清代审判纠错机制研究
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摘要
司法审判纠错机制几乎与司法审判制度同其久远。中国清代,从地方到中央,享有司法审判权或兼理司法的衙门之多,审级之复杂,前所未有。清代司法审判纠错机制因此一方面呈现出了承袭前制的一贯性特点,另一方面,又表现出一定的独特性。作为中国传统法律最末的继承者和学习西方近代法律的开启者,清代司法在中国司法制度的发展史中居于“承前启后”的重要位置。在当代中国司法错误仍然不断发生,申诉、上访成为司法公正实现的一种较为普遍地的救济手段的情况下,研究清代司法审判纠错机制的形成历史、基本架构、运行方式、特征及其政治思想基础,对于正确认识司法错误,理性分析其成因及影响,最大限度的防止和减少司法错误的发生无不具有重要的理论和现实意义。以此目的为研究的出发点,本文从四个方面对清代司法审判纠错机制的相关问题进行了探讨。
第一部分,介绍清代以前历朝各代已有司法审判纠错制度的历史沿革、清代司法审判制度的基本特征以及清代审判纠错制度的主要内容。清代之前,为防止和纠正错误判决,历代封建王朝曾经运用并沿袭下来的各种审判纠错制度,主要有申诉、上诉、直诉、复核、会审和监察制度等几种。清朝的司法审判制度是中国传统司法审判发展的巅峰,与历代前朝相比较而言,清朝的司法审判制度在削弱各级司法官吏的司法裁判权、保证君主享有最高以及最终裁判权、体现“慎刑”以及有效防止司法错误方面,呈现出少有的完美慎密性。清代的审判纠错,主要通过逐级审转复核、会审(包括秋审和朝审)、直诉、上诉和监察等制度化的途径予以实现和保障。
第二部分,本部分在“错案”(司法错误)概念释义、清代错案的类型化考察的基础上,分析了清代司法审判中“错案”的成因及其特点。鉴于“错案”概念界定的不确定性和评价标准的历时性,本文在清代审判纠错机制研究中关于“错案”的定义是广义的,它不仅包括那些实际上确实被“错判”了的案件,而且也包括所有在上一级审理当中曾经被改判或者纠正的案件(那些被继任者改判或纠正的案件亦包括其中),而不论其是否属于实体裁判错误。清代的错案主要可以分为“事实认定不清或错误的案件”、“律例适用不当的案件”、“不合情理的案件”、“官吏不纯或恶意动机导致的错案”四类。
清代司法仍然以刑事审判为基本架构的特征,对于清代错案的形成和纠正从许多方面都产生了非常重要的直接影响:首先,“以刑取供”的侦查、审理方式,是错案、特别是部分冤假案件(实体错误)的直接产生根源。其次,行政司法职能混同的官僚体制,使裁判的终极权威始终不是依靠国家制定和承认的律例的规范性建立的;相反,司法裁判的终极权威往往是通过更高一级行政权力或者最高的统治权威获得的。第三,在以效忠皇帝为核心目标的官僚选拔与考评机制中求生存与发展的封建官吏,其法律知识和从业技能的考评几乎不受重视,这种官僚选拔和考核制度成为导致错案发生的又一种潜在机制。第四,在高度集中的皇权专制体制下,司法不是作为实现社会正义的公器在运行,而是作为维护专制统治的利器被操纵。第五,司法官责任追究制度在一定程度上也是导致错案发生和难以纠正的一个原因。
第三部分,关于清代审判纠错的启动程序及其运行特征。清代司法案件再审程序的主体以及启动方式多种多样,没有特别固定模式,即使法律所禁止使用的非常规形式,也时有运用。主要原因还是由于君主集权的专制政体所导致的司法不独立所造成。在司法与行政不分的审判体制之下,审判纠错无论通过何种方式启动,再审能否获得真正成功,起决定作用的既不是案件当事人或其亲属,也不是法律的程序性规定,真正有权决定是否对已决案件再次审理的是上一级或者更高级别的司法机关。清代以“连坐”为主要内容的司法官吏责任制度,一定程度上防止和减少了错误裁判的发生,但同时又大大增加了错案纠正的司法成本。
清代审判纠错的特征主要表现在四个方面:(1)纠错机制的运行以监督和约束各级官吏忠于皇帝为目的;(2)当事人申请再审的权利受到较多限制;(3)以上下级官吏的连带责任为保障机制;(4)没有终审的“屡断屡翻”。总之,在清代司法环境之下,当事人和裁判者均没有把案件纠纷解决(包括纠正司法错误)的最终希望寄托于司法制度或程序本身,而是把正确解决纠纷和纠正司法错误的希望,寄予对裁判者对自己冤抑的重视和裁判者个人高尚品德或者聪明才智的信任与崇拜之上。
第四部分,关于清代审判纠错的政治基础和目标指向。清代满族统治者不但利用传统汉儒学说为其部族统治之下的政治法律制度服务,而且还把汉儒学说中的“君权神授”观念作为实行高度皇权专制的理论基础,使君主专制制度在中国历史上达到前所未有的程度。作为司法审判纠错机制赖以运行基础的清代政治制度,与中国传统政治法律制度存在一些较大差别:首先,是满洲部族在国家政治生活中享有特殊地位;其次,是传统的君主与臣子之间的关系不再是简单地上下尊卑之分,而演变成具有人格依附属性的主奴关系。清代审判纠错制度,作为一个特定时代的产物,既有其弊端,也存在一些可资今天法治建设借鉴的宝贵经验。
结束语部分,笔者试图表达关于本文研究所形成的一个基本观点:时代已变,新中国所实行的社会制度与封建君主专制制度的性质虽然完全不同,但传统法律文化对人们的法律生活仍然有程度不同的影响。如何通过制度建设和完善引导人们不再寄希望于通过政治权威来实现司法公正,如何在人们心目当中塑造纠纷解决的司法终审权威,防止“千方百计上京城”的司法悲剧重演,才是本文研究清代司法审判纠错的主要目的。
The history of judicial trial-error-correction system is nearly as long as the history of the judicial-trial system. In Qing Dynasty, from the Local to Central goverment, many departments enjoyed the judicial authority or holds concurrent posts judicature's institution, The trial rank is very complex and unprecedented. Therefore, the judicial trial-error-correction system in Qing Dynasty, on the one hand, carried on the system consistent characteristic; on the other hand, it also displayed certain distinctive quality. As the last successor of the Chinese traditional law and the opener of studying the Western modern times law, the judicature in the Qing Dynasty resides in the key position of "carries on the task" in the history of Chinese legal system. On the condition that wrong in the contemporary China judicature still unceasingly occurred and appealing for help became one of the most widely used relief method in judicature realizing fairly, studies the formation history, the basic construction, the movement way, the characteristic and the political thinking foundation of the judicature trial-error-correction system in Qing Dynasty is very important for dealing with some aspects of misunderstanding in contemporary judicature, such as the rationally analyzes its reason and the corresponding influence, and how to avoid it as possible as we can. This thesis has studied the issues related to the judicial trial-error-correction system in Qing Dynasty from four aspects based on the discussion mentioned above.
In the first part, there is the introduction to judicial trial-error-correction system before Qing Dynasty, as well as the essential feature of the judicial system and the corresponding error correction system in Qing Dynasty. Before Qing Dynasty, all feudalism dynasty had utilized all kind of trial-error-correction system which and to follow down, mainly including the appeal, the appeal, to sue, to reexamine, the joint hearing and the supervisory system straight and so on, to prevent from the judicial error. Qing Dynasty's judicial system is the Chinese tradition trial development mountain peak, with all previous dynasties previous dynasty comparatively speaking, The judicial system in Qing Dynasty was the peak in development of Chinese traditional judicial system, and it was complete and meticulous relatively compared to the previous dynasty because of weakening the judicial jurisdiction authority of all levels of judicature official, guaranteeing that the emperor own the highest and final jurisdiction, carry out the "cautious punishment" and preventing from the judicial wrong effectively, presented unusual perfect prudent and meticulous. Trial-error-correction of Qing Dynasty's was safeguarded and presented mainly through progressive examines the extension to reexamine, the joint hearing (examines including autumnal review of provincial death sentences and dynasty) , sues, institution the straight and so on appeal and supervision ways.
In the second part, the origin and the characteristic of the "misjudged law case" in judicature trial of Qing Dynasty are analyzed based on the concept explanation of "the misjudged law case" and its typological inspection. In view of the uncertainty of limiting the concept of the "misjudged law case" and historic of evaluation criteria, the "misjudged law case" is defined generally in studying trial-error-correction system of the Qing Dynasty, and it include not only those in being surely the "erroneous judgement" case, but also those having been changed or corrected in trial via higher authorities (also include those being changed or corrected by successor ) in spite of it being whether a judgment error by a entity or not. Misjudged law cases in Qing Dynasty is mainly divided into for catenaries: "the case that the fact is recognize unclear or wrongly", "the case that law and rule is unsuitable", "the case that is not reasonable", " the case in which involve in corrupted officials or the malicious motive".
The characteristics that the judicature of Qing Dynasty still take the criminal trial as the basic construction has had the very important and directly influence on many aspects of the formation and correction of the misjudged case in Qing Dynasty. First, taking "punishment for written confession" as the means to detect and trail is the direct root of wrong case, especially for part of injustice case. Next, the bureaucrat system, in which the function of administration and that of judicature are confused with each other, causes that the ultimate authority of judgment is not formed based on the formulation of laws that are issued or authorized by the government at any time; On the contrary, the ultimate authority of judgment is often established via higher administration right or the highest dominant authority. Third, as the feudal government official who strives for the survival and the development in the surrounding in which elevating and evaluating officials is aiming at whether to be loyal to the emperor or not, the evaluation of his legal knowledge and career skills is rarely to be pay attention, and the system in which officials are chosen and evaluated become a potential factor causing misjudged law case. Fourth, in a despotic system in which imperial authority is concentrated highly, the judicature does not run as a public weapon realizing the social justice, but a sharp weapon utilized to maintain despotic governing. Fifth, the system of the judge responsibility is a reason for the misjudged law case and being difficult to correct errors.
The third part, the start-up procedure of trial-error-correction in Qing Dynasty and its characteristics of running are studied. The subject of re-trying procedure of the judicature case in Qing Dynasty and its start-up is various, and there is no specially fixed pattern even if the non-conventional form forbidden by is often introduce. The reason is that there is a despotic regime in which authority is centralized to the emperor and the judicature is not independent at all. On the conditions that the judicature and the administration are depend on each other, trial-error-correction, regardless of the way of starts-up and whether the re-trying is truly success, the one playing the decision role is neither the case litigant or his relative, nor procedural regulation of the law. What really have the authority to determinate is the higher or more higher rank judicial department. The liability system for judicial officials in Qing Dynasty take "is implicated" as the primary coverage, preventing and alleviating the occurrence of the misjudged case, but simultaneously increasing the judicial cost to correct the misjudged law case. The characteristics of trial-error-correction system in Qing Dynasty is mainly in four aspects: (1) the aim of the running of correcting error is to supervise and restrict government officials in all rank to be loyal to the emperor; (2) the right of the litigant applying for re-trying is heavily restricted; (3) safeguard mechanism is running through the joint liability of the government officials ranking closely; (4) "judge repeat and re-try repeatly" with no final trial. In brief, under the conditions of the judicature in Qing Dynasty, the litigant and the referee do not lay their hope to solves the case dispute (including correcting judicature mistake) on the legal system or the procedure itself, but on the referee paying attention to his unjustness, and on the trusting and worship to moral or wisdom of the referee.
In the fourth part, the author analyze the political basis and the goal of the trial-error-correction in Qing Dynasty The governors in Qing Dynasty not only utilize the doctrine of the traditional Chinese Confucianism to maintain the political and legal system under the governing of their clan but also treat "the monarchial power god gives" in Chinese Confucianism as the theoretical basis of implement the highly imperial despotic authority, which make the absolute monarchy system to achieve the unprecedented height in the Chinese history. There are differences between the politics system in Qing Dynasty and the Chinese tradition politics and legal system: First, the Manchu clan enjoys the special position in the national politics life; Next, the relation between the traditional crowned head and the officials is no longer the relation between the different ranking, but evolves to be the relation between master and slave which shows the attribution of personality attachment. As the product of a specific times, there has its malpractice in the trial-error-correction system in Qing Dynasty, but there still has some valuable experiences which can lend its use to establishing the law construction in the present age.
