我国雇主责任制度研究
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摘要
雇主责任作为一种特殊的侵权责任,为世界上多数国家和地区接受。但我国《民法通则》并没有明文规定,当时学者提出通过对相近条文扩大解释解决实际生活中发生的雇主责任的纠纷。后来,随着经济的发展,用工制度的多元化,明文确立雇主责任制度成为必需,于是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第9条便应运而生。本条司法解释在我国侵权行为法中首次以实体法形式确立雇员侵权的雇主责任,为司法实践提供了审判依据。自2003年该司法解释出台至今,已有近五年的历史。从五年的司法实践来看,其在发挥指导作用的同时,也暴露出许多问题,是始料未及的。国内学界对此深有认识并做出了有益的探索,在民法典草案中亦有体现。
本文正是在这些研究成果的基础上,从一般雇主责任的基本理论出发,介绍了我国的雇主责任制度的现行规定和立法特色,并通过分析司法实务中的典型案例,有针对性的评析目前我国在雇佣关系的界定、雇主责任的适用范围、雇主责任的承担方面立法存在漏洞或空白,再通过比较其他国家和地区的立法、判例以及相关理论学说,从实体法和程序法两个角度对未来民法典对雇主责任的立法提出相应的建议。
本文第一部分首先论述了雇主责任的基本理论问题,如界定了雇主责任的概念和历史沿革、评析各国学者关于雇主责任的理论基础的阐释,在此基础上总结了雇主的三个特征,为下文论述做好铺垫。
本文第二部分专门介绍了我国雇主责任制度的立法演变过程,并简要分析了其立法背景和立法考量,指出颁布《人身损害赔偿司法解释》的及时性和迫切性,并在第9条规定的基础上,阐释了目前我国雇主责任制度的典型特征,证明了相关制度的科学性。
本文第三部分主要抓住司法实践在适用雇主责任制度时常遇到的三个难点问题:雇佣关系的界定,雇主责任的适用范围和雇主责任的具体承担方式,进行深入的理论分析,通过逻辑推理、比较法考察和司法实务论证的方式指出,我国应以“实质性的控制和监督关系”作为判断雇佣关系的基本标准,并据此适当扩大雇主责任的法律适用范围,同时在雇主承担责任时,注意协调与雇员一般侵权责任的关系,并对雇主的追偿权的行使方式和限定条件提出了个人看法。
本文第四部分是对目前我国雇主责任制度的立法完善意见,分别从实体法和程序法两个层面,在六个具体的问题上提出个人看法和完善意见。
The employer’s liability is a kind of special infringement liability, which is clearly made in different countries. But“General Rules of the Civil Law in PRC”has no clear statement. In order to adapt to the demand of life, some legists made extension by explaining the related provisions. In course of our economic development, the rule of employer’s liability must be defined and established. Then“Interpretation on Several Issues in Trial of Cases of Personal Injury Damages”of the Supreme People Court (Fa Shi [2003] No.20) is made. It has been five years since the interpretation was made. A lot of disputes can’t be offered the overall settlement basis while our country has already had relevant judicial explanation to carry on the regulation to this liability. The local theory circles has had some deep understanding and done beneficial quest.
The thesis divides four parts. The main content of the test is as follows:
Part one: summarizing the system of employer’s liability. It means the employer takes the place of and shoulders the responsibility to the tort of the third person for employees. The system is different from other similar systems. There are legal characteristics, and a theoretical foundation formed for a long time even more. The part defines the intension of employer’s liability and analyzes its theoretical foundation for the back of expound the system.
Part two: analyzing current legislation situation in employer’s liability system. It has been a long time since the establishment of employer’s liability through this“interpretation”. It’s necessary and beneficial for the judgment at present.
Part three: There are three difficult questions in judicial practice: definition of the employer-employee relationship, applicable scope of employer’s liability and the way of bearing the liability. Our country should adopt the basic standard of“substantive control and supervision”to judge the employer-employee relationship, expand legal applicable scope of employer’s liability appropriately and concrete employer’s liability to coordinate the relation with employee’s general liability, through logical reasoning, comparative law and judicial practice.
Part four: the opinion of improving the legislation of employer’s liability from the substantive law and procedure law separately.
