论国有股权行使制度
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摘要
随着国有企业改革和国有资产管理体制改革的不断深化,企业国有资产的国家所有权逐渐转化为国有股权,国有股权已经成为国有资本的主要存在形式。而伴随我国资本市场股权分置改革的完成,股票市场全流通和股权多元化趋势在国家出资企业中越发明显。国有股东及其代表在全流通条件下如何行使好国有股权,不仅事关企业国有资产经营效率,而且事关国有企业改革能否取得最终成功。以此为背景,论文选取国有资本控股公司作为样本,从法学角度研究新时期转型经济条件下企业国有股权行使制度。作者通过全面考察国内外相关领域的研究成果,希望联系现行法律制度和国有股权实践存在的问题,分析国有股权行使的特性,对国有股权行使制度的主体、权利义务、行使方式等实体法规范,以及评价监督、法律责任追究等程序法规范进行较为全面和深入的研究。
论文的一个重要命题是主要以公司治理理念而非政府行政管理思维来规范企业国有股权行使。这一看似简单的结论,实际贯穿并困扰着国有企业改革的全过程。虽然国有股权继承了国家所有权的某些特点,但其行使制度要在公司法律规范的框架下进行构建。然而,国有股权的本质属性体现为公共权利,具有公权力与私权利的双重特点,这就说明国有股权行使必定存在与一般股权不同的特质。由于论文是在国有资本控股条件下研究企业国有股权行使,因此通过与国有独资和私有资本控股进行比较后发现,国有控股条件下的国有股东地位与国有股权控制具有明显的特征,前者主要体现在人事控制方面,后者主要表现为超控股东地位。这一结论与国有股权实践表现不谋而合,实践中存在的最大问题可以概括为国有股权“过度控制”表象掩盖下的国有股东“失控”事实。除去国有股权属性导致的所有者“泛化”现象,及存在于国有股东及其委派代表之间的“代理成本”等客观因素外,对企业施加过多无谓的政府管制,国有股东代表偏爱行政方式而不屑于行使股权,以及忽视民事赔偿责任追究机制构建都构成问题存在的重要原因。
利益平衡是法律制度追求的一种境界,这在国有企业治理和国有股权行使领域体现得十分充分。文章提出解决国有股权“过控”掩盖下“失控”问题的理论路径要建立在对公司治理与政府管制两种企业治理观念的取舍或曰平衡上。在企业内部国有股权行使方面,务必坚持公司治理理念,以实现股权行使效率并照顾到公司及其他利益相关者的共同利益,这也构成国有股权行使制度的重要方面;而在国有股东系统内部以及企业外部监督领域,也需要适度的政府管制活动存在,以引导国有企业朝着有利于国民经济整体利益的方向发展。在此理论分析的基础上,联系国外在国有企业治理领域的有关规范和做法,论文主张国有股权行使应放在一个良好的公司治理模式与环境背景下予以考虑。从具体内容而非形式上看,该种治理模式包括国有股东自身治理、公司内部治理和公司外部治理三个层次。而不是简单的公司机关设置以及内部权力机构制衡问题,也不是股东单边治理或利益相关者共同治理的问题——或者,这些已经在一般企业讨论中被人们过多关注了,而无从体现国有股权行使的个性与需求。
了解以上论述思路和结论后,论文接下来便是对国有股权行使具体制度的建议与安排,对此文章分为实体与程序两部分进行讨论。在实体法部分,重点研究了主体制度、权利义务及行使方式等内容。结合学界有关政府国有资产监督管理委员会地位与职能的研究成果,作者提出建立以国有控股公司为核心的国有股权行使主体制度体系,充当国有股东的国有控股公司必须具备商业化、专业化和私法化的特点,而政府及其所属部门难以胜任这一角色。在国有股东代表选聘方面,需要严格遵守市场化机制,其权利与义务也要在公司法框架下予以规范,关心并实际享有剩余索取权和剩余控制权,同时依法承担剩余风险。可能但并非没有意义的“老调”是文章建议在人大下面设立企业国有资产委员会,以取代目前的政府国资监管机构地位,该举措使得文中屡次提及的信托理论更有用武之地,以此支持国有资产信托理论和国有股权信托行使方式——当然,其中也不乏创新性观点。除此之外,完善国有股权行使方式与范围主要是要改进控股权的运用观念与手段,重点是引进“特别股”以及运用信托方式拓宽行使途径等。同时,作者对于国有股权行使过程中的国有股权转让、中小股东利益保护及恶意并购等问题发表了相关意见。在权利义务方面,论文创造性地提出国有股东及其代表应承担控股与信托两方面义务,这是针对不同权利主体所进行的划分,但义务的核心是要强调对于财产利益的尊重与保护。
在程序法部分,论文重点研究了国有股权行使的评价监督与责任追究程序制度。作者紧紧抓住维护国有资产所有者、国家出资企业及中小股东的财产利益不放,指出在此领域目前制度和实践两个层面上存在的最大问题是重视行政问责与刑事处罚,而忽视权利主体的财产利益保护。无论是评价监督中的评价指标设计,还是责任追究中的程序调查与诉讼,无不表现出这一特点。解决的思路是充分重视评价监督与责任追究中的财产利益要素,对违法行使国有股权的行为科以严厉的财产性责任,以弥补权利主体的利益损失,同时也是对侵权行为的有力震慑。论文着重关注了国有资产所有者和国家出资企业作为社会公共利益代表主体的财产保护机制,并以国有资产公益诉讼原告制度为例进行了论证。
With the advancing of the reforms on State-owned enterprises (SOEs) and State-owned assets (SOAs) manage system in China, the State property has been transformed into State-owned shares (SOSs) in SOEs gradually, and SOSs have been become the main existence of State-owned capital. Moreover, with the achievement of stock right decentralized allot revolution, diversity of equities has become very clear in SOEs. How to exercise SOSs successfully by State shareholders and their representatives considering all-tradable of stock market, that is not only concerning about the operate efficiency of SOAs, but also ultimate victory of the SOEs revolution. In this case, the thesis takes the State-owned Capital Holding Company (SCHC) for example, to study the exercise system of SOSs under the background of transition economy from legal perspective. Through a comprehensive study in this area from China to other countries, as well as an inspection to enforceable legal system and existing problems in the practice of SOSs, the author discusses the characteristics of SOSs exercise, and tries to analyze fully and deeply about the SOSs exercise systems including substantive law and procedural law, which are made up of shareholders, rights and obligations, exercise means, supervision and liability investigations.
An important proposition in this thesis is that we should prefer corporate governance idea to government administrative idea to guide the exercise of SOSs. The proposition looked very simple, but runs through the whole reforming process of SOEs and puzzles people. Although SOSs have inherited some characteristics from State property, their exercise system should be constructed under the framework of company law. Furthermore, the nature of SOSs is displayed as common rights, with double characteristics including public powers and private rights, which tells us there must be some differences about exercise systems between SOSs and private shares. Due to the survey of SCHC, dual-comparisons are made between SCHC and solely State-owned company (SSO), SCHC and private capital holding company (PCHC), through which the author demonstrates that State shareholders’status and control-mechanism are very specific. The status is mainly embodied in the personnel placement, and the control-mechanism is mainly embodied in the super-holding position. The above views are also proved by the practical activities in SOEs, which can be summarized as the biggest problem that“out of controlling”in fact but“excessively controlling”in surface by the State shareholders. This problem is attributed to several factors, such as generalized ownership of SOSs,“Agency Cost”between State shareholders and their representatives, too much government administrative idea enforced in SOEs, State shareholders prefer administrative means to exercise shares, as well as the neglect of the construction of civil compensation liabilities systems.
Balance of interests is an ideal realm pursued by legal system, which can be seen clearly among the area of SOEs governance and SOSs exercise. This thesis argues that we must make a choice or balance between corporate governance idea and government administrative idea when it comes to the theoretical path to solve the problem that“out of controlling”camouflaged by“excessively controlling”in the SOSs exercise. In the SOEs internal field, corporate governance idea must be insisted, to the efficiency of SOSs exercise and common interests of both enterprise and other stakeholders, which composed the important part of SOSs exercise system. But for the fields of SOEs external supervision and State shareholders themselves, moderate government administrative activities is also been needed, to the overall benefits for the whole country. On the basis of the theory above, connected with regulations and practices in the fields of SOEs governance abroad, the thesis advocates that the exercise of SOSs must be concerned under the background of favorable corporate governance mode and system environment. From detailed contents not forms, this governance mode should be made of governance of State shareholders, internal governance and external governance of SOEs. Therefore, it’s not a simple question about corporate institution setting or internal institution balance of company, nor governance by shareholder or stakeholders, which has been discussed too much to disclose individuality and requirement of SOSs exercise.
Based on the considerations and conclusions above, the thesis continued with specific suggestions and arrangements which are divided into two parts including substantive law and procedural law, for the exercise system of SOSs. For the substantive part, the author mainly studies subject system, rights and obligations as well as exercise methods. Combined with achievements about the status and function of the State-owned assets supervision and administration commission (SASAC), the author presents a subject system centrally constructed by State Holding Company (SHC). As a State shareholder, SHC must possesses identities of commercialization, specialization and privatization of law, which can not be afforded by the government and his departments. Market-based mechanism must be concerned when State shareholders select their representatives in SOEs, whose rights and obligations should be established under the framework of Company Law. The representatives should have rights of residual claim and residual control, with undertaking of residual risk meanwhile. Maybe it’s a hackneyed theme, but not meaningless, that the thesis suggests to found an State-owned Assets Administration Commission belonging to the People’s Congress (PCSAC), instead of SASAC at present. This theme can help Trust Theory mentioned in the following text take its effectiveness greatly, through which to support State-owned Assets Trust (SAT) and trusting exercise method of SOSs. In addition, improvement on the concept and methods of holding rights is very important to the perfection of SOSs exercise methods, and the point is to introduce“Special Shares”as well as the SAT. Moreover, the author also studies other topics, such as State shares transfer, minority shareholders protection and hostile takeover. In terms of rights and obligations, the thesis approves that State shareholders and their representatives have to undertake holding-obligation and fiduciary duty, which based on different subjects of right. The core of the obligations is to respect and protect property interests of SOSs.