Finally, the author makes an effort to express such a point: on the conditions that contemporary social system has been wholly different from the feudal and absolute monarchy system with the changed times, how to guide peoples to no longer lay their hopes on political authority to realizes the justness that is what they hope and how to construct through the system and consummate guides the people no longer to place hopes in through the political authority realizes the judicature to be fair, how to mold the judicial authority in final trial in the mind of peoples, avoiding the judicial tragedy of "walking to the final trial by any means" to occurrence again, is truly the ultimate goal of studying on judicial trial-error-correction in Qing Dynasty in this thesis.
第一部分,介绍清代以前历朝各代已有司法审判纠错制度的历史沿革、清代司法审判制度的基本特征以及清代审判纠错制度的主要内容。清代之前,为防止和纠正错误判决,历代封建王朝曾经运用并沿袭下来的各种审判纠错制度,主要有申诉、上诉、直诉、复核、会审和监察制度等几种。清朝的司法审判制度是中国传统司法审判发展的巅峰,与历代前朝相比较而言,清朝的司法审判制度在削弱各级司法官吏的司法裁判权、保证君主享有最高以及最终裁判权、体现“慎刑”以及有效防止司法错误方面,呈现出少有的完美慎密性。清代的审判纠错,主要通过逐级审转复核、会审(包括秋审和朝审)、直诉、上诉和监察等制度化的途径予以实现和保障。
第二部分,本部分在“错案”(司法错误)概念释义、清代错案的类型化考察的基础上,分析了清代司法审判中“错案”的成因及其特点。鉴于“错案”概念界定的不确定性和评价标准的历时性,本文在清代审判纠错机制研究中关于“错案”的定义是广义的,它不仅包括那些实际上确实被“错判”了的案件,而且也包括所有在上一级审理当中曾经被改判或者纠正的案件(那些被继任者改判或纠正的案件亦包括其中),而不论其是否属于实体裁判错误。清代的错案主要可以分为“事实认定不清或错误的案件”、“律例适用不当的案件”、“不合情理的案件”、“官吏不纯或恶意动机导致的错案”四类。
清代司法仍然以刑事审判为基本架构的特征,对于清代错案的形成和纠正从许多方面都产生了非常重要的直接影响:首先,“以刑取供”的侦查、审理方式,是错案、特别是部分冤假案件(实体错误)的直接产生根源。其次,行政司法职能混同的官僚体制,使裁判的终极权威始终不是依靠国家制定和承认的律例的规范性建立的;相反,司法裁判的终极权威往往是通过更高一级行政权力或者最高的统治权威获得的。第三,在以效忠皇帝为核心目标的官僚选拔与考评机制中求生存与发展的封建官吏,其法律知识和从业技能的考评几乎不受重视,这种官僚选拔和考核制度成为导致错案发生的又一种潜在机制。第四,在高度集中的皇权专制体制下,司法不是作为实现社会正义的公器在运行,而是作为维护专制统治的利器被操纵。第五,司法官责任追究制度在一定程度上也是导致错案发生和难以纠正的一个原因。
第三部分,关于清代审判纠错的启动程序及其运行特征。清代司法案件再审程序的主体以及启动方式多种多样,没有特别固定模式,即使法律所禁止使用的非常规形式,也时有运用。主要原因还是由于君主集权的专制政体所导致的司法不独立所造成。在司法与行政不分的审判体制之下,审判纠错无论通过何种方式启动,再审能否获得真正成功,起决定作用的既不是案件当事人或其亲属,也不是法律的程序性规定,真正有权决定是否对已决案件再次审理的是上一级或者更高级别的司法机关。清代以“连坐”为主要内容的司法官吏责任制度,一定程度上防止和减少了错误裁判的发生,但同时又大大增加了错案纠正的司法成本。
清代审判纠错的特征主要表现在四个方面:(1)纠错机制的运行以监督和约束各级官吏忠于皇帝为目的;(2)当事人申请再审的权利受到较多限制;(3)以上下级官吏的连带责任为保障机制;(4)没有终审的“屡断屡翻”。总之,在清代司法环境之下,当事人和裁判者均没有把案件纠纷解决(包括纠正司法错误)的最终希望寄托于司法制度或程序本身,而是把正确解决纠纷和纠正司法错误的希望,寄予对裁判者对自己冤抑的重视和裁判者个人高尚品德或者聪明才智的信任与崇拜之上。
第四部分,关于清代审判纠错的政治基础和目标指向。清代满族统治者不但利用传统汉儒学说为其部族统治之下的政治法律制度服务,而且还把汉儒学说中的“君权神授”观念作为实行高度皇权专制的理论基础,使君主专制制度在中国历史上达到前所未有的程度。作为司法审判纠错机制赖以运行基础的清代政治制度,与中国传统政治法律制度存在一些较大差别:首先,是满洲部族在国家政治生活中享有特殊地位;其次,是传统的君主与臣子之间的关系不再是简单地上下尊卑之分,而演变成具有人格依附属性的主奴关系。清代审判纠错制度,作为一个特定时代的产物,既有其弊端,也存在一些可资今天法治建设借鉴的宝贵经验。
结束语部分,笔者试图表达关于本文研究所形成的一个基本观点:时代已变,新中国所实行的社会制度与封建君主专制制度的性质虽然完全不同,但传统法律文化对人们的法律生活仍然有程度不同的影响。如何通过制度建设和完善引导人们不再寄希望于通过政治权威来实现司法公正,如何在人们心目当中塑造纠纷解决的司法终审权威,防止“千方百计上京城”的司法悲剧重演,才是本文研究清代司法审判纠错的主要目的。
The history of judicial trial-error-correction system is nearly as long as the history of the judicial-trial system. In Qing Dynasty, from the Local to Central goverment, many departments enjoyed the judicial authority or holds concurrent posts judicature's institution, The trial rank is very complex and unprecedented. Therefore, the judicial trial-error-correction system in Qing Dynasty, on the one hand, carried on the system consistent characteristic; on the other hand, it also displayed certain distinctive quality. As the last successor of the Chinese traditional law and the opener of studying the Western modern times law, the judicature in the Qing Dynasty resides in the key position of "carries on the task" in the history of Chinese legal system. On the condition that wrong in the contemporary China judicature still unceasingly occurred and appealing for help became one of the most widely used relief method in judicature realizing fairly, studies the formation history, the basic construction, the movement way, the characteristic and the political thinking foundation of the judicature trial-error-correction system in Qing Dynasty is very important for dealing with some aspects of misunderstanding in contemporary judicature, such as the rationally analyzes its reason and the corresponding influence, and how to avoid it as possible as we can. This thesis has studied the issues related to the judicial trial-error-correction system in Qing Dynasty from four aspects based on the discussion mentioned above.
In the first part, there is the introduction to judicial trial-error-correction system before Qing Dynasty, as well as the essential feature of the judicial system and the corresponding error correction system in Qing Dynasty. Before Qing Dynasty, all feudalism dynasty had utilized all kind of trial-error-correction system which and to follow down, mainly including the appeal, the appeal, to sue, to reexamine, the joint hearing and the supervisory system straight and so on, to prevent from the judicial error. Qing Dynasty's judicial system is the Chinese tradition trial development mountain peak, with all previous dynasties previous dynasty comparatively speaking, The judicial system in Qing Dynasty was the peak in development of Chinese traditional judicial system, and it was complete and meticulous relatively compared to the previous dynasty because of weakening the judicial jurisdiction authority of all levels of judicature official, guaranteeing that the emperor own the highest and final jurisdiction, carry out the "cautious punishment" and preventing from the judicial wrong effectively, presented unusual perfect prudent and meticulous. Trial-error-correction of Qing Dynasty's was safeguarded and presented mainly through progressive examines the extension to reexamine, the joint hearing (examines including autumnal review of provincial death sentences and dynasty) , sues, institution the straight and so on appeal and supervision ways.
In the second part, the origin and the characteristic of the "misjudged law case" in judicature trial of Qing Dynasty are analyzed based on the concept explanation of "the misjudged law case" and its typological inspection. In view of the uncertainty of limiting the concept of the "misjudged law case" and historic of evaluation criteria, the "misjudged law case" is defined generally in studying trial-error-correction system of the Qing Dynasty, and it include not only those in being surely the "erroneous judgement" case, but also those having been changed or corrected in trial via higher authorities (also include those being changed or corrected by successor ) in spite of it being whether a judgment error by a entity or not. Misjudged law cases in Qing Dynasty is mainly divided into for catenaries: "the case that the fact is recognize unclear or wrongly", "the case that law and rule is unsuitable", "the case that is not reasonable", " the case in which involve in corrupted officials or the malicious motive".
The characteristics that the judicature of Qing Dynasty still take the criminal trial as the basic construction has had the very important and directly influence on many aspects of the formation and correction of the misjudged case in Qing Dynasty. First, taking "punishment for written confession" as the means to detect and trail is the direct root of wrong case, especially for part of injustice case. Next, the bureaucrat system, in which the function of administration and that of judicature are confused with each other, causes that the ultimate authority of judgment is not formed based on the formulation of laws that are issued or authorized by the government at any time; On the contrary, the ultimate authority of judgment is often established via higher administration right or the highest dominant authority. Third, as the feudal government official who strives for the survival and the development in the surrounding in which elevating and evaluating officials is aiming at whether to be loyal to the emperor or not, the evaluation of his legal knowledge and career skills is rarely to be pay attention, and the system in which officials are chosen and evaluated become a potential factor causing misjudged law case. Fourth, in a despotic system in which imperial authority is concentrated highly, the judicature does not run as a public weapon realizing the social justice, but a sharp weapon utilized to maintain despotic governing. Fifth, the system of the judge responsibility is a reason for the misjudged law case and being difficult to correct errors.
The third part, the start-up procedure of trial-error-correction in Qing Dynasty and its characteristics of running are studied. The subject of re-trying procedure of the judicature case in Qing Dynasty and its start-up is various, and there is no specially fixed pattern even if the non-conventional form forbidden by is often introduce. The reason is that there is a despotic regime in which authority is centralized to the emperor and the judicature is not independent at all. On the conditions that the judicature and the administration are depend on each other, trial-error-correction, regardless of the way of starts-up and whether the re-trying is truly success, the one playing the decision role is neither the case litigant or his relative, nor procedural regulation of the law. What really have the authority to determinate is the higher or more higher rank judicial department. The liability system for judicial officials in Qing Dynasty take "is implicated" as the primary coverage, preventing and alleviating the occurrence of the misjudged case, but simultaneously increasing the judicial cost to correct the misjudged law case. The characteristics of trial-error-correction system in Qing Dynasty is mainly in four aspects: (1) the aim of the running of correcting error is to supervise and restrict government officials in all rank to be loyal to the emperor; (2) the right of the litigant applying for re-trying is heavily restricted; (3) safeguard mechanism is running through the joint liability of the government officials ranking closely; (4) "judge repeat and re-try repeatly" with no final trial. In brief, under the conditions of the judicature in Qing Dynasty, the litigant and the referee do not lay their hope to solves the case dispute (including correcting judicature mistake) on the legal system or the procedure itself, but on the referee paying attention to his unjustness, and on the trusting and worship to moral or wisdom of the referee.
In the fourth part, the author analyze the political basis and the goal of the trial-error-correction in Qing Dynasty The governors in Qing Dynasty not only utilize the doctrine of the traditional Chinese Confucianism to maintain the political and legal system under the governing of their clan but also treat "the monarchial power god gives" in Chinese Confucianism as the theoretical basis of implement the highly imperial despotic authority, which make the absolute monarchy system to achieve the unprecedented height in the Chinese history. There are differences between the politics system in Qing Dynasty and the Chinese tradition politics and legal system: First, the Manchu clan enjoys the special position in the national politics life; Next, the relation between the traditional crowned head and the officials is no longer the relation between the different ranking, but evolves to be the relation between master and slave which shows the attribution of personality attachment. As the product of a specific times, there has its malpractice in the trial-error-correction system in Qing Dynasty, but there still has some valuable experiences which can lend its use to establishing the law construction in the present age.
Finally, the author makes an effort to express such a point: on the conditions that contemporary social system has been wholly different from the feudal and absolute monarchy system with the changed times, how to guide peoples to no longer lay their hopes on political authority to realizes the justness that is what they hope and how to construct through the system and consummate guides the people no longer to place hopes in through the political authority realizes the judicature to be fair, how to mold the judicial authority in final trial in the mind of peoples, avoiding the judicial tragedy of "walking to the final trial by any means" to occurrence again, is truly the ultimate goal of studying on judicial trial-error-correction in Qing Dynasty in this thesis.