本文正是在这些研究成果的基础上,从一般雇主责任的基本理论出发,介绍了我国的雇主责任制度的现行规定和立法特色,并通过分析司法实务中的典型案例,有针对性的评析目前我国在雇佣关系的界定、雇主责任的适用范围、雇主责任的承担方面立法存在漏洞或空白,再通过比较其他国家和地区的立法、判例以及相关理论学说,从实体法和程序法两个角度对未来民法典对雇主责任的立法提出相应的建议。
本文第一部分首先论述了雇主责任的基本理论问题,如界定了雇主责任的概念和历史沿革、评析各国学者关于雇主责任的理论基础的阐释,在此基础上总结了雇主的三个特征,为下文论述做好铺垫。
本文第二部分专门介绍了我国雇主责任制度的立法演变过程,并简要分析了其立法背景和立法考量,指出颁布《人身损害赔偿司法解释》的及时性和迫切性,并在第9条规定的基础上,阐释了目前我国雇主责任制度的典型特征,证明了相关制度的科学性。
本文第三部分主要抓住司法实践在适用雇主责任制度时常遇到的三个难点问题:雇佣关系的界定,雇主责任的适用范围和雇主责任的具体承担方式,进行深入的理论分析,通过逻辑推理、比较法考察和司法实务论证的方式指出,我国应以“实质性的控制和监督关系”作为判断雇佣关系的基本标准,并据此适当扩大雇主责任的法律适用范围,同时在雇主承担责任时,注意协调与雇员一般侵权责任的关系,并对雇主的追偿权的行使方式和限定条件提出了个人看法。
本文第四部分是对目前我国雇主责任制度的立法完善意见,分别从实体法和程序法两个层面,在六个具体的问题上提出个人看法和完善意见。
The employer’s liability is a kind of special infringement liability, which is clearly made in different countries. But“General Rules of the Civil Law in PRC”has no clear statement. In order to adapt to the demand of life, some legists made extension by explaining the related provisions. In course of our economic development, the rule of employer’s liability must be defined and established. Then“Interpretation on Several Issues in Trial of Cases of Personal Injury Damages”of the Supreme People Court (Fa Shi [2003] No.20) is made. It has been five years since the interpretation was made. A lot of disputes can’t be offered the overall settlement basis while our country has already had relevant judicial explanation to carry on the regulation to this liability. The local theory circles has had some deep understanding and done beneficial quest.
The thesis divides four parts. The main content of the test is as follows:
Part one: summarizing the system of employer’s liability. It means the employer takes the place of and shoulders the responsibility to the tort of the third person for employees. The system is different from other similar systems. There are legal characteristics, and a theoretical foundation formed for a long time even more. The part defines the intension of employer’s liability and analyzes its theoretical foundation for the back of expound the system.
Part two: analyzing current legislation situation in employer’s liability system. It has been a long time since the establishment of employer’s liability through this“interpretation”. It’s necessary and beneficial for the judgment at present.
Part three: There are three difficult questions in judicial practice: definition of the employer-employee relationship, applicable scope of employer’s liability and the way of bearing the liability. Our country should adopt the basic standard of“substantive control and supervision”to judge the employer-employee relationship, expand legal applicable scope of employer’s liability appropriately and concrete employer’s liability to coordinate the relation with employee’s general liability, through logical reasoning, comparative law and judicial practice.
Part four: the opinion of improving the legislation of employer’s liability from the substantive law and procedure law separately.
