民法权利思维的局限与社会公共维度的解释展开
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摘要
当代中国民法典编纂缺少对于个人和社会公共维度之间的话语空间的关注,这制约了民法典的社会性发展和功能定位的评价。民法权利思维定式过于僵化,它缺乏对以公共秩序形式彰显的法益的构建力和解释力,导致权利化表达范围的局限和非理性扩张,高估了权利及请求权对法律生成的作用,忽视了权利运行的公共社会基础和义务底色。社会公共维度的关注对于当代民法的意义在于:"公共之善"在当代彰显的现实价值;公私法区分相对性的当代深入展现;权利"孤岛"和法益社会化中私法退守的必然性;信息时代立法社会化诉求的加强。基于民法与社会的互动,主观权利和强制个人独立的民法体系趋向式微,民商法单行法功能性立法趋势逐步确立。当代民法典因其政治动力不足、价值引导力的衰退、涵盖面缺乏以及可预期性减弱,已逐步成为一个关于物权、债权等传统基本私法关系的规范群,民法所面临的超复杂社会将导致可变的实证法时代逐步来临。
Contemporary Chinese civil law codification does net pay much attention to the public dimension of discourse space between society and individuals,which restricts the social development of the civil code and the evaluation of its functional orientation.The thinking pattern of civil law rights is too rigid.It lacks the constructive power and explanatory power to the legal interests manifested in the form of public order,overestimates the inferential function of the right and the right of claim to the judgment,and neglects the public social foundation and the background of the obligation for the operation of the right.The significance of the social public dimension to the contemporary civil law lies in the realistic value of"public good"in the contemporary era;the contemporary in-depth display of the relativity between public and private law;the inevitability of the withdrawal of private law in the socialization of rights and interests;and the strengthening of the demand for the socialization of legislation in the information age.Based on the interaction between civil law and society,the civil law system of subjective rights and compulsory individual independence began to decline,and the trend of functional legislation of civil and commercial law was gradually established.The contemporary civil code has gradually become a normative group of traditional basic private law relations,such as real right,creditor's rights and so on,because of its insufficient political impetus,the decline of value guidance,the insufficient coverage and the weakening of predictability.
Contemporary Chinese civil law codification does net pay much attention to the public dimension of discourse space between society and individuals,which restricts the social development of the civil code and the evaluation of its functional orientation.The thinking pattern of civil law rights is too rigid.It lacks the constructive power and explanatory power to the legal interests manifested in the form of public order,overestimates the inferential function of the right and the right of claim to the judgment,and neglects the public social foundation and the background of the obligation for the operation of the right.The significance of the social public dimension to the contemporary civil law lies in the realistic value of"public good"in the contemporary era;the contemporary in-depth display of the relativity between public and private law;the inevitability of the withdrawal of private law in the socialization of rights and interests;and the strengthening of the demand for the socialization of legislation in the information age.Based on the interaction between civil law and society,the civil law system of subjective rights and compulsory individual independence began to decline,and the trend of functional legislation of civil and commercial law was gradually established.The contemporary civil code has gradually become a normative group of traditional basic private law relations,such as real right,creditor's rights and so on,because of its insufficient political impetus,the decline of value guidance,the insufficient coverage and the weakening of predictability.