As for the part of procedural law, the thesis focuses on the study of evaluation and supervision, as well as liability investigation systems. The author grasps the property interests of State-owned assets owner, SOEs and minority shareholders, points out that the biggest problem is too much dependence on administrative accountability and criminal punishment instead of concerning about the protection of property interests. This problem can be also obtained by the evaluation indexes and the procedural investigation and suit. Way to solve the problem is to paying much more attention to property interests of SOSs, any behavior by infringing exercise of SOSs should be punished through strict property liabilities, which can compensate the interest loss of subject as well as a deterring to lawbreakers. Finally, the thesis focuses on the property protection system when State assets owner and SOEs are considered as representatives of social public interests, with a discussion on the plaintiff of Public Interest Litigation in the field of State-owned Assets in the end.
论文的一个重要命题是主要以公司治理理念而非政府行政管理思维来规范企业国有股权行使。这一看似简单的结论,实际贯穿并困扰着国有企业改革的全过程。虽然国有股权继承了国家所有权的某些特点,但其行使制度要在公司法律规范的框架下进行构建。然而,国有股权的本质属性体现为公共权利,具有公权力与私权利的双重特点,这就说明国有股权行使必定存在与一般股权不同的特质。由于论文是在国有资本控股条件下研究企业国有股权行使,因此通过与国有独资和私有资本控股进行比较后发现,国有控股条件下的国有股东地位与国有股权控制具有明显的特征,前者主要体现在人事控制方面,后者主要表现为超控股东地位。这一结论与国有股权实践表现不谋而合,实践中存在的最大问题可以概括为国有股权“过度控制”表象掩盖下的国有股东“失控”事实。除去国有股权属性导致的所有者“泛化”现象,及存在于国有股东及其委派代表之间的“代理成本”等客观因素外,对企业施加过多无谓的政府管制,国有股东代表偏爱行政方式而不屑于行使股权,以及忽视民事赔偿责任追究机制构建都构成问题存在的重要原因。
利益平衡是法律制度追求的一种境界,这在国有企业治理和国有股权行使领域体现得十分充分。文章提出解决国有股权“过控”掩盖下“失控”问题的理论路径要建立在对公司治理与政府管制两种企业治理观念的取舍或曰平衡上。在企业内部国有股权行使方面,务必坚持公司治理理念,以实现股权行使效率并照顾到公司及其他利益相关者的共同利益,这也构成国有股权行使制度的重要方面;而在国有股东系统内部以及企业外部监督领域,也需要适度的政府管制活动存在,以引导国有企业朝着有利于国民经济整体利益的方向发展。在此理论分析的基础上,联系国外在国有企业治理领域的有关规范和做法,论文主张国有股权行使应放在一个良好的公司治理模式与环境背景下予以考虑。从具体内容而非形式上看,该种治理模式包括国有股东自身治理、公司内部治理和公司外部治理三个层次。而不是简单的公司机关设置以及内部权力机构制衡问题,也不是股东单边治理或利益相关者共同治理的问题——或者,这些已经在一般企业讨论中被人们过多关注了,而无从体现国有股权行使的个性与需求。
了解以上论述思路和结论后,论文接下来便是对国有股权行使具体制度的建议与安排,对此文章分为实体与程序两部分进行讨论。在实体法部分,重点研究了主体制度、权利义务及行使方式等内容。结合学界有关政府国有资产监督管理委员会地位与职能的研究成果,作者提出建立以国有控股公司为核心的国有股权行使主体制度体系,充当国有股东的国有控股公司必须具备商业化、专业化和私法化的特点,而政府及其所属部门难以胜任这一角色。在国有股东代表选聘方面,需要严格遵守市场化机制,其权利与义务也要在公司法框架下予以规范,关心并实际享有剩余索取权和剩余控制权,同时依法承担剩余风险。可能但并非没有意义的“老调”是文章建议在人大下面设立企业国有资产委员会,以取代目前的政府国资监管机构地位,该举措使得文中屡次提及的信托理论更有用武之地,以此支持国有资产信托理论和国有股权信托行使方式——当然,其中也不乏创新性观点。除此之外,完善国有股权行使方式与范围主要是要改进控股权的运用观念与手段,重点是引进“特别股”以及运用信托方式拓宽行使途径等。同时,作者对于国有股权行使过程中的国有股权转让、中小股东利益保护及恶意并购等问题发表了相关意见。在权利义务方面,论文创造性地提出国有股东及其代表应承担控股与信托两方面义务,这是针对不同权利主体所进行的划分,但义务的核心是要强调对于财产利益的尊重与保护。
在程序法部分,论文重点研究了国有股权行使的评价监督与责任追究程序制度。作者紧紧抓住维护国有资产所有者、国家出资企业及中小股东的财产利益不放,指出在此领域目前制度和实践两个层面上存在的最大问题是重视行政问责与刑事处罚,而忽视权利主体的财产利益保护。无论是评价监督中的评价指标设计,还是责任追究中的程序调查与诉讼,无不表现出这一特点。解决的思路是充分重视评价监督与责任追究中的财产利益要素,对违法行使国有股权的行为科以严厉的财产性责任,以弥补权利主体的利益损失,同时也是对侵权行为的有力震慑。论文着重关注了国有资产所有者和国家出资企业作为社会公共利益代表主体的财产保护机制,并以国有资产公益诉讼原告制度为例进行了论证。
With the advancing of the reforms on State-owned enterprises (SOEs) and State-owned assets (SOAs) manage system in China, the State property has been transformed into State-owned shares (SOSs) in SOEs gradually, and SOSs have been become the main existence of State-owned capital. Moreover, with the achievement of stock right decentralized allot revolution, diversity of equities has become very clear in SOEs. How to exercise SOSs successfully by State shareholders and their representatives considering all-tradable of stock market, that is not only concerning about the operate efficiency of SOAs, but also ultimate victory of the SOEs revolution. In this case, the thesis takes the State-owned Capital Holding Company (SCHC) for example, to study the exercise system of SOSs under the background of transition economy from legal perspective. Through a comprehensive study in this area from China to other countries, as well as an inspection to enforceable legal system and existing problems in the practice of SOSs, the author discusses the characteristics of SOSs exercise, and tries to analyze fully and deeply about the SOSs exercise systems including substantive law and procedural law, which are made up of shareholders, rights and obligations, exercise means, supervision and liability investigations.
An important proposition in this thesis is that we should prefer corporate governance idea to government administrative idea to guide the exercise of SOSs. The proposition looked very simple, but runs through the whole reforming process of SOEs and puzzles people. Although SOSs have inherited some characteristics from State property, their exercise system should be constructed under the framework of company law. Furthermore, the nature of SOSs is displayed as common rights, with double characteristics including public powers and private rights, which tells us there must be some differences about exercise systems between SOSs and private shares. Due to the survey of SCHC, dual-comparisons are made between SCHC and solely State-owned company (SSO), SCHC and private capital holding company (PCHC), through which the author demonstrates that State shareholders’status and control-mechanism are very specific. The status is mainly embodied in the personnel placement, and the control-mechanism is mainly embodied in the super-holding position. The above views are also proved by the practical activities in SOEs, which can be summarized as the biggest problem that“out of controlling”in fact but“excessively controlling”in surface by the State shareholders. This problem is attributed to several factors, such as generalized ownership of SOSs,“Agency Cost”between State shareholders and their representatives, too much government administrative idea enforced in SOEs, State shareholders prefer administrative means to exercise shares, as well as the neglect of the construction of civil compensation liabilities systems.
Balance of interests is an ideal realm pursued by legal system, which can be seen clearly among the area of SOEs governance and SOSs exercise. This thesis argues that we must make a choice or balance between corporate governance idea and government administrative idea when it comes to the theoretical path to solve the problem that“out of controlling”camouflaged by“excessively controlling”in the SOSs exercise. In the SOEs internal field, corporate governance idea must be insisted, to the efficiency of SOSs exercise and common interests of both enterprise and other stakeholders, which composed the important part of SOSs exercise system. But for the fields of SOEs external supervision and State shareholders themselves, moderate government administrative activities is also been needed, to the overall benefits for the whole country. On the basis of the theory above, connected with regulations and practices in the fields of SOEs governance abroad, the thesis advocates that the exercise of SOSs must be concerned under the background of favorable corporate governance mode and system environment. From detailed contents not forms, this governance mode should be made of governance of State shareholders, internal governance and external governance of SOEs. Therefore, it’s not a simple question about corporate institution setting or internal institution balance of company, nor governance by shareholder or stakeholders, which has been discussed too much to disclose individuality and requirement of SOSs exercise.
Based on the considerations and conclusions above, the thesis continued with specific suggestions and arrangements which are divided into two parts including substantive law and procedural law, for the exercise system of SOSs. For the substantive part, the author mainly studies subject system, rights and obligations as well as exercise methods. Combined with achievements about the status and function of the State-owned assets supervision and administration commission (SASAC), the author presents a subject system centrally constructed by State Holding Company (SHC). As a State shareholder, SHC must possesses identities of commercialization, specialization and privatization of law, which can not be afforded by the government and his departments. Market-based mechanism must be concerned when State shareholders select their representatives in SOEs, whose rights and obligations should be established under the framework of Company Law. The representatives should have rights of residual claim and residual control, with undertaking of residual risk meanwhile. Maybe it’s a hackneyed theme, but not meaningless, that the thesis suggests to found an State-owned Assets Administration Commission belonging to the People’s Congress (PCSAC), instead of SASAC at present. This theme can help Trust Theory mentioned in the following text take its effectiveness greatly, through which to support State-owned Assets Trust (SAT) and trusting exercise method of SOSs. In addition, improvement on the concept and methods of holding rights is very important to the perfection of SOSs exercise methods, and the point is to introduce“Special Shares”as well as the SAT. Moreover, the author also studies other topics, such as State shares transfer, minority shareholders protection and hostile takeover. In terms of rights and obligations, the thesis approves that State shareholders and their representatives have to undertake holding-obligation and fiduciary duty, which based on different subjects of right. The core of the obligations is to respect and protect property interests of SOSs.
