从程序异化到事实异化：以冤案为中心
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摘要
当前,我国面临着构建社会主义和谐社会、通过程序实现法治的重要任务。但是,我国的司法程序却同时暴露出“有法不依”和“无法可依”这一二律悖反现象。前者表现为法律实施缺乏权威、程序违法缺乏制裁;后者表现为法律不够完善、程序不够完整,背后是程序异化下的司法潜规则盛行,这在刑事司法中表现得尤为明显。这些潜规则很难随着法律修改而根本消除,甚至会具有更强的免疫力,其危害也更为直接和严重,因此,需要充分关注这一问题。
与之相关的冤案问题,不仅是一个国内的司法难题,更是人类的司法难题;不仅是一个法律问题,更是一个政治问题。研究这些问题有助于减少冤案、维护法律实施、促进司法和谐、构建和谐社会。本文以冤案的产生(事实异化)与程序违法和缺陷(程序异化)的关系为主线,运用法社会学的观点和方法,对冤案的内在机理、抑制冤案发生的程序制度设计、程序异化如何回归价值本位等问题进行研究。
本文的创新之处,表现为理论和方法两个方面。理论创新主要在于以法社会学为理论背景,着眼于冤案的社会结构,从程序异化—事实异化这一主线入手,研究冤案的运行机理及其与程序异化—事实异化的辩证关系,以冤案为视角论述程序正义的必要性与改造途径,程序对于法官职业化、法官中立的刺激作用,诉讼模式的闭合性与开放性,证据规则与自由心证、证据裁判之关系,二审救济功能的改造等;同时引入和创造了若干重要的新概念:借鉴“异化理论”和“程序异化”,提出“事实异化”的概念;引入自然化认识论这一证据法的认识论,对实事求是的认识论进行法学视野下的反思;借鉴“案件的社会结构”理论,提出“冤案的社会结构”、“致冤的社会结构”、“伸冤的社会结构”、“伸冤话语权”、“冤案的免疫机制”和“冤案的自我恢复机制”等概念,运用系统论提出“刑事司法系统论”、“刑事司法和谐论”等概念。
方法创新表现为规范研究与实证研究相结合。通过收集关于冤案的原始资料(对冤案发生地的司法部门、当事人和律师进行访谈,查阅历史上冤案的档案资料等),进行实证研究,同时结合法学规范研究,论述宪法与刑事司法互动,实体法与程序法的契合,国内法与国际法的衔接等重要问题。
总之,以程序异化—事实异化的范式为主线,以冤案为样本,以案件的社会结构为切入点,运用法社会学的理论和方法来研究冤案所折射的异化本质,具有某种开拓性和创新性。
China undertakes an important task at present, that is, to realize rule by law through procedure. However, both "there are laws but little observation of them" and "there are no laws to apply" exist in judicial procedures in China. The former often displays in no authoritativeness of law and no sanction of procedure. The latter usually manifests in imperfection of law and incompleteness of procedure. Because procedure is alienated, latent rules are very popular, especially in criminal judiciary. It's very difficult to eliminate these latent rules because they may have strong immunity. So we must put more emphasis on these latent rules.
Unjust cases related to this topic are not only a judicial poser in China but also a judicial poser in the world, not only a legal problem but also a political problem. To have a research on these problems is conductive to reduce unjust cases and ensure law implementation. This thesis centers on produce of unjust cases and illegality and drawbacks of procedure from the perspective of law sociology, analyzing inner mechanism of unjust case and designing procedures which could reduce and restrain unjust cases. In this way, the alienation of procedure could return its original value.
This thesis makes both theoretical and methodological innovations. In theory, by focusing on social structure of unjust cases, it analyzes mechanism of unjust cases and relationships between alienation of procedure and alienation of fact. It points out that proper procedure is necessary to judge profession, judge neutrality, relationships between judgment before session and judgment in session, closure and opening of litigation, relationships among evidence rules, the doctrine of discretional evaluation of evidence and evidence judgment, and improvement of procedure remedy. This thesis also creates some new conceptions. By using Mark's "alienation theory" for reference, it puts forward "alienation of procedure" and "alienation of fact". By drawing lessons from "social structure theory" of cases, it advances "social structure of unjust cases", "social structure of forming an injustice", "social structure of righting an injustice", "expression power of righting an injustice", "immune mechanism of unjust cases", "self-recovery mechanism of unjust cases" etc. By probing "system theory", it creates "system theory of criminal justice", "harmony theory of criminal justice" etc.
In methodology, it combines norm study with positivist research. The author has made some deep interviews with litigants, lawyers and local judicial departments where unjust cases happened. Besides deep interview, the author also collected some dossier of unjust cases. Combining with norm study, this thesis probes interaction between constitution and criminal justice, agree between substantive law and procedure law, join between international law and national law etc.
