大数据背景下商业数据的财产性
摘要
大数据提供了一种人类认识复杂系统的新思维和新手段,但由此产生的数据治理问题也不能不引起人们的关注。在不同的数据权利性质学说中,财产权说从数据利用的现实和交易需求分析出发,认定数据权利的财产性;隐私权说和人格权说追溯数据产生的源头,认为数据应具有人身性。事实上,数据权利问题不可以一概而论。个人数据因身份识别功能而具有强烈的人身性,各国目前通过建立二元控制体系保护个人数据。大数据处理可实现数据匿名化,使得去身份化后的数据具备新的商业价值,故应与个人数据作出区分。商业数据自身权利结构和已经实现数据资产化的现实符合财产权的权利结构,表现出明显的财产属性。因此,应当构建符合商业数据财产权利特征的规制方式。
引文
[1][英]亚当·斯密：《国富论》，郭大力等译，[北京]华夏出版社2012年版，第7页。
[2]2014年习近平总书记主持召开中央网络安全和信息化领导小组第一次会议的主旨发言。可参见“中央网络安全和信息化领导小组第一次会议召开”，中央政府门户网站，2019年5月30日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-02/27/content_2625112.htm。
[3]EMC,“Data Growth,Business Opportunities,and The IT Imperatives”,January 23,2019,https://china.emc.com/leadership/digital-universe/2014iview/executive-summary.htm.
[1]大数据是指规模超出了普通数据库软件工具的捕获、存储、管理和分析能力的数据集。参见[美]詹姆斯·R.卡利瓦斯、迈克尔·R.奥弗利：《大数据商业应用：风险规避与法律指南》，陈婷译，[北京]人民邮电出版社2016年版，第4页。
[2]邬贺铨：《大数据时代的机遇与挑战》，[北京]《求是》2013年第4期。
[3]EMC,“The Diverse and Exploding Digital Universe”,Februany 16,2019,https://china.emc.com/collateral/analyst-reports/expanding-digital-idc-white-paper.pdf.
[4]John Gantz and David Reinsel,“Extracting Value from Chaos”,April 11,2018,https://china.emc.com/collateral/analyst-reports/idc-extracting-value-from-chaos-ar.pdf.
[5]UNCTAD,“Information Economy Report 2017:Digitalization,Trade and Development”,June 21,2018,https://news.un.org/zh/audio/2017/10/309962#.Wfg9WlyWboA.
[6]许可：《数据权属：经济学与法学的双重视角》，[北京]《电子知识产权》2018年第11期。
[7]王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，[兰州]《图书与情报》2016年第1期。
[1]Armen A.Alchian and William R Allen,Exchange and Production,Belmont:Wadsworth Publishing Company,1977,p.114.
[2]钱亚芳：《大数据时代个人健康数据法律规制》，[北京]中国社会科学出版社2018年版，第52-53页。
[3]该“四分法”的隐私理论在《美国侵权法重述（第二版）》和当时大多数州的制定法中得到承认。
[4]美国学者劳埃德·L.维音雷布认为隐私权包含信息隐私权，是指他人控制别人收集和公开有关自身信息的权利。在这样隐私权视角下，个人数据的保护进入了权利主体对于个人自治的权利范围。
[5]Adam Carlyle Breckenridge在其《隐私权》一书中指出：“实际上，隐私权就是指他人所享有的对其本人的信息的传播予以控制的权利，因为他人本人的信息属于他人所占有的东西”。
[6]在2002年的《隐私权的定义》中，Daniel J.Solove认为当今美国有关隐私权的界定虽然形形色色，但可以归结为六种包括：独处权的理论、限制接触理论、秘密理论、个人信息的控制理论、人格权理论以及亲密关系理论。其中个人信息的控制理论认为隐私权是指他人所享有的决定何时、对何人和以何种方式公开其个人信息的权利。
[7]“European Covention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”(ECHR),该宪章后来纳入了欧盟宪法草案的第二部分，并影响了欧盟基本权利宪章。
[1]该条约必须在欧盟全部成员国根据本国法律规定，通过全民公决或议会投票方式批准后方能生效。由于遭到以英国、法国、荷兰为主的部分国家反对，“欧盟宪法条约”被2007年10月19日欧盟非正式首脑会议通过的欧盟新条约（“里斯本条约”）取代。
