商品房按揭法律问题研究
摘要
商品房按揭是渊源于英美担保制度，经由香港发展成熟的一种不动产担保方式，也是一种以所购商品房设定担保取得贷款的购楼方式。它与我国现行担保法上的抵押权制度既有相同点又有相异之处，因此在其进入大陆后引起人们认识上的混乱，在实务当中也产生了大量的问题；与此同时，我国房改的深入引起的商品房买卖的兴旺又使商品房按揭日渐普遍，从而使对于该制度的研究具有重大的现实意义。
本文立意在于正本清源，明确商品房按揭在不同国家、不同历史时期的法律性质，特别是我们国家商品房按揭的实际情况，寻求按揭制度与我国现行法律制度的契合，探求我国担保法律制度的变革与创新，同时重点探讨我国商品房按揭中常见的一些实务问题，期望对按揭法律制度关系的各方当事人利益的平衡保护、增强按揭交易的外部安全，促进该产业融资的健康发展、防范按揭业务中的金融风险等方面产生积极的影响。
论文结构如下：
引言，分析了商品房按揭得以发展的经济学理论基础，以及对此问题进行研究的必要性。
论文第一章，对英美及香港的按揭法律制度进行考察，以期正本清源，澄清其本来含义。
第一节，考证了按揭的词源。得出结论：英美法中的mortgage这种担保方式的核心是通过强调对担保物一定财产权利的转移来保障债权的实现。并结合大陆法系与英美法系法律理念、制度的差异进行分析，指出中国有些学者认为英美法中的该财产权利转移的性质为所有权的转移，是不准确的说法。
第二节，对英美法中按揭制度的历史沿革进行了考察。从英美法中mortgage的发展进程可以看出，mortgage的发展经历了从质权（死质）到普通法上的所有权益转移担保，再到衡平法上权益转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入，更使英美法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。但是，尽管权利转移的观念已经极为淡薄，权利转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一。
第三节，对英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭进行了比较，进一步明确按揭的涵义。
第四节，对香港法律中的按揭进行了介绍，得出结论：香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别，但在商品房按揭制度方面，香港已有所发展。
论文第二章，中国大陆房地产市场的按揭之实证与学理分析。
第一节，分析了中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系。按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。我国目前对商品房按揭并无统一的法律规定，在实务当中，按揭法律关系错综复杂，最多可能涉及到八种合同关系。笔者对这些合同关系进行了剖析，提出在有按揭存在的情况下，购房合同的性质是附停止条件的法律行为。在有按揭存在的情况下，借贷合同的成立与生效是购房合同的一个条件，是其中的一个构成部分。对中国大陆的按揭制度与英美的按揭制度进行了比较分析，指出：有些学者认为英美法中的按揭中存在着所有权的转移，这是用大陆法系的概念去解释英美法的制度，本身并不准确；而更有甚者，认为中国大陆的按揭中也存在着所谓“所有权”的转移，这完全是无视两大法系的差别与中国大陆的法律现实，系以讹传讹。
第二节，对现房按揭的法律问题进行了分析，将我国的现房按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款进行了比较，现房按揭在我国大陆目前是用抵押法律制度来进行规范，并未产生太多的法律问题。
第三节，对期房按揭的法律问题进行了研究。提出：期房具有独立的经济价值，可以抵押，同时债务人对期房的权利虽属于债权，但经过登记后具有物权性。我国商品房按揭最大的特点在于并不转移房屋的所有权，抵押权是一种价值权、变价权，因此抵押物的结构是否完整并非重要，关键在于抵押物是否具有经济价值，从尊重现实的角度出发，应对抵押制度的法律进行修正，使之体系化和完善，关键是建立和完善期房的预登记制度，使经登记的购房人的权利具有对抗第三人的效力，应可以解决按揭当中的法律问题。
论文第三章，商品房预售与按揭各方之权益冲突与纠纷解决机制
第一节，商品房预售过程中各方权益冲突的调节机制。对商品房预售过程中开发商、建筑商、预购方、银行或其他债权人之间的权益冲突调节机制问题进行了研究，对我国司法解释的有关规定进行了评价，并提出完善各方权益冲突调节机制机制的意见：仅靠当事人意思自治不利于维护消费者权益，防止投机和诈害行为的发生，国家法律应规定相应的强制性规范来排斥当事人不合理的自行约定；保证权益冲突调节机制发挥作用的重要环节——约束、监督开发
商的行为；通过制度的健全来防范预售过程中的风险等等。
第二节，商品房按揭发生纠纷时的处理。主要分析了商品房按揭纠纷的审理及不同情况下当事人责任的认定及处理。
论文第四章，商品房按揭风险防范与保险制度建设。与其他制度的建设相比较，目前保险制度介入按揭更为迫切，在制度完善方面也是最具有可行性的。
第一节，对商品房按揭中当事人所面临的风险进行了类型化分析。
第二节，分析了按揭银行对商品房按揭贷款风险的防范措施。
第三节，介绍了主要西方?