As for the part of procedural law, the thesis focuses on the study of evaluation and supervision, as well as liability investigation systems. The author grasps the property interests of State-owned assets owner, SOEs and minority shareholders, points out that the biggest problem is too much dependence on administrative accountability and criminal punishment instead of concerning about the protection of property interests. This problem can be also obtained by the evaluation indexes and the procedural investigation and suit. Way to solve the problem is to paying much more attention to property interests of SOSs, any behavior by infringing exercise of SOSs should be punished through strict property liabilities, which can compensate the interest loss of subject as well as a deterring to lawbreakers. Finally, the thesis focuses on the property protection system when State assets owner and SOEs are considered as representatives of social public interests, with a discussion on the plaintiff of Public Interest Litigation in the field of State-owned Assets in the end.
引文
11 Berle, A.A., and Means, G.G. The Modern Corporation and Private Property, New York: Macmillan, 116-119,1932.
12 Coase, R.H. The Nature of the Firm, Economics, 4:386-405,1937.
13 Demseta, Harold. The Structure of Ownership and the Theory of the Firm, Journal of Law and Economics, 26:375-390, 1983.
14 Williamson, O.E. Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives, Administrative Science Quarterly. 36:269-296,1991.
15 Andrei Shleifer, Robert W.Vishny,“A Survey of Corporate Governance”, NBER Working Paper, No.W5554, April 1996.
16 Cochran, Philip L., Wartick, Steven L. Corporate Governance: A Review of the Literature, Financial Executives Research Foundation(Morristown, N.J.), p.74,1988.
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18 Demseta, Harold. The Structure of Ownership and the Theory of the Firm, Journal of Law and Economics, 26:375-390, 1983.
19 Admati, R.A., P. Pfleiderer, and J. Zechner, J., Large Shareholder activism, risk sharing, and financial markets equilibrium, Journal of Political Economy, 102:1097-1130, 1994.
20 Andrei Shleifer, Robert W.Vishny,“A Survey of Corporate Governance”, NBER Working Paper, No.W5554, April 1996.
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30曲卫彬编著:《国有股权管理与运营》(修订本),清华大学出版社与北京交通大学出版社联合出版,2007年12月修订。
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33孙少岩:《论我国国有控股公司治理结构问题》,载《学习与探索》2004年第3期,第61页;魏秀丽:《股权多元化的国有控股公司治理结构特点及其构建,载《经济与管理研究》2008年第2期,第21页;郑海航、戚聿东、吴冬梅等:《国有资产管理体制与国有控股公司研究》,经济管理出版社2010年版。
34汤吉军、郭砚莉:《国有独资与国有控股公司治理模式研究》,载《首都经济贸易大学学报》2008年第2期,第17页;刘德成:《国外国有控股公司的运作模式、运行效果与发展趋势述论》,载《理论导刊》2003年第7期,第58页。
35张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版;张涵著:《国有控股公司控制权配置研究》,经济科学出版社2008年版。
36袁丽娜等:《国有控股公司董事会治理结构控析》,载《河北科技大学学报(社会科学版)》2005年第2期;肖焰:《对我国国企经营者激励机制改革的回顾与展望——兼谈<国有控股上市公司实施股权激励试行办法>》,载《生产力研究》2008年第18期;任社军:《国有控股公司内部人控制问题研究》,载《现代企业》2008年第1期。
37石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版。
38程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年版。
39肖海军著:《国有股权法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2001年版。
40石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版。
41程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年版。
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43燕春:《国有股权的公权本质与私法行使》,载《安徽农业大学学报(社会科学版)》2008年第1期。
44肖海军著:《国有股权法律制度研究》,中国人民公安大学出版社2001年版。
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47李曙光:《解析国资法4大问题》,载《上海国资》2009年第4期。
48李永芝:《国有股权行使若干法律问题研究》,北方工业大学2009届硕士毕业论文。
49张卫星:《中国股市15年,法学专家为何集体失语》,载《法制早报》2005年7月11日。
52李曙光:《论<企业国有资产法>中的“五人”定位》,载《政治与法律》2009年第4期。
53佘志宏等:《契约理论和上市公司治理》,载《经济评论》2003年第3期。
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62张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第37页。
64石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版,第1页。
65转引自王利明:《国家所有权与管理权》,载《中国法学》1985年第4期。
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68刘丽萍:《行政法上的物权初探》,载《政法论坛》2003年第3期。
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70程淑娟:《论我国国家所有权的性质——以所有权观念的二元化区分为视角》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第1期。
76 Rudolf B. Schlesinger, Comparative Law, 4th. Ed. 1980, p294.转引自王晨光、刘文:《市场经济和公法与私法的划分》,载《中国法学》1993年第5期。
77 Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978, p.641.
78私法社会化包括从主体抽象平等发展出主体具体平等,从绝对所有权发展出相对所有权,从契约自由发展出契约正义,从过错责任发展出严格责任等方面内容。
79王全兴:《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第148页。
80邱本:《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版,第166-220页。
81杨寅:《公私法的汇合与行政法演进》,载《中国法学》2004年第2期。
82张维迎:《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期。
83韩慧峰、周海波:《国有企业委托代理关系特殊性的分析》,载《商场现代化》2005年10月(上)总第445期。
84详请参阅笔者拙文:《国有资产管理委托代理论思考》,载《政法论丛》2009年第3期。
85徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第259页。
86谯薇:《论国有企业委托代理主体的行为目标与行为取向——兼论国有股东代表制度重构》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第9期。
90徐晓松著:《公司法与国有企业改革研究》,法律出版社2000年版,第250页。
91代表性观点有:徐士英等:《国有资产授权经营公司与政府部门关系初探》,载《华东政法学院学报》2001年第2期;赵旭东等:《国有资产授权经营法律结构分析》,载《中国法学》2005年第4期。
92张春霖:《存在道德风险的委托代理关系:理论分析及其应用中的问题》,载《经济研究》1995年第8期。
93消极影响的具体表现可参阅拙作:《国有资产管理委托代理论思考》,载《政法论丛》2009年第3期。
102魏秀丽:《股权多元化的国有控股公司治理结构特点及其构建,载《经济与管理研究》2008年第2期,第21页。
103也有学者将表决控股权与有效控股权区别开来,参见程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年版,第203页。
104张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第12页。
105张维迎:《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期,第11页。
106张军:《对国有企业实施股份制改造中股权结构问题的探讨》,载《经济与管理研究》2009年第4期,第91页。
107邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
108邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
109“国资委主体李荣融在中央企业负责人会议上的讲话”,载http://www.gov.cn/gzdt/2009-12/15/content_1488025.htm,2009-12-15发布。
110刘虹:《国资委监管重心转向上市公司国有股》,载《上海国资》2008年第3期。
111“进一步推动国有经济布局和结构战略性调整”,载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n258252/n258659/1728074.html,2006-12-19发布。
112李荣融:《进一步推进国有经济持续稳定较快发展》,载《宏观经济研究》2009年第2期,第3页。
113邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
114即指江泽民同志在党的十六大报告中提出的:必须毫不动摇地地巩固和发展公有制经济,必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。
115徐晓松:《论国有资产监督管理机构在国有资本经营预算中的职责》,载《政治与法律》2009年第4期。
116甘功仁、史树木著:《公司治理法律制度研究》,北京大学出版社2007年版,第98页。
117石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版,第44页。
118相关论述可参阅林旭:《研究股改后国有股权监管》,载《证券时报》2006年3月28日,第002版;李雁争:《尽快建立全流通下国有股权监管制度》,载《上海证券报》2007年4月24日,第A04版;刘丽靓:《五年内国有股权监管要取得实质进展》,载《证券日报》2008年4月29日,第A01版。
127史忠良、毛树忠:《英、法、德三国国有股东行为机制改革研究》,载《江西社会科学》2007年第10期。
128高小东:《应加强央企国有股东代表管理》,载《产权导刊》2005年第11期。
131张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第53—55页。
132参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第67页。
133参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第69页。
134关于“国世调查”中改制企业的第二、三大股东信息可参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第71—86页。
141唐宗明等:《中国上市公司大股东侵害度实证分析》,载《经济研究》2002年第4期。
142 Lee C.J. and Xing Xiao,“Cash dividends and Large shareholder expropriation in China”, working paper, 2002.
143徐晓东、陈小悦:《第一大股东对公司治理、企业业绩的影响分析》,载《经济研究》2003年第2期。
144刘峰等:《控制权、业绩与利益输送——基于五粮液的案例研究》,载《管理世界》2004年第9期。
145数据来源:四川长虹电器股份有限公司2004年年度报告,第三节。
146《四川长虹电器股份有限公司章程》,1999年8月的版本。
147王建平:《上市公司风险的结构控制研究——以法律控制为核心》,法律出版社2007年版,第246页。
148 Simon Johnson, Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleifer.“Tunneling”, Harvard Institute of Economic Research Paper, 2000, No. 1887.