[2]刘金瑞：《德国联邦数据保护法2017年版译本及历次修改简介》，[南京]《中德法学论坛》2017年第2期。
[3]程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，[北京]《中国社会科学》2018年第3期。
[1]主体访问权是指数据主体有权要求数据收集者或企业提供相关信息，包括使用的方法、数据内容以及谁有权访问数据等信息。
[2]美国网络环境下的信息从业者，为了突破一般隐私权限制所采取的用户同意协议原则。根据该原则，网站在明确告知用户信息或数据的收集和使用状况，且获得用户的明确同意的情况下，可以收集和使用用户信息。
[3]Mckinsey Global Institute,“The Age of Analytics:Competing in A Data-drieven World”,October 6,2016,https://www.mckinsey.com/business-functions/mckinsey-analytics/our-insights/the-age-of-analytics-competing-in-a-data-driven-world.
[1]参见张引、陈敏、廖小飞：《大数据应用的现状与展望》，[北京]《计算机研究与发展》2013年第S2期。
[2]参见方巍、郑玉、徐江：《大数据：概念、技术及应用研究综述》，《南京信息工程大学学报（自然科学版）》2014年第5期。
[3]Tony Hey,Stewart Tansley,Kristin Tolle：《第四范式：数据密集型科学发现》，潘教峰等译，[北京]科学出版社2012年版，第4页。
[4]贾云翔：《大数据研究综述》，[太原]《经济师》2018年第12期。
[5]邬贺铨：《大数据思维》，[北京]《科学与社会》2014年第1期。
[1]俞立平：《大数据与大数据经济学》，[北京]《中国软科学》2013年第7期。
[2]R.L.Ackoff,Ackoff’s Best,New York:John Wiley&Sons,pp.170-172.
[3]徐实：《企业数据保护的知识产权路径及其突破》，[上海]《东方法学》2018年第5期。
[4]James Madison,“Property”,National Gazette,29 Mar.1792(174).如威廉·布莱克斯通（William Blackstone）著名的定义财产权为“一个人对世间外物主张和形式的唯一和专制的支配，完全地排除世上任何其他人的权利”。19世纪上半叶，美国对征收条款的解释，也反对将财产取走“扩展适用到被未构成移转占有（Assumption of the Possession）的行为所损害的财产上”。William Michael Treanor,“The Original Understanding of The Taking Clause and The Political Process”,Columbia Law Review,1995(95),pp.792-794.
[5]John Austin,Lectures on Jurisprudence,London:John Murray,1869,p.836.
[1]Samuel D.Warren,Louis D.Brandeis,“The Right to Privacy”,Harv.L.Rev.,1890(4),pp.193-220.
[2]Coase,“The Problem of Social Cost”,J.L.&Econ,1960(3),p.16.
[3]Wesley NewcombHohfeld,“Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale L.J.,1917(26),p.718.
[4]Thomas W.Merrill、Henry E.Smith：《法律经济学中财产权怎么了？》，罗胜华译，[北京]《私法》2003年第2期。
[5]Honore曾详细讨论绝对权和相对权在一个相似的民法法系中的区别。A.M.Honore,“Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting”,Tul.L.Rev.,1960(34),p.453.
[6]张里安、韩旭至：《大数据时代下个人信息权的私法属性》，[济南]《法学论坛》2016年第3期。
[7]王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，[兰州]《图书与情报》2016年第1期。
[1]Edward J.Janger,“Muddy Property:Generating and Protecting Information Privacy Normsin Bankruptcy”,William and Mary Law Review,2003(44),p.1801;James Rule,Privacy in Peril:How WeAre Sacrificing a Fundamental Right in Exchange for Security and Convenience,Oxford:Oxford University Press,2007,pp.146-157.