本文立意在于正本清源，明确商品房按揭在不同国家、不同历史时期的法律性质，特别是我们国家商品房按揭的实际情况，寻求按揭制度与我国现行法律制度的契合，探求我国担保法律制度的变革与创新，同时重点探讨我国商品房按揭中常见的一些实务问题，期望对按揭法律制度关系的各方当事人利益的平衡保护、增强按揭交易的外部安全，促进该产业融资的健康发展、防范按揭业务中的金融风险等方面产生积极的影响。
论文结构如下：
引言，分析了商品房按揭得以发展的经济学理论基础，以及对此问题进行研究的必要性。
论文第一章，对英美及香港的按揭法律制度进行考察，以期正本清源，澄清其本来含义。
第一节，考证了按揭的词源。得出结论：英美法中的mortgage这种担保方式的核心是通过强调对担保物一定财产权利的转移来保障债权的实现。并结合大陆法系与英美法系法律理念、制度的差异进行分析，指出中国有些学者认为英美法中的该财产权利转移的性质为所有权的转移，是不准确的说法。
第二节，对英美法中按揭制度的历史沿革进行了考察。从英美法中mortgage的发展进程可以看出，mortgage的发展经历了从质权（死质）到普通法上的所有权益转移担保，再到衡平法上权益转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入，更使英美法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。但是，尽管权利转移的观念已经极为淡薄，权利转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一。
第三节，对英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭进行了比较，进一步明确按揭的涵义。
第四节，对香港法律中的按揭进行了介绍，得出结论：香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别，但在商品房按揭制度方面，香港已有所发展。
论文第二章，中国大陆房地产市场的按揭之实证与学理分析。
第一节，分析了中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系。按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语。我国目前对商品房按揭并无统一的法律规定，在实务当中，按揭法律关系错综复杂，最多可能涉及到八种合同关系。笔者对这些合同关系进行了剖析，提出在有按揭存在的情况下，购房合同的性质是附停止条件的法律行为。在有按揭存在的情况下，借贷合同的成立与生效是购房合同的一个条件，是其中的一个构成部分。对中国大陆的按揭制度与英美的按揭制度进行了比较分析，指出：有些学者认为英美法中的按揭中存在着所有权的转移，这是用大陆法系的概念去解释英美法的制度，本身并不准确；而更有甚者，认为中国大陆的按揭中也存在着所谓“所有权”的转移，这完全是无视两大法系的差别与中国大陆的法律现实，系以讹传讹。
第二节，对现房按揭的法律问题进行了分析，将我国的现房按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款进行了比较，现房按揭在我国大陆目前是用抵押法律制度来进行规范，并未产生太多的法律问题。
第三节，对期房按揭的法律问题进行了研究。提出：期房具有独立的经济价值，可以抵押，同时债务人对期房的权利虽属于债权，但经过登记后具有物权性。我国商品房按揭最大的特点在于并不转移房屋的所有权，抵押权是一种价值权、变价权，因此抵押物的结构是否完整并非重要，关键在于抵押物是否具有经济价值，从尊重现实的角度出发，应对抵押制度的法律进行修正，使之体系化和完善，关键是建立和完善期房的预登记制度，使经登记的购房人的权利具有对抗第三人的效力，应可以解决按揭当中的法律问题。
论文第三章，商品房预售与按揭各方之权益冲突与纠纷解决机制
第一节，商品房预售过程中各方权益冲突的调节机制。对商品房预售过程中开发商、建筑商、预购方、银行或其他债权人之间的权益冲突调节机制问题进行了研究，对我国司法解释的有关规定进行了评价，并提出完善各方权益冲突调节机制机制的意见：仅靠当事人意思自治不利于维护消费者权益，防止投机和诈害行为的发生，国家法律应规定相应的强制性规范来排斥当事人不合理的自行约定；保证权益冲突调节机制发挥作用的重要环节——约束、监督开发
商的行为；通过制度的健全来防范预售过程中的风险等等。
第二节，商品房按揭发生纠纷时的处理。主要分析了商品房按揭纠纷的审理及不同情况下当事人责任的认定及处理。
论文第四章，商品房按揭风险防范与保险制度建设。与其他制度的建设相比较，目前保险制度介入按揭更为迫切，在制度完善方面也是最具有可行性的。
第一节，对商品房按揭中当事人所面临的风险进行了类型化分析。
第二节，分析了按揭银行对商品房按揭贷款风险的防范措施。
第三节，介绍了主要西方?
