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商标显著性丧失问题研究
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摘要
显著性的削弱动摇着商标权利存在的基础。对通用名称的讨论实际上就是对商标显著性丧失情形的认定和处理的体系构筑。本文以商标的功能作为研究的逻辑起点,通过对商品通用名称、商标显著性及与商标权的保护之间的关系进行理论解读,分析商标演变为商品通用名称的原因及法律后果,对我国通用名称认定的司法实践现状进行了总结,并通过对国外司法现状的借鉴以及对我国相关立法缺陷的分析,提出我国司法认定通用名称的标准构建,并对我国通用名称认定的立法完善提出建议。
     文章采取实证分析和比较研究方法。全文分引言、正文和结语三部分。正文分为五章:
     第一章:商标显著性基本问题。以商标的功能演变为逻辑起点,通过对传统商标理论的基础即商标识别功能,以及随后商标功能发生的深刻变化,即商标表彰性功能崛起的考察,认为无论商标功能如何发展变化,其识别功能仍然是商标的基本功能,是其他功能的基础,商标其他功能的实现均依赖于商标的识别功能。通过对商标显著性的概念、分类、认定,及商标显著性丧失与商标权保护的考察,认为商标通过其显著性的作用才使其识别功能得以实现,显著性的削弱其实动摇着商标权利存在的基础。
     第二章:通用名称基本问题。商标演变为商品通用名称,其本质上是商标显著性的丧失。准确把握通用名称的认定,需要正确理解通用名称的概念,了解商标演变为商品通用名称的原因及法律后果。本章着重论述了商标退化为通用名称的原因,以及商标退化的法律后果,即是否会导致商标被撤销注册,是否会影响侵权与否的判断。并总结了各国立法实践中为有效防止商标退化设立的救济制度,其中包括字典订正权、申请禁止令、请求经济赔偿等。
     第三章:通用名称认定的司法实践现状。本文选取了司法实践中关于认定和否定通用名称的一些判例,总结出我国司法认定通用名称主要有两种情形,即国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称以及同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词,该名词的使用已经不能使消费者对商品的来源加以区别。在认定通用名称时一般会考虑通用名称使用的广泛性和规范性。
     第四章:通用名称标准构建之理论探讨。由于现实情形的复杂使得对通用名称认定标准的设定不可能界限绝对化,因此,笔者通过界定通用名称的认定客体、主体及认定原则的方法,试图寻求一种易于遵守和操作的判断模式。
     第五章:我国通用名称认定立法缺陷与完善。本章总结了我国商标立法对商标显著性丧失问题缺乏相应规定以及在给予商标权人保护方面法律规定不全面的立法缺陷。借鉴国外立法经验,建议相关立法应当明确规定注册商标因显著性丧失可以撤销注册,并提出立法应当从商标显著性丧失的后果、商标显著性丧失的认定标准以及对商标权人的救济手段等方面加以明确规定。
引文
1郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第11页。
    2[美]阿瑟·R·米勒迈克·H·戴维斯:《知识产权法:专利、商标和著作权》,法律出版社2004年版,第154-156页。
    3郑成思:《知识产权法》,法律出版社2003年版,第160页。
    4[台]曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第10页。
    5黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第59页。
    6黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第116页。
    7宋才发:《中国:侵权行为认定与赔偿》,中国民主法制出版社2001年版,第425页。
    8黄发强:《商标资产的价值形成与量比》,《中华商标》2001年第3期,第23页。
    9李继忠、董葆霖:《外国专家商标法律讲座》,工商出版社1991年版,第94页。
    10钱矛锐、青梅:《商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析》,《阴山学刊》·17卷第1期,第113页。
    11黄晖:《驰名商标与著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第179页。
    12[日]纹谷畅男著、魏启学译:《商标50讲》,法律出版社1987年版,第100页。
    13沈晓雷:《驰名商标法律保护的比较研究》,《科技与法律》1996年第1期,第60页。
    14[英]菲德里克·毛思德著、陈学民译:《驰名商标在非竞争性商品上的保护》,《知识产权研究》第1卷,中国方正出版社1996年版,第92页。
    15彭学龙:《商标显著性新探》,《电子知识产权》2005年第12期,转引自北大法律信息网。