149李增泉等:《“掏空”与所有权安排——来自我国上市公司大股东资金占用的经验证据》,载《会计研究》2004年第12期。
150孔兵:《全流通市场“隧道效应”、“信息披露操纵”行为与监管对策》,载《当代社会科学》2007年第5期。
151徐莉:《从中航油事件看国有企业内部控制》,载《冶金财会》2008年第3期。
152“中储棉巨亏事件切中央企之痛”,载http://business.sohu.com/20050117/n223979656.shtml,2005-01-17发布。
153“中储棉公司召开先进性教育活动总结大会”,载http://www.cncrc.com.cn/152-546-840.aspx,2005-11-01发布。
154曾庆生:《政府治理与公司治理:基于洞庭水殖捆绑上市与MBO的案例研究》,载《管理世界》2004年第3期。
155相关案例可参阅徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第22—39页。
157张维迎著:《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第127—137页。
158 [美]玛格丽特·M.布莱尔著:《所有权与控制——面对21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,中国社会科学出版社1999年版,第3页。
159张维迎:《所有制、治理结构及委托—代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期。
160施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第280页。
161徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第41页。
162张维迎:《公有制经济中的委托人—代理人关系:理论分析和政策含义》,载《经济研究》1995年第4期。
163 Viscusi W. K. , M. Vernon, E. Harrington.“Economics of Regulation and Antitrust”, The MIT Press, 1995, 295.转引自王俊豪著:《政府管制经济学导论》,商务印书馆2001年版,第2页。
164 [美]丹尼尔·F.史普博著:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店,上海人民出版社1999年版,第45页。
165 [日]植草益著:《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年中文版,第1—2页。
166茅铭晨著:《政府管制法学原论》,上海财经大学出版社2005年版。
167徐晓松:《管理与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第3期。
168刘小兵著:《政府管制的经济分析》,上海财经大学出版社2004年版,第20页。
170案例相关资料参阅:朱红军、陈继云、喻立勇:《中央政府、地方政府和国有企业利益分歧下的多重博弈与管制失效——宇通客车管理层收购案例研究》,载《管理世界》2006年第4期。
171朱红军、陈继云、喻立勇:《中央政府、地方政府和国有企业利益分歧下的多重博弈与管制失效——宇通客车管理层收购案例研究》,载《管理世界》2006年第4期。
172参阅《上海证券报》2004年1月15日刊登的《宇通客车董事长汤玉祥:宇通国有资产没有贱卖》一文。
173崔勤之:《对我国公司治理结构的法理分析》,载《法制与社会发展》1999年第2期。
174徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第43页。
175相关资料请参阅:张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版;吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版;魏秀丽:《股权多元化的国有控股公司治理结构特点及其构建,载《经济与管理研究》2008年第2期;郑海航、戚聿东、吴冬梅等著:《国有资产管理体制与国有控股公司研究》,经济管理出版社2010年版。
176姚国庆编著:《博弈论》,南开大学出版社2003年版,第5页。
177姚国庆编著:《博弈论》,南开大学出版社2003年版,第6页。
179 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
180张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第49页。
181徐晓松著:《公司法与国有企业改革研究》,法律出版社2000年版,第208页。
182张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第131页。
183张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编《比较》(第八辑),中信出版社2003年版,第174页。
184张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编《比较》(第八辑),中信出版社2003年版,第193页。
185参见《OECD国有企业公司治理指引》第二章“国家作为一个所有者行事”注释部分。
186 Henry Paris, Public Enterprise in Western Europe, Helicon Room Ltd., 1987, 35.
187阮婷婷:《西方国家国有企业治理结构的经验及其启示》,载《求实》2009年第2期。
188高山:《新加坡淡马锡模式的经验及对我国国有企业改革的启示》,载《现代经济探讨》2007年第5期。
189王金存著:《破解难题:世界国有企业比较研究》,华东师范大学出版社1999年版,第251页。
190王文创、张金城:《德国国有企业的管理及对我国的启示》,载《理论学刊》2006年第5期。
191 [德]V·克诺帕斯基著、徐文静译:《德国国有企业公司治理的讨论》,载吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版,第332—352页。
192吴茂见:《国有控股公司治理法律问题研究》,重庆大学2007届博士学位论文。
193贺清龙:《国外国有资产管理经验与启示之三:各国政府管理国有企业的主要方式》,载《中国监察》2007年第18期。
194参阅[波兰]A·拉德万著、张莹译:《波兰国有企业和国有控股企业的公司治理及重构》,载吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版,第402—418页。
195据统计,2009年1—11月,全国各级地方国资委监管和委托监管的国有及国有控股企业,累计实现营业收入5.9万亿元,同比增长2.8%。国务院国资委监管的中央企业累计实现营业收入11.1万亿元同比增长3.4%。数据来源:“李荣融在全国国有资产监督管理工作会议上的讲话”,http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259760/n264785/6919432.html,2009-12-24发布。
196施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第280页。
197徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第45页。
198 Henry Hansmann, Reiner Kraakman.“The End of History for Corporate Law”, Harvard Law School Discussion Paper, 2000, No.280.
199 La Porta, Lopez-de-Silances, F. Shleifer, A. Vishny. Legal Determination of Extemal Finance_Journal of Finance, 1997, 1131.
200 Krishna Palepu, Tarun Khanna, Joseph Kogan. Globalization and Similarities in Corporate Governance: A Cross-Country Analysis, Harvard NOM Working Paper, No. 02-31.
201 [美]弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank H. Easterbrook)、丹尼尔·费希尔(Daniel R. Fischel)著:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第6页。
202张维迎:《公有制经济中的委托人—代理人关系:理论分析和政策含义》,载《经济研究》1995年第4期。
203参阅崔学东:《交叉持股的变化与日本公司治理改革》,载《现代日本经济》2007年第2期;彭真明、陆剑:《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》,载《法商研究》2007年第3期。
205参阅张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第119页;张中秋等编著:《法理学——法的历史、理论与运行》,南京大学出版社2001年版,第207页。
221李曙光:《论<企业国有资产法>中的“五人”定位》,载《政治与法律》2009年第4期。
222 [日]森田松太郎著:《控股公司》,高巍译,中信出版社2001年版,第3页。
223张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第12页。
226李荣融:《2010年国资监管的几大重点工作》,载《国有资产管理》2010年第2期。
227张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第177页。
229徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第37—48页。
231“广州新任命国企领导取消行政级别”,载http://www.gov.cn/gzdt/2009-06/01/content_1328899.htm,2009-6-1发布。
241徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第75—77页。
242徐士英等:《国有资产授权经营公司与政府部门关系初探》,载《华东政法学院学报》2001年第2期。
243赵旭东等:《国有资产授权经营法律结构分析》,载《中国法学》2005年第4期。
244李凤霞、秦勇:《国有资产授权经营信托法制主体设计及其理论基础》,载《改革与战略》2007年第12期。
251刘刚:《国有资产管理体制改革研究综述》,载《首都经济贸易大学学报》2003年第5期。
252浙江省国资委:“关于征集浙江省国有资产监督管理专家库专家的通知”,载http://gzw.zj.gov.cn/art/2007/8/13/art_47_5.html,2007年8月13日发布。
253“广东国资委设专家库把关国有资产评估”,载http://news.163.com/06/1222/01/32TMG7QU0001124J.html,2006年12月22日发布。
254参阅桂国资发[2008]69号《关于印发<广西壮族自治区企业重大国有资产评估项目评审专家库管理办法的通知>》。
255李荣融:《关于国有企业改革的几个问题》,载《宏观经济研究》2007年第7期。
256刘纪鹏:《国资委主任王勇的首场:全球招聘央企总经理》,载《21世纪经济报道》2010年8月30日。
257“国资委全球招聘七年激进央企的职业经理人之路”,载http://finance.jrj.com.cn/2010/09/3015408266460-11.shtml,2010年9月30日发布。
258 Demb and Neubauer, The Corporate Board: Confronting the paradoxes. New York: Oxford University Press, 1992, p.27-28.
259参阅徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第218-224页。
260张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第148页。
262施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第239—240页。
263当然,如果国有股采用“黄金股”或“优先股”等特别股形式,则另当别论。
265在谈到公司高管对公司或股东所承担的义务时,国外文献中往往使用的是fiduciary duties这一术语,国内文献常常将其翻译为“诚信义务”、“信义义务”和“受信义务”等,笔者更倾向于“受信义务”这种表达方式,即是“接受公司或股东的信任而产生的义务”的意思。
266施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第382页。
267 [德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法》,楚健译,中国大百科全书出版社1996年版,第282页。
270张涵著:《国有控股公司控制权配置研究》,经济科学出版社2008年版,第49页。
271张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第35页。
276胡占琪:《国有控股公司企业集团(公司)投资与股权治理决策研究》,天津大学2007年博士学位论文。
277唐鑫炳:《控股公司的控制方式和控制模式探索》,载《中国经贸导刊》2003年第9期。
285周宗安、高晓辉:《国有商业银行股权结构中设置“金股”的探索》,载《金融理论与实践》2006年第4期。
288施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第185页。
290许艳芳、陈洲宇:《美国优先股实践及引入我国的现实意义》,载《财务与会计》2009年第12期。
291请参阅宋伟、胡海洋:《优先股相关法律问题透析》,载《法治研究》2009年第9期。
292陈小洪:《国有经济布局调整及国资管理体制》,载《中国发展观察》2006年第2期。
294冯小波、王浣尘:《略谈优先股在国有股减持中的应用》,载《经济与管理研究》2001年第6期。
295吕桂芬:《我国国有产权改革中优先股运用的研究》,华东师范大学2005届硕士学位论文,来源:中国优秀硕士学位论文全文数据库。
296有学者建议该比例不得超过公司股本总额的三分之一。参阅王欣新、魏现州:《在我国公司法中设置优先股制度初探》,载《法律适用》2010年第10期。
297 See Pierre-Henri Conac.“The New French Preferred Shares: Moving Towards a More Liberal Approach”, European Company and Financial Law Review, Vol. 2, No. 4, 2005; William N. Goetzmann, Matthew I. Spiegel, Andrey Unhov.“Modeling and Measuring Russian Corporate Governance: The Case of Russian Preferred and Common Shares”, NBER Working Paper No. w9469.