引文
一、著作文献类
1、符启林著：《房地产法》，法律出版社，1997年版。
2、许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1997年版。
3、李宗锷著：《香港房地产法》，商务印书馆香港分馆，1997年5月第7版。
4、李曙峰著：《担保与抵押》，三联书店香港有限公司，1994年6月第2版。
5、刘军等编著；《银行法律实务》，法律出版社，1999年6月版。
6、王进才著：《房地产金融：资本市场中的新亮点》，中国财政经济出版社，1998年10月第1版。
7、《房地产法律实务》，中国社会科学出版社，1997年版。
8、孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1998年版。
9、王岐山主编：《中国房地产金融全书》，中国社会出版社，1997年5月第1版。
10、郭明瑞著：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版。
11、蔡育天、张明德主编：《房地产法律实务》，中国社会科学院出版社，1997年版。
12、王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
13、郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年版。
14、李丽娅、周年一：《美国房地产》，北京城市发展所出版社，1991年版。
15、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月第三版。
16、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版。
17、王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版。
18、何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社1997年第1版，第l8l页。
19、[英]拉登著：《财产法》，中译本，中国大百科全书出版社，1998年版。
20、周林彬著：《物权法新论》，北京大学出版社，2002年3月第1版。
21、谢经荣、殷红、王玉玫编著：《房地产金融》，中国人民大学出版社2002年4月第1版。
22、金俭：《房地产法的理论与实务》，南京大学出版社，1995年10月第1版。
23、宋春华《房地产大辞典》，红旗出版社，1993年10月第1版。
24、邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版。
25、符启林主编：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版。
26、郑玉波著：《民法物权》，台湾三民书局1986年版。
27、梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年6月第1版。
28、王泽鉴：《民法学说与判决研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版。
29、李泽沛：《香港法律大全》，法律出版社，1992年3月第1版。
30、刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，（台），中亨有限公司1980年版。
31、沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易出版社，1985年版。
32、罗俊明：《美国民商与冲突法》，人民法院出版社，1997年5月第1版。
33、[美]彼得?哈伊：《美国法律概论》（第二版），沈宗灵译，北京大学出版社，1997年版。
二、论文类
1、许明月：《英国法中的不动产按揭》，载《民商法论丛》第11卷。
2、李希：《试论按揭的法律属性》，载《政治与法律》，1998年第3期。
3、许合进：《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期。
4、王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年版。
5、韩文生：《试论抵押担保适用中的几个问题》，载《当前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社，1998年版。
6、刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》，1999年第2期。
7、刘水杏、李芝芬：《房地产保险走出“双冷”局面的理论探讨》，载《中国房地产金融》，1999年第2期。
8、尹晨：《保险业能为启动房地产业做些什么？》载《住宅与房地产》，1999年第2期
9、汪利娜：《关于发展个人住宅抵押信贷的探讨》，载《住宅与房地产》，1998年第3期。
10、刘克谦、赵龙武：《个人住房贷款缘何成了烫手的“馅饼”？》载《住宅与房地产》，1998年第10期。
11、陈树民：《住宅成为消费热点要排除三大障碍》， 载《住宅与房地产》，1998
年第5期。
12、蔡志龙：《如何建立我国的住房抵押贷款信用保险制度》， 载《住宅与房地产》，1998年第5期。
13、北京市房改办《购房抵押保险研究》课题组：《购房抵押保险初探》， 载《住宅与房地产》，1998年第6期。
14、吴仁群：《发达国家个人住房贷款的风险防范》，载1999年7月7日《中国房地产报》第7版
15、陶士贵、张耀辉：《发展消费信贷是我国商业银行经营的新增长点》，载《中国房地产金融》，1999年第4期。
16、张光宇：《住房按揭法律问题研究》，对外经济贸易大学2002年度硕士毕业论文,王国平老师指导。
17、《住房按揭法律问题研究》，http://www.chinajurist.com/8-1.htm。
18、卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载《中国房地产法研究》，法律出版社2002年2月第1版。
19、王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》，载《中国房地产法研究》，法律出版社2002年2月第1版。
20、刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1997年5月第1版。
21、陈文卿：《香港房地产按揭与内地房地产抵押的比较》，载《中国房地产》，1998年第4期。
22、钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干法律问题研究》，载《中外法学》1996年第5期。