    16潘勇锋:《商标显著性研究》,《中华商标》2001年第9期,第25页。持这种观点的学者还包括:刘晓军,其认为显著性是指商标自身的特异性,即某一商标与其他商标等商业标志相区别的特性(参见刘晓军:《商标淡化的侵害对象研究》,《知识产权》2002年第1期,第24页);王乐宇,其认为商标的显著性是指一个具体设计方案作为商标所应具备的能够区别商品或服务来源的法定特征(参见王乐宁:《商标显著性探析》,《内蒙古财经学院学报(综合版)》,2004年6月第2卷第2期,第69页)。
    17刘晓军:《商标淡化的侵害对象研究》,《知识产权》2002年第l期,第24页。作者认为,商标的显著性是商标的自然属性,商标的识别性是商标的社会属性,并在此基础上,能够识别产品和服务的来源。
    18孔祥俊:《WTO知识产权协定及其国内适刚》,法律出版社2002年版,第147页。持这种观点的学者还包括黄晖,他认为所谓商标的显著性,具体是指该标志使用在具体的商品或服务时能够让消费者觉得,它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。详见黄晖:《商标法》,法律出版社2004年版,第54页。
    19殷召良、刘志芬:《商标显著性之比较研究》,《当代法学》1998年第4期第32页。
    20汤跃:《显著性一商标权构成的法律基础》,《贵州师范大学学报(社会科学版)》,2003年第5期,第24页。
    21同上注。
    22黄晖:《商标显著性对商标注册和保护的影响》,《中华商标》1998年6月,第39页。
    23李萍、郑冲等译:《当代外国商标法》,人民法院出版社2003年版,第280页。
    24[美]Frank·Opton等著、陈中绳译:《美国的商标和商标法》,《政法论坛》1999年第1期,第15页。
    25黄晖:《商标法》,法律出版社2004年9月,第57页。
    28李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第298页。曲《中华人民共和国商标法实旌条例》第49条规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
    29加参见国家工商行政管理总局商标局关于《商标法实施条例》第49条“正当使用”问题的函(工商标函字f2004]第45号)。
    31《德国商标和其他标志保护法(商标法)》第16条规定:“如果在字典、百科全书或类似参考作品中对注册商标的复制,给人以该商标构成其注册的商品或服务的通用名称的印象,则该商标所有人有权要求作品出版者在该商标的复制品上提示这是一个注册商标。”详见谢冬伟译:《德国商标和其他标志保护法(商标法)》,载于郑成思主编:《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社2000年1月版,第454页。
    32黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第177-178页。
    33黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第283页。
    37详见北京市高级人民法院(2006)高行终字第188号行政判决书。
    38详见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第195号行政判决书。
    39详见北京市第一中级人氏法院(2005)一中行初字第627号行政判决书。
    40详见安徽省高级人民法院(2001)皖民三初字第03号民事判决书。法院经审查认为,《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中载明中文通用商品名“21金维他”片,该情形已构成对原告中文“21金维他”注册商标的淡化,从一定意义上影响了原告“21金维他”注册商标的显著性。但“2l金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌,是其辛勤劳动的成果,已成为社会公众所熟悉的知名商品。“21金维他”注册商标的显著性,并不因为被收录《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》而丧失。
    41详见四川省高级人民法院(1998)川经二初字第47号民事判决书及最高人民法院(1999)知终字第11号民事判决书
    44详见最高人民法院(2002)民三终字第1号民事判决书。
    45详见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第996号行政判决书。
    46黄晖:《商标法》,法律出版社2004年版,第57页。
    47参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。
    48Hag Ⅱ案,ECJ判决书第13、14段。转引自黄晖:《驰名商标与著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第58页。
