页。
(55)[美]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第62页。
(56)参见张明楷:“犯罪之间的界限与竞合”,《中国法学》2008年第4期,第87页。
(57)喻海松:“网络犯罪的立法扩张与司法适用”,《法律适用》2016年第9期,第10页。
(58)刘宪权:“论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用”,《政法论坛》2015年第6期,第99页。
(59)参见注⑧,张明楷文,第16页。
(60)张勇、王杰:“帮助信息网络犯罪活动罪的‘从犯主犯化’及共犯责任”,《上海政法学院学报》2017 年第1 期,第13页。
(61)参见注⑧,张明楷文,第3页。
(62)参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,《中国法学》2016年第2期,第15页。
(63)聂立泽、胡洋:“帮助信息网络犯罪活动的规范属性及司法适用”,《上海政法学院学报》2017 年第1 期,第5页。
(64)同注⑧,黎宏文,第38页。
(65)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第2版),成文堂2007年版,第404页。
(66)参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第373页。
(67)参见黎宏:“共同犯罪行为共同说的合理性及其应用”,《法学》2012年第11期,第113页。
(68)参见注(28),第435页。
(69)参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016 年版,第365页。
(70)参见注(67),第115页。
(71)梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,《中国法学》2004年第3期,第123页。
(72)同注⑧,张明楷文,第15页。
(73)参见王兵兵:《“共犯正犯化”立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报》(法学版)2017年第1期,第106页。
(74)参见[日]平山幹子:《不作为犯与正犯原理》,成文堂2005年版,第80页。
(75)刘瑞瑞:《不作为共犯研究》,广西师范大学出版社2009年版,第178页。
(76)陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第69页。
2.阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版。
3.张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,《政治与法律》2016年第2期。
4.于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社2016年版。
(1)See Lawrence Lessig, Code: And Other Laws of Cyberspace, New York: Basic Books, 1999, p.6.
(2)参见刘艳红:“网络犯罪帮助行为正犯化之批判”,《法商研究》2016年第3期,第22页。
(3)王霖:“网络共犯归责模式新构——以改良纯粹惹起说为视角”,《西部法学评论》2017年第1期,第95页。
(4)参见吕翰岳:“互联网共同犯罪中的意思联络”,《法学评论》2017年第2期,第146页。
(5)如在2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中,只要行为人明知是赌博网站而依然为其提供技术支持行为的,就构成开设赌场罪的帮助犯,甚至诉讼程序上不以开设赌场的全部犯罪嫌疑人到案为前提,实际上实现了独立制裁网络犯罪帮助行为的现实效果,可谓是事实上的正犯化,但是形式上看,有关司法解释仍依托的是共犯模式。参见于冲:“网络犯罪帮助行为正犯化的规范解读与理论省思”,《中国刑事法杂志》2017年第1期,第83页。
(6)参见梁根林:“传统犯罪网络化:归责障碍、刑法应对与教义限缩”,《法学》2017年第2期,第8-9页。
(7)参见阎二鹏:“犯罪的网络异化现象评析及其刑法应对路径”,《法治研究》2015年第3期,第52页。
(8)参见张明楷:“论帮助信息网络犯罪活动罪”,《政治与法律》2016年第2期,第2页;黎宏:“论‘帮助信息网络犯罪活动罪’的性质及其适用”,《法律适用》2017年第21期,第35页。
(9)参见王霖:“网络犯罪参与行为刑事责任模式的教义学塑造——共犯归责模式的回归”,《政治与法律》2016年第9期,第31页。
(10)参见涂龙科:“网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析”,《政治与法律》2016年第4期,第109页。
(11)卢建平、姜瀛:“犯罪‘网络异化’与刑法应对模式”,《人民检察》2014 年第3 期,第6页。
(12)参见刘芳、俞毅刚:“聚众式裸聊的刑法规制”,《河北法学》2009年第5期,第184-185页。
(13)参见(2015)雨刑二初字第29 号刑事判决书;(2016)苏01刑终33号刑事判决书。
(14)参见刘仁文、杨学文:“帮助行为正犯化的网络语境——兼及对犯罪参与理论的省思”,《法律科学》2017年第3期,第125页。
(15)参见于冲:《网络刑法的体系构建》,中国法制出版社2016年版,第145-148页。
(16)全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》,中国法制出版社2015 年版,第190 页。
(17)参见李本灿:“拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读”,《法学论坛》2017年第3期,第142页。
(18)葛立刚:“网络服务商不作为刑事责任的边界”,《西南政法大学学报》2016 年第6 期,第81页。
(19)(2016)冀1102刑初202号刑事判决书。
(20)参见(2015)锡滨刑二初字第00026号、(2015)吉刑初字第204号和(2016)浙06刑终307号刑事判决书。
(21)参见(2016)浙01刑终1084号、(2016)兵06刑终22号刑事裁定书。
(22)例如在一起网络诈骗共同犯罪中,一人明知他人诈骗仍提供改号软件、通话线路等技术服务,帮助将号码修改为淘宝官方客服电话,被认定为诈骗罪;另一人明知他人诈骗仍提供改号软件,服务器存储等技术支持,却被定了帮助信息网络犯罪活动罪。参见(2016)苏0412刑初1196号刑事判决书。
(23)陈洪兵:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用空间”,《政治与法律》2017年第12期,第38页。