引文
1 转引自张士勇、杨维梁:“民事再审制度的反思与价值重构”http://www.chinacourt.org。该案基本案情是:武汉达富公司与该市江夏区金口镇政府签订合作建设经贸市场协议,约定经贸市场规划占地22亩,资金全部由达富公司投入,镇政府承办一切施工手续。之后湖北穗丰房地产综合开发公司因以前与达富公司有过多次合作,又与之口头协商,约定经贸市场的资金全部由穗丰公司投入,工程盈亏全部由穗丰公司承担,经贸市场建成后,达富公司收取利润的10%。后工程因故停工、亏损,穗丰公司将达富公司告上武汉市江岸区法院,要求其“返还借贷本息900余万元”,江岸区法院一审判决达富公司败诉,理由是“合同无效”,达富公司不服,上诉至武汉市中级人民法院,二审基本维持原判。1999年5月,湖北省检察院第一次提起抗诉,认为“合同有效”,武汉市中院经再审认定原审事实不清,适用法律不当,达富公司胜诉。但达富公司拿到判决书的第3天,武汉中院即打来电话表示,要收回判决书,启动“再再审”。2001年3月,武汉市中院“再再审”,达富再次败诉。2001年8月,湖北省检察院提起第二次抗诉,抗诉内容与第一次抗诉内容基本相同,2004年6月,湖北省高级人民法院经“再再再审”,达富败诉。值得一提的是,武汉市中院原副院长柯昌信与庭长高光发,共同收受穗丰公司总经理娄俊贿赂人民币1.5万元,并为该公司在与达富公司资金返还纠纷再审案上谋取利益,2004年3月,柯被判有期徒刑。
2 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第4页。
3[英]培根:《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。
4 反映这一现状的研究成果诸如应星:《大河移民上访的故事》,三联书店2001年版;陈柏峰:“缠诉、信访与新中国法律传统--法律转型时期的缠诉问题”,《中外法学》2004年第2期;季卫东:“上访潮与申诉制度的出路”,《青年思想家》2005年第4期,等等。
5 陈顾远:《中国法制史》,北京商务印书馆重印,1959年版。
6 徐朝阳:《中国古代诉讼法》,上海商务印书馆1927年版。
7 张晋藩主编:《中国法制通史》,法律出版社1999年版。
8 陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度史》,群众出版社1984年版。
9 张晋藩主编:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版。
10 张兆凯《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版。
11 那思陆、欧阳正:《中国司法制度史》,台湾空中大学2001年印行。
12 王云海等编:《宋代司法制度》,河南大学出版社,1992年版。
13 陶希圣:《清代州县衙门刑事审判制度及程序》,食货出版社有限公司1972年版。
14 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版。郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学2000年版。
15 那思陆:《明代中央司法审判制度》北京大学出版社2004年版:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版;《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版.
16 徐道邻:《鞫谳分司考》,载载杨一凡总主编,《中国法制史考证·乙编》第二卷,中国社会科学出版社2003年版。
17 周国均、巩富文:《我国古代死刑复核制度的特点及其借鉴》,载《中国法学》2005第1期。
18 巩富文:《中国古代申诉复审制度述论》载《政法论坛》1993年第2期。
19[美]D·布迪C·莫里斯:《中华帝国的法律》朱勇译,刘东主编,江苏人民出版社1998年版。
20 胡震:《晚清京控案件研究为,北京大学2006年博士论文。
21 赵晓华:《略论晚清的京控制度》,载《清史研究》1998年第3期。
22 娄万锁:《清代直诉制度的运作及评价》,载叶孝信、郭建主编:《中国法律史研究》学林出版社2003年版。
23[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版。
24 沈厚铎:《秋审初探》.载《政法论坛》1998年第3期.
25[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察--以诉讼的形态为素材》、《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》王亚新译.载梁治平、王亚新编,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
26[日]寺田浩明:《权利与冤狱--清代听讼和民众的民事法秩序》王亚新译.载梁治平、王亚新编,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
27 瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,何鹏校,法律出版社2003年版。
28 徐忠明:《传统中国民众的伸冤意识:人物与途径》,载《学术研究》2004年第12期。
29 徐忠明:《权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第6期。
30[美]艾尔·巴比:《社会研究方法基础》,邱泽奇译,华夏出版社2004年版,第4页。
31 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,自序。
32[法]涂尔干:《社会学与哲学》,梁栋译,上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第87页。
33 陈光中、徐静树主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第3页。
34 茅彭年:《中国刑事司法制度》(先秦卷),法律出版社2001年版,第19页。
35 在历史发展的进程中,一些纠错制度也因种种原因随封建王朝的更叠而消失。譬如,始于秦而终于隋的“乞鞫”制度。陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年版,第36页。
36 陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993年版,第326页。
37 参见陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度史》,群众出版社1984年版;
张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版。
38 胡铭:《刑事申诉论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第54页。
39 《周礼·秋官·朝士》
40 《周礼·秋官·朝士》
41 关于古谓“国、郊、野、都、邦”,有学者认为,王城的城郭以内叫做“国中”,距王城百里以外至二百里之内,称为“郊”,郊以外的相当距离的周围地区叫做“野”。野以外为“县”。此外,卿大夫的采邑称为“都鄙”。各诸侯国又称为“邦国”。见张兆凯主编:《中国古代司法制度史》岳麓书社2005年版,第172-173页。
42 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第185页。
43 《魏书·刑法志》
44 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第187页。
45 《隋书·刑法志》
46 《唐律疏议·断狱》
47 赵晓耕:《宋代法制研究》,中国政法大学出版社1994年,第204页。
48 《大元通制·职制》
49 《汉书·刑法志》
50 《元史·世祖本纪》
51 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第201页。
52 《后汉书·杨政传》
53 《唐律疏议·斗讼》
54 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第212页。
55 《宋史·刑法志》
56 唐朝时法律规定,县所判定的徒刑案件,要由州复审,流罪和死罪案件,由刑部复审,然后再奏皇帝裁决;大理寺、京兆府和河南府初审的徒罪以上案件,官人被判罪并后有削减案件,都应申报至尚书省、刑部复审。流罪以上及除名、免官、官当的案件,经尚书省刑部复审后,再报请皇帝裁决;县、州审理的疑案先移至大理寺复审,大理寺无法审决的,再由尚书省众议,然后奏报皇帝定夺,等等。司法官员如果违反复审规定,还要受到相应处罚。参见张晋藩主编:《中国法制通史》(隋唐卷),法律出版社1999年版,第60-661页。
57 《后汉书·百官志》
58 《魏书·高祖纪》
59 《宋书·孝武帝纪》
60 《宋刑统》卷29。
61 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第223-224页。
62 《续资治通鉴长编》卷499。
63 《魏书·刑法志》
64 《隋书·刑法志》
65 《续资治通鉴长编》卷3。
66 王云海主编:《宋代司法制度》,河南大学出版社1992年版,第338页。
67 《宋会要辑稿·刑法》
68 《旧唐书·刑法志》
69 《续资治通鉴长编》卷104。
70 《续资治通鉴长编》卷502。
71 西周时期,法官在正式判决之前,除要反复考察犯人供词外,还要广泛征求对判决的意见。《周礼·秋官司寇·司刺》载“司刺掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣,再刺曰讯群吏,三刺曰讯万民。”可见“三刺”,第一是征询群臣的意见,第二是征询群吏的意见,第三是征询民众的意见。
72 《汉书·衡山王传》
73 《后汉书·孝明八王列传》
74 参见张晋藩主编:《中国法制通史》(秦汉卷),法律出版社1999年版,第616页。
75 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第200页。
76 《贞观政要·刑法》
77 《明史·刑法志》
78 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第321-323页。
79 《册府·元龟》
80 《明史》卷73,《职官志》。
81 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第375页。
82 罗振玉编:《天聪朝臣工奏议》,见潘喆等编:《清入关前史料选辑》,第2页。
83 参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第6-7页。
84 参见那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第4页。也有学者认为,清朝地方审判机构按审级层次分为四级,第一审级为州县厅,第二审级为府,第三级为按察使(又称臬司),第四审级巡抚(总督)。参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第90-91页。
85 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第107页。
86 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第150页。
87 《清史稿》卷144。
88 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》.北京大学出版社2004年版,第220页。
89 董康:《清秋审条例》
90 董康:《清秋审条例》
91 赵元信:《董康与〈清秋审条例〉》,张伯元主编:《法律文献整理与研究》,北京大学出版社2005年版,第192-205页.
92 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第204-227页。
93 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第471页。
94 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第473-475页。
95 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第4页。
96 《大清律例》卷30。
97 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第128页。
98 《清会典事例》卷122,《吏部·处分例·外省承审事件》。
99 《清朝文献通考》卷207,《刑》13。
100 省是清朝地方的最后一道审级。只是在这一审级,分别要经按察使司和督抚两次复审,因此,对于按察使 司与督抚究竟属两个不同的审级还是同一审级内的程序分工,学界尚有不同的意见。郑秦先生认为清代地方审判应为四个审级,按察使司和督抚为两个不同的审级。(郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第90-91页。)陆永棣、吴吉远先生则认为,按察使与督抚并不是两个不同的司法审级,而是同一审级中程序分工不同而已。按察使司“掌一省刑名按劾之事,振扬风纪,澄清吏治”,属一省负责刑名司法和监察吏治的职能部门,犹如中央政府之刑部,又兼科道;而省级政府的最高司法权却不在按察使司,而在督抚。一省的司法事务只有经督抚之手才能从地方上完结,从而正式向中央具题、咨报。督抚代表皇权,负责一省或数省的治理,权重而不处理具体事务,但却只有督抚拥有与中央皇权正式公文联系的具题之权。处理具体司法事务、司法审核的按察使自然难以脱离督抚而成为单独一审级。(《1877帝国司法的回光返照--晚清冤狱中的杨乃武案》法律出版社2006年版,第31页;吴吉远:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社1998年版,第50页。)
101 吴吉远:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社1998年版,第52页。
102 《大清会典》卷69。
103 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第63页。
104 清朝公文主要有两种,一是题本,是各省部处理例行事务的公文。题本又分为通本与部本两种。“各省将军、督抚、提镇、学政、顺天奉天府尹、盛京五部本章,俱赍至通政司,由通政司送阁,为通本。”“六部本章及各院府寺监衙门本章,附于六部之后,统为部本。”二是奏折。原系君臣之间秘密文书,不能公开使用。乾隆初年以后,奏折逐渐化暗为明,成为处理重要政务的正式公文。参阅那思陆:《消代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第65-73页。
105 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第122页。
106 贺长龄、魏源编《皇朝经世文编》卷93,魏琯《申明三法司旧例疏》。转引自郑秦《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第107页。
107 《清史稿·刑法志》
108 《大清会典事例》卷1021。
109 《大清会典》卷69。
110 参见张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第376页。那思陆先生亦认为,清朝顺治元年(1644年)言秋审,顺治十年始实行,顺治十五年该制度完备成熟。参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第142页:清末学者董康也认为,秋审开始执行于顺治十五年(1658年),董康:《清秋审条例》。
111 《大清律》第411条附例。
112 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第144-146页。
113 董康:《清秋审条例》。
114 《清史稿·刑法志》
115 薛允升:《读例存疑》卷49。
116 《钦定台规》卷10。
117 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第178-181页。
118 《大清会典》卷2。
119 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第178-181页。
120 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第191-192页。
121 《大清会典事例》卷1021。
122 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第214页。
123 赵晓华:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社2001年版,第186页。
124 “论京控”,载《申报》光绪二年八月二十五日。
125 胡震:《晚清京控案件研究》,北京大学2006年博士论文。
126 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第214页。
127 胡震:《晚清京控案件研究》,北京大学2006年博士论文。
128 武树臣:《中国传统法律文化词典》,北京大学出版社1999年版。
129 那思陆:《清代中央司法审判制度》.北京大学出版社2004年版,第217页。
130 《钦定大清会典》卷一千七,“都察院·宪纲·谕旨十”。
131 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第381页。
132 《大清会典》卷69。
133 参阅张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第382-384页。
134 转引自张晋藩主编:《中国法制通史》(卷8),法律出版社1999年版,第669页。
135[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第327页。
136 《史记·秦始皇本纪》
137[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第137-139页。
138 参阅周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第923页。
139 参阅《摩奴法论》,蒋忠新译,中国社会科学出版社1986年版,第117页、138页。
140[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第232页。
141[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第156页。
142 《大清律·刑律·贼盗》
143 《唐律·名例》
144 《折狱龟鉴》
145[日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京大学出版社2004年版,94页。
146 《后汉书·寒朗传》
147 错案责任追究制度,试行于80年代末90年代初,目前为止,我国除各级法院、检察院已经全面推行错案责任追究制外,以各级公安机关为主的各级各类行政、甚至仲裁机构,也都纷纷将错案责任追究制度化。今天,上网在百度或Coogle输入“错案责任追究”关键词搜索一下,相关网页有近30余万个,错案责任追究的名称几乎囊括社会各个行业。有“统计执法错案责任追究办法”、“行政执法错案责任追究办法”、“水行政执法错案责任追究制度”、“国土资源执法监察错案追究制度”、还有卫生行政执法、行政复议、仲裁等不胜枚举。(本文写作中上网检索时间为2007年12月15日上午11时30分,在Google搜得相关网页2922000个)。
148 参见马长生主编:《法治问题研究》,法律出版社1998年版,第617页。
149 参见张志铭等:“被二审改判的是不是‘错案'?”,《人民法院报》2004年3月9月第3版。
150 王晨光:“从‘错案追究制'谈法律运行中的不确定性”,梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第249页。
151 张卫平:“‘错案':一个应当慎用的概念”,《琐话司法》,清华大学出版社2005年版,第32页。
152 梁治平先生认为:“建立错案责任追究制度的初衷是好的,也存在严重弊端。一是“错案”这个概念没有明晰的客观认定标准,即使两个法官都严格根据法律的规定来思考和判断,对同一个案件得出不同看法也是可能的;二是法院由于惧怕出现所谓“错案”而不敢承担责任,稍有疑问就向上级单位请示,待上面有确定的“意见”或“指示”后才定案,这不但使上诉制度失去意义,而且还可能造成案件久拖不决;三是上级法院可能利用错案追究制度干涉下级司法机关独立的正常的司法活动。”(梁治平:《司法走向自治之路》,载《中国律师》,1998年第8期。)李建明先生也认为,错案责任追究的做法,虽然在提高办案水平,保证办案质量,减少司法错误,促进司法公正方面收到了不可否认的积极效果,但其弊端或负面功能亦不可忽视:首先,降低了司法机关的效率,削弱了司法机关维护社会秩序和社会安全的职能;其次,不但不能革除原有弊端,反而会产生新的弊端,诸如审判分离现象依旧,监督制约软化,上下审人员之间情绪对立和,等等.(李建明:“错案追究中的形而上学错误”,《法学研究》2000年第3期)。对错案追究负面效果表示担心的文章还有许多,在此恕不一一列举。
153 实践中,山西省高级人民法院就把“错案”和有“错误的案件”严格区别。“错案”是“审判人员在审理案件过程中,违反实体法或程序法,致使案件出现明显错误或造成不良影响,应由审判人员承担责任的案件。”而错误案件则指的是审判中有一般性错误的案件。山西省高级人民法院:“坚持错案追究制度,保障审判方式改革的健康发展”,载最高人民法院经济审判庭:《经济审判资料选读》(第2辑),人民法院出版社1996年版。
154 Arye Rattner Convicted but Innocent Wrongful Conviction and the Criminal Justice System,12 LAW AND HUM.BEHAV.283(1988).