引文
1张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第81页。
2王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴主编:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第2页。
3《德国民法典》第831条规定:“(1)雇用他人执行事务的人,对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害,负赔偿义务。雇用人对于任命受雇人时,并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务执行时,对装备和监督已尽必要的注意,或者即使尽必要的注意仍难免损害发生的,不发生赔偿义务。(2)根据合同承担为本人照管本条第一款的二句所列举事务的人,负相同的责任。”《法国民法典》第1384条规定:“任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任”。《日本民法典》第715条规定:“(1)因某事业雇用他人者,对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时,或即使尽相当的注意损害仍会产生时,不在此限。(2)代雇用人监督事业者也负前款责任。(3)前二款规定,不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。”。
4有学者称“雇佣人责任”或“转承责任”,参见杨立新、瀚海东著:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版,第302页;杨立新:《试论雇用人的转承赔偿责任》,载《当代法学》1987年第3期;有学者称之为“替代责任”,参见张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第81页;有学者称之为“代负责任”,参见王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第2页;有学者称其为“用人者责任”,参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》,法律出版社2005年6月第1版,第136页;有学者称之为“代理责任”,参见史尚宽著:《债法总论》,台北荣泰印书馆1981年版,第180页。
5王卫国著:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第127页。
6查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆出版1989年第1版,第204页。
7邵建东:《论雇主责任》,载《南京大学法律评论》1997年第1期。
8毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛》第22卷第3期。
9王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴主编:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第3页。
10毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。
11该理论认为:雇主责任仍然是以过失责任和自己责任为根据的。根据这一理论,雇主责任并非是雇主对他人的侵权行为承担责任,而是雇主懈怠了对雇员的选任和监督的过失责任,因而仍然是自己责任和过失责任。参见张新宝著:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月第1版,第296页。
12该理论认为:雇员在为雇主执行职务时,看作雇主手臂的延长,在他人看来可以看做是一个整体,故受害人可以直接向雇主请求赔偿,而无需考虑其内部关系如何。参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月第1版,第296页。
13该理论认为:雇主对雇员负选任监督之责,以防损害他人,而雇员通常无资力或资力较差,若仅是雇员赔偿,被害人可能得不到满足,损害得不到填补,有悖于正义和伦理。参见房绍坤:《论雇用人的民事责任》,载《法学研究》1992年第4期。
14该理论认为:雇主雇佣雇员活动,理应注意到雇员可能发生的侵犯第三人权利或利益的危险,所以应当负担该危险,在雇员发生侵权行为时,就说明雇主违反了注意义务。参见秦秀敏:《雇主责任研究》,载《民商法前沿》(第2辑),2004年3月版。
15张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷),金桥文化出版社(香港)有限公司2002年版,第74页。
16李仁玉著:《比较侵权行为法》,北京大学出版社1996年版,第209页。
17邱聪智著:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第103页。
18张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷),金桥文化出版社(香港)有限公司2002年版,第75页。
19 Harold J Laski, The Basic of Vicarious Liability, Yale Law Journal. 26.(1916),p.160.
20王利明主编:《民法·中国侵权行为法》,中国人民大学出版社1995年版,第491页。
21《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”和第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人合法权益,造成损害的,应当承担民事责任。”
22张新宝著:《中国侵权法》,中国社会科学出版社1998年版,第160页。
23《道路交通事故处理办法》第31条规定,“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”
24王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第259页。
25张发展:《雇主对雇员的责任》,载《法学》2001年第6期。
26梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编、继承编)》,法律出版社2004年第1版,第76页。
27王利明主编:《我国民法典学者建议及立法理由》,法律出版社2005年第1版,第127页。
28参见杨立新、韩海东著:《侵权损害赔偿责任》,吉林人民出版社1990年第1版,第305页。
29参见郭明瑞等著:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年第1版,第267页。
30案情:1989年6月14日,南昌市公安局指派基建人陈庆华拆除院内一堵砖墙。陈庆华即叫了4位民工拆墙,自己未去现场。市公安局没有向陈庆华交代有关安全注意事项,也未派人去现场组织指挥,施工现场谓设置防护栅栏,也没有悬挂“危险”等标志。施工的民工在推墙时将在附近捡砖的陈淑英砸成重伤,案件二审结案。参见《中国审判案例要览》,1992年版综合本,第669页。
33案情:1990年11月7日,浙江汤家桥村村民留敏群雇佣两名民工为自家收稻谷。当他们三人一起拉平板车回家途中,由于前面拉车的雇工未能控制好车头,留敏群和另一名雇工也未能拽住板车,致使板车失控滑下,撞伤在附近摆摊的徐凤珠。参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选——民事卷(下)》,中国法制出版社2000年版,第1426页。
34一个雇员在拜访客户时顺便看望住在同一个方向的老友能不能被算是工作的一部分。有两种判决结果:一种被称作嬉戏(frolic)的情况,指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前又驱车几十英里去参加老友的新居之类的举动,这时该雇员已经完全脱离了工作的流程,所以他的雇主不需要对此时的他的行为负责一种被称为绕道(detour),指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前到和客户住在同一个街区的老友家喝了杯咖啡,这在时间和路程上的花费都比较轻微,所以也就可以被算是在工作的过程中了。参见李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第206页。
35王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第20—22页;
40赵明昕:《转承责任具体形态研究》,载《沈阳师范大学学报》(社会科学版)2004年第1期。
41中国社会科学院语言研究所编辑室编:《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1998年版,第456页。
42史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。