[2]中国信息通信研究院：《互联网发展趋势报告（2017-2018年）》，2017年12月，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201804/p020171213448958139.pdf。
[3]张素华、李雅男：《数据保护的路径选择》，[合肥]《学术界》2018年第7期。
[1]龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，[北京]《政法论坛》2017年第4期。
[2]2014年习近平总书记主持召开中央网络安全和信息化领导小组第一次会议的主旨发言。可参见“中央网络安全和信息化领导小组第一次会议召开”，中央政府门户网站，2019年5月30日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-02/27/content_2625112.htm。
[3]EMC,“Data Growth,Business Opportunities,and The IT Imperatives”,January 23,2019,https://china.emc.com/leadership/digital-universe/2014iview/executive-summary.htm.
[1]大数据是指规模超出了普通数据库软件工具的捕获、存储、管理和分析能力的数据集。参见[美]詹姆斯·R.卡利瓦斯、迈克尔·R.奥弗利：《大数据商业应用：风险规避与法律指南》，陈婷译，[北京]人民邮电出版社2016年版，第4页。
[2]邬贺铨：《大数据时代的机遇与挑战》，[北京]《求是》2013年第4期。
[3]EMC,“The Diverse and Exploding Digital Universe”,Februany 16,2019,https://china.emc.com/collateral/analyst-reports/expanding-digital-idc-white-paper.pdf.
[4]John Gantz and David Reinsel,“Extracting Value from Chaos”,April 11,2018,https://china.emc.com/collateral/analyst-reports/idc-extracting-value-from-chaos-ar.pdf.
[5]UNCTAD,“Information Economy Report 2017:Digitalization,Trade and Development”,June 21,2018,https://news.un.org/zh/audio/2017/10/309962#.Wfg9WlyWboA.
[6]许可：《数据权属：经济学与法学的双重视角》，[北京]《电子知识产权》2018年第11期。
[7]王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，[兰州]《图书与情报》2016年第1期。
[1]Armen A.Alchian and William R Allen,Exchange and Production,Belmont:Wadsworth Publishing Company,1977,p.114.
[2]钱亚芳：《大数据时代个人健康数据法律规制》，[北京]中国社会科学出版社2018年版，第52-53页。
[3]该“四分法”的隐私理论在《美国侵权法重述（第二版）》和当时大多数州的制定法中得到承认。
[4]美国学者劳埃德·L.维音雷布认为隐私权包含信息隐私权，是指他人控制别人收集和公开有关自身信息的权利。在这样隐私权视角下，个人数据的保护进入了权利主体对于个人自治的权利范围。
[5]Adam Carlyle Breckenridge在其《隐私权》一书中指出：“实际上，隐私权就是指他人所享有的对其本人的信息的传播予以控制的权利，因为他人本人的信息属于他人所占有的东西”。
[6]在2002年的《隐私权的定义》中，Daniel J.Solove认为当今美国有关隐私权的界定虽然形形色色，但可以归结为六种包括：独处权的理论、限制接触理论、秘密理论、个人信息的控制理论、人格权理论以及亲密关系理论。其中个人信息的控制理论认为隐私权是指他人所享有的决定何时、对何人和以何种方式公开其个人信息的权利。
[7]“European Covention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms”(ECHR),该宪章后来纳入了欧盟宪法草案的第二部分，并影响了欧盟基本权利宪章。
[1]该条约必须在欧盟全部成员国根据本国法律规定，通过全民公决或议会投票方式批准后方能生效。由于遭到以英国、法国、荷兰为主的部分国家反对，“欧盟宪法条约”被2007年10月19日欧盟非正式首脑会议通过的欧盟新条约（“里斯本条约”）取代。
[2]刘金瑞：《德国联邦数据保护法2017年版译本及历次修改简介》，[南京]《中德法学论坛》2017年第2期。
[3]程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，[北京]《中国社会科学》2018年第3期。
[1]主体访问权是指数据主体有权要求数据收集者或企业提供相关信息，包括使用的方法、数据内容以及谁有权访问数据等信息。
[2]美国网络环境下的信息从业者，为了突破一般隐私权限制所采取的用户同意协议原则。根据该原则，网站在明确告知用户信息或数据的收集和使用状况，且获得用户的明确同意的情况下，可以收集和使用用户信息。
[3]Mckinsey Global Institute,“The Age of Analytics:Competing in A Data-drieven World”,October 6,2016,https://www.mckinsey.com/business-functions/mckinsey-analytics/our-insights/the-age-of-analytics-competing-in-a-data-driven-world.