23、舒华东、吴平：《期房抵押初探》，中央政法管理干部学院学报，1997年第5期。
1、符启林著：《房地产法》，法律出版社，1997年版。
2、许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1997年版。
3、李宗锷著：《香港房地产法》，商务印书馆香港分馆，1997年5月第7版。
4、李曙峰著：《担保与抵押》，三联书店香港有限公司，1994年6月第2版。
5、刘军等编著；《银行法律实务》，法律出版社，1999年6月版。
6、王进才著：《房地产金融：资本市场中的新亮点》，中国财政经济出版社，1998年10月第1版。
7、《房地产法律实务》，中国社会科学出版社，1997年版。
8、孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1998年版。
9、王岐山主编：《中国房地产金融全书》，中国社会出版社，1997年5月第1版。
10、郭明瑞著：《担保法原理与实务》，中国方正出版社，1995年版。
11、蔡育天、张明德主编：《房地产法律实务》，中国社会科学院出版社，1997年版。
12、王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
13、郭明瑞、杨立新著：《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年版。
14、李丽娅、周年一：《美国房地产》，北京城市发展所出版社，1991年版。
15、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年10月第三版。
16、王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版。
17、王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版。
18、何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社1997年第1版，第l8l页。
19、[英]拉登著：《财产法》，中译本，中国大百科全书出版社，1998年版。
20、周林彬著：《物权法新论》，北京大学出版社，2002年3月第1版。
21、谢经荣、殷红、王玉玫编著：《房地产金融》，中国人民大学出版社2002年4月第1版。
22、金俭：《房地产法的理论与实务》，南京大学出版社，1995年10月第1版。
23、宋春华《房地产大辞典》，红旗出版社，1993年10月第1版。
24、邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版。
25、符启林主编：《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社2002年1月第1版。
26、郑玉波著：《民法物权》，台湾三民书局1986年版。
27、梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年6月第1版。
28、王泽鉴：《民法学说与判决研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年1月第1版。
29、李泽沛：《香港法律大全》，法律出版社，1992年3月第1版。
30、刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，（台），中亨有限公司1980年版。
31、沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易出版社，1985年版。
32、罗俊明：《美国民商与冲突法》，人民法院出版社，1997年5月第1版。
33、[美]彼得?哈伊：《美国法律概论》（第二版），沈宗灵译，北京大学出版社，1997年版。
二、论文类
1、许明月：《英国法中的不动产按揭》，载《民商法论丛》第11卷。
2、李希：《试论按揭的法律属性》，载《政治与法律》，1998年第3期。
3、许合进：《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期。
4、王闯：《动产抵押制度研究》，载《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年版。
5、韩文生：《试论抵押担保适用中的几个问题》，载《当前民事经济审判疑难问题研究》，人民法院出版社，1998年版。
6、刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》，1999年第2期。
7、刘水杏、李芝芬：《房地产保险走出“双冷”局面的理论探讨》，载《中国房地产金融》，1999年第2期。
8、尹晨：《保险业能为启动房地产业做些什么？》载《住宅与房地产》，1999年第2期
9、汪利娜：《关于发展个人住宅抵押信贷的探讨》，载《住宅与房地产》，1998年第3期。
10、刘克谦、赵龙武：《个人住房贷款缘何成了烫手的“馅饼”？》载《住宅与房地产》，1998年第10期。
11、陈树民：《住宅成为消费热点要排除三大障碍》， 载《住宅与房地产》，1998
年第5期。
12、蔡志龙：《如何建立我国的住房抵押贷款信用保险制度》， 载《住宅与房地产》，1998年第5期。
13、北京市房改办《购房抵押保险研究》课题组：《购房抵押保险初探》， 载《住宅与房地产》，1998年第6期。
14、吴仁群：《发达国家个人住房贷款的风险防范》，载1999年7月7日《中国房地产报》第7版
15、陶士贵、张耀辉：《发展消费信贷是我国商业银行经营的新增长点》，载《中国房地产金融》，1999年第4期。
16、张光宇：《住房按揭法律问题研究》，对外经济贸易大学2002年度硕士毕业论文,王国平老师指导。
17、《住房按揭法律问题研究》，http://www.chinajurist.com/8-1.htm。
18、卢琼：《房地产楼花按揭研究》，载《中国房地产法研究》，法律出版社2002年2月第1版。
19、王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》，载《中国房地产法研究》，法律出版社2002年2月第1版。
20、刘晋：《楼花按揭的理论研究与法律调整》，载马原主编：《房地产案件新问题与判解研究》，人民法院出版社，1997年5月第1版。
21、陈文卿：《香港房地产按揭与内地房地产抵押的比较》，载《中国房地产》，1998年第4期。
22、钱明星、姜晓春：《房屋预售制度若干法律问题研究》，载《中外法学》1996年第5期。
23、舒华东、吴平：《期房抵押初探》，中央政法管理干部学院学报，1997年第5期。