43张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年第1版,第295页;黄松有著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第159—160页。
44胡长清著:《中国民法债编总论》,商务印书馆1934年版,第171页。
45参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年第1版,第150页。
46 [德]克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲侵权行为法中的替代责任》,张新宝译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第521页。
47邱聪智著:《新订民法—债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月第1版,第132页。
48参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第158页。
49 [加]奥斯特、夏莱特著:《雇佣合同》,中国对外翻译出版社1995年版,第9页。
50张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
51于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第220页。
52曾隆兴著:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第91页;林城二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
53张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
54于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第220页。
55王泽鉴:《特殊侵权行为》,载《民事审判指导与参考》2005年6月第1版。
56张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
57参见张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第22卷,第85页。
58毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。
59参见牛锋:《论雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2004年。
60董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年第1版,第50页。
61黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版,第333页。
62《人身损害赔偿司法解释》第10条:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
63“independent contractor”译为独立合同人,一个独立合同人可以定义为:独立承包人是一种代理人,雇主雇佣他的目的是为了“生产出特定的结果”,雇主对于他“没有权利指导他如何工作”,而听任独立承包人的自决。无论是英美法还是大陆法,均承认雇主不对独立合同人的行为承担赔偿责任。原因在于:独立合同人虽然和雇员一样,都是为他人提供劳务,但他们之间的区别在于:当雇员被使用时,存在的是一个“服务合同”(Contract of service),但当一个独立合同人被使用时,存在的是一个“提供服务的合同”(Contract for service)。也就是说,独立合同人应当按照合同独立完成特定的工作,并将其工作成果交付给雇主。在工作过程中,独立合同人的独立性比雇员要强得多,他不受雇主的控制,完全按照自己的知识、技能、时间和方式等来工作,因此他的侵权行为之责任应由自己承担。参见李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第201页。
64黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版,第330页。
65邵建东:《论雇主责任》,载《民商法学》1996年第4期。
66 1997年颁布的《上海城镇私营企业职工和个体工商户及其帮工医疗保险暂行办法》第4条规定:“私营企业有为职工缴纳医疗保险费的义务,职工有按规定享受医疗保险待遇的权利。个体工商户有为本人和帮工缴纳医疗保险费的义务,个体工商户和帮工有按规定享受医疗保险待遇的权利。在这里,对个体工商户
69唐德华著:《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难解释》,人民法院出版社2004年版,第258页。
70《人身损害赔偿司法解释》第8条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
71王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为法编》,法律出版社2005年版,第133页。
72徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2005年版,第598页。
73梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编、继承编》,法律出版社2004年版,第76页。
74王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》,法律出版社2005年版,第127页。
75尹飞:《用人者责任研究》,载《法学杂志——民商法学》2005年第2期。
76曾隆兴著:《详解损害赔偿》,中国政法大学出版社2004年版,第100页。
77王泽鉴:《特殊侵权行为——雇用人侵权责任》,载《民事审判指导与参考》,2005年第1集。
78杨立新著:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第292页。
79王利明著:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第381-384页。
80马俊驹、余延满著:《民法原理》(上),法律出版社1998年版,第162页。
81参见杨立新主编:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版,第65页;张新宝著:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第245页。
82朱玉苗:《论替代责任的性质和适用范围》,载《宜春学院学报》2005年第1期。
83杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第88页。
84张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第267页。
85李显冬著:《侵权责任法经典案例释论》,法律出版社2007年6月第1版,第515页。
86王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第377页。
87我国台湾地区民法第188条规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”
88张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第251页。
89李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第134页。
90杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年7月第1版,第194页。
91张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第190页;杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第95页。
92毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《民商法学》2004年第10期。
93王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第378页。
94张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第190页;杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第95页。
95张新宝主编:《人身损害赔偿案件的法律适用》,中国法制出版社2004年版,第169页。
96林诚二著:《民法债编总论——体系化解说》,中国政法大学出版社2003年版,第148页。