298奎宁(Quinine),俗称金鸡纳霜,茜草科植物金鸡纳树及其同属植物的树皮中的主要生物碱,化学称为金鸡纳碱,是快速血液裂殖体杀灭剂。
299转自[德]K·茨威格特,H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2004年版,第24页。
300刘丹冰:《论国有资产信托及法律调整》,载《中国法学》2002年第5期。
301杨会新:《国有股权信托若干问题》,载《国家检察官学院学报》2005年第5期。
302丁国民、漆丹:《国有股权的信托行使》,载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
303上海国际集团有限公司于2000年4月20日注册成立,公司注册资本现为105.6亿元人民币。集团公司经上海市人民政府授权,开展以金融为主、非金融为辅的投资、资本运作和资产管理业务。参阅http://baike.baidu.com/view/3345744.htm,2011年1月25日访问。
304陈丹丹:《股权信托:一种创新的信托产品》,载《华东科技》2003年第2期。
305覃有土、陈雪萍:《表决权信托:控制权优化配置机制》,载《法商研究》2005年第4期。
309何宝玉著:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第14页。
310钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第46页。
311张淳著:《信托法原论》,南京大学出版社1994年版,第5页。
315周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版,第178页。
316钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第36页。
317施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第46页。转引自钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第36页。
318赵明:《我国信托制度的建立与西部大开发》,载朱少平、葛毅主编:《中国信托法起草资料汇编》,中国检察出版社2002年版,第206页。
319陈荆:《中国信托业发展趋势分析》,载《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2010年第5期。
320梅特兰曾经说过:“衡平法的最大的也是最重要的贡献便在于发明了信托制度并发展完善了它”。见梅特兰:《衡平法与诉讼的形式》(That is“Of all the exploits of Equity the largest and the most important is the invention and development of the trust”. See F.W.Maitland, Equity and the Forms of Action, Cambridge University Press, Cambridge, 1910, p.23.),转引自夏扬:《洋商挂名道契与近代信托制度的实践》,载《比较法研究》2006年第6期。
321施天涛、周勤:《商事信托:制度特性、功能实现与立法调整》,载《清华大学》2008年第2期。
322根据我国《信托法》第3条规定,信托在我国被分为民事信托、营业信托和公益信托,其中营业信托即指商事信托或称商业信托,是实践中存在的主要信托类型。
325如英国1893年《受托人法》、1925年《受托人法》、2000年《受托人法》,新加坡2004年《受托人法》等。
326席月民著:《国有资产信托法研究》,中国法制出版社2008年版,第195页。
327丁国民、漆丹:《国有股权的信托行使》,载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
328顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,第172页。
329钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2004年版,第164页。
330我国《信托法》第52条规定:“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止,也不因受托人的辞任而终止。但本法或信托文件另有规定的除外。”
331向淑青:《国有股减持的法律思考》,载《哈尔滨学院学报》2008年第9期。
332甘培忠:《国有股减持中的政府与市场——国有股减持困境的经济法分析》,载《法学家》2002年第4期。
333吴晓晖:《上市公司国有股权转让的法律源变及启示》,载《特区经济》2010年第1期。
334参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第161—179页。
335罗党论、唐清泉:《金字塔结构、所有制与中小股东利益保护——来自中国上市公司的经验证据》,载《财经研究》2008年第9期。
349 [美]博登海默著(Badenhaimer, E):《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第347页。
350 Richard Swedberg.“Max Weber’s Contribution to the Economic Sociology of Law”, Annual Review of Law & Social Science, Vol.2, December 2006.
351刘少军:《论法程序的本质与经济法程序》,载《法学家》2006年第3期。
354郑海航、戚聿东、吴冬梅等著:《国有资产管理体制与国有控股公司研究》,经济管理出版社2010年版,第53页。
355数据来源:“曾培炎出席央企负责人经营业绩考核总结表彰大会”,载http://www.gov.cn/ldhd/2007-11/02/content_794276.htm,2007-11-02发布。
365胡雅清:《中国移动反腐:机制之失与整顿之困》,载《中国经营报》2010年7月19日第C1版。
367施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第368页。
368宋文阁、赵璐:《论构建全新的国有企业审计委员会制度框架体系》,载《经济体制改革》2009年第1期。
369李荣融:《切实履行监督职责,促进国有资产保值增值——国有企业外派监督会制度十年回顾》,载《国有资产管理》2009年第9期。
370张裕国:《对发挥国有企业监事会作用的法律思考》,载《国有资产管理》2009年第9期。
371“2009年中央企业监事会工作会议在京召开”,载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259670/n263039/6741269.html,2009-10-26发布。
372针对国有独资公司,《公司法》第71条第2款规定:“监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”
373乔德义:《国有企业外派监事会与内部审计运行机制耦合分析》,载《国有资产管理》2008年第6期。
374 [美]博登海默著(Badenhaimer, E):《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第359—360页。
375沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第402页。
376 [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第65页。
377 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg, Cambridge, Mass., 1949, p.15.
378史际春、冯辉:《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》,载《政治与法律》2009年第1期。
383何宝玉著:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第184页。
384此处的董事主要指公司董事长、副董事长,经理主要指公司总经理(总裁)、副总经理(副总裁)等高级管理人员。
385谈萧著:《经理革命的法学解释》,中国时代经济出版社2005年版,第2页。
386刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,载王保树主编:《商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版。
387 [美]玛格丽特·M.布莱尔著:《所有权与控制——面对21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,中国社会科学出版社1999年版,第62页。
389《马克思恩格斯文集》(第26卷),人民出版社1975年版,第507页。
390原则而言,企业资本的供给者理应拥有对企业控制及请求事业经营所得剩余的完全权利,但由于经理等内部人系实际控制权人,所有权人之权责由此发生量上和质上的变化,从而和上述原则发生一定的悖离,形成“倒挂”现象。
391郎咸平:《国企问题在职业经理人信托责任缺位》,载http://www.cctv.com/news/financial/inland/20040817/101422.shtml,2004-8-17发布。
392参阅朱伟一:《是信托责任,不是诚实信用责任》,载《国际融资》2003年第8期,第44页;第70页;赵彦荣等:《股权全流通下上市公司信托责任问题研究》,载《商场现代化》2006年10月,第342页;魏小娜:《由“保姆”信托责任缺失引发的思考——浅议现代公司治理与代理风险》,载《时代经贸》2008年6月,第47页。
393详见徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第十四章部分。
394郎咸平:《应推动上市公司产生信托责任》,载http://www.china.com.cn/chinese/OP-c/441427.htm,2003-11-13发布。
398根据我国《信托法》第60条的规定,为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业,维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。
399 Aronson v. Levis, 473 A.2d 805(Del. 1984).
400 Black’s Law Dictionary, The 8th Edition, West Group, 2004, p.212.
401有关观点可参阅:蔡元庆:《经营判断规则在日本的实践及对我国的启示》,载《现代法学》2006年第3期;容缨:《美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点》,载《政法学刊》2006年第2期;刘迎霜:《股东对董事诉讼中的商业判断规则》,载《法学》2009年第5期等。
402《浙江阳光集团股份有限公司治理细则》第73条,2002年3月公司发布。
405 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原则》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第98页。
406李华著:《董事责任保险制度研究》,法律出版社2008年版,第6页。
408吴德铨:《董事责任险叫好不叫座》,载《中国证券报》2002年12月27日。
409《企业国有资产法》第八章“法律责任”与《国资监管条例》第七章“法律责任”规定中,涉及到股东代表或董、监、高法律责任内容的,几乎全部是针对导致企业国有资产遭受损失情况下的责任问题,没有涉及任何导致公司或中小股东利益受损的责任问题。
410笔者考察了《公司法》和《证券法》,发现两法直接规定控股股东法律责任的只有8个条文,分别是《公司法》第20、21条,《证券法》第26、69、189、193、194、214条。
411控股股东基于其控股地位,可以获得超过其他股东正常利益以外的利益,这便是控股利益。
412赵志刚:《面纱后控股股东责任的法律解说》,载《中共中央党校学报》2006年第5期。
415晨冰:《巨额国有资产是怎样流失的——建国以来上海最大玩忽职守案侦破纪实》,载《检察风云》1997年第12期。
416李郁军等:《国资流失近3个亿啊》,载《检察日报》2005年2月3日第T00版。
417穆凯等:《“桂冠”下的罪恶——金陵制药集团原董事长江中银侵吞巨额国有资产案纪实》,载中国监察》2002年第12期。
420陈守义:《必须有人为国有资产损失负责》(原标题为“不良资产核销必须问责”),载http://business.sohu.com/20050309/n224597774.shtml,2005-3-9发布。
421洪克非:《湖南省衡阳律师状告市国资委促其维护国有资产》,载《中国青年报》2006年6月6日。
422《中华人民共和国刑法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。
423史际春、冯辉:《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》,载《政治与法律》2009年第1期。
429“南阳方城县工商所转卖国有资产,检察院起诉”,载http://news.qq.com/a/20080331/000838.htm,2008-3-31发布。
430韩志红:《乔占祥律师虽败犹荣》,载《中国律师》2002年第11期。
431卢志坚等:《公益诉讼:挽回巨额国有资产》,载《新华日报》2002年2月25日第A02版。
432“四川乐陵市人民检察院诉金鑫化工厂环境污染案”,载http://aifatang.web-33.com/Article.asp?id=1691457,2009-8-8发布。
433王惜纯:《郝劲松索要“铁路发票”成功》载《中国质量报》2005年3月31日。
434汤利:《我省首例环境公益诉讼案昨日开审》,载《贵阳日报》2007年12月28日第A01版。
435李俊杰:《望城县检察院当原告试水公益诉讼,案件圆满解决》,载《法制周报》2008年11月12日。
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437郭恒忠等:《专家称检察机关应成为提起公益诉讼主导者》,载《法制日报》2005年9月28日。
438吴兢:《无锡环保审判庭成立,环保社团首次有公益诉讼权》,载《人民日报》2008年5月8日。
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440参阅徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第284—288页;韩弘力:《企业国有资产流失公益诉讼制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2007年;穆昌亮:《国有资产公益诉讼法律问题研究述评》,载《河南社会科学》2008年第1期;谭伟等:《国有资产公益诉讼的理论与规则》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期。
442“从国外经验看中国国有资产管理体制改革”,来源:经济参考报,2004年9月1日。
444刘祥林等:《检察机关提起公益诉讼的价值分析与制度设计》,载《法学杂志》2010年第5期。
445有关著述可参阅上海市人民检察院第一分院“公益诉讼”课题组:《检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探讨》,载《华东政法学院学报》2004年第3期;王秀哲:《检察机关的公诉权与公益诉讼权》,载《法学论坛》2008年第5期;汤维建:《论检察机关提起民事公益诉讼》,载《中国司法》2010的第1期。
446相关论述可参阅王福华:《对我国检察机关提起民事诉讼的质疑》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003年第3期;王蓉、陈世寅:《关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析》,载《法学杂志》2010年第6期。
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448张卫平著:《程序的公正实现中的冲突与衡平》,成都人民出版社1993年版,第387页。
449颜运秋著:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第198页。
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452河南省方城县人民法院《民事判决书》(1997)方民初字第192号,参阅杨立新:《新中国民事行政检察发展前瞻》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期。
453王福华:《对我国检察机关提起民事诉讼的质疑》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003年第3期。
454中国政法大学财税金融研究所施正文教授指出,“税款的终极所有者是纳税人,政府仅享有信托所有权。与私人产品的消费者一样,纳税人有权对公共资金支出的类别、项目、数额、效益等进行监督,具有可诉性。”参阅李丽:《专家呼吁建立“纳税人诉讼制度”》,载《中国青年报》2006年5月9日。
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47李曙光:《解析国资法4大问题》,载《上海国资》2009年第4期。
48李永芝:《国有股权行使若干法律问题研究》,北方工业大学2009届硕士毕业论文。
49张卫星:《中国股市15年,法学专家为何集体失语》,载《法制早报》2005年7月11日。
52李曙光:《论<企业国有资产法>中的“五人”定位》,载《政治与法律》2009年第4期。
53佘志宏等:《契约理论和上市公司治理》,载《经济评论》2003年第3期。
54王国刚:《上市公司国有资产减持应以四个原则为基本前提》,载《中国工业经济》2003年第2期。
62张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第37页。
64石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版,第1页。
65转引自王利明:《国家所有权与管理权》,载《中国法学》1985年第4期。
66王利明:《国家所有权的法律特征研究》,载《法律科学》1990年第5期。
67陈旭琴:《论国家所有权的法律性质》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2001年第2期。
68刘丽萍:《行政法上的物权初探》,载《政法论坛》2003年第3期。
69李庆海:《国家所有权法学透析》,载《行政与法》2004年第10期。
70程淑娟:《论我国国家所有权的性质——以所有权观念的二元化区分为视角》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第1期。
76 Rudolf B. Schlesinger, Comparative Law, 4th. Ed. 1980, p294.转引自王晨光、刘文:《市场经济和公法与私法的划分》,载《中国法学》1993年第5期。
77 Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978, p.641.
