走出“共犯与身份”的教义学迷思:“主从犯体系”下身份要素的再定位
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摘要
我国"主从犯体系"不同于德日区分制体系,主要表现为作用分类法与分工分类法具有实质差异、主犯判断与正犯评价存在根本区别。在欠缺身份犯总则性规定的前提下,不宜直接运用德日区分制体系下的"共犯与身份"理论来解决相关问题,而应当对其进行中国语境的转化。据此,"违法的连带性"应转换为"违法的共同性","责任的个别化"应蜕变为对"不法程度"及责任要素的双重评价。故而,在"主从犯体系"下,身份的作用仅限于两点:一是在整体上或共同违法意义上作为犯罪构成要件,从而在非身份者与身份者实施的共同犯罪中,身份者未必都是主犯,也可以是从犯或胁从犯;二是在归责意义上,非身份者的责任在同等条件下相对于身份者会有所克减。
The "Principal and Subordinate Crime System"of our country is different from the accomplice system of Germany and Japan,which is mainly manifested in the substantive differences between classification methods and criminal evaluation. On the premise of lacking the general provisions of identity crime,it is not appropriate to directly apply the theory of German and Japan to solve our country's problems,but should be transformed into chinization. Accordingly,"the connection of illegality"should be transformed into "the commonality of illegality"and "the individualization of responsibility"should be transformed into a double evaluation of"the degree of illegality"and the elements of responsibility. Therefore,based on "Principal and Subordinate Crime System",the role of identity is limited to two points. First,it acts as a tatbestand in the sense of overall crime or common illegality,so that the identifiable persons are not necessarily principal offenders,but also accomplices or coerced accomplices.Second,in the sense of accountability,the responsibility of non-identifiable persons will be derogated from that of identifiable persons under the same conditions.
The "Principal and Subordinate Crime System"of our country is different from the accomplice system of Germany and Japan,which is mainly manifested in the substantive differences between classification methods and criminal evaluation. On the premise of lacking the general provisions of identity crime,it is not appropriate to directly apply the theory of German and Japan to solve our country's problems,but should be transformed into chinization. Accordingly,"the connection of illegality"should be transformed into "the commonality of illegality"and "the individualization of responsibility"should be transformed into a double evaluation of"the degree of illegality"and the elements of responsibility. Therefore,based on "Principal and Subordinate Crime System",the role of identity is limited to two points. First,it acts as a tatbestand in the sense of overall crime or common illegality,so that the identifiable persons are not necessarily principal offenders,but also accomplices or coerced accomplices.Second,in the sense of accountability,the responsibility of non-identifiable persons will be derogated from that of identifiable persons under the same conditions.
引文
[1]参见[日]山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第340-341页。
[2]参见[日]野村稔:《刑法总论》,金理其、何力译,法律出版社2001年版,第432页;[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第223页。