    50冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社2004年8月版。
    51国家工商行政管理总局商标局编著:《中华人民共和国商标法释义》,中国工商出版社2003年版,第49页。
    52[美]苏姗·瑟拉德著、张今译、张保国校:《美国联邦反淡化德立法与实践》,《外国法译评》1998年第4期。
    53《兰哈姆法》第14条,《美国法典》第15编第1064条(C)款(1976)。
    54同上注。
    55李萍、郑冲等译:《当代外国商标法》,人民法院出版社2003年版,第288页。
    56黄晖:《商标显著性对商标注册和保护的影响》,《中华商标》1998年第6期,第41页。
    57从我国现行《商标法》第11条的规定可以得出此结论。
    58对此“期限”,各国商标法并没有明确的规定,不过从商标所有人无法控制情形与不作为情形之间的模糊界定来看,可能需要法官在利益平衡后作最后决断。
    59参见国家工商行政管理总局商标局关于《商标法实施条例》第49条“正当使用”问题的函(工商标函字[2004]第45号)。
    60李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003版,第287页。
    1、郑成思:《知识产权论》,法律出版社1998年版,第11页。
    2、[美]阿瑟·R·米勒迈克·H·戴维斯:《知识产权法:专利、商标和著作权》,法律出版社2004年版,第154-156页。
    3、郑成思:《知识产权法》,法律出版社2003年版,第160页。
    4、[台]曾陈明汝:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第10页。
    5、黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第58、59、116-119、177一179、283页。
    6、宋才发:《中国:侵权行为认定与赔偿》,中国民主法制出版社2001年版,第425页。
    7、李继忠、董葆霖:《外国专家商标法律讲座》,工商出版社1991年版,第94页。
    8、[日]纹谷畅男著、魏启学译:《商标50讲》,法律出版社1987年版,第100页。
    9、孔祥俊:《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年版,第147页。
    10、黄晖:《商标法》,法律出版社2004年9月,第54、57页。
    11、李萍、郑冲等译:《当代外国商标法》,人民法院出版社2003年版,第81、197、280、288、290页。
    12、李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第287、298页。
    13、国家工商行政管理总局商标局编著:《中华人民共和国商标法释义》,中国工商出版社2003年版,第49页。
    14、冯晓青主编:《知识产权法前沿问题研究》,中国人民公安大学出版社,2004年8月版。
    1、黄发强:《商标资产的价值形成与量比》,《中华商标》2001年第3期,第23页。
    2、钱矛锐、青梅:《商标的混淆、联想、淡化及其相关理论之比较探析》,《阴山学刊》17卷第1期,第113页。
    3、沈晓雷:《驰名商标法律保护的比较研究》,《科技与法律》1996年第1期,第 60页。
    4、[英]菲德里克·毛思德著、陈学民译:《驰名商标在非竞争性商品上的保护》,《知识产权研究》第1卷,中国方正出版社1996年版,第92页。
    5、彭学龙:《商标显著性新探》,《电子知识产权》2005年第12期,转引自北大法律信息网。
    6、潘勇锋:《商标显著性研究》,《中华商标》2001年第9期,第25页。
    7、刘晓军:《商标淡化的侵害对象研究》,《知识产权》2002年第1期,第24页。
    8、王乐宇:《商标显著性探析》,《内蒙古财经学院学报(综合版)》,2004年6月第2卷第2期,第69页。
    9、殷召良、刘志芬:《商标显著性之比较研究》,《当代法学》1998年第4期,第32页。
    10、汤跃:《显著性-商标权构成的法律基础》,《贵州师范大学学报(社会科学版)》,2003年第5期,第24页。
    11、黄晖:《商标显著性对商标注册和保护的影响》,《中华商标》1998年6月,第39、41页。
    12、[美]Frank·Opton等著、陈中绳译:《美国的商标和商标法》,《政法论坛》1999年第1期,第15页。
    13、谢冬伟译:《德国商标和其他标志保护法(商标法)》,《知识产权文丛》第三卷,第454页。
    14、[美]苏姗·瑟拉德著、张今译、张保国校:《美国联邦反淡化德立法与实践》,《外国法译评》1998年第4期。

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