78私法社会化包括从主体抽象平等发展出主体具体平等,从绝对所有权发展出相对所有权,从契约自由发展出契约正义,从过错责任发展出严格责任等方面内容。
79王全兴:《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第148页。
80邱本:《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版,第166-220页。
81杨寅:《公私法的汇合与行政法演进》,载《中国法学》2004年第2期。
82张维迎:《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期。
83韩慧峰、周海波:《国有企业委托代理关系特殊性的分析》,载《商场现代化》2005年10月(上)总第445期。
84详请参阅笔者拙文:《国有资产管理委托代理论思考》,载《政法论丛》2009年第3期。
85徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第259页。
86谯薇:《论国有企业委托代理主体的行为目标与行为取向——兼论国有股东代表制度重构》,载《西南民族学院学报》(哲学社会科学版)2002年第9期。
90徐晓松著:《公司法与国有企业改革研究》,法律出版社2000年版,第250页。
91代表性观点有:徐士英等:《国有资产授权经营公司与政府部门关系初探》,载《华东政法学院学报》2001年第2期;赵旭东等:《国有资产授权经营法律结构分析》,载《中国法学》2005年第4期。
92张春霖:《存在道德风险的委托代理关系:理论分析及其应用中的问题》,载《经济研究》1995年第8期。
93消极影响的具体表现可参阅拙作:《国有资产管理委托代理论思考》,载《政法论丛》2009年第3期。
102魏秀丽:《股权多元化的国有控股公司治理结构特点及其构建,载《经济与管理研究》2008年第2期,第21页。
103也有学者将表决控股权与有效控股权区别开来,参见程合红、刘智慧、王洪亮著:《国有股权研究》,中国政法大学出版社2000年版,第203页。
104张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第12页。
105张维迎:《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期,第11页。
106张军:《对国有企业实施股份制改造中股权结构问题的探讨》,载《经济与管理研究》2009年第4期,第91页。
107邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
108邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
109“国资委主体李荣融在中央企业负责人会议上的讲话”,载http://www.gov.cn/gzdt/2009-12/15/content_1488025.htm,2009-12-15发布。
110刘虹:《国资委监管重心转向上市公司国有股》,载《上海国资》2008年第3期。
111“进一步推动国有经济布局和结构战略性调整”,载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n258252/n258659/1728074.html,2006-12-19发布。
112李荣融:《进一步推进国有经济持续稳定较快发展》,载《宏观经济研究》2009年第2期,第3页。
113邵宁:《国有企业与国有资产管理体制改革》,载《中国发展观察》2010年第1期。
114即指江泽民同志在党的十六大报告中提出的:必须毫不动摇地地巩固和发展公有制经济,必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。
115徐晓松:《论国有资产监督管理机构在国有资本经营预算中的职责》,载《政治与法律》2009年第4期。
116甘功仁、史树木著:《公司治理法律制度研究》,北京大学出版社2007年版,第98页。
117石少侠著:《国有股权问题研究》,吉林大学出版社1998年版,第44页。
118相关论述可参阅林旭:《研究股改后国有股权监管》,载《证券时报》2006年3月28日,第002版;李雁争:《尽快建立全流通下国有股权监管制度》,载《上海证券报》2007年4月24日,第A04版;刘丽靓:《五年内国有股权监管要取得实质进展》,载《证券日报》2008年4月29日,第A01版。
127史忠良、毛树忠:《英、法、德三国国有股东行为机制改革研究》,载《江西社会科学》2007年第10期。
128高小东:《应加强央企国有股东代表管理》,载《产权导刊》2005年第11期。
131张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第53—55页。
132参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第67页。
133参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第69页。
134关于“国世调查”中改制企业的第二、三大股东信息可参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第71—86页。
141唐宗明等:《中国上市公司大股东侵害度实证分析》,载《经济研究》2002年第4期。
142 Lee C.J. and Xing Xiao,“Cash dividends and Large shareholder expropriation in China”, working paper, 2002.
143徐晓东、陈小悦:《第一大股东对公司治理、企业业绩的影响分析》,载《经济研究》2003年第2期。
144刘峰等:《控制权、业绩与利益输送——基于五粮液的案例研究》,载《管理世界》2004年第9期。
145数据来源:四川长虹电器股份有限公司2004年年度报告,第三节。
146《四川长虹电器股份有限公司章程》,1999年8月的版本。
147王建平:《上市公司风险的结构控制研究——以法律控制为核心》,法律出版社2007年版,第246页。
148 Simon Johnson, Rafael La Porta, Florencio Lopez de Silanes, Andrei Shleifer.“Tunneling”, Harvard Institute of Economic Research Paper, 2000, No. 1887.
149李增泉等:《“掏空”与所有权安排——来自我国上市公司大股东资金占用的经验证据》,载《会计研究》2004年第12期。
150孔兵:《全流通市场“隧道效应”、“信息披露操纵”行为与监管对策》,载《当代社会科学》2007年第5期。
151徐莉:《从中航油事件看国有企业内部控制》,载《冶金财会》2008年第3期。
152“中储棉巨亏事件切中央企之痛”,载http://business.sohu.com/20050117/n223979656.shtml,2005-01-17发布。
153“中储棉公司召开先进性教育活动总结大会”,载http://www.cncrc.com.cn/152-546-840.aspx,2005-11-01发布。
154曾庆生:《政府治理与公司治理:基于洞庭水殖捆绑上市与MBO的案例研究》,载《管理世界》2004年第3期。
155相关案例可参阅徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第22—39页。
157张维迎著:《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第127—137页。
158 [美]玛格丽特·M.布莱尔著:《所有权与控制——面对21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,中国社会科学出版社1999年版,第3页。
159张维迎:《所有制、治理结构及委托—代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》,载《经济研究》1996年第9期。
160施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第280页。
161徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第41页。
162张维迎:《公有制经济中的委托人—代理人关系:理论分析和政策含义》,载《经济研究》1995年第4期。
163 Viscusi W. K. , M. Vernon, E. Harrington.“Economics of Regulation and Antitrust”, The MIT Press, 1995, 295.转引自王俊豪著:《政府管制经济学导论》,商务印书馆2001年版,第2页。
164 [美]丹尼尔·F.史普博著:《管制与市场》,余晖等译,上海三联书店,上海人民出版社1999年版,第45页。
165 [日]植草益著:《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年中文版,第1—2页。
166茅铭晨著:《政府管制法学原论》,上海财经大学出版社2005年版。
167徐晓松:《管理与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年第3期。
168刘小兵著:《政府管制的经济分析》,上海财经大学出版社2004年版,第20页。
170案例相关资料参阅:朱红军、陈继云、喻立勇:《中央政府、地方政府和国有企业利益分歧下的多重博弈与管制失效——宇通客车管理层收购案例研究》,载《管理世界》2006年第4期。
171朱红军、陈继云、喻立勇:《中央政府、地方政府和国有企业利益分歧下的多重博弈与管制失效——宇通客车管理层收购案例研究》,载《管理世界》2006年第4期。
172参阅《上海证券报》2004年1月15日刊登的《宇通客车董事长汤玉祥:宇通国有资产没有贱卖》一文。
173崔勤之:《对我国公司治理结构的法理分析》,载《法制与社会发展》1999年第2期。
174徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第43页。
175相关资料请参阅:张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版;吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版;魏秀丽:《股权多元化的国有控股公司治理结构特点及其构建,载《经济与管理研究》2008年第2期;郑海航、戚聿东、吴冬梅等著:《国有资产管理体制与国有控股公司研究》,经济管理出版社2010年版。
176姚国庆编著:《博弈论》,南开大学出版社2003年版,第5页。
177姚国庆编著:《博弈论》,南开大学出版社2003年版,第6页。
179 [法]孟德斯鸠著:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。
180张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第49页。
181徐晓松著:《公司法与国有企业改革研究》,法律出版社2000年版,第208页。
182张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第131页。
183张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编《比较》(第八辑),中信出版社2003年版,第174页。