[3]参见[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第347-349页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第364-365页;陈兴良:《身份犯之共犯:以比较法为视角的考察》,载《法律科学》2013年第4期,第80-81页。
[4]参见林维:《真正身份犯之共犯问题展开---实行行为决定论的贯彻》,载《法学家》2013年第6期,第130页。
[5]在我国,共同犯罪的参与人依其在犯罪中所起的作用,可以分为主犯、从犯与胁从犯,其中,《刑法》第29条所规定的教唆犯依其在共同犯罪中所起的作用,既可以是主犯,也可以是从犯。基于此,为了研究的需要,本文将我国共犯体系称之为“主从犯体系”。
[6]参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第38-42页。
[7]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论---犯罪行为的特别表现形式》,王锴等译,法律出版社2013年版,第7-10页。
[8]刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期,第117页。
[9]刘明祥:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,载《法学研究》2011年第1期,第140页。
[10]参见江溯:《超越共犯独立性与共犯从属性之争---刑法第29条第2款的再解释》,载《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期,第31页。
[11]国内学者对区分制的具体论述,请参见张开骏:《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》,载《法学家》2013年第4期,第57-60页;阎二鹏:《区分制共犯设立模式之前提》,载《国家检察官学院学报》2008年第5期,第98-100页;项婷婷:《区分制共犯体系之主张及其根据---基于刑法教义学的立场阐析》,载《刑法论丛》2017年第3期,第1-6页。
[12]参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期,第132-136页。
[13]参见马聪:《论正犯与共犯区分之中国选择》,载《山东社会科学》2018年第3期,第173-174页。
[14]参见何庆仁:《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》,载《法学研究》2016年第3期,第153-158页。
[15]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554页。
[16]参见刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版,第264页。
[17]参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期,第3页。
[18]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第398页。
[19]参见刘艳红:《论正犯理论的客观实质化》,载《中国法学》2011年第4期,第126页。
[20]参见新疆石河子市人民法院(2014)石刑初字第347号判决。
[21]参见刘明祥:《主犯正犯化质疑》,载《法学研究》2013年第5期,第113页。
[22]参见魏东:《我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正---兼与陈兴良教授商榷》,载《现代法学》2013年第6期,第96页。
[23]参见周啸天:《正犯与主犯关系辨正》,载《法学》2016年第6期,第119页。
[24]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第333-334页。
[25]参见广州市中级人民法院(2017)粤01刑终86号判决。
[26]参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中刑初字第17号判决。
[27]参见龙岩市中级人民法院(2016)闽08刑终224号判决。
[28]参见张明楷:《共同犯罪是违法形态》,载《人民检察》2010年第13期,第5页。
[29]阎二鹏:《从属性观念下共犯形态论之阶层考察---兼议构成要件符合形态论之提倡》,载《法学论坛》2013年第4期,第67页。
[30]参见[日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第19-20页。
[31]参见刘艳红:《共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说》,载《中外法学》2013年第4期,第752页。
[32]黎宏:《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》,载《法学》2012年第11期,第114页。
[33]莫洪宪、李成:《无身份者与有身份者共同犯罪定性问题再探---以职务犯罪为角度》,载《人民检察》2005年第9期,第52页。
[34]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第465页。
[35]何庆仁:《德国刑法学中的义务犯理论》,载《刑事法评论》2009年第1期,第244页。
[36]阎二鹏:《共犯本质论之我见---兼议行为共同说之提倡》,载《中国刑事法杂志》2010年第1期,第25页。
[37]同注30引书,第396页。
[38]姜涛:《责任主义与量刑规则:量刑原理的双重体系建构》,载《政治与法律》2014年第3期,第144页。
[39]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第119页。
[40]参见周啸天:《德日身份犯的立法梳理及其启示》,载《中国刑事法杂志》2013年第7期,第24-25页。
[41]参见钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色---一个比较法的分析》,载《法律科学》2013年第6期,第151页。
[42]参见刘明祥:《间接正犯概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期,第107页。
[43]张明楷:《阶层论的司法运用》,载《清华法学》2017年第5期,第24、38页。
[44]同注17引文,第8页。
[45]张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第202页。
[46]同注1引书,第343页。