97王利明、崔建远著:《合同法新论——总则》,中国政法大学出版社1996年版,第112页。
98佚名:《雇主先行赔付后可向有重大过失的雇员追偿》,http://anli.lawtime.cn/mfmsssf/2007011749950.html,(访问时间:2008年3月10日)
99佚名:《司机有重大过失的标准》,http://www.lawtime.cn/ques/lll444032449126o329378,(访问时间:2008年2月27日)
100史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第192页。
101王利明著:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年第2版,第141页。
102参见曾培芳、李宗明:《论雇主追偿权》,载《南京理工大学学报(社会科学版)》2007年第1期。
103张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年8月第2版,第179页。
104于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第215页。
105秦秀敏:《雇主责任研究》,载杨立新主编:《民商法前沿》(第2辑),法律出版社2004年3月第1版,第154页。
110 [德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第174页。
111于敏著:《日本侵权法》,法律出版社1998年版,第216页。
112王利明著:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第494页。
113梁艳:《雇员侵权的雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2007年。
114张新宝著《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年第1版,第296页;房绍坤:《论雇佣人的民事责任》,载《法学研究》1992年第4期。
1、张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版。
2、杨立新、瀚海东著:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版。
3、史尚宽著:《债法总论》,台北荣泰印书馆1981年版。
4、张新宝著:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月版。
5、李仁玉著:《比较侵权行为法》,北京大学出版社1996年版。
6、邱聪智著:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版。
7、王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版。
8、杨立新、韩海东著:《侵权损害赔偿责任》,吉林人民出版社1990年第1版。
9、郭明瑞等著:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年第1版。
10、黄松有著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版。
11、王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版。
12、史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版。
13、胡长清著:《中国民法债编总论》,商务印书馆1984年版。
14、邱聪智著:《新订民法—债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月第1版。
15、张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版。
16、于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版。
17、曾隆兴著:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版。
18、林城二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。
19、董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年第1版。
20、李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版。
21、唐德华著:《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难解释》,人民法院出版社2004年版。
22、杨立新著:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版。
23、王利明著:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年第2版。
24、[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版。
25、查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆出版1989年第1版
1、王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》,法律出版社2005年6月第1版。
2、王利明主编:《民法·我国侵权行为法》,中国人民大学出版社1995年版。
3、梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编·继承编》,法律出版社2004年第1版。
4、徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
5、黄松有主编:《侵权法司法解释实例释解》,人民法院出版社2006年1月第1版。
6、黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版。
7、杨立新主编:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版。
8、杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版。
9、王卫国主编:《民法学——侵权责任法》,中国政法大学出版社2005年版。
10、王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版。
1、杨立新:《试论雇用人的转承赔偿责任》,载《当代法学》1987年第3期。
2、邵建东:《论雇主责任》,载《南京大学法律评论》1997年第1期。
3、毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛》2004年第3期。
4、房绍坤:《论雇用人的民事责任》,载《法学研究》1992年第4期。
5、秦秀敏:《雇主责任研究》,载《民商法前沿》(第2辑),2004年3月版。
6、张发展:《雇主对雇员的责任》,载《法学》2001年第6期。
7、易有禄:《雇主替代责任刍议》,载《江西财经大学学报》2004年第6期。
1、王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴主编:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版。
2、张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷),金桥文化出版社(香港)有限公司2002年版。
3、[德]克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲侵权行为法中的替代责任》,张新宝译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版。
4、秦秀敏:《雇主责任研究》,载杨立新主编:《民商法前沿》(第2辑),法律出版社2004年3月第1版。
1、梁艳:《雇员侵权的雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2007年。
2、牛锋:《论雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2004年。
1、李军、温旭东:《雇员致人伤害的法律适用问题——安某某诉蒋某某、郑某雇用人身损害赔偿案评析》,http://www.gongshang120.com,(访问时间:2008年3月11日)。
2、河南省禹州市人民法院(2005)禹民一初字第176号民事判决书,http://hngy.chinacourt.org,(访问日期:2008年3月13日)。Harold J Laski ,The Basic of Vicarious Liability, Yale Law Journal, Vol.26,1916.