155 刘品新:“当代英美刑事错案的实证研究”,《国家检察官学院学报》2007年第1期,第15-21页。
156[法]勒内·弗洛里奧:《错案》,赵淑美,张洪竹译,法律出版社1984年版,第2页。
157 在当代中国的司法实践中,人们也常常将通过二审或再审改判的案件,一概视为错判(错案),井因此追究法官的责任。参见张志铭等:“被二审再审改判是不是‘错案'?”,《人民法院报》2004年3月9日第3版。
158[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第234页。
159 参阅[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司(台北)1999年版,第113页。
160[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司(台北)1999年版,第111页。
161 需要说明的是,由于时间及研究方法等方面的原因,本文关于清朝错案的类型化研究,并不是在对(清)《刑案汇览》(合刊本)7600多件案件全面分析的基础上概括出来的。因为,这需要花费更多更长的时间才有可能完成,博士论文写作的短短的一年多时间远不足以完成如此艰巨细致地工作。本文关于清朝错案的类型化研究,是在粗略阅读(清)《刑案汇览》所载各种案件,并结合当今学者们关于错案因缘的论述的基础上所做的一种理论抽象,本部分所选取的案例也是为了对相应的错案“类型”的描述及说明而从众多案件当中有意选取的。作者认为,这种研究方法上的反传统,并不代表本文关于清朝错案的类型化描述及说明不具有实证分析意义上的说服力。
162 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第91-92页。 王伯琦先生还认为,中国传统司法审判每遇一时之事,都会虑及具体情理,其好处在于能补充法律的不足,但其弊端则可能会摧毀法律。因为,天下之情无穷,人之智虑有限,以有限逐无穷,必致同功殊赏,同罪殊罚,司法之专擅压迫亦不可避免。
163 徐忠明:“清代中国司法裁判形式化与实质化”,《政法论坛》2007年第2期。
164 《大清会典》规定:“殴伤及殴死期亲以下尊长,或因金刃误伤,或因迫于威吓,或死在余限内外,俱系情轻者。督抚按律例定拟,止于案内叙明,不得两请。法司核复亦照本条科罪,若核其情节实可矜悯者,夹签声明,恭候钦定。”《大清会典》卷53。
165 《大清律例·名例律》
166 《大清律例·刑律·断狱》410条规定,“凡处决人犯有临刑时呼冤者奏闻覆鞫如审明实有冤抑立为申雪冤抑立为申雪。”
167 徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第346页。
168 梁启超:《先秦政治思想史》,江西广陵古籍刻印社1990年版,第46页。徐忠明先生认为,梁启超先生分析的虽然是先秦时期的法律与司法的情形,但它的分析完全也大体符合秦汉以后的情况。徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第350页注释[1]。
169 范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社2001年版,第377页。
170 学界也有人主张,清代司法中民事审判占有相当重要的地位。黄宗智教授对清代州县审理的民事案件和《大清律例》所涉及的有关民事律例做过一个统计分析,关于案件审理,他的结论是清代“档案资枓显示,民 事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分这一”;关于《大清律例》所涉及的民事律例,他的观点是“虽然按照官方的表达,‘户律'一章大都谈的是细事,但它却占了一七四0年清律四百三十六条中的八十二条,占了一九00年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三百例。”黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第11页,第6页。还有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房“自理”案件的目录统计,诉讼案件共4269件,其中,民事诉讼案件2946件,占了总数的69%。见曹培:“清代州县民事诉讼初探”,《中国法学》1984年第2期。
171 对清朝审判纠错机制的研究基本依赖于刑事案件的审理的另外一个原因是,是笔者比较赞同滋贺秀三先生关于清朝民事诉讼的下述分析。清朝凡涉及婚姻、田土、钱债等“民事”方面的纠纷都属于州县自理的案件(当然,州县自理案件还不仅仅限于此,它还包括那些没有必要处以“徒”以上刑罚的案件),是州县官吏可以享有终审裁判权的.州县官吏在审理这类案件时,“几乎完全不受法律拘束”,根据“情理”这种“常识性的正义衡平感觉”,“融通无碍地寻求具体妥当的解决”办法的。这种“中国型的正义衡平感觉”,不具有“实定性”,但它深藏于各人的心中,并引导着“听讼者”判断。(司法官吏)的判断。参见[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第12-14页。
172 《大清会典》卷55。
173 《大清律·名例律》第31条。
174 “葛毕氏起解琐闻”,《申报》1867年4月18日。转引自陆永棣:《晚清冤狱中的杨乃武案》,法律出版社2006年版,第4页。
175 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第221页;郑秦先生也认为,清代司法中律例的规定是不彻底的和难被严格执行的。“因为当时的法律承认刑讯是合法,只要‘依法拷讯'就不追究,那怕被拷讯者致伤、致死,司法官吏均无责任。甚至,因‘公事干连.的平人被‘依法拷讯'致死也‘勿论'”。郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第337页。
176 清代官场,地方官只“知有上司而不知有民,定稿案则逆计上司之准驳,不问舆情;办差则迎合上司之欢心,不恤民力。上司保题考语,或云才情练达,或云办事勤能,往往声名平常之人,亦滥登荐牍,其有甫经送部引见,而所属百姓来京控告扰累者”,严重影响其司法职能的正常行使。参见陆永棣:《晚济冤狱中的杨乃武案》,法律出版社2006年版,第80页。
177 郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,《法学家》2005年第2期。
178 《钦颁州县事宜》,第28页。
179 许乃普辑:《宦海指南五种》之一,《折狱便览》序。
180[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第26页。
181[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第313页。
182 张晋藩:《薪火集--中国法制史学通论》,鹭江出版社2003年版,第159页。
183 光绪《大清会典事例》卷847。
184 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第77页。
185[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论--从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社2000年版,第84页。
186 郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,《法学家》2005年第2期。
187 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
188 Samuel R·Gross,Kristen Jacoby,Daniel J Matheson,Nicholas Montgomery & Sujata Patil,Exonerations In The United States 1989 Through 2003,in the Journal of Criminal Law and Criminology,Vol·95,No·2,p 542。
189 《大清律例·刑律·诉讼》
190 《大清律例·刑律·诉讼》
191 《大清会典事例》卷819,第12页。
192 《大清会典事例》卷819,第12页。
193 参见何敏,汪世荣:“清代投诉制度研究”,《法律科学》1994年第1期。
194 光绪《钦定台规》卷15。
195 按照明清制度,中央各部院和地方各省向皇帝上奏政务的正式公文称为“题本”,题本经由内阁草拟出处理意见,皇帝一般是采用或选择内阁的票签作为批复,再命内阁将此批复用朱笔批写在题本封面上。内阁的红本尚不能直接发给有关部院执行,而要先经过“科抄”。六科每天派给事中一人到内阁领出红本,分发各科,将皇帝的谕旨“分类抄出,参署付部”(《明史·职官志》三),也就是“事属某部院者,由某科即日抄清(满)、汉文谕旨,发交某部”(光绪《钦定台规》卷15)。
196 光绪《钦定台规》卷15。
197 郑秦:“论明清时期国家权力的监督机制”,《比较法研究》1992年第2期。
198 郑秦:“论明清时期国家权力的监督机制”,《比较法研究》1992年第2期。
199 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第140页。
200 瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第274页。
201 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第5页。
202 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第6页。
203 王又槐:《办案要略》,见《入幕须知五种》,第484页。
204 白如珍:《论批呈词》,见《牧令书》卷18,第11页。
205 刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》卷17,第40页。
206 《清代州县四种》,第24页。
207 黄六鸿:《福惠全书》卷11,第6页。
208 《大清会典事例》卷819,第14页。
209 《大清会典事例》卷819,第12页。
210 汪祖辉:《入幕须知五种》,第288页。
211 那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第74页。
212 胡震:《晚清京控案件研究》,2006年北京大学博士论文,第24页。
213 《福建省例》,台湾大通书局有限公司、宗青图书有限公司1997年。
214 《大清会典事例》卷122。
215 《清史稿·刑法志》,第635页。
216 《大清会典》卷57。
217 刚毅辑:《秋谳辑要》卷1。
218 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第180页。
219 《清史稿·刑法三》144卷。
220 《大清会典事例》卷998。
221 《大清会典事例》卷815。
222 《大清会典事例》卷769。
223 《大清会典事例》卷769。
224 那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第175页。
225 《大清会典事例》卷815。
226 薛允升:《读例存疑》,胡星桥,邓又天主编,中国人民公安大学出版社1994年版,第679页。
227 第一历史档案馆编:《光绪朝朱批奏折》(第106辑),中华书局1994年版,折097。
228[日]滋贺秀三等:《明清时期有民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第74页。
229 王亚新:“关于滋贺秀三教授论文的解说”,[日]滋贺秀三等:《明清时期有民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第102页。
230[日]滋贺秀三:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第15页。
231 《新编樊山批公判牍精华·批牍》是清代的一本案件批牍、判牍的集子,由民国时期的上海广益书局印行,共收录樊增样批牍34卷,820篇;判牍1卷,12篇;公牍门卷,117篇。樊增祥曾历任长女咸宁、宜川、渭南、富平知县,任陕西臬司、陕藩等职。其中有一部分判词,实际上就是民人将案件告诉至案件初审的上一级机关,一般是府一级,由府一级官吏对案件改判或委官重新审理。“樊增样的判词,代表了清代判词的成就,反映了清代判词的特点,这主要是因为,樊增祥曾历任长安、咸宁、宜川、渭南、富平知县,任陕西皋司、陕藩等职,因而他的判词几乎反映了清代地方各级司法机关判词的概貌。”汪世荣:《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第85页。
232 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷17。
233 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷17。
234 《刑案汇览·刑律越诉》
235 张小也:“从‘自理'到‘宪律':对清代‘民法'与‘民事诉讼'的考察”,《学术月刊》2006年第8期。
236 汪世荣:《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第125页。
237 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷34。
238 《大清会典事例》卷815。
239 参见张晋藩主编:《中国法制通史》(隋唐卷),法律出版社1999年版,第660页。
240 《宋刑统·断狱律》
241 《大清律例·刑律·诉讼》
242 《乾隆会典》,卷69。
243 沈晓敏:“略论清代的司法回避制度”,《政法学刊》2001年第2期。
244 魏秀梅:《清代之回避制度》,台北中央研究所近代史研究所出版,1992年版,第223-227页。
245 《朱批奏折》《内政类·职官》
246 《光绪会典》,卷55。
247 《清高宗实录》,卷1465。
248 《大清律例·刑律·诉讼》
249 《大清会典事例》卷843。
250 有论者认为,传统司法审判全部诉讼活动的最终目的,就是为了作出正确的判决,所以判决是古代诉讼活动中的一个最重要的环节。巩富文:《中国古代法官违法断罪的责任制度》,载《政法学刊》1990年第2 期。对此,笔者并不能苟同。笔者认为,清代包括其它封建王朝的司法审判,诉讼活动的最终目的恐怕并不是对“正确”裁判的追求,而是对封建专制统治秩序和政权稳定的追求。因此,清代司法活动的最终目的应该是如何让当事人“服判息讼”,而不是裁判“正确”。如果说“正确”的裁判结果是词法目的之一,那恐怕也只能是政治正确或者说专制皇权的“天然合理”意义上的“正确”。
251 《大清律例·刑律·断狱》
252 《大清会典事例》卷853。
253 何伟:“试论古代中国司法审判的伦理性--以清代审判为例”,《法制与社会》2006年第8期。
254 《钦定六部处分则例》卷48。
255 《大清律例·刑律·断狱》
256 《钦定六部处分则例》卷48。
257 《钦定六部处分则例》卷48。
258 《钦定六部处分则例》卷48。
259 《钦定六部处分则例》卷48。