[2]参见[日]野村稔:《刑法总论》,金理其、何力译,法律出版社2001年版,第432页;[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》,钱叶六译,中国人民大学出版社2013年版,第223页。
[3]参见[日]佐伯仁志:《刑法总论的思之道·乐之道》,于佳佳译,中国政法大学出版社2017年版,第347-349页;[日]西田典之:《日本刑法总论》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第364-365页;陈兴良:《身份犯之共犯:以比较法为视角的考察》,载《法律科学》2013年第4期,第80-81页。
[4]参见林维:《真正身份犯之共犯问题展开---实行行为决定论的贯彻》,载《法学家》2013年第6期,第130页。
[5]在我国,共同犯罪的参与人依其在犯罪中所起的作用,可以分为主犯、从犯与胁从犯,其中,《刑法》第29条所规定的教唆犯依其在共同犯罪中所起的作用,既可以是主犯,也可以是从犯。基于此,为了研究的需要,本文将我国共犯体系称之为“主从犯体系”。
[6]参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第38-42页。
[7]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论---犯罪行为的特别表现形式》,王锴等译,法律出版社2013年版,第7-10页。
[8]刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013年第6期,第117页。
[9]刘明祥:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》,载《法学研究》2011年第1期,第140页。
[10]参见江溯:《超越共犯独立性与共犯从属性之争---刑法第29条第2款的再解释》,载《苏州大学学报》(法学版)2014年第2期,第31页。
[11]国内学者对区分制的具体论述,请参见张开骏:《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》,载《法学家》2013年第4期,第57-60页;阎二鹏:《区分制共犯设立模式之前提》,载《国家检察官学院学报》2008年第5期,第98-100页;项婷婷:《区分制共犯体系之主张及其根据---基于刑法教义学的立场阐析》,载《刑法论丛》2017年第3期,第1-6页。
[12]参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期,第132-136页。
[13]参见马聪:《论正犯与共犯区分之中国选择》,载《山东社会科学》2018年第3期,第173-174页。
[14]参见何庆仁:《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》,载《法学研究》2016年第3期,第153-158页。
[15]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554页。
[16]参见刘艳红:《实质犯罪论》,中国人民大学出版社2014年版,第264页。
[17]参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014年第3期,第3页。
[18]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第398页。
[19]参见刘艳红:《论正犯理论的客观实质化》,载《中国法学》2011年第4期,第126页。
[20]参见新疆石河子市人民法院(2014)石刑初字第347号判决。
[21]参见刘明祥:《主犯正犯化质疑》,载《法学研究》2013年第5期,第113页。
[22]参见魏东:《我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正---兼与陈兴良教授商榷》,载《现代法学》2013年第6期,第96页。
[23]参见周啸天:《正犯与主犯关系辨正》,载《法学》2016年第6期,第119页。
[24]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第333-334页。
[25]参见广州市中级人民法院(2017)粤01刑终86号判决。
[26]参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中刑初字第17号判决。
[27]参见龙岩市中级人民法院(2016)闽08刑终224号判决。
[28]参见张明楷:《共同犯罪是违法形态》,载《人民检察》2010年第13期,第5页。
[29]阎二鹏:《从属性观念下共犯形态论之阶层考察---兼议构成要件符合形态论之提倡》,载《法学论坛》2013年第4期,第67页。
[30]参见[日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017年版,第19-20页。
[31]参见刘艳红:《共犯脱离判断基准:规范的因果关系遮断说》,载《中外法学》2013年第4期,第752页。
[32]黎宏:《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》,载《法学》2012年第11期,第114页。
[33]莫洪宪、李成:《无身份者与有身份者共同犯罪定性问题再探---以职务犯罪为角度》,载《人民检察》2005年第9期,第52页。
[34]周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2016年版,第465页。
[35]何庆仁:《德国刑法学中的义务犯理论》,载《刑事法评论》2009年第1期,第244页。
[36]阎二鹏:《共犯本质论之我见---兼议行为共同说之提倡》,载《中国刑事法杂志》2010年第1期,第25页。
[37]同注30引书,第396页。
[38]姜涛:《责任主义与量刑规则:量刑原理的双重体系建构》,载《政治与法律》2014年第3期,第144页。
[39]参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第119页。
[40]参见周啸天:《德日身份犯的立法梳理及其启示》,载《中国刑事法杂志》2013年第7期,第24-25页。
[41]参见钱叶六:《中国犯罪参与体系的性质及其特色---一个比较法的分析》,载《法律科学》2013年第6期,第151页。
[42]参见刘明祥:《间接正犯概念之否定---单一正犯体系的视角》,载《法学研究》2015年第6期,第107页。
[43]张明楷:《阶层论的司法运用》,载《清华法学》2017年第5期,第24、38页。
[44]同注17引文,第8页。
[45]张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第202页。
[46]同注1引书,第343页。