引文
1.[德]梅迪库斯:《德国民法通论》,邵建东译,法律出版社2000年版。
2.[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2002年版。
3.曲阳:“卢曼‘法社会学’述评”,《华东政法大学学报》2007年第1期。
4.谢鸿飞:“历史法学的思想内核及其中国复兴”,《中国法律评论》2015年第2期。
(1)参见黄宗智:“中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂”,《开放时代》2017年第6期,第12页;谢鸿飞:“你应该知道的历史法学及其在中国的近况”,《中国法律评论》2015年第2期,第209页。
(2)参见石佳友:“民法典的政治性使命”,《山东法官培训学院学报》2018年第1期,第1页。
(3)关于民法作为宪法的“具体化法”,受宪法价值和规则体系的制约,参见韩大元:“宪法与民法关系在中国的演变---一种学说史的梳理”,《清华法学》2016年第6期,第151页;关于建议制定一部具有商法品格的民法典主张,参见王涌:“中国需要一部具有商法品格的民法典”,《中国法律评论》2015年第4期,第30页;关于知识产权与劳动法应纳入民法典的主张,参见吴汉东:“知识产权应在未来民法典中独立成编”,《知识产权》2016年第12期,第3页;谢增毅:“民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则”,《中国法学》2016年第4期,第92页;郑尚元:“民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位”,《法学家》2016年第6期,第69页。
(4)参见注(1),谢鸿飞文,第209页。
(5)参见易军:“个人主义方法论与私法”,《法学研究》2006年第1期,第89页;蒋大兴:“论私法的公共性维度---公共性私法行为的四维体系”,《政法论坛》2016年第6期,第61页;熊丙万:“私法的基础---从个人主义走向合作主义”,《中国法学》2014年第3期,第138页。
(6)参见陈华彬:“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”,《河北法学》2004年第9期,第8页。
(7)参见王利明:“论物权法中物权和债权的划分”,《法学论坛》2007第1期,第5页。
(8)参见许德风:“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第3期,第937页;雷磊:“法教义学的基本立场”,《中外法学》2015年第1期,第100页。
(9)同注(8),雷磊文,第100页。
(10)关于框架性法益,参见[德]梅迪库斯:《德国民法通论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第106-108页。
(11)参见高富平:“个人信息保护:从个人控制到社会控制”,《法学研究》2018年第3期,第84页。
(12)关于纯粹经济损失救济范围与权利类型的相互关系,及纯粹经济损失保护所依赖的法律手段和方法,参见梅夏英:“侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制”,《中州学刊》2009年第4期,第96页。
(13)参见纪海龙:“法教义学:力量与弱点”,《交大法学》2015年第2期,第90页。
(14)参见王方玉:“权利的内在伦理解析---基于新兴权利引发权利泛化现象的反思”,《法商研究》2018年第4期,第82页。
(15)参见侯学宾、郑智航:“新兴权利研究的理论提升与未来关注”,《求是学刊》2018年第3期,第98页。
(16)参见马俊驹、梅夏英:“无形财产的理论与立法问题”,《中国法学》2001年第4期,第10页。
(17)现今民法理论上基于物和交付的逻辑,对于权利转移(如知识产权、股权或债权等),也采取物权行为理论来进行定位和解释,实则忽视了交付过程在这些交易中并不独立存在。
(18)参见梅夏英:“民法权制度的体系价值及当代反思”,《法学家》2016年第6期,第29页。
(19)关于法律目的和形式的关系,参见[德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第1页以下。
(20)关于德国法上判例的地位和作用,参见[德]罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔:“德国法中的判例”,高尚译,《中国应用法学》2018年第2期,第133页。
(21)参见注(8),雷磊文,第100页。
(22)参见贺剑:“法教义学的巅峰”,《中外法学》2017年第2期,第376页。
(23)同注(10),第62页。
(24)参见魏振瀛:“论返还原物责任请求权兼与所有物返还请求权比较研究”,《中外法学》2011年第6期,第1171页。
(25)参见注(19),第1页以下。
(26)参见陈景辉:“法律权利的性质:它与道德权利必然相关吗?”,《浙江社会科学》2018年第10期,第4页。
(27)参见朱振:“事实性与有效性张力中的权利---关于权利来源的省思”,《浙江社会科学》2018年第10期,第13页。
