侵权责任法回归债法的可能及路径——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析
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摘要
第十三届全国人大常委会第七次会议审议的民法典侵权责任编草案二审稿,在一审稿的基础上进行了重大修改,第二章由"责任承担"改为"损害赔偿",归责原则条文强调调整的是造成损害的救济责任,侵权责任构成增加损害要件,扩大侵权损害赔偿责任的保护范围,增加新的免责事由等。这些新的修改,都意味着我国侵权责任法即将迎来一个重大变革,即回归债法而成为侵权损害赔偿法。这一回归的路径是从《民法总则》在"民事权利"一章把侵权行为的后果规定为债权开始的,侵权责任编草案二审稿的修改将使侵权责任法回归债法,将形成侵权请求权归属于债权、侵权损害赔偿责任归属于民事责任的双重体制,这不仅有助于实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权等固有请求权的分离,形成结构严整、类型清晰的民事权利保护请求权的体系,更有利于建立内容完整、体系和谐的债法体系。
The second draft of the Tort Law,which was reviewed at the Seventh Session of the 13 th Standing Committee of the National People's Congress,was revised on the basis of the first draft. Chapter two was changed from "liability assumption"to "damage compensation. "Doctrine of liability fixation emphasized the remedy liability after damage. Damage was indispensable for tort liability. It also expanded the scope of protection of the tort damage liability and added some new exemptions. These new amendments meant that China's Tort Law was about to usher in a major change,returning to obligation law as tort damage compensation law. This path to this return stems from the change of the General Provisions of the Civil Law,which defined the tort liability as the creditor's rights in the civil rights chapter. The tort law returned to the obligation law,which formed a dual system that the tort claim belonged to the creditor's rights and the tort damage liability belonged to the civil liability. It contributed to the separation of the tort claims from the claims of property rights,and claims of personality rights and helped to form a rigorous and clear civil rights protection system.
The second draft of the Tort Law,which was reviewed at the Seventh Session of the 13 th Standing Committee of the National People's Congress,was revised on the basis of the first draft. Chapter two was changed from "liability assumption"to "damage compensation. "Doctrine of liability fixation emphasized the remedy liability after damage. Damage was indispensable for tort liability. It also expanded the scope of protection of the tort damage liability and added some new exemptions. These new amendments meant that China's Tort Law was about to usher in a major change,returning to obligation law as tort damage compensation law. This path to this return stems from the change of the General Provisions of the Civil Law,which defined the tort liability as the creditor's rights in the civil rights chapter. The tort law returned to the obligation law,which formed a dual system that the tort claim belonged to the creditor's rights and the tort damage liability belonged to the civil liability. It contributed to the separation of the tort claims from the claims of property rights,and claims of personality rights and helped to form a rigorous and clear civil rights protection system.
引文
[1]其中包括侵权责任编草案,以下将其称为“侵权责任编草案一审稿”。
[2]以下简称“侵权责任编草案二审稿”。
[3]参见魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2016年版,第32页。
[4]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第454页。
[5]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第455页。
[6]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)主要问题的汇报〉》,载王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第469页。
[7]《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐安定,制定本法。”
[8]王利明:《侵权责任研究》(上卷),中国人民大学出版社2018年版,第90页。
[9]民事权利的固有请求权,简称为固有请求权,笔者以前将其称为“原权请求权”,与本权请求权(权利类型)和侵权请求权相对应。请求权体系包括本权请求权和权利保护请求权,权利保护请求权中包括固有请求权和侵权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[10]参见梁慧星:《民法典编纂中的重大争论---兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》,载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。
[11]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[12]参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[13]唐昭红:《论人格权请求权与知识产权请求权的确立---对侵权的民事责任制度的再次诘难》,载《法商研究》2002年第2期。
[14]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2013年版,第31-32页。
[15]之所以有很多学者将固有请求权称之为绝对权请求权,就是因为其中没有包括相对权中包括的二次请求权这种保护债权的请求权。将这些权利包括在一起,仅仅将其称之为绝对权请求权,就不完整,应当称为固有请求权或者原权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[16]参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任---从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期。
[17]崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
[18]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[19]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第477页。
[20]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第492页。
[21]这个立法过程,笔者写在了《侵权责任法条文背后的故事与难题》一书中,见该书(法律出版社2018年版)第44页。
[22]不过,第946条规定仍有不妥之处,下文将说明笔者的看法。
[23]张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第20-21页;杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第66页。
[24]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第307-377页。
[25]《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或者过失,不法侵害他人之生命、健康、身体、自由、所有权或其他权利者,对于该他人,负赔偿因此所生损害之义务。”强调了“不法”的要件。台湾大学法学院台大法学基金会编译:《德国民法典》,北京大学出版社2016年版,第732页。
[26]《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1073页。
[27]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第308页。
[28]参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2018年版,第25页。
[29]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第27页。
[30]这是多数学者的主张,例如杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造---以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》,载《法学杂志》2007年第6期。