260 《钦定六部处分则例》卷48。
261 《钦定六部处分则例》卷48。
262 《大清会典事例》卷853。
263 《钦定六部处分则例》卷48。
264 《钦定六部处分则例》卷48。
265 《大清会典事例》卷843。
266 《清史稿·刑法志》
267 《钦定六部处分则例》卷48。
268 《大清律例·刑律·断狱》
269 《钦定六部处分则例》卷48。
270 《钦定六部处分则例》卷48。
271 《大清律例·刑律·诉讼》
272[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼,刘昶译,上海三联书店1999年版,第306页。
273 《清史稿·刑法志》
274 俞金生编著:《杨乃武案探源》,中国天马图书出版社2003年版,第17页。
275 《清史稿·刑法志》
276 《清世祖实录》卷18。
277 《清高宗实录》卷348。
278 《清史稿·刑法三》卷144。
279 《大清律例·刑律·越诉》
280 《大清律例·刑律·越诉》
281 《大清律例·刑律·越诉》
282 《大清律例·刑律·越诉》
283 《古今图书集成·样刑典·理冤部汇考》。
284 《大清会典事例》卷819,第12页。
285 《大清会典事例》卷819,第12页。
286 “张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第603页。清律第4条规定:“凡八议者犯罪(开具所犯事情)实封奏闻取旨,不许擅自勾问。若奉旨推问者,开具所犯(罪名)及应议之状,先奏请议,议定(将议过缘由)奏闻取自上裁。”《大清律例·名例律》。
287 《大清律例·刑律·诉讼》
288 《大清律例·刑律·诉讼》
299 参阅[美]崔瑞德、费正清:《剑桥中国秦汉史》,杨品泉等译,中国社会科学出版社1992年版,第9章。
290 张维迎、邓峰:“信息、激励与连坐责任--对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学分析”,《中国社会科学》2003年第3期。
291 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第123页。
292 《大清律例·名例律》
293 《大清律例·名例律》
294 《大清律例·名例律》
295 《大清律例·名例律》
296 《大清律例·名例律》
297[美]欧中坦:“千方百计上京城:清朝的京控”,谢鹏程译,高鸿钧,贺卫方编:《美国学者论中国传统》,清华大学出版社2004年版,第527页。
298 笔者认为,清代的司法审判和中国传统司法审判一样,司法审判制度不是作为一种专门的纠纷解决机制在运行,而是作为专制政治统治行政支配权力的必要组成部分而存在。司法审判或者说纠纷解决,体现的仍然是统治者、特别是皇帝对国家权力无可争议的垄断性控制,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。”清代封建专制发展到极致,从封疆大臣到黎民百姓,都沦为皇帝“家奴”(朝廷命官在皇帝面前一律自称“奴才”)。如此高度集中的皇权专制统治下,以近现代司法的理念对清代“司法”的任何诠释都是经不起推敲的。
299[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第107页。
300[日]寺田浩明:“权利与冤抑-清代听讼和民众的民事法秩序”,[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译.法律出版社1998年版,第216页。
301[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第131页。
302 “治民无常,唯以法治。”(韩非子)“明王之治天下也,缘法而治,……言不中(合)法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。”(商鞅)《商君书·君臣》“威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已。”《管子·明法》。
303 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
304 《管子·任法》
305 郭成伟主编:《中华法系精神》,中国政法大学出版社2001年版,第67页。
306 《汉书·董仲舒传》:“臣闻天之所大奉使之王者,必有非人力所能致而自致者,比受命之符也。天下之人同心归之,若归父母,故天瑞应诚而至。……淫佚(逸)衰微,不能统理群生……,上下不和,则阴阳缪(谬)戾而妖孽生矣。此灾异所缘而起也。”
307 《春秋繁露·尧舜汤武》
308 《春秋繁露·为人者天》
309 《春秋繁露·基义》:“君臣、父子、夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴;父为阳,子为阴;夫为阳,妻为阴。”
310 《春秋繁露·基义》
311 《春秋繁露·阳尊阴卑》
312 《春秋繁露·玉杯》
313 《春秋繁露·天地之行》:“为人臣者其法取象于地。故朝夕进退,奉职应对,所以事贵也;供设饮食,侯视疢疾,所以致养也;委身致命,事无专制,所以为忠也;竭愚写情,不饰其过,所以为信也;伏节死难,不惜其命,所以救穷也;……故为地者务暴其形,为臣者务著其情。”
314 苏渊雷:“孔学批判”,转引王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第53页。
315 王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第25页。
316 参阅邹范平:《君臣道:盛世朝堂的存亡法则》,陕西人民出版社2006年版,第26页。
317 《朱子全书·诸子二·释氏》
318 《朱子语类》卷24。
319 《东华录》康熙朝,卷91。
320 王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第61页。
321 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第69页。
322 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第67页。
323 参阅钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第127-129页。
324 《满文老档》(汉译本),492页。
325 《清太宗实录》卷1。
326 《清太宗实录》卷24。
327 转引自邹范平:《君臣道:盛世朝堂的存亡法则》,陕西人民出版社2006年版,第8页。
328[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第67页。
329[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第79页。
330 钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第147页。
331 安双成:“顺康雍三朝八旗丁额浅析”,《历史档案》1983年第2期。
332 参见《大清会典》卷11。
333 《大清会典》卷84。
334 钱穆:《国史大纲》,商务印书馆1996年版,第756页。
335 《大清律例·越诉》第332条。
336 《大清会典》卷24。
337 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,205-210页。
338 邹容:《革命军》,转引自钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第142页。
339 《韩非子·主道》
340 《韩非子·外储说左下》
341 《韩非子·难一》
342 《韩非子·喻老》
343 《韩非子·用人》
344 刘广安教授认为,法家的法治思想仍然体现的是君权至上的观念,法律从属于君权,是为君权服务的工具,而不是制约或限制君权的制度。刘广安:“法家法治思想再评说”,《华东政法学院学报》2006年第2期。
345 《春秋繁露·阳尊阴卑》
346 黄宗羲:《明夷待访录》
347 张星久:“中国古代官僚制度的自主性分析”,《政治学研究》1997年第4期。
348[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第127页。
349 《皇朝经世文续编》卷18·冯桂芬:《复乡职议》。
350 钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第139页。
351 《清世祖实录》卷118。
352 陈顾远:《中国法制史概要》,台北三民书局股份有限公司,1977年版,第8页。
353 崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第385页。
354[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第59页。
355 对此,清代著名幕友汪辉祖认为,“非谓官之必贪,吏之必墨也,一词准理,差役到家,则有馔赠之资;探信入城,则有舟车之费。及示审有期,而讼师词证,以及关切之亲朋,相率而前,无不取给于只呈之人。或审期更换,则费将重出,其他差房陋规,名目不一。谚云:在山靠山,在水靠水,有官法之所不能禁者。索诈之赃,又无论已。”汪辉祖:《佐治药言》。
356[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
357 《论语·学而》
358 Quoted inJernigan(1905),atp.191.转引自[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第94页。
359[日]兼子一:《民事诉讼法》,东京弘文堂1972年版。转引自王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第338页。
360 张临伟:《我国民事再审制度的反思与重构》吉林大学博士学位论文,第88页。
361[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第288页。
362[美]殴中坦:“千方百计上京城:清朝的京控”,谢鹏程译,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,清华大学出版社2004年版,第543页。
1.《周礼·秋官·朝士》
2.[汉]董仲舒《春秋繁露》,苏舆撰,钟哲点校:《春秋繁露义证》,中华书局新编诸子集成本,中华书局,1998年版
3.[汉]班固著:《汉书》影印本,北京图书馆出版社2006年版
4.[梁]沈约撰:《宋书·孝武帝纪》影印本,北京图书馆出版社2006年版
5.[北齐]魏收撰:《魏书·高祖纪》影印本,北京图书馆出版社2006年版
6.《唐律疏议》刘俊文点校《唐律疏议》法律出版社1998年版
7.[唐]吴兢编著:《贞观政要》上海古籍出版社1978年版
8.[后晋]刘荀等撰:《旧唐书中华书局1975年版
9.[宋]郑克撰:《折狱龟鉴》商务印书馆民国26年版
10.[宋]范晔撰:《后汉书》中华书局2007年版
11.[宋]李焘著:《续资治通鉴长编》中华书局1990年版本
12.[宋]王钦若等编修《册府·元龟》校订本,凤凰出版社2006年版
13.《大清律例》,田涛、郑秦点校本,法律出版社1999年版
14.赵尔巽等撰:《清史稿》,中华书局1976年点校本
15.第一历史档案馆编:《光绪朝朱批奏折》(第106辑),中华书局1994年版
16.[清]徐珂:《清稗类钞》,中华书局1986年版
17.[清]沈家本撰,邓经元,骈宇骞点校:《历代刑法考》,中华书局1985年版
18.[清]徐松辑:《宋会要辑稿》中华书局1957年版
19.《清朝文献通考》浙江古籍出版社1988年版
20.[清]张廷玉等撰《明史》中华书局1974年版
21.雍正《大清会典》,沈云龙主编:《近代中国资料丛刊三编》第七十八辑,台北:文海出版社有限公司
22.嘉庆《大清会典》,沈云龙主编:《近代中国资料丛刊三编》第六十四辑,台北:文海出版社有限公司
23.清德宗(昆冈等奉)敕撰:光绪《大清会典》,北京:中华书局1991年影印本。
24.清德宗(李鸿章奉)敕撰:光绪《大清会典事例》,北京:中华书局1991年影印本
25.乾隆朝官修:《清朝文献通考》,上海:商务印书馆1936年版
26.[清]薛允升著述,黄静嘉编校,《读例存疑》重刊本,台北成文出版社1970年版
27.《钦定大清会典事例》商务印书馆1908年
28.[清]黄六鸿《福惠全书》32卷(清康熙刊本)
29.[清]汪祖辉:《入幕须知五种》光绪十三年刻本
30.董康:《清秋审条例》中国书店出版
31.《新编樊山批公判牍精华》民国上海广益书局印行
32.[清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览》三编,北京古籍出版社2004年版。
33.《钦定六部处分则例》,台北:文海出版社1969年版
34.《清实录》,中华书局1985年版
35.杨风藻校:《皇朝经世文新编续集》,台北文海出版社1972年影印本
36.邵之棠编:《皇朝经世文统编》,台北文海出版社1980年影印本
37.[清]包世臣:《安吴四种》,沈云龙主编:《近代中国史料丛刊》第三十辑,台北:文海出版社印行
1.陈顾远:《中国法制史概要》,台北三民书局股份有限公司,1977年版
2.蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版
3.陈光中、徐静树主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1999年版。
4.陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度史》,群众出版社1984年版
5.陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993年版
6.陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年版
7.樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版
8.范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社2001年版
9.郭成伟主编:《中华法系精神》,中国政法大学出版社2001年版
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11.胡铭:《刑事申诉论》,中国人民公安大学出版社2005年版
12.季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版
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23.王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版
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29.魏秀梅:《清代之回避制度》,台北中央研究所近代史研究所出版,1992年版