(28)参见张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第69页以下。
(29)参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2018年版,第48页以下。
(30)即便如此,“唯法律论”所倡导的“法律”也会因缺乏社会性背景的支持而脆弱不堪,无法取得稳固的共识。现今西方法律话语中存在的诸如“个人可否退出社会契约”或“个人自由是否与爱国主义相互矛盾”的论调,即是此理论倾向的极端表现。关于社会契约与个人主义之间的理论渊源与发展,参见石元康:“社会契约与个人主义”,《中国学术》第16辑,商务印书馆2004年版,第177页以下。
(31)关于社群主义的引介,可参见俞可平:《社群主义》,中国社会科学出版社1998年版,第55页以下。
(32)参见俞可平:“政府:不应当做什么,应当做什么---自由主义与社群主义的最新争论”,《政治学研究》1998年第1期,第8页。
(33)参见[加]查尔斯·泰勒:《答非所问:自由主义-社群主义之争》,应奇译,载应奇、刘训练主编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版,第372页。
(34)参见谢鸿飞:“民法典与人的美德”,《中国法律评论》2015年第4期,第40页。
(35)参见吴飞飞:“论中国民法典的公共精神向度”,《法商研究》2018年第4期,第3页。
(36)参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第37页。
(37)参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第71页以下。
(38)关于私法与公法规范的关系,可参见谢鸿飞:“民法典的外部体系效益及其扩张”,《环球法律评论》2018年第2期,第28页。
(39)参见黄忠:“民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建”,《浙江社会科学》2017年第9期,第62页。
(40)参见注(39),第62页。
(41)关于法益概念与人格利益的关系及相关理论争论,可参见于飞:“法益概念再辨析”,《政治论坛》2012年第7期,第141页。
(42)参见[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,载方小敏主编:《中德法学论坛》第14期(下卷),法律出版社2018年版,第4页。
(43)参见[英]安德鲁·冯·赫尔希:“法益概念与损害原则”,樊文译,《刑事法律评论》2009年第1期,第187页。
(44)参见[美]克莱·舍基:《未来是湿的》,胡泳、沈满林译,中国人民大学出版社2009年版,第4页。
(45)现有民法学界对于信息或数据的保护主要还是比照现在的人格权或财产权理论来拓展思路,这些尝试具有一定的理论意义,但对于信息或数据具有公共性这一基本特性并没有过多涉及,其局限性在未来的数据交易和保护实践中会逐步显现。参见龙卫球:“数据新型财产权构建及其体系研究”,《政法论坛》2017年第4期,第63页;刘德良:《论个人信息的财产权保护》,人民法院出版社2011年版,第1页。
(46)同注(2),第1页。
(47)参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2002年版,第45页以下。
(48)同注(47),第253页。
(49)昂格尔更倾向于从超自由主义层面出发,将社会看作“人为社会”,不主张基于某种主张的社会基础构架的统治地位。参见崔之元:“昂格尔的‘超自由主义’”,原载“实验主义治理”(微信号:CLS-PRAG),“雅理读书”(微信号:YALIPUB)2017年10月24日推送。
(50)关于权利的静态享有的私法保护与权利动态生成机制的运行,及其对个人主义认识论的纠偏,可参见注(5),熊丙万文,第128页。
(51)参见施天涛:“商事关系的重新发现与当今商法的使命”,《清华法学》2017年第6期,第136页。
(52)[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第279页。
(53)参见曲阳:“卢曼法社会学述评”,《华东政法大学学报》2007年第1期,第70页。
(54)同注(53),第70页。
(55)参见[德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,张季忻译,中国政法大学出版社2002年版,第121页以下。
(56)参见史际春:“法的政策化与政策法治化”,载《经济法论丛》第31期,社会科学文献出版社2018年版,第(51)页以下。
(57)关于技术官僚对民法典制定的约束作用,参见注(2),第1页。
(58)参见郝铁川:“宪法是万法之父,民法是万法之母”,载《法制日报》2018年11月7日。
(59)参见注(51),第136页。
(60)参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第333页以下。