2王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴主编:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第2页。
3《德国民法典》第831条规定:“(1)雇用他人执行事务的人,对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害,负赔偿义务。雇用人对于任命受雇人时,并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务执行时,对装备和监督已尽必要的注意,或者即使尽必要的注意仍难免损害发生的,不发生赔偿义务。(2)根据合同承担为本人照管本条第一款的二句所列举事务的人,负相同的责任。”《法国民法典》第1384条规定:“任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任”。《日本民法典》第715条规定:“(1)因某事业雇用他人者,对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当的注意时,或即使尽相当的注意损害仍会产生时,不在此限。(2)代雇用人监督事业者也负前款责任。(3)前二款规定,不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。”。
4有学者称“雇佣人责任”或“转承责任”,参见杨立新、瀚海东著:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版,第302页;杨立新:《试论雇用人的转承赔偿责任》,载《当代法学》1987年第3期;有学者称之为“替代责任”,参见张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第81页;有学者称之为“代负责任”,参见王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第2页;有学者称其为“用人者责任”,参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》,法律出版社2005年6月第1版,第136页;有学者称之为“代理责任”,参见史尚宽著:《债法总论》,台北荣泰印书馆1981年版,第180页。
5王卫国著:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年版,第127页。
6查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆出版1989年第1版,第204页。
7邵建东:《论雇主责任》,载《南京大学法律评论》1997年第1期。
8毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛》第22卷第3期。
9王泽鉴:《雇佣人无过失侵权责任的建立》,载王泽鉴主编:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第3页。
10毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。
11该理论认为:雇主责任仍然是以过失责任和自己责任为根据的。根据这一理论,雇主责任并非是雇主对他人的侵权行为承担责任,而是雇主懈怠了对雇员的选任和监督的过失责任,因而仍然是自己责任和过失责任。参见张新宝著:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月第1版,第296页。
12该理论认为:雇员在为雇主执行职务时,看作雇主手臂的延长,在他人看来可以看做是一个整体,故受害人可以直接向雇主请求赔偿,而无需考虑其内部关系如何。参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月第1版,第296页。
13该理论认为:雇主对雇员负选任监督之责,以防损害他人,而雇员通常无资力或资力较差,若仅是雇员赔偿,被害人可能得不到满足,损害得不到填补,有悖于正义和伦理。参见房绍坤:《论雇用人的民事责任》,载《法学研究》1992年第4期。
14该理论认为:雇主雇佣雇员活动,理应注意到雇员可能发生的侵犯第三人权利或利益的危险,所以应当负担该危险,在雇员发生侵权行为时,就说明雇主违反了注意义务。参见秦秀敏:《雇主责任研究》,载《民商法前沿》(第2辑),2004年3月版。
15张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷),金桥文化出版社(香港)有限公司2002年版,第74页。
16李仁玉著:《比较侵权行为法》,北京大学出版社1996年版,第209页。
17邱聪智著:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版,第103页。
18张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第22卷),金桥文化出版社(香港)有限公司2002年版,第75页。
19 Harold J Laski, The Basic of Vicarious Liability, Yale Law Journal. 26.(1916),p.160.
20王利明主编:《民法·中国侵权行为法》,中国人民大学出版社1995年版,第491页。
21《民法通则》第43条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”和第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务,侵犯公民、法人合法权益,造成损害的,应当承担民事责任。”
22张新宝著:《中国侵权法》,中国社会科学出版社1998年版,第160页。
23《道路交通事故处理办法》第31条规定,“机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人承担赔偿责任;驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。”
24王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第259页。
25张发展:《雇主对雇员的责任》,载《法学》2001年第6期。
26梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编、继承编)》,法律出版社2004年第1版,第76页。
27王利明主编:《我国民法典学者建议及立法理由》,法律出版社2005年第1版,第127页。
28参见杨立新、韩海东著:《侵权损害赔偿责任》,吉林人民出版社1990年第1版,第305页。
29参见郭明瑞等著:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年第1版,第267页。
30案情:1989年6月14日,南昌市公安局指派基建人陈庆华拆除院内一堵砖墙。陈庆华即叫了4位民工拆墙,自己未去现场。市公安局没有向陈庆华交代有关安全注意事项,也未派人去现场组织指挥,施工现场谓设置防护栅栏,也没有悬挂“危险”等标志。施工的民工在推墙时将在附近捡砖的陈淑英砸成重伤,案件二审结案。参见《中国审判案例要览》,1992年版综合本,第669页。
33案情:1990年11月7日,浙江汤家桥村村民留敏群雇佣两名民工为自家收稻谷。当他们三人一起拉平板车回家途中,由于前面拉车的雇工未能控制好车头,留敏群和另一名雇工也未能拽住板车,致使板车失控滑下,撞伤在附近摆摊的徐凤珠。参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选——民事卷(下)》,中国法制出版社2000年版,第1426页。