184张春霖:《国有企业改革的新阶段:调整改革思路和政策的若干建议》,载吴敬琏主编《比较》(第八辑),中信出版社2003年版,第193页。
185参见《OECD国有企业公司治理指引》第二章“国家作为一个所有者行事”注释部分。
186 Henry Paris, Public Enterprise in Western Europe, Helicon Room Ltd., 1987, 35.
187阮婷婷:《西方国家国有企业治理结构的经验及其启示》,载《求实》2009年第2期。
188高山:《新加坡淡马锡模式的经验及对我国国有企业改革的启示》,载《现代经济探讨》2007年第5期。
189王金存著:《破解难题:世界国有企业比较研究》,华东师范大学出版社1999年版,第251页。
190王文创、张金城:《德国国有企业的管理及对我国的启示》,载《理论学刊》2006年第5期。
191 [德]V·克诺帕斯基著、徐文静译:《德国国有企业公司治理的讨论》,载吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版,第332—352页。
192吴茂见:《国有控股公司治理法律问题研究》,重庆大学2007届博士学位论文。
193贺清龙:《国外国有资产管理经验与启示之三:各国政府管理国有企业的主要方式》,载《中国监察》2007年第18期。
194参阅[波兰]A·拉德万著、张莹译:《波兰国有企业和国有控股企业的公司治理及重构》,载吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,法律出版社2006年版,第402—418页。
195据统计,2009年1—11月,全国各级地方国资委监管和委托监管的国有及国有控股企业,累计实现营业收入5.9万亿元,同比增长2.8%。国务院国资委监管的中央企业累计实现营业收入11.1万亿元同比增长3.4%。数据来源:“李荣融在全国国有资产监督管理工作会议上的讲话”,http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259760/n264785/6919432.html,2009-12-24发布。
196施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第280页。
197徐晓松等著:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第45页。
198 Henry Hansmann, Reiner Kraakman.“The End of History for Corporate Law”, Harvard Law School Discussion Paper, 2000, No.280.
199 La Porta, Lopez-de-Silances, F. Shleifer, A. Vishny. Legal Determination of Extemal Finance_Journal of Finance, 1997, 1131.
200 Krishna Palepu, Tarun Khanna, Joseph Kogan. Globalization and Similarities in Corporate Governance: A Cross-Country Analysis, Harvard NOM Working Paper, No. 02-31.
201 [美]弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank H. Easterbrook)、丹尼尔·费希尔(Daniel R. Fischel)著:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第6页。
202张维迎:《公有制经济中的委托人—代理人关系:理论分析和政策含义》,载《经济研究》1995年第4期。
203参阅崔学东:《交叉持股的变化与日本公司治理改革》,载《现代日本经济》2007年第2期;彭真明、陆剑:《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》,载《法商研究》2007年第3期。
205参阅张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第119页;张中秋等编著:《法理学——法的历史、理论与运行》,南京大学出版社2001年版,第207页。
221李曙光:《论<企业国有资产法>中的“五人”定位》,载《政治与法律》2009年第4期。
222 [日]森田松太郎著:《控股公司》,高巍译,中信出版社2001年版,第3页。
223张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第12页。
226李荣融:《2010年国资监管的几大重点工作》,载《国有资产管理》2010年第2期。
227张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第177页。
229徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第37—48页。
231“广州新任命国企领导取消行政级别”,载http://www.gov.cn/gzdt/2009-06/01/content_1328899.htm,2009-6-1发布。
241徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第75—77页。
242徐士英等:《国有资产授权经营公司与政府部门关系初探》,载《华东政法学院学报》2001年第2期。
243赵旭东等:《国有资产授权经营法律结构分析》,载《中国法学》2005年第4期。
244李凤霞、秦勇:《国有资产授权经营信托法制主体设计及其理论基础》,载《改革与战略》2007年第12期。
251刘刚:《国有资产管理体制改革研究综述》,载《首都经济贸易大学学报》2003年第5期。
252浙江省国资委:“关于征集浙江省国有资产监督管理专家库专家的通知”,载http://gzw.zj.gov.cn/art/2007/8/13/art_47_5.html,2007年8月13日发布。
253“广东国资委设专家库把关国有资产评估”,载http://news.163.com/06/1222/01/32TMG7QU0001124J.html,2006年12月22日发布。
254参阅桂国资发[2008]69号《关于印发<广西壮族自治区企业重大国有资产评估项目评审专家库管理办法的通知>》。
255李荣融:《关于国有企业改革的几个问题》,载《宏观经济研究》2007年第7期。
256刘纪鹏:《国资委主任王勇的首场:全球招聘央企总经理》,载《21世纪经济报道》2010年8月30日。
257“国资委全球招聘七年激进央企的职业经理人之路”,载http://finance.jrj.com.cn/2010/09/3015408266460-11.shtml,2010年9月30日发布。
258 Demb and Neubauer, The Corporate Board: Confronting the paradoxes. New York: Oxford University Press, 1992, p.27-28.
259参阅徐晓松等著:《国有独资公司治理法律制度研究》,中国政法大学出版社2010年版,第218-224页。
260张多中著:《国有控股公司控制体系研究》,中国经济出版社2006年版,第148页。
262施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第239—240页。
263当然,如果国有股采用“黄金股”或“优先股”等特别股形式,则另当别论。
265在谈到公司高管对公司或股东所承担的义务时,国外文献中往往使用的是fiduciary duties这一术语,国内文献常常将其翻译为“诚信义务”、“信义义务”和“受信义务”等,笔者更倾向于“受信义务”这种表达方式,即是“接受公司或股东的信任而产生的义务”的意思。
266施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第382页。
267 [德]罗伯特·霍恩等著:《德国民商法》,楚健译,中国大百科全书出版社1996年版,第282页。
270张涵著:《国有控股公司控制权配置研究》,经济科学出版社2008年版,第49页。
271张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第35页。
276胡占琪:《国有控股公司企业集团(公司)投资与股权治理决策研究》,天津大学2007年博士学位论文。
277唐鑫炳:《控股公司的控制方式和控制模式探索》,载《中国经贸导刊》2003年第9期。
285周宗安、高晓辉:《国有商业银行股权结构中设置“金股”的探索》,载《金融理论与实践》2006年第4期。
288施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第185页。
290许艳芳、陈洲宇:《美国优先股实践及引入我国的现实意义》,载《财务与会计》2009年第12期。
291请参阅宋伟、胡海洋:《优先股相关法律问题透析》,载《法治研究》2009年第9期。
292陈小洪:《国有经济布局调整及国资管理体制》,载《中国发展观察》2006年第2期。
294冯小波、王浣尘:《略谈优先股在国有股减持中的应用》,载《经济与管理研究》2001年第6期。
295吕桂芬:《我国国有产权改革中优先股运用的研究》,华东师范大学2005届硕士学位论文,来源:中国优秀硕士学位论文全文数据库。
296有学者建议该比例不得超过公司股本总额的三分之一。参阅王欣新、魏现州:《在我国公司法中设置优先股制度初探》,载《法律适用》2010年第10期。
297 See Pierre-Henri Conac.“The New French Preferred Shares: Moving Towards a More Liberal Approach”, European Company and Financial Law Review, Vol. 2, No. 4, 2005; William N. Goetzmann, Matthew I. Spiegel, Andrey Unhov.“Modeling and Measuring Russian Corporate Governance: The Case of Russian Preferred and Common Shares”, NBER Working Paper No. w9469.
298奎宁(Quinine),俗称金鸡纳霜,茜草科植物金鸡纳树及其同属植物的树皮中的主要生物碱,化学称为金鸡纳碱,是快速血液裂殖体杀灭剂。
299转自[德]K·茨威格特,H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2004年版,第24页。
300刘丹冰:《论国有资产信托及法律调整》,载《中国法学》2002年第5期。
301杨会新:《国有股权信托若干问题》,载《国家检察官学院学报》2005年第5期。
302丁国民、漆丹:《国有股权的信托行使》,载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
303上海国际集团有限公司于2000年4月20日注册成立,公司注册资本现为105.6亿元人民币。集团公司经上海市人民政府授权,开展以金融为主、非金融为辅的投资、资本运作和资产管理业务。参阅http://baike.baidu.com/view/3345744.htm,2011年1月25日访问。
304陈丹丹:《股权信托:一种创新的信托产品》,载《华东科技》2003年第2期。
305覃有土、陈雪萍:《表决权信托:控制权优化配置机制》,载《法商研究》2005年第4期。
309何宝玉著:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第14页。
310钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第46页。
311张淳著:《信托法原论》,南京大学出版社1994年版,第5页。
315周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社1996年版,第178页。
316钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第36页。
317施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社1999年版,第46页。转引自钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2003年版,第36页。
318赵明:《我国信托制度的建立与西部大开发》,载朱少平、葛毅主编:《中国信托法起草资料汇编》,中国检察出版社2002年版,第206页。
319陈荆:《中国信托业发展趋势分析》,载《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2010年第5期。
320梅特兰曾经说过:“衡平法的最大的也是最重要的贡献便在于发明了信托制度并发展完善了它”。见梅特兰:《衡平法与诉讼的形式》(That is“Of all the exploits of Equity the largest and the most important is the invention and development of the trust”. See F.W.Maitland, Equity and the Forms of Action, Cambridge University Press, Cambridge, 1910, p.23.),转引自夏扬:《洋商挂名道契与近代信托制度的实践》,载《比较法研究》2006年第6期。
321施天涛、周勤:《商事信托:制度特性、功能实现与立法调整》,载《清华大学》2008年第2期。
322根据我国《信托法》第3条规定,信托在我国被分为民事信托、营业信托和公益信托,其中营业信托即指商事信托或称商业信托,是实践中存在的主要信托类型。
325如英国1893年《受托人法》、1925年《受托人法》、2000年《受托人法》,新加坡2004年《受托人法》等。
326席月民著:《国有资产信托法研究》,中国法制出版社2008年版,第195页。
327丁国民、漆丹:《国有股权的信托行使》,载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。
328顾功耘等著:《国有经济法论》,北京大学出版社2006年版,第172页。
329钟瑞栋、陈向聪编著:《信托法》,厦门大学出版社2004年版,第164页。
330我国《信托法》第52条规定:“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止,也不因受托人的辞任而终止。但本法或信托文件另有规定的除外。”
331向淑青:《国有股减持的法律思考》,载《哈尔滨学院学报》2008年第9期。
332甘培忠:《国有股减持中的政府与市场——国有股减持困境的经济法分析》,载《法学家》2002年第4期。
333吴晓晖:《上市公司国有股权转让的法律源变及启示》,载《特区经济》2010年第1期。
334参阅张文魁著:《中国国有企业产权改革与公司治理转型》,中国发展出版社2007年版,第161—179页。
335罗党论、唐清泉:《金字塔结构、所有制与中小股东利益保护——来自中国上市公司的经验证据》,载《财经研究》2008年第9期。
349 [美]博登海默著(Badenhaimer, E):《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第347页。
350 Richard Swedberg.“Max Weber’s Contribution to the Economic Sociology of Law”, Annual Review of Law & Social Science, Vol.2, December 2006.