(61)关于民法典体系化和概念推理在当代的意义,可参见注(38),第28页。
(62)参见注(47),第186页。
(63)参见[日]牧野英一:《法律上之进化与进步》,朱广文译,中国政法大学出版社2003年版,第65页以下。
2.[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2002年版。
3.曲阳:“卢曼‘法社会学’述评”,《华东政法大学学报》2007年第1期。
4.谢鸿飞:“历史法学的思想内核及其中国复兴”,《中国法律评论》2015年第2期。
(1)参见黄宗智:“中国正义体系的三大传统与当前的民法典编纂”,《开放时代》2017年第6期,第12页;谢鸿飞:“你应该知道的历史法学及其在中国的近况”,《中国法律评论》2015年第2期,第209页。
(2)参见石佳友:“民法典的政治性使命”,《山东法官培训学院学报》2018年第1期,第1页。
(3)关于民法作为宪法的“具体化法”,受宪法价值和规则体系的制约,参见韩大元:“宪法与民法关系在中国的演变---一种学说史的梳理”,《清华法学》2016年第6期,第151页;关于建议制定一部具有商法品格的民法典主张,参见王涌:“中国需要一部具有商法品格的民法典”,《中国法律评论》2015年第4期,第30页;关于知识产权与劳动法应纳入民法典的主张,参见吴汉东:“知识产权应在未来民法典中独立成编”,《知识产权》2016年第12期,第3页;谢增毅:“民法典编纂与雇佣(劳动)合同规则”,《中国法学》2016年第4期,第92页;郑尚元:“民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位”,《法学家》2016年第6期,第69页。
(4)参见注(1),谢鸿飞文,第209页。
(5)参见易军:“个人主义方法论与私法”,《法学研究》2006年第1期,第89页;蒋大兴:“论私法的公共性维度---公共性私法行为的四维体系”,《政法论坛》2016年第6期,第61页;熊丙万:“私法的基础---从个人主义走向合作主义”,《中国法学》2014年第3期,第138页。
(6)参见陈华彬:“物权与债权二元权利体系的形成以及物权和债权的区分”,《河北法学》2004年第9期,第8页。
(7)参见王利明:“论物权法中物权和债权的划分”,《法学论坛》2007第1期,第5页。
(8)参见许德风:“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第3期,第937页;雷磊:“法教义学的基本立场”,《中外法学》2015年第1期,第100页。
(9)同注(8),雷磊文,第100页。
(10)关于框架性法益,参见[德]梅迪库斯:《德国民法通论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第106-108页。
(11)参见高富平:“个人信息保护:从个人控制到社会控制”,《法学研究》2018年第3期,第84页。
(12)关于纯粹经济损失救济范围与权利类型的相互关系,及纯粹经济损失保护所依赖的法律手段和方法,参见梅夏英:“侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制”,《中州学刊》2009年第4期,第96页。
(13)参见纪海龙:“法教义学:力量与弱点”,《交大法学》2015年第2期,第90页。
(14)参见王方玉:“权利的内在伦理解析---基于新兴权利引发权利泛化现象的反思”,《法商研究》2018年第4期,第82页。
(15)参见侯学宾、郑智航:“新兴权利研究的理论提升与未来关注”,《求是学刊》2018年第3期,第98页。
(16)参见马俊驹、梅夏英:“无形财产的理论与立法问题”,《中国法学》2001年第4期,第10页。
(17)现今民法理论上基于物和交付的逻辑,对于权利转移(如知识产权、股权或债权等),也采取物权行为理论来进行定位和解释,实则忽视了交付过程在这些交易中并不独立存在。
(18)参见梅夏英:“民法权制度的体系价值及当代反思”,《法学家》2016年第6期,第29页。
(19)关于法律目的和形式的关系,参见[德]耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版,第1页以下。
(20)关于德国法上判例的地位和作用,参见[德]罗伯特·阿列克西、拉尔夫·德莱尔:“德国法中的判例”,高尚译,《中国应用法学》2018年第2期,第133页。
(21)参见注(8),雷磊文,第100页。
(22)参见贺剑:“法教义学的巅峰”,《中外法学》2017年第2期,第376页。
(23)同注(10),第62页。
(24)参见魏振瀛:“论返还原物责任请求权兼与所有物返还请求权比较研究”,《中外法学》2011年第6期,第1171页。
(25)参见注(19),第1页以下。
(26)参见陈景辉:“法律权利的性质:它与道德权利必然相关吗?”,《浙江社会科学》2018年第10期,第4页。
(27)参见朱振:“事实性与有效性张力中的权利---关于权利来源的省思”,《浙江社会科学》2018年第10期,第13页。
(28)参见张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1997年版,第69页以下。