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31.俞金生编著:《杨乃案探源》,中国天马图书出版社2003年版
32.张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(第二版),法律出版社2005年版
33.张晋藩主编:《中国法制通史》,法律出版社1999年版
34.张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版
35.张晋藩:《薪火集--中国法制史学通论》,鹭江出版社2003年版
36.张晋藩主编:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版
37.张伯元主编:《法律文献整理与研究》,北京大学出版社2005年版
38.张兆凯主编:《中国古代司法制度史》岳麓书社2005年版
39.赵晓耕:《宋代法制研究》,中国政法大学出版社1994年
40.周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版
41.郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版
42.邹范平:《君臣道:盛世朝堂的存亡法则》,陕西人民出版社2006年版
43.[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版
44.[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004 年版
45.[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼,刘昶译,上海三联书店1999年版
46.[美]崔瑞德、费正清:《剑桥中国秦汉史》,杨品泉等译,中国社会科学出版社1992年版
47.[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版
48.[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版
49.[日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京大学出版社2004年版
50.[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版
51.[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论--从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社2000年版
52.[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版
53.[法]勒内·弗洛里奧:《错案》,赵淑美,张洪竹译,法律出版社1984年版
54.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版
55.[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”--兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司(台北)1999年版
1.安双成:“顺康雍三朝八旗丁额浅析”,《历史档案》1983年第2期
2.曹培:“清代州县民事诉讼初探”,《中国法学》1984年第2期
3.何敏,汪世荣:“清代投诉制度研究”,《法律科学》1994年第1期
4.何伟:“试论古代中国司法审判的伦理性--以清代审判为例”,《法制与社会》2006年第8期
5.巩富文:《中国古代法官违法断罪的责任制度》,载《政法学刊》1990年第2期
6.刘广安:“法家法治思想再评说”,《华东政法学院学报》2006年第2期
7.刘品新:“当代英美刑事错案的实证研究”,《国家检察官学院学报》2007年第1期
8.沈晓敏:“略论清代的司法回避制度”,《政法学刊》2001年第2期
9.徐忠明:“清代中国司法裁判形式化与实质化”,《政法论坛》2007年第2期
10.张伟仁:《中国传统的司法和法学》,《政法论坛》2006年第3期
11.张小也:“从‘自理'到‘宪律':对清代‘民法'与‘民事诉讼'的考察”,《学术月刊》2006年第8期
12.张维迎、邓峰:“信息、激励与连坐责任--对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学分析”,《中国社会科学》2003年第3期
13.张星久:“中国古代官僚制度的自主性分析”,《政治学研究》1997年第4期
14.郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,《法学家》2005年第2期
15.[美]欧中坦:“千方百计上京城:清朝的京控”,谢鹏程译,高鸿钧,贺卫方编:《美国学者论中国传统》,清华大学出版社2004年版
2 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第4页。
3[英]培根:《培根论说文集》,商务印书馆1983年版,第193页。
4 反映这一现状的研究成果诸如应星:《大河移民上访的故事》,三联书店2001年版;陈柏峰:“缠诉、信访与新中国法律传统--法律转型时期的缠诉问题”,《中外法学》2004年第2期;季卫东:“上访潮与申诉制度的出路”,《青年思想家》2005年第4期,等等。
5 陈顾远:《中国法制史》,北京商务印书馆重印,1959年版。
6 徐朝阳:《中国古代诉讼法》,上海商务印书馆1927年版。
7 张晋藩主编:《中国法制通史》,法律出版社1999年版。
8 陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度史》,群众出版社1984年版。
9 张晋藩主编:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版。
10 张兆凯《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版。
11 那思陆、欧阳正:《中国司法制度史》,台湾空中大学2001年印行。
12 王云海等编:《宋代司法制度》,河南大学出版社,1992年版。
13 陶希圣:《清代州县衙门刑事审判制度及程序》,食货出版社有限公司1972年版。
14 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版。郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学2000年版。
15 那思陆:《明代中央司法审判制度》北京大学出版社2004年版:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版;《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版.
16 徐道邻:《鞫谳分司考》,载载杨一凡总主编,《中国法制史考证·乙编》第二卷,中国社会科学出版社2003年版。
17 周国均、巩富文:《我国古代死刑复核制度的特点及其借鉴》,载《中国法学》2005第1期。
18 巩富文:《中国古代申诉复审制度述论》载《政法论坛》1993年第2期。
19[美]D·布迪C·莫里斯:《中华帝国的法律》朱勇译,刘东主编,江苏人民出版社1998年版。
20 胡震:《晚清京控案件研究为,北京大学2006年博士论文。
21 赵晓华:《略论晚清的京控制度》,载《清史研究》1998年第3期。
22 娄万锁:《清代直诉制度的运作及评价》,载叶孝信、郭建主编:《中国法律史研究》学林出版社2003年版。
23[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版。
24 沈厚铎:《秋审初探》.载《政法论坛》1998年第3期.
25[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察--以诉讼的形态为素材》、《清代诉讼制度之民事法源的考察--作为法源的习惯》王亚新译.载梁治平、王亚新编,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
26[日]寺田浩明:《权利与冤狱--清代听讼和民众的民事法秩序》王亚新译.载梁治平、王亚新编,载《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版。
27 瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,何鹏校,法律出版社2003年版。
28 徐忠明:《传统中国民众的伸冤意识:人物与途径》,载《学术研究》2004年第12期。
29 徐忠明:《权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释》,载《中山大学学报》(社会科学版)2004年第6期。
30[美]艾尔·巴比:《社会研究方法基础》,邱泽奇译,华夏出版社2004年版,第4页。
31 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,自序。
32[法]涂尔干:《社会学与哲学》,梁栋译,上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版,第87页。
33 陈光中、徐静树主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社1999年版,第3页。
34 茅彭年:《中国刑事司法制度》(先秦卷),法律出版社2001年版,第19页。
35 在历史发展的进程中,一些纠错制度也因种种原因随封建王朝的更叠而消失。譬如,始于秦而终于隋的“乞鞫”制度。陈卫东:《刑事审判监督程序研究》,法律出版社2001年版,第36页。
36 陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993年版,第326页。
37 参见陈光中、沈国峰:《中国古代司法制度史》,群众出版社1984年版;
张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版。
38 胡铭:《刑事申诉论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第54页。
39 《周礼·秋官·朝士》
40 《周礼·秋官·朝士》
41 关于古谓“国、郊、野、都、邦”,有学者认为,王城的城郭以内叫做“国中”,距王城百里以外至二百里之内,称为“郊”,郊以外的相当距离的周围地区叫做“野”。野以外为“县”。此外,卿大夫的采邑称为“都鄙”。各诸侯国又称为“邦国”。见张兆凯主编:《中国古代司法制度史》岳麓书社2005年版,第172-173页。
42 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第185页。
43 《魏书·刑法志》
44 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第187页。
45 《隋书·刑法志》
46 《唐律疏议·断狱》
47 赵晓耕:《宋代法制研究》,中国政法大学出版社1994年,第204页。
48 《大元通制·职制》
49 《汉书·刑法志》
50 《元史·世祖本纪》
51 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第201页。
52 《后汉书·杨政传》
53 《唐律疏议·斗讼》
54 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第212页。
55 《宋史·刑法志》
56 唐朝时法律规定,县所判定的徒刑案件,要由州复审,流罪和死罪案件,由刑部复审,然后再奏皇帝裁决;大理寺、京兆府和河南府初审的徒罪以上案件,官人被判罪并后有削减案件,都应申报至尚书省、刑部复审。流罪以上及除名、免官、官当的案件,经尚书省刑部复审后,再报请皇帝裁决;县、州审理的疑案先移至大理寺复审,大理寺无法审决的,再由尚书省众议,然后奏报皇帝定夺,等等。司法官员如果违反复审规定,还要受到相应处罚。参见张晋藩主编:《中国法制通史》(隋唐卷),法律出版社1999年版,第60-661页。
57 《后汉书·百官志》
58 《魏书·高祖纪》
59 《宋书·孝武帝纪》
60 《宋刑统》卷29。
61 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第223-224页。
62 《续资治通鉴长编》卷499。
63 《魏书·刑法志》
64 《隋书·刑法志》
65 《续资治通鉴长编》卷3。
66 王云海主编:《宋代司法制度》,河南大学出版社1992年版,第338页。
67 《宋会要辑稿·刑法》
68 《旧唐书·刑法志》
69 《续资治通鉴长编》卷104。
70 《续资治通鉴长编》卷502。
71 西周时期,法官在正式判决之前,除要反复考察犯人供词外,还要广泛征求对判决的意见。《周礼·秋官司寇·司刺》载“司刺掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼。壹刺曰讯群臣,再刺曰讯群吏,三刺曰讯万民。”可见“三刺”,第一是征询群臣的意见,第二是征询群吏的意见,第三是征询民众的意见。
72 《汉书·衡山王传》
73 《后汉书·孝明八王列传》
74 参见张晋藩主编:《中国法制通史》(秦汉卷),法律出版社1999年版,第616页。
75 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第200页。
76 《贞观政要·刑法》
77 《明史·刑法志》
78 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第321-323页。
79 《册府·元龟》
80 《明史》卷73,《职官志》。
81 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第375页。
82 罗振玉编:《天聪朝臣工奏议》,见潘喆等编:《清入关前史料选辑》,第2页。
83 参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第6-7页。
84 参见那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第4页。也有学者认为,清朝地方审判机构按审级层次分为四级,第一审级为州县厅,第二审级为府,第三级为按察使(又称臬司),第四审级巡抚(总督)。参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第90-91页。
85 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第107页。
86 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第150页。
87 《清史稿》卷144。
88 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》.北京大学出版社2004年版,第220页。
89 董康:《清秋审条例》
90 董康:《清秋审条例》
91 赵元信:《董康与〈清秋审条例〉》,张伯元主编:《法律文献整理与研究》,北京大学出版社2005年版,第192-205页.