(24)参见敬力嘉:“论拒不履行网络安全管理义务罪——以网络中介服务者的刑事责任为中心展开”,《政治与法律》2017年第1期,第60页。
(25)[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树周译校,上海翻译出版公司1991年版,第83页。
(26)参见欧阳本祺:“论网络时代刑法解释的限度”,《中国法学》2017年第3期,第175页。
(27)张明楷:“网络时代的刑事立法”,《法律科学》2017年第3期,第74页。
(28)参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年版,第392页。
(29)钱叶六:“双层区分制下正犯与共犯的区分”,《法学研究》2012年第1期,第126页。
(30)同注(14),第127页。
(31)参见阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014年版,第12页。
(32)参见(2014)海刑初字第83 号判决书。
(33)目前我国刑法规定了非法利用信息网络罪似可适用,但何谓该罪所要求的“情节严重”目前并不明确。
(34)参见注⑨,第34页。
(35)参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第324页。
(36)参见注⑨,第37页。
(37)柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第170页。
(38)于志刚:“网络犯罪与中国刑法应对”,《中国社会科学》2012年第3期,第126页。
(39)参见(2015)海刑初字第512号刑事判决书。
(40)参见刘宪权:“刑事立法应力戒情绪——以《刑法修正案(九)》为视角”,《法学评论》2016 年第1 期,第90-91页。
(41)参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,《中国法学》2016 年第2 期,第15页。
(42)同注(23),第39页。
(43)参见注(17),第142-143页。
(44)参见注(41),第24页。
(45)参见注(23),第37页。这种“结果预见可能”可能产生于监管部门责令履行之后,与帮助信息信息网络犯罪活动罪所要求的“明知”通常产生于帮助犯罪实施之前不同。
(46)“模糊罪过”“轻率”等提法一直以来在学界并没有得到普遍认同,因为“就同一事实而言,故意和过失是相互排斥的”。参见H.Jescheck, T.Weigend,“Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil”, Duncker & Humblot 5 Aufl., 1996.S.563.
(47)参见注(24),第61页。
(48)高艳东:“不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起”,《中外法学》2017年第1期,第69页。
(49)谢望原:“论拒不履行信息网络安全管理义务罪”,《中国法学》2017年第2期,第243页。
(50)刘文杰:“网络服务提供者的安全保障义务”,《中外法学》2012年第4期,第405页。
(51)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第195页;[日]西原春夫:“罪刑法定主义与扩张解释、类推适用”,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第125页。
(52)陈志军:“论刑法扩张解释的根据与限度”,《政治与法律》2005年第6期,第110页。
(53)王志远:《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》,法律出版社2011年版,第151页。
(54)参见于志刚:“网络‘空间化’的时代演变与刑法对策”,《法学评论》2015年第2期,第115页。
(55)[美]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《法律工具主义:对法治的危害》,陈虎、杨洁译,北京大学出版社2016年版,第62页。
(56)参见张明楷:“犯罪之间的界限与竞合”,《中国法学》2008年第4期,第87页。
(57)喻海松:“网络犯罪的立法扩张与司法适用”,《法律适用》2016年第9期,第10页。
(58)刘宪权:“论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用”,《政法论坛》2015年第6期,第99页。
(59)参见注⑧,张明楷文,第16页。
(60)张勇、王杰:“帮助信息网络犯罪活动罪的‘从犯主犯化’及共犯责任”,《上海政法学院学报》2017 年第1 期,第13页。
(61)参见注⑧,张明楷文,第3页。
(62)参见于志刚:“网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路”,《中国法学》2016年第2期,第15页。
(63)聂立泽、胡洋:“帮助信息网络犯罪活动的规范属性及司法适用”,《上海政法学院学报》2017 年第1 期,第5页。
(64)同注⑧,黎宏文,第38页。
(65)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第2版),成文堂2007年版,第404页。
(66)参见[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第373页。
(67)参见黎宏:“共同犯罪行为共同说的合理性及其应用”,《法学》2012年第11期,第113页。
(68)参见注(28),第435页。
(69)参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016 年版,第365页。
(70)参见注(67),第115页。
(71)梁根林:《罪刑法定视域中的刑法适用解释》,《中国法学》2004年第3期,第123页。
(72)同注⑧,张明楷文,第15页。
(73)参见王兵兵:《“共犯正犯化”立法质疑——以帮助信息网络犯罪活动罪的增设为视角》,《苏州大学学报》(法学版)2017年第1期,第106页。
(74)参见[日]平山幹子:《不作为犯与正犯原理》,成文堂2005年版,第80页。
(75)刘瑞瑞:《不作为共犯研究》,广西师范大学出版社2009年版,第178页。
(76)陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,中国人民大学出版社2006年版,第69页。
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