[31]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第90页。
[32]参见杨立新、李怡雯:《债权侵权责任认定中的知悉规则与过错要件》,载《法律适用》2018年第19期。
[33]过失相抵不是减责事由,而是损害赔偿规则,与损益相抵并列。《侵权责任法》将其规定为减责事由,实际上是一个错误。
[34]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年第3版,第230页以下。
[35]这种区分是十分必要的,因为过失相抵是损害赔偿规则,是法官职权主义,不待当事人主张,法官即可直接认定并且适用,而减责事由或者免责事由是当事人主义,须当事人主张并且证明,法官才可以适用。
[36]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第131页。
[37]参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25658号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第3519号民事判决书。
[38]参见南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1428号民事判决书和南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号民事判决书。
[39]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第14-15页。
[40]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第461页。
[41]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第134-135页。
[42]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第13页。
[43][苏]E·A·苏哈诺夫:《社会主义民法典的体系》,项前译,载《法学译丛》1980年第3期。
[44]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第367、372页。
[45]笔者在侵权责任保护范围的研究中,详细列举了应当保护的法益包括一般人格利益、死者的人格利益、胎儿的人格利益、其他身份利益、其他财产利益。参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第20-23页。
[46]即第十三届全国人大常委会第七次会议审议的《民法典合同编(草案·二次审议稿)》。
[47]中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第324页以下。
[48]《日本民法典》,刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译,中国法制出版社2018年版,第174页。
[49][日]吉村良一:《不法行为法》,有斐阁2014年版,第29页以下。
[50]当然,日本的侵权行为概念就表述为不法行为,其中当然包含不法。不过,中国使用的侵权行为概念中,也包含不法或者违法的含义,亦应作此解释。
[51]损害赔偿规则是法官职权主义,并非由被告举证;而免责或者减责事由则是当事人主义,举证责任在被告。
[2]以下简称“侵权责任编草案二审稿”。
[3]参见魏振瀛:《民事责任与债分离研究》,北京大学出版社2016年版,第32页。
[4]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第454页。
[5]王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第455页。
[6]《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)主要问题的汇报〉》,载王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第469页。
[7]《侵权责任法》第1条规定:“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐安定,制定本法。”
[8]王利明:《侵权责任研究》(上卷),中国人民大学出版社2018年版,第90页。
[9]民事权利的固有请求权,简称为固有请求权,笔者以前将其称为“原权请求权”,与本权请求权(权利类型)和侵权请求权相对应。请求权体系包括本权请求权和权利保护请求权,权利保护请求权中包括固有请求权和侵权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[10]参见梁慧星:《民法典编纂中的重大争论---兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案》,载《甘肃政法学院学报》2018年第3期。
[11]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[12]参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[13]唐昭红:《论人格权请求权与知识产权请求权的确立---对侵权的民事责任制度的再次诘难》,载《法商研究》2002年第2期。
[14]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2013年版,第31-32页。
[15]之所以有很多学者将固有请求权称之为绝对权请求权,就是因为其中没有包括相对权中包括的二次请求权这种保护债权的请求权。将这些权利包括在一起,仅仅将其称之为绝对权请求权,就不完整,应当称为固有请求权或者原权请求权。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。
[16]参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任---从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期。
[17]崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》,载《法学》2002年第11期。
[18]郭明瑞:《侵权责任立法若干思考》,载《中国法学》2008年第4期。
[19]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第477页。
[20]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第492页。
[21]这个立法过程,笔者写在了《侵权责任法条文背后的故事与难题》一书中,见该书(法律出版社2018年版)第44页。
[22]不过,第946条规定仍有不妥之处,下文将说明笔者的看法。
[23]张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第20-21页;杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第66页。
[24]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第307-377页。
[25]《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或者过失,不法侵害他人之生命、健康、身体、自由、所有权或其他权利者,对于该他人,负赔偿因此所生损害之义务。”强调了“不法”的要件。台湾大学法学院台大法学基金会编译:《德国民法典》,北京大学出版社2016年版,第732页。
[26]《法国民法典》第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1073页。
[27]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第308页。
[28]参见杨立新:《侵权责任法条文背后的故事与难题》,法律出版社2018年版,第25页。
[29]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第27页。
[30]这是多数学者的主张,例如杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造---以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》,载《法学杂志》2007年第6期。
[31]王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第90页。
[32]参见杨立新、李怡雯:《债权侵权责任认定中的知悉规则与过错要件》,载《法律适用》2018年第19期。
[33]过失相抵不是减责事由,而是损害赔偿规则,与损益相抵并列。《侵权责任法》将其规定为减责事由,实际上是一个错误。
[34]参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年第3版,第230页以下。
[35]这种区分是十分必要的,因为过失相抵是损害赔偿规则,是法官职权主义,不待当事人主张,法官即可直接认定并且适用,而减责事由或者免责事由是当事人主义,须当事人主张并且证明,法官才可以适用。
[36]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第131页。
[37]参见北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第25658号民事判决书和北京市第一中级人民法院(2008)一中民终字第3519号民事判决书。
[38]参见南宁市青秀区人民法院(2006)青民一初字第1428号民事判决书和南宁市中级人民法院(2007)南市民一终字第124号民事判决书。
[39]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第14-15页。
[40]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第461页。
[41]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第134-135页。
[42]东亚侵权法学会:《东亚侵权法示范法》,北京大学出版社2016年版,第13页。
[43][苏]E·A·苏哈诺夫:《社会主义民法典的体系》,项前译,载《法学译丛》1980年第3期。
[44]李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第367、372页。
[45]笔者在侵权责任保护范围的研究中,详细列举了应当保护的法益包括一般人格利益、死者的人格利益、胎儿的人格利益、其他身份利益、其他财产利益。参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2018年版,第20-23页。
[46]即第十三届全国人大常委会第七次会议审议的《民法典合同编(草案·二次审议稿)》。
[47]中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版,第324页以下。
[48]《日本民法典》,刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译,中国法制出版社2018年版,第174页。
[49][日]吉村良一:《不法行为法》,有斐阁2014年版,第29页以下。
[50]当然,日本的侵权行为概念就表述为不法行为,其中当然包含不法。不过,中国使用的侵权行为概念中,也包含不法或者违法的含义,亦应作此解释。
[51]损害赔偿规则是法官职权主义,并非由被告举证;而免责或者减责事由则是当事人主义,举证责任在被告。
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