92 李交发:《中国诉讼法史》,中国检察出版社2002年版,第204-227页。
93 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第471页。
94 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第473-475页。
95 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第4页。
96 《大清律例》卷30。
97 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2005年版,第128页。
98 《清会典事例》卷122,《吏部·处分例·外省承审事件》。
99 《清朝文献通考》卷207,《刑》13。
100 省是清朝地方的最后一道审级。只是在这一审级,分别要经按察使司和督抚两次复审,因此,对于按察使 司与督抚究竟属两个不同的审级还是同一审级内的程序分工,学界尚有不同的意见。郑秦先生认为清代地方审判应为四个审级,按察使司和督抚为两个不同的审级。(郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第90-91页。)陆永棣、吴吉远先生则认为,按察使与督抚并不是两个不同的司法审级,而是同一审级中程序分工不同而已。按察使司“掌一省刑名按劾之事,振扬风纪,澄清吏治”,属一省负责刑名司法和监察吏治的职能部门,犹如中央政府之刑部,又兼科道;而省级政府的最高司法权却不在按察使司,而在督抚。一省的司法事务只有经督抚之手才能从地方上完结,从而正式向中央具题、咨报。督抚代表皇权,负责一省或数省的治理,权重而不处理具体事务,但却只有督抚拥有与中央皇权正式公文联系的具题之权。处理具体司法事务、司法审核的按察使自然难以脱离督抚而成为单独一审级。(《1877帝国司法的回光返照--晚清冤狱中的杨乃武案》法律出版社2006年版,第31页;吴吉远:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社1998年版,第50页。)
101 吴吉远:《清代地方政府的司法职能研究》,中国社会科学出版社1998年版,第52页。
102 《大清会典》卷69。
103 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第63页。
104 清朝公文主要有两种,一是题本,是各省部处理例行事务的公文。题本又分为通本与部本两种。“各省将军、督抚、提镇、学政、顺天奉天府尹、盛京五部本章,俱赍至通政司,由通政司送阁,为通本。”“六部本章及各院府寺监衙门本章,附于六部之后,统为部本。”二是奏折。原系君臣之间秘密文书,不能公开使用。乾隆初年以后,奏折逐渐化暗为明,成为处理重要政务的正式公文。参阅那思陆:《消代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第65-73页。
105 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第122页。
106 贺长龄、魏源编《皇朝经世文编》卷93,魏琯《申明三法司旧例疏》。转引自郑秦《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第107页。
107 《清史稿·刑法志》
108 《大清会典事例》卷1021。
109 《大清会典》卷69。
110 参见张晋藩主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1999年版,第376页。那思陆先生亦认为,清朝顺治元年(1644年)言秋审,顺治十年始实行,顺治十五年该制度完备成熟。参见那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第142页:清末学者董康也认为,秋审开始执行于顺治十五年(1658年),董康:《清秋审条例》。
111 《大清律》第411条附例。
112 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第144-146页。
113 董康:《清秋审条例》。
114 《清史稿·刑法志》
115 薛允升:《读例存疑》卷49。
116 《钦定台规》卷10。
117 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第178-181页。
118 《大清会典》卷2。
119 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第178-181页。
120 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第191-192页。
121 《大清会典事例》卷1021。
122 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第214页。
123 赵晓华:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社2001年版,第186页。
124 “论京控”,载《申报》光绪二年八月二十五日。
125 胡震:《晚清京控案件研究》,北京大学2006年博士论文。
126 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第214页。
127 胡震:《晚清京控案件研究》,北京大学2006年博士论文。
128 武树臣:《中国传统法律文化词典》,北京大学出版社1999年版。
129 那思陆:《清代中央司法审判制度》.北京大学出版社2004年版,第217页。
130 《钦定大清会典》卷一千七,“都察院·宪纲·谕旨十”。
131 张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第381页。
132 《大清会典》卷69。
133 参阅张兆凯主编:《中国古代司法制度史》,岳麓书社2005年版,第382-384页。
134 转引自张晋藩主编:《中国法制通史》(卷8),法律出版社1999年版,第669页。
135[美]约翰·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第327页。
136 《史记·秦始皇本纪》
137[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第137-139页。
138 参阅周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第923页。
139 参阅《摩奴法论》,蒋忠新译,中国社会科学出版社1986年版,第117页、138页。
140[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第232页。
141[美]约斡·麦·赞恩:《法律的故事》,刘昕、胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第156页。
142 《大清律·刑律·贼盗》
143 《唐律·名例》
144 《折狱龟鉴》
145[日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京大学出版社2004年版,94页。
146 《后汉书·寒朗传》
147 错案责任追究制度,试行于80年代末90年代初,目前为止,我国除各级法院、检察院已经全面推行错案责任追究制外,以各级公安机关为主的各级各类行政、甚至仲裁机构,也都纷纷将错案责任追究制度化。今天,上网在百度或Coogle输入“错案责任追究”关键词搜索一下,相关网页有近30余万个,错案责任追究的名称几乎囊括社会各个行业。有“统计执法错案责任追究办法”、“行政执法错案责任追究办法”、“水行政执法错案责任追究制度”、“国土资源执法监察错案追究制度”、还有卫生行政执法、行政复议、仲裁等不胜枚举。(本文写作中上网检索时间为2007年12月15日上午11时30分,在Google搜得相关网页2922000个)。
148 参见马长生主编:《法治问题研究》,法律出版社1998年版,第617页。
149 参见张志铭等:“被二审改判的是不是‘错案'?”,《人民法院报》2004年3月9月第3版。
150 王晨光:“从‘错案追究制'谈法律运行中的不确定性”,梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第249页。
151 张卫平:“‘错案':一个应当慎用的概念”,《琐话司法》,清华大学出版社2005年版,第32页。
152 梁治平先生认为:“建立错案责任追究制度的初衷是好的,也存在严重弊端。一是“错案”这个概念没有明晰的客观认定标准,即使两个法官都严格根据法律的规定来思考和判断,对同一个案件得出不同看法也是可能的;二是法院由于惧怕出现所谓“错案”而不敢承担责任,稍有疑问就向上级单位请示,待上面有确定的“意见”或“指示”后才定案,这不但使上诉制度失去意义,而且还可能造成案件久拖不决;三是上级法院可能利用错案追究制度干涉下级司法机关独立的正常的司法活动。”(梁治平:《司法走向自治之路》,载《中国律师》,1998年第8期。)李建明先生也认为,错案责任追究的做法,虽然在提高办案水平,保证办案质量,减少司法错误,促进司法公正方面收到了不可否认的积极效果,但其弊端或负面功能亦不可忽视:首先,降低了司法机关的效率,削弱了司法机关维护社会秩序和社会安全的职能;其次,不但不能革除原有弊端,反而会产生新的弊端,诸如审判分离现象依旧,监督制约软化,上下审人员之间情绪对立和,等等.(李建明:“错案追究中的形而上学错误”,《法学研究》2000年第3期)。对错案追究负面效果表示担心的文章还有许多,在此恕不一一列举。
153 实践中,山西省高级人民法院就把“错案”和有“错误的案件”严格区别。“错案”是“审判人员在审理案件过程中,违反实体法或程序法,致使案件出现明显错误或造成不良影响,应由审判人员承担责任的案件。”而错误案件则指的是审判中有一般性错误的案件。山西省高级人民法院:“坚持错案追究制度,保障审判方式改革的健康发展”,载最高人民法院经济审判庭:《经济审判资料选读》(第2辑),人民法院出版社1996年版。
154 Arye Rattner Convicted but Innocent Wrongful Conviction and the Criminal Justice System,12 LAW AND HUM.BEHAV.283(1988).
155 刘品新:“当代英美刑事错案的实证研究”,《国家检察官学院学报》2007年第1期,第15-21页。
156[法]勒内·弗洛里奧:《错案》,赵淑美,张洪竹译,法律出版社1984年版,第2页。
157 在当代中国的司法实践中,人们也常常将通过二审或再审改判的案件,一概视为错判(错案),井因此追究法官的责任。参见张志铭等:“被二审再审改判是不是‘错案'?”,《人民法院报》2004年3月9日第3版。
158[英]科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第234页。
159 参阅[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司(台北)1999年版,第113页。
160[德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司(台北)1999年版,第111页。
161 需要说明的是,由于时间及研究方法等方面的原因,本文关于清朝错案的类型化研究,并不是在对(清)《刑案汇览》(合刊本)7600多件案件全面分析的基础上概括出来的。因为,这需要花费更多更长的时间才有可能完成,博士论文写作的短短的一年多时间远不足以完成如此艰巨细致地工作。本文关于清朝错案的类型化研究,是在粗略阅读(清)《刑案汇览》所载各种案件,并结合当今学者们关于错案因缘的论述的基础上所做的一种理论抽象,本部分所选取的案例也是为了对相应的错案“类型”的描述及说明而从众多案件当中有意选取的。作者认为,这种研究方法上的反传统,并不代表本文关于清朝错案的类型化描述及说明不具有实证分析意义上的说服力。
162 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第91-92页。 王伯琦先生还认为,中国传统司法审判每遇一时之事,都会虑及具体情理,其好处在于能补充法律的不足,但其弊端则可能会摧毀法律。因为,天下之情无穷,人之智虑有限,以有限逐无穷,必致同功殊赏,同罪殊罚,司法之专擅压迫亦不可避免。
163 徐忠明:“清代中国司法裁判形式化与实质化”,《政法论坛》2007年第2期。
164 《大清会典》规定:“殴伤及殴死期亲以下尊长,或因金刃误伤,或因迫于威吓,或死在余限内外,俱系情轻者。督抚按律例定拟,止于案内叙明,不得两请。法司核复亦照本条科罪,若核其情节实可矜悯者,夹签声明,恭候钦定。”《大清会典》卷53。
165 《大清律例·名例律》
166 《大清律例·刑律·断狱》410条规定,“凡处决人犯有临刑时呼冤者奏闻覆鞫如审明实有冤抑立为申雪冤抑立为申雪。”
167 徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第346页。
168 梁启超:《先秦政治思想史》,江西广陵古籍刻印社1990年版,第46页。徐忠明先生认为,梁启超先生分析的虽然是先秦时期的法律与司法的情形,但它的分析完全也大体符合秦汉以后的情况。徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第350页注释[1]。
169 范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社2001年版,第377页。
170 学界也有人主张,清代司法中民事审判占有相当重要的地位。黄宗智教授对清代州县审理的民事案件和《大清律例》所涉及的有关民事律例做过一个统计分析,关于案件审理,他的结论是清代“档案资枓显示,民 事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分这一”;关于《大清律例》所涉及的民事律例,他的观点是“虽然按照官方的表达,‘户律'一章大都谈的是细事,但它却占了一七四0年清律四百三十六条中的八十二条,占了一九00年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三百例。”黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第11页,第6页。还有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房“自理”案件的目录统计,诉讼案件共4269件,其中,民事诉讼案件2946件,占了总数的69%。见曹培:“清代州县民事诉讼初探”,《中国法学》1984年第2期。
171 对清朝审判纠错机制的研究基本依赖于刑事案件的审理的另外一个原因是,是笔者比较赞同滋贺秀三先生关于清朝民事诉讼的下述分析。清朝凡涉及婚姻、田土、钱债等“民事”方面的纠纷都属于州县自理的案件(当然,州县自理案件还不仅仅限于此,它还包括那些没有必要处以“徒”以上刑罚的案件),是州县官吏可以享有终审裁判权的.州县官吏在审理这类案件时,“几乎完全不受法律拘束”,根据“情理”这种“常识性的正义衡平感觉”,“融通无碍地寻求具体妥当的解决”办法的。这种“中国型的正义衡平感觉”,不具有“实定性”,但它深藏于各人的心中,并引导着“听讼者”判断。(司法官吏)的判断。参见[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第12-14页。
172 《大清会典》卷55。
173 《大清律·名例律》第31条。
174 “葛毕氏起解琐闻”,《申报》1867年4月18日。转引自陆永棣:《晚清冤狱中的杨乃武案》,法律出版社2006年版,第4页。
175 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第221页;郑秦先生也认为,清代司法中律例的规定是不彻底的和难被严格执行的。“因为当时的法律承认刑讯是合法,只要‘依法拷讯'就不追究,那怕被拷讯者致伤、致死,司法官吏均无责任。甚至,因‘公事干连.的平人被‘依法拷讯'致死也‘勿论'”。郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第337页。
176 清代官场,地方官只“知有上司而不知有民,定稿案则逆计上司之准驳,不问舆情;办差则迎合上司之欢心,不恤民力。上司保题考语,或云才情练达,或云办事勤能,往往声名平常之人,亦滥登荐牍,其有甫经送部引见,而所属百姓来京控告扰累者”,严重影响其司法职能的正常行使。参见陆永棣:《晚济冤狱中的杨乃武案》,法律出版社2006年版,第80页。
177 郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,《法学家》2005年第2期。
178 《钦颁州县事宜》,第28页。
179 许乃普辑:《宦海指南五种》之一,《折狱便览》序。
180[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第26页。
181[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第313页。
182 张晋藩:《薪火集--中国法制史学通论》,鹭江出版社2003年版,第159页。
183 光绪《大清会典事例》卷847。
184 郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第77页。
185[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论--从社会学角度加以分析》,中国政法大学出版社2000年版,第84页。
186 郑定、杨昂:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮”,《法学家》2005年第2期。