(29)参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2018年版,第48页以下。
(30)即便如此,“唯法律论”所倡导的“法律”也会因缺乏社会性背景的支持而脆弱不堪,无法取得稳固的共识。现今西方法律话语中存在的诸如“个人可否退出社会契约”或“个人自由是否与爱国主义相互矛盾”的论调,即是此理论倾向的极端表现。关于社会契约与个人主义之间的理论渊源与发展,参见石元康:“社会契约与个人主义”,《中国学术》第16辑,商务印书馆2004年版,第177页以下。
(31)关于社群主义的引介,可参见俞可平:《社群主义》,中国社会科学出版社1998年版,第55页以下。
(32)参见俞可平:“政府:不应当做什么,应当做什么---自由主义与社群主义的最新争论”,《政治学研究》1998年第1期,第8页。
(33)参见[加]查尔斯·泰勒:《答非所问:自由主义-社群主义之争》,应奇译,载应奇、刘训练主编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版,第372页。
(34)参见谢鸿飞:“民法典与人的美德”,《中国法律评论》2015年第4期,第40页。
(35)参见吴飞飞:“论中国民法典的公共精神向度”,《法商研究》2018年第4期,第3页。
(36)参见苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2012年版,第37页。
(37)参见[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第71页以下。
(38)关于私法与公法规范的关系,可参见谢鸿飞:“民法典的外部体系效益及其扩张”,《环球法律评论》2018年第2期,第28页。
(39)参见黄忠:“民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建”,《浙江社会科学》2017年第9期,第62页。
(40)参见注(39),第62页。
(41)关于法益概念与人格利益的关系及相关理论争论,可参见于飞:“法益概念再辨析”,《政治论坛》2012年第7期,第141页。
(42)参见[德]克努特·阿梅隆:“法益侵害与社会损害性”,载方小敏主编:《中德法学论坛》第14期(下卷),法律出版社2018年版,第4页。
(43)参见[英]安德鲁·冯·赫尔希:“法益概念与损害原则”,樊文译,《刑事法律评论》2009年第1期,第187页。
(44)参见[美]克莱·舍基:《未来是湿的》,胡泳、沈满林译,中国人民大学出版社2009年版,第4页。
(45)现有民法学界对于信息或数据的保护主要还是比照现在的人格权或财产权理论来拓展思路,这些尝试具有一定的理论意义,但对于信息或数据具有公共性这一基本特性并没有过多涉及,其局限性在未来的数据交易和保护实践中会逐步显现。参见龙卫球:“数据新型财产权构建及其体系研究”,《政法论坛》2017年第4期,第63页;刘德良:《论个人信息的财产权保护》,人民法院出版社2011年版,第1页。
(46)同注(2),第1页。
(47)参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2002年版,第45页以下。
(48)同注(47),第253页。
(49)昂格尔更倾向于从超自由主义层面出发,将社会看作“人为社会”,不主张基于某种主张的社会基础构架的统治地位。参见崔之元:“昂格尔的‘超自由主义’”,原载“实验主义治理”(微信号:CLS-PRAG),“雅理读书”(微信号:YALIPUB)2017年10月24日推送。
(50)关于权利的静态享有的私法保护与权利动态生成机制的运行,及其对个人主义认识论的纠偏,可参见注(5),熊丙万文,第128页。
(51)参见施天涛:“商事关系的重新发现与当今商法的使命”,《清华法学》2017年第6期,第136页。
(52)[德]拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第279页。
(53)参见曲阳:“卢曼法社会学述评”,《华东政法大学学报》2007年第1期,第70页。
(54)同注(53),第70页。
(55)参见[德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,张季忻译,中国政法大学出版社2002年版,第121页以下。
(56)参见史际春:“法的政策化与政策法治化”,载《经济法论丛》第31期,社会科学文献出版社2018年版,第(51)页以下。
(57)关于技术官僚对民法典制定的约束作用,参见注(2),第1页。
(58)参见郝铁川:“宪法是万法之父,民法是万法之母”,载《法制日报》2018年11月7日。
(59)参见注(51),第136页。
(60)参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第333页以下。
(61)关于民法典体系化和概念推理在当代的意义,可参见注(38),第28页。
(62)参见注(47),第186页。
(63)参见[日]牧野英一:《法律上之进化与进步》,朱广文译,中国政法大学出版社2003年版,第65页以下。