[1]参见张引、陈敏、廖小飞：《大数据应用的现状与展望》，[北京]《计算机研究与发展》2013年第S2期。
[2]参见方巍、郑玉、徐江：《大数据：概念、技术及应用研究综述》，《南京信息工程大学学报（自然科学版）》2014年第5期。
[3]Tony Hey,Stewart Tansley,Kristin Tolle：《第四范式：数据密集型科学发现》，潘教峰等译，[北京]科学出版社2012年版，第4页。
[4]贾云翔：《大数据研究综述》，[太原]《经济师》2018年第12期。
[5]邬贺铨：《大数据思维》，[北京]《科学与社会》2014年第1期。
[1]俞立平：《大数据与大数据经济学》，[北京]《中国软科学》2013年第7期。
[2]R.L.Ackoff,Ackoff’s Best,New York:John Wiley&Sons,pp.170-172.
[3]徐实：《企业数据保护的知识产权路径及其突破》，[上海]《东方法学》2018年第5期。
[4]James Madison,“Property”,National Gazette,29 Mar.1792(174).如威廉·布莱克斯通（William Blackstone）著名的定义财产权为“一个人对世间外物主张和形式的唯一和专制的支配，完全地排除世上任何其他人的权利”。19世纪上半叶，美国对征收条款的解释，也反对将财产取走“扩展适用到被未构成移转占有（Assumption of the Possession）的行为所损害的财产上”。William Michael Treanor,“The Original Understanding of The Taking Clause and The Political Process”,Columbia Law Review,1995(95),pp.792-794.
[5]John Austin,Lectures on Jurisprudence,London:John Murray,1869,p.836.
[1]Samuel D.Warren,Louis D.Brandeis,“The Right to Privacy”,Harv.L.Rev.,1890(4),pp.193-220.
[2]Coase,“The Problem of Social Cost”,J.L.&Econ,1960(3),p.16.
[3]Wesley NewcombHohfeld,“Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning”,Yale L.J.,1917(26),p.718.
[4]Thomas W.Merrill、Henry E.Smith：《法律经济学中财产权怎么了？》，罗胜华译，[北京]《私法》2003年第2期。
[5]Honore曾详细讨论绝对权和相对权在一个相似的民法法系中的区别。A.M.Honore,“Rights of Exclusion and Immunities Against Divesting”,Tul.L.Rev.,1960(34),p.453.
[6]张里安、韩旭至：《大数据时代下个人信息权的私法属性》，[济南]《法学论坛》2016年第3期。
[7]王玉林、高富平：《大数据的财产属性研究》，[兰州]《图书与情报》2016年第1期。
[1]Edward J.Janger,“Muddy Property:Generating and Protecting Information Privacy Normsin Bankruptcy”,William and Mary Law Review,2003(44),p.1801;James Rule,Privacy in Peril:How WeAre Sacrificing a Fundamental Right in Exchange for Security and Convenience,Oxford:Oxford University Press,2007,pp.146-157.
[2]中国信息通信研究院：《互联网发展趋势报告（2017-2018年）》，2017年12月，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201804/p020171213448958139.pdf。
[3]张素华、李雅男：《数据保护的路径选择》，[合肥]《学术界》2018年第7期。
[1]龙卫球：《数据新型财产权构建及其体系研究》，[北京]《政法论坛》2017年第4期。