34一个雇员在拜访客户时顺便看望住在同一个方向的老友能不能被算是工作的一部分。有两种判决结果:一种被称作嬉戏(frolic)的情况,指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前又驱车几十英里去参加老友的新居之类的举动,这时该雇员已经完全脱离了工作的流程,所以他的雇主不需要对此时的他的行为负责一种被称为绕道(detour),指的是这位雇员拜访客户之后返回公司之前到和客户住在同一个街区的老友家喝了杯咖啡,这在时间和路程上的花费都比较轻微,所以也就可以被算是在工作的过程中了。参见李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第206页。
35王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版,第20—22页;
40赵明昕:《转承责任具体形态研究》,载《沈阳师范大学学报》(社会科学版)2004年第1期。
41中国社会科学院语言研究所编辑室编:《现代汉语词典》(修订版),商务印书馆1998年版,第456页。
42史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第291页。
43张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年第1版,第295页;黄松有著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第159—160页。
44胡长清著:《中国民法债编总论》,商务印书馆1934年版,第171页。
45参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年第1版,第150页。
46 [德]克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲侵权行为法中的替代责任》,张新宝译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第15卷,法律出版社2000年版,第521页。
47邱聪智著:《新订民法—债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月第1版,第132页。
48参见黄松有主编:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第158页。
49 [加]奥斯特、夏莱特著:《雇佣合同》,中国对外翻译出版社1995年版,第9页。
50张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
51于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第220页。
52曾隆兴著:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版,第91页;林城二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
53张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
54于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第220页。
55王泽鉴:《特殊侵权行为》,载《民事审判指导与参考》2005年6月第1版。
56张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第252页。
57参见张民安:《雇主就其雇员的行为所承担的侵权责任》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第22卷,第85页。
58毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2004年第3期。
59参见牛锋:《论雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2004年。
60董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年第1版,第50页。
61黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版,第333页。
62《人身损害赔偿司法解释》第10条:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
63“independent contractor”译为独立合同人,一个独立合同人可以定义为:独立承包人是一种代理人,雇主雇佣他的目的是为了“生产出特定的结果”,雇主对于他“没有权利指导他如何工作”,而听任独立承包人的自决。无论是英美法还是大陆法,均承认雇主不对独立合同人的行为承担赔偿责任。原因在于:独立合同人虽然和雇员一样,都是为他人提供劳务,但他们之间的区别在于:当雇员被使用时,存在的是一个“服务合同”(Contract of service),但当一个独立合同人被使用时,存在的是一个“提供服务的合同”(Contract for service)。也就是说,独立合同人应当按照合同独立完成特定的工作,并将其工作成果交付给雇主。在工作过程中,独立合同人的独立性比雇员要强得多,他不受雇主的控制,完全按照自己的知识、技能、时间和方式等来工作,因此他的侵权行为之责任应由自己承担。参见李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第201页。
64黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版,第330页。
65邵建东:《论雇主责任》,载《民商法学》1996年第4期。
66 1997年颁布的《上海城镇私营企业职工和个体工商户及其帮工医疗保险暂行办法》第4条规定:“私营企业有为职工缴纳医疗保险费的义务,职工有按规定享受医疗保险待遇的权利。个体工商户有为本人和帮工缴纳医疗保险费的义务,个体工商户和帮工有按规定享受医疗保险待遇的权利。在这里,对个体工商户
69唐德华著:《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难解释》,人民法院出版社2004年版,第258页。
70《人身损害赔偿司法解释》第8条:法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。
71王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为法编》,法律出版社2005年版,第133页。
72徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2005年版,第598页。
73梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:侵权行为编、继承编》,法律出版社2004年版,第76页。
74王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由:侵权行为编》,法律出版社2005年版,第127页。
75尹飞:《用人者责任研究》,载《法学杂志——民商法学》2005年第2期。
76曾隆兴著:《详解损害赔偿》,中国政法大学出版社2004年版,第100页。
77王泽鉴:《特殊侵权行为——雇用人侵权责任》,载《民事审判指导与参考》,2005年第1集。
78杨立新著:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第292页。
79王利明著:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第381-384页。
80马俊驹、余延满著:《民法原理》(上),法律出版社1998年版,第162页。
81参见杨立新主编:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版,第65页;张新宝著:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第245页。
82朱玉苗:《论替代责任的性质和适用范围》,载《宜春学院学报》2005年第1期。
83杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第88页。
84张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版,第267页。
85李显冬著:《侵权责任法经典案例释论》,法律出版社2007年6月第1版,第515页。
86王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第377页。
87我国台湾地区民法第188条规定:“受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”
88张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版,第251页。
89李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版,第134页。
90杨立新主编:《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》,法律出版社2007年7月第1版,第194页。
91张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第190页;杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第95页。
92毛瑞兆:《论雇主的替代责任》,载《民商法学》2004年第10期。
93王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第378页。
94张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年版,第190页;杨立新主编:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第95页。
95张新宝主编:《人身损害赔偿案件的法律适用》,中国法制出版社2004年版,第169页。
96林诚二著:《民法债编总论——体系化解说》,中国政法大学出版社2003年版,第148页。
97王利明、崔建远著:《合同法新论——总则》,中国政法大学出版社1996年版,第112页。
98佚名:《雇主先行赔付后可向有重大过失的雇员追偿》,http://anli.lawtime.cn/mfmsssf/2007011749950.html,(访问时间:2008年3月10日)
99佚名:《司机有重大过失的标准》,http://www.lawtime.cn/ques/lll444032449126o329378,(访问时间:2008年2月27日)
100史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第192页。
101王利明著:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年第2版,第141页。
102参见曾培芳、李宗明:《论雇主追偿权》,载《南京理工大学学报(社会科学版)》2007年第1期。
103张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年8月第2版,第179页。
104于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第215页。
105秦秀敏:《雇主责任研究》,载杨立新主编:《民商法前沿》(第2辑),法律出版社2004年3月第1版,第154页。
110 [德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第174页。
111于敏著:《日本侵权法》,法律出版社1998年版,第216页。
112王利明著:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第494页。
113梁艳:《雇员侵权的雇主责任》,吉林大学硕士学位论文,2007年。
114张新宝著《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年第1版,第296页;房绍坤:《论雇佣人的民事责任》,载《法学研究》1992年第4期。
1、张新宝著:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年版。
2、杨立新、瀚海东著:《侵权损害赔偿》,吉林人民出版社1990年版。
3、史尚宽著:《债法总论》,台北荣泰印书馆1981年版。
4、张新宝著:《侵权责任法原理》,中国政法大学出版社2005年3月版。
5、李仁玉著:《比较侵权行为法》,北京大学出版社1996年版。
6、邱聪智著:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002年版。
7、王利明、杨立新著:《侵权行为法》,法律出版社1996年版。
8、杨立新、韩海东著:《侵权损害赔偿责任》,吉林人民出版社1990年第1版。
9、郭明瑞等著:《民事责任论》,中国社会科学出版社1991年第1版。
10、黄松有著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版。
11、王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第1册),中国政法大学出版社1997年版。
12、史尚宽著:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版。
13、胡长清著:《中国民法债编总论》,商务印书馆1984年版。
14、邱聪智著:《新订民法—债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年10月第1版。
15、张民安著:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2003年版。
16、于敏著:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版。
17、曾隆兴著:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社2004年版。
18、林城二著:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。
19、董保华著:《劳动法论》,上海世界图书出版公司1999年第1版。
20、李亚虹著:《美国侵权法》,法律出版社1999年版。
21、唐德华著:《人身损害赔偿司法解释及相关法律疑难解释》,人民法院出版社2004年版。
22、杨立新著:《特殊侵权损害赔偿》,人民法院出版社1999年版。
23、王利明著:《中国民法案例与学理研究》,法律出版社2003年第2版。
24、[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版。
25、查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆出版1989年第1版
1、王利明主持:《中国民法典学者建议稿及立法理由——侵权行为编》,法律出版社2005年6月第1版。
2、王利明主编:《民法·我国侵权行为法》,中国人民大学出版社1995年版。
3、梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编·继承编》,法律出版社2004年第1版。
4、徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
5、黄松有主编:《侵权法司法解释实例释解》,人民法院出版社2006年1月第1版。
6、黄松有主编:《解读最高人民法院司法解释》(2003年卷),人民法院出版社出版2004年第1版。
7、杨立新主编:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版。
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