351刘少军:《论法程序的本质与经济法程序》,载《法学家》2006年第3期。
354郑海航、戚聿东、吴冬梅等著:《国有资产管理体制与国有控股公司研究》,经济管理出版社2010年版,第53页。
355数据来源:“曾培炎出席央企负责人经营业绩考核总结表彰大会”,载http://www.gov.cn/ldhd/2007-11/02/content_794276.htm,2007-11-02发布。
365胡雅清:《中国移动反腐:机制之失与整顿之困》,载《中国经营报》2010年7月19日第C1版。
367施天涛著:《公司法论》,法律出版社2006年版,第368页。
368宋文阁、赵璐:《论构建全新的国有企业审计委员会制度框架体系》,载《经济体制改革》2009年第1期。
369李荣融:《切实履行监督职责,促进国有资产保值增值——国有企业外派监督会制度十年回顾》,载《国有资产管理》2009年第9期。
370张裕国:《对发挥国有企业监事会作用的法律思考》,载《国有资产管理》2009年第9期。
371“2009年中央企业监事会工作会议在京召开”,载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259670/n263039/6741269.html,2009-10-26发布。
372针对国有独资公司,《公司法》第71条第2款规定:“监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。”
373乔德义:《国有企业外派监事会与内部审计运行机制耦合分析》,载《国有资产管理》2008年第6期。
374 [美]博登海默著(Badenhaimer, E):《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第359—360页。
375沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第402页。
376 [奥]凯尔森著:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第65页。
377 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, transl. A. Wedberg, Cambridge, Mass., 1949, p.15.
378史际春、冯辉:《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》,载《政治与法律》2009年第1期。
383何宝玉著:《英国信托法原理与判例》,法律出版社2001年版,第184页。
384此处的董事主要指公司董事长、副董事长,经理主要指公司总经理(总裁)、副总经理(副总裁)等高级管理人员。
385谈萧著:《经理革命的法学解释》,中国时代经济出版社2005年版,第2页。
386刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,载王保树主编:《商事法论集》第2卷,法律出版社1997年版。
387 [美]玛格丽特·M.布莱尔著:《所有权与控制——面对21世纪的公司治理探索》,张荣刚译,中国社会科学出版社1999年版,第62页。
389《马克思恩格斯文集》(第26卷),人民出版社1975年版,第507页。
390原则而言,企业资本的供给者理应拥有对企业控制及请求事业经营所得剩余的完全权利,但由于经理等内部人系实际控制权人,所有权人之权责由此发生量上和质上的变化,从而和上述原则发生一定的悖离,形成“倒挂”现象。
391郎咸平:《国企问题在职业经理人信托责任缺位》,载http://www.cctv.com/news/financial/inland/20040817/101422.shtml,2004-8-17发布。
392参阅朱伟一:《是信托责任,不是诚实信用责任》,载《国际融资》2003年第8期,第44页;第70页;赵彦荣等:《股权全流通下上市公司信托责任问题研究》,载《商场现代化》2006年10月,第342页;魏小娜:《由“保姆”信托责任缺失引发的思考——浅议现代公司治理与代理风险》,载《时代经贸》2008年6月,第47页。
393详见徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第十四章部分。
394郎咸平:《应推动上市公司产生信托责任》,载http://www.china.com.cn/chinese/OP-c/441427.htm,2003-11-13发布。
398根据我国《信托法》第60条的规定,为了下列公共利益目的之一而设立的信托,属于公益信托:(一)救济贫困;(二)救助灾民;(三)扶助残疾人;(四)发展教育、科技、文化、艺术、体育事业;(五)发展医疗卫生事业;(六)发展环境保护事业,维护生态环境;(七)发展其他社会公益事业。
399 Aronson v. Levis, 473 A.2d 805(Del. 1984).
400 Black’s Law Dictionary, The 8th Edition, West Group, 2004, p.212.
401有关观点可参阅:蔡元庆:《经营判断规则在日本的实践及对我国的启示》,载《现代法学》2006年第3期;容缨:《美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点》,载《政法学刊》2006年第2期;刘迎霜:《股东对董事诉讼中的商业判断规则》,载《法学》2009年第5期等。
402《浙江阳光集团股份有限公司治理细则》第73条,2002年3月公司发布。
405 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原则》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第98页。
406李华著:《董事责任保险制度研究》,法律出版社2008年版,第6页。
408吴德铨:《董事责任险叫好不叫座》,载《中国证券报》2002年12月27日。
409《企业国有资产法》第八章“法律责任”与《国资监管条例》第七章“法律责任”规定中,涉及到股东代表或董、监、高法律责任内容的,几乎全部是针对导致企业国有资产遭受损失情况下的责任问题,没有涉及任何导致公司或中小股东利益受损的责任问题。
410笔者考察了《公司法》和《证券法》,发现两法直接规定控股股东法律责任的只有8个条文,分别是《公司法》第20、21条,《证券法》第26、69、189、193、194、214条。
411控股股东基于其控股地位,可以获得超过其他股东正常利益以外的利益,这便是控股利益。
412赵志刚:《面纱后控股股东责任的法律解说》,载《中共中央党校学报》2006年第5期。
415晨冰:《巨额国有资产是怎样流失的——建国以来上海最大玩忽职守案侦破纪实》,载《检察风云》1997年第12期。
416李郁军等:《国资流失近3个亿啊》,载《检察日报》2005年2月3日第T00版。
417穆凯等:《“桂冠”下的罪恶——金陵制药集团原董事长江中银侵吞巨额国有资产案纪实》,载中国监察》2002年第12期。
420陈守义:《必须有人为国有资产损失负责》(原标题为“不良资产核销必须问责”),载http://business.sohu.com/20050309/n224597774.shtml,2005-3-9发布。
421洪克非:《湖南省衡阳律师状告市国资委促其维护国有资产》,载《中国青年报》2006年6月6日。
422《中华人民共和国刑法》第77条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。
423史际春、冯辉:《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》,载《政治与法律》2009年第1期。
429“南阳方城县工商所转卖国有资产,检察院起诉”,载http://news.qq.com/a/20080331/000838.htm,2008-3-31发布。
430韩志红:《乔占祥律师虽败犹荣》,载《中国律师》2002年第11期。
431卢志坚等:《公益诉讼:挽回巨额国有资产》,载《新华日报》2002年2月25日第A02版。
432“四川乐陵市人民检察院诉金鑫化工厂环境污染案”,载http://aifatang.web-33.com/Article.asp?id=1691457,2009-8-8发布。
433王惜纯:《郝劲松索要“铁路发票”成功》载《中国质量报》2005年3月31日。
434汤利:《我省首例环境公益诉讼案昨日开审》,载《贵阳日报》2007年12月28日第A01版。
435李俊杰:《望城县检察院当原告试水公益诉讼,案件圆满解决》,载《法制周报》2008年11月12日。
436姚军梅等:《全县首例公益诉讼案审结》,载《芜湖日报》2010年7月15日第010版。
437郭恒忠等:《专家称检察机关应成为提起公益诉讼主导者》,载《法制日报》2005年9月28日。
438吴兢:《无锡环保审判庭成立,环保社团首次有公益诉讼权》,载《人民日报》2008年5月8日。
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440参阅徐晓松等:《国有企业治理法律问题研究》,中国政法大学出版社2006年版,第284—288页;韩弘力:《企业国有资产流失公益诉讼制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2007年;穆昌亮:《国有资产公益诉讼法律问题研究述评》,载《河南社会科学》2008年第1期;谭伟等:《国有资产公益诉讼的理论与规则》,载《广西师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期。
442“从国外经验看中国国有资产管理体制改革”,来源:经济参考报,2004年9月1日。
444刘祥林等:《检察机关提起公益诉讼的价值分析与制度设计》,载《法学杂志》2010年第5期。
445有关著述可参阅上海市人民检察院第一分院“公益诉讼”课题组:《检察机关提起和参与民事行政公益诉讼资格探讨》,载《华东政法学院学报》2004年第3期;王秀哲:《检察机关的公诉权与公益诉讼权》,载《法学论坛》2008年第5期;汤维建:《论检察机关提起民事公益诉讼》,载《中国司法》2010的第1期。
446相关论述可参阅王福华:《对我国检察机关提起民事诉讼的质疑》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003年第3期;王蓉、陈世寅:《关于检察机关不应作为环境民事公益诉讼原告的法理分析》,载《法学杂志》2010年第6期。
447高建民:《民行检察制度的立法借鉴》,载《检察日报》2000年7月5日第003版。
448张卫平著:《程序的公正实现中的冲突与衡平》,成都人民出版社1993年版,第387页。
449颜运秋著:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第198页。
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451胡卫列:《检察机关提起行政公诉简论》,载《人民检察》2001年第5期。
452河南省方城县人民法院《民事判决书》(1997)方民初字第192号,参阅杨立新:《新中国民事行政检察发展前瞻》,载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期。
453王福华:《对我国检察机关提起民事诉讼的质疑》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2003年第3期。
454中国政法大学财税金融研究所施正文教授指出,“税款的终极所有者是纳税人,政府仅享有信托所有权。与私人产品的消费者一样,纳税人有权对公共资金支出的类别、项目、数额、效益等进行监督,具有可诉性。”参阅李丽:《专家呼吁建立“纳税人诉讼制度”》,载《中国青年报》2006年5月9日。
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