187 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第61页。
188 Samuel R·Gross,Kristen Jacoby,Daniel J Matheson,Nicholas Montgomery & Sujata Patil,Exonerations In The United States 1989 Through 2003,in the Journal of Criminal Law and Criminology,Vol·95,No·2,p 542。
189 《大清律例·刑律·诉讼》
190 《大清律例·刑律·诉讼》
191 《大清会典事例》卷819,第12页。
192 《大清会典事例》卷819,第12页。
193 参见何敏,汪世荣:“清代投诉制度研究”,《法律科学》1994年第1期。
194 光绪《钦定台规》卷15。
195 按照明清制度,中央各部院和地方各省向皇帝上奏政务的正式公文称为“题本”,题本经由内阁草拟出处理意见,皇帝一般是采用或选择内阁的票签作为批复,再命内阁将此批复用朱笔批写在题本封面上。内阁的红本尚不能直接发给有关部院执行,而要先经过“科抄”。六科每天派给事中一人到内阁领出红本,分发各科,将皇帝的谕旨“分类抄出,参署付部”(《明史·职官志》三),也就是“事属某部院者,由某科即日抄清(满)、汉文谕旨,发交某部”(光绪《钦定台规》卷15)。
196 光绪《钦定台规》卷15。
197 郑秦:“论明清时期国家权力的监督机制”,《比较法研究》1992年第2期。
198 郑秦:“论明清时期国家权力的监督机制”,《比较法研究》1992年第2期。
199 那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,第140页。
200 瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,法律出版社2003年版,第274页。
201 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第5页。
202 黄六鸿:《福惠全书》,卷11,第6页。
203 王又槐:《办案要略》,见《入幕须知五种》,第484页。
204 白如珍:《论批呈词》,见《牧令书》卷18,第11页。
205 刘衡:《理讼十条》,见《牧令书》卷17,第40页。
206 《清代州县四种》,第24页。
207 黄六鸿:《福惠全书》卷11,第6页。
208 《大清会典事例》卷819,第14页。
209 《大清会典事例》卷819,第12页。
210 汪祖辉:《入幕须知五种》,第288页。
211 那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第74页。
212 胡震:《晚清京控案件研究》,2006年北京大学博士论文,第24页。
213 《福建省例》,台湾大通书局有限公司、宗青图书有限公司1997年。
214 《大清会典事例》卷122。
215 《清史稿·刑法志》,第635页。
216 《大清会典》卷57。
217 刚毅辑:《秋谳辑要》卷1。
218 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社1988年版,第180页。
219 《清史稿·刑法三》144卷。
220 《大清会典事例》卷998。
221 《大清会典事例》卷815。
222 《大清会典事例》卷769。
223 《大清会典事例》卷769。
224 那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第175页。
225 《大清会典事例》卷815。
226 薛允升:《读例存疑》,胡星桥,邓又天主编,中国人民公安大学出版社1994年版,第679页。
227 第一历史档案馆编:《光绪朝朱批奏折》(第106辑),中华书局1994年版,折097。
228[日]滋贺秀三等:《明清时期有民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第74页。
229 王亚新:“关于滋贺秀三教授论文的解说”,[日]滋贺秀三等:《明清时期有民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第102页。
230[日]滋贺秀三:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第15页。
231 《新编樊山批公判牍精华·批牍》是清代的一本案件批牍、判牍的集子,由民国时期的上海广益书局印行,共收录樊增样批牍34卷,820篇;判牍1卷,12篇;公牍门卷,117篇。樊增祥曾历任长女咸宁、宜川、渭南、富平知县,任陕西臬司、陕藩等职。其中有一部分判词,实际上就是民人将案件告诉至案件初审的上一级机关,一般是府一级,由府一级官吏对案件改判或委官重新审理。“樊增样的判词,代表了清代判词的成就,反映了清代判词的特点,这主要是因为,樊增祥曾历任长安、咸宁、宜川、渭南、富平知县,任陕西皋司、陕藩等职,因而他的判词几乎反映了清代地方各级司法机关判词的概貌。”汪世荣:《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第85页。
232 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷17。
233 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷17。
234 《刑案汇览·刑律越诉》
235 张小也:“从‘自理'到‘宪律':对清代‘民法'与‘民事诉讼'的考察”,《学术月刊》2006年第8期。
236 汪世荣:《中国古代判词研究》,中国政法大学出版社1997年版,第125页。
237 《新编樊山批公判牍精华·批牍》卷34。
238 《大清会典事例》卷815。
239 参见张晋藩主编:《中国法制通史》(隋唐卷),法律出版社1999年版,第660页。
240 《宋刑统·断狱律》
241 《大清律例·刑律·诉讼》
242 《乾隆会典》,卷69。
243 沈晓敏:“略论清代的司法回避制度”,《政法学刊》2001年第2期。
244 魏秀梅:《清代之回避制度》,台北中央研究所近代史研究所出版,1992年版,第223-227页。
245 《朱批奏折》《内政类·职官》
246 《光绪会典》,卷55。
247 《清高宗实录》,卷1465。
248 《大清律例·刑律·诉讼》
249 《大清会典事例》卷843。
250 有论者认为,传统司法审判全部诉讼活动的最终目的,就是为了作出正确的判决,所以判决是古代诉讼活动中的一个最重要的环节。巩富文:《中国古代法官违法断罪的责任制度》,载《政法学刊》1990年第2 期。对此,笔者并不能苟同。笔者认为,清代包括其它封建王朝的司法审判,诉讼活动的最终目的恐怕并不是对“正确”裁判的追求,而是对封建专制统治秩序和政权稳定的追求。因此,清代司法活动的最终目的应该是如何让当事人“服判息讼”,而不是裁判“正确”。如果说“正确”的裁判结果是词法目的之一,那恐怕也只能是政治正确或者说专制皇权的“天然合理”意义上的“正确”。
251 《大清律例·刑律·断狱》
252 《大清会典事例》卷853。
253 何伟:“试论古代中国司法审判的伦理性--以清代审判为例”,《法制与社会》2006年第8期。
254 《钦定六部处分则例》卷48。
255 《大清律例·刑律·断狱》
256 《钦定六部处分则例》卷48。
257 《钦定六部处分则例》卷48。
258 《钦定六部处分则例》卷48。
259 《钦定六部处分则例》卷48。
260 《钦定六部处分则例》卷48。
261 《钦定六部处分则例》卷48。
262 《大清会典事例》卷853。
263 《钦定六部处分则例》卷48。
264 《钦定六部处分则例》卷48。
265 《大清会典事例》卷843。
266 《清史稿·刑法志》
267 《钦定六部处分则例》卷48。
268 《大清律例·刑律·断狱》
269 《钦定六部处分则例》卷48。
270 《钦定六部处分则例》卷48。
271 《大清律例·刑律·诉讼》
272[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼,刘昶译,上海三联书店1999年版,第306页。
273 《清史稿·刑法志》
274 俞金生编著:《杨乃武案探源》,中国天马图书出版社2003年版,第17页。
275 《清史稿·刑法志》
276 《清世祖实录》卷18。
277 《清高宗实录》卷348。
278 《清史稿·刑法三》卷144。
279 《大清律例·刑律·越诉》
280 《大清律例·刑律·越诉》
281 《大清律例·刑律·越诉》
282 《大清律例·刑律·越诉》
283 《古今图书集成·样刑典·理冤部汇考》。
284 《大清会典事例》卷819,第12页。
285 《大清会典事例》卷819,第12页。
286 “张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第603页。清律第4条规定:“凡八议者犯罪(开具所犯事情)实封奏闻取旨,不许擅自勾问。若奉旨推问者,开具所犯(罪名)及应议之状,先奏请议,议定(将议过缘由)奏闻取自上裁。”《大清律例·名例律》。
287 《大清律例·刑律·诉讼》
288 《大清律例·刑律·诉讼》
299 参阅[美]崔瑞德、费正清:《剑桥中国秦汉史》,杨品泉等译,中国社会科学出版社1992年版,第9章。
290 张维迎、邓峰:“信息、激励与连坐责任--对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学分析”,《中国社会科学》2003年第3期。
291 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第123页。
292 《大清律例·名例律》
293 《大清律例·名例律》
294 《大清律例·名例律》
295 《大清律例·名例律》
296 《大清律例·名例律》
297[美]欧中坦:“千方百计上京城:清朝的京控”,谢鹏程译,高鸿钧,贺卫方编:《美国学者论中国传统》,清华大学出版社2004年版,第527页。
298 笔者认为,清代的司法审判和中国传统司法审判一样,司法审判制度不是作为一种专门的纠纷解决机制在运行,而是作为专制政治统治行政支配权力的必要组成部分而存在。司法审判或者说纠纷解决,体现的仍然是统治者、特别是皇帝对国家权力无可争议的垄断性控制,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣。”清代封建专制发展到极致,从封疆大臣到黎民百姓,都沦为皇帝“家奴”(朝廷命官在皇帝面前一律自称“奴才”)。如此高度集中的皇权专制统治下,以近现代司法的理念对清代“司法”的任何诠释都是经不起推敲的。
299[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第107页。
300[日]寺田浩明:“权利与冤抑-清代听讼和民众的民事法秩序”,[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译.法律出版社1998年版,第216页。
301[美]D·布迪,C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社2004年版,第131页。
302 “治民无常,唯以法治。”(韩非子)“明王之治天下也,缘法而治,……言不中(合)法者,不听也;行不中法者,不高也;事不中法者,不为也。”(商鞅)《商君书·君臣》“威不两错,政不二门,以法治国,则举措而已。”《管子·明法》。
303 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。
304 《管子·任法》
305 郭成伟主编:《中华法系精神》,中国政法大学出版社2001年版,第67页。
306 《汉书·董仲舒传》:“臣闻天之所大奉使之王者,必有非人力所能致而自致者,比受命之符也。天下之人同心归之,若归父母,故天瑞应诚而至。……淫佚(逸)衰微,不能统理群生……,上下不和,则阴阳缪(谬)戾而妖孽生矣。此灾异所缘而起也。”
307 《春秋繁露·尧舜汤武》
308 《春秋繁露·为人者天》
309 《春秋繁露·基义》:“君臣、父子、夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴;父为阳,子为阴;夫为阳,妻为阴。”
310 《春秋繁露·基义》
311 《春秋繁露·阳尊阴卑》
312 《春秋繁露·玉杯》
313 《春秋繁露·天地之行》:“为人臣者其法取象于地。故朝夕进退,奉职应对,所以事贵也;供设饮食,侯视疢疾,所以致养也;委身致命,事无专制,所以为忠也;竭愚写情,不饰其过,所以为信也;伏节死难,不惜其命,所以救穷也;……故为地者务暴其形,为臣者务著其情。”
314 苏渊雷:“孔学批判”,转引王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第53页。
315 王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第25页。
316 参阅邹范平:《君臣道:盛世朝堂的存亡法则》,陕西人民出版社2006年版,第26页。
317 《朱子全书·诸子二·释氏》
318 《朱子语类》卷24。
319 《东华录》康熙朝,卷91。
320 王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社1981年版,第61页。
321 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第69页。
322 蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第67页。
323 参阅钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第127-129页。
324 《满文老档》(汉译本),492页。
325 《清太宗实录》卷1。
326 《清太宗实录》卷24。
327 转引自邹范平:《君臣道:盛世朝堂的存亡法则》,陕西人民出版社2006年版,第8页。
328[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第67页。
329[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第79页。
330 钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第147页。
331 安双成:“顺康雍三朝八旗丁额浅析”,《历史档案》1983年第2期。
332 参见《大清会典》卷11。
333 《大清会典》卷84。
334 钱穆:《国史大纲》,商务印书馆1996年版,第756页。
335 《大清律例·越诉》第332条。
336 《大清会典》卷24。
337 参阅那思陆:《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社2004年版,205-210页。
338 邹容:《革命军》,转引自钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第142页。
339 《韩非子·主道》
340 《韩非子·外储说左下》
341 《韩非子·难一》
342 《韩非子·喻老》
343 《韩非子·用人》
344 刘广安教授认为,法家的法治思想仍然体现的是君权至上的观念,法律从属于君权,是为君权服务的工具,而不是制约或限制君权的制度。刘广安:“法家法治思想再评说”,《华东政法学院学报》2006年第2期。
345 《春秋繁露·阳尊阴卑》
346 黄宗羲:《明夷待访录》
347 张星久:“中国古代官僚制度的自主性分析”,《政治学研究》1997年第4期。
348[美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第127页。
349 《皇朝经世文续编》卷18·冯桂芬:《复乡职议》。
350 钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2005年版,第139页。
351 《清世祖实录》卷118。
352 陈顾远:《中国法制史概要》,台北三民书局股份有限公司,1977年版,第8页。
353 崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996年版,第385页。
354[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第59页。
355 对此,清代著名幕友汪辉祖认为,“非谓官之必贪,吏之必墨也,一词准理,差役到家,则有馔赠之资;探信入城,则有舟车之费。及示审有期,而讼师词证,以及关切之亲朋,相率而前,无不取给于只呈之人。或审期更换,则费将重出,其他差房陋规,名目不一。谚云:在山靠山,在水靠水,有官法之所不能禁者。索诈之赃,又无论已。”汪辉祖:《佐治药言》。
356[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第96页。
357 《论语·学而》
358 Quoted inJernigan(1905),atp.191.转引自[英]S·斯普林克尔:《清代法制导论》,张守东译,中国政法大学出版社2000年版,第94页。
359[日]兼子一:《民事诉讼法》,东京弘文堂1972年版。转引自王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第338页。
360 张临伟:《我国民事再审制度的反思与重构》吉林大学博士学位论文,第88页。
361[美]孔飞力:《叫魂:1768年中国妖术大恐慌》,陈兼、刘昶译,上海三联书店1999年版,第288页。
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