In brief, based on novel theory and proper method, this thesis makes an effective attempt on explanation of unjust cases.
与之相关的冤案问题,不仅是一个国内的司法难题,更是人类的司法难题;不仅是一个法律问题,更是一个政治问题。研究这些问题有助于减少冤案、维护法律实施、促进司法和谐、构建和谐社会。本文以冤案的产生(事实异化)与程序违法和缺陷(程序异化)的关系为主线,运用法社会学的观点和方法,对冤案的内在机理、抑制冤案发生的程序制度设计、程序异化如何回归价值本位等问题进行研究。
本文的创新之处,表现为理论和方法两个方面。理论创新主要在于以法社会学为理论背景,着眼于冤案的社会结构,从程序异化—事实异化这一主线入手,研究冤案的运行机理及其与程序异化—事实异化的辩证关系,以冤案为视角论述程序正义的必要性与改造途径,程序对于法官职业化、法官中立的刺激作用,诉讼模式的闭合性与开放性,证据规则与自由心证、证据裁判之关系,二审救济功能的改造等;同时引入和创造了若干重要的新概念:借鉴“异化理论”和“程序异化”,提出“事实异化”的概念;引入自然化认识论这一证据法的认识论,对实事求是的认识论进行法学视野下的反思;借鉴“案件的社会结构”理论,提出“冤案的社会结构”、“致冤的社会结构”、“伸冤的社会结构”、“伸冤话语权”、“冤案的免疫机制”和“冤案的自我恢复机制”等概念,运用系统论提出“刑事司法系统论”、“刑事司法和谐论”等概念。
方法创新表现为规范研究与实证研究相结合。通过收集关于冤案的原始资料(对冤案发生地的司法部门、当事人和律师进行访谈,查阅历史上冤案的档案资料等),进行实证研究,同时结合法学规范研究,论述宪法与刑事司法互动,实体法与程序法的契合,国内法与国际法的衔接等重要问题。
总之,以程序异化—事实异化的范式为主线,以冤案为样本,以案件的社会结构为切入点,运用法社会学的理论和方法来研究冤案所折射的异化本质,具有某种开拓性和创新性。
China undertakes an important task at present, that is, to realize rule by law through procedure. However, both "there are laws but little observation of them" and "there are no laws to apply" exist in judicial procedures in China. The former often displays in no authoritativeness of law and no sanction of procedure. The latter usually manifests in imperfection of law and incompleteness of procedure. Because procedure is alienated, latent rules are very popular, especially in criminal judiciary. It's very difficult to eliminate these latent rules because they may have strong immunity. So we must put more emphasis on these latent rules.
Unjust cases related to this topic are not only a judicial poser in China but also a judicial poser in the world, not only a legal problem but also a political problem. To have a research on these problems is conductive to reduce unjust cases and ensure law implementation. This thesis centers on produce of unjust cases and illegality and drawbacks of procedure from the perspective of law sociology, analyzing inner mechanism of unjust case and designing procedures which could reduce and restrain unjust cases. In this way, the alienation of procedure could return its original value.
This thesis makes both theoretical and methodological innovations. In theory, by focusing on social structure of unjust cases, it analyzes mechanism of unjust cases and relationships between alienation of procedure and alienation of fact. It points out that proper procedure is necessary to judge profession, judge neutrality, relationships between judgment before session and judgment in session, closure and opening of litigation, relationships among evidence rules, the doctrine of discretional evaluation of evidence and evidence judgment, and improvement of procedure remedy. This thesis also creates some new conceptions. By using Mark's "alienation theory" for reference, it puts forward "alienation of procedure" and "alienation of fact". By drawing lessons from "social structure theory" of cases, it advances "social structure of unjust cases", "social structure of forming an injustice", "social structure of righting an injustice", "expression power of righting an injustice", "immune mechanism of unjust cases", "self-recovery mechanism of unjust cases" etc. By probing "system theory", it creates "system theory of criminal justice", "harmony theory of criminal justice" etc.
In methodology, it combines norm study with positivist research. The author has made some deep interviews with litigants, lawyers and local judicial departments where unjust cases happened. Besides deep interview, the author also collected some dossier of unjust cases. Combining with norm study, this thesis probes interaction between constitution and criminal justice, agree between substantive law and procedure law, join between international law and national law etc.
In brief, based on novel theory and proper method, this thesis makes an effective attempt on explanation of unjust cases.
引文
[1]陈瑞华。程序性制裁理论[M]。北京：中国法制出版社，2005：53．
[3]转引自沈恒炎，燕宏远。国外学者论人和人道主义[M]．北京：社会科学文献出版社，]99]：7(
[4]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第3卷) [M]．北京：人民出版社，1995：317．
[5]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第42卷) [M]．北京：人民出版社，1979：90。
[6]马克思．]844年经济学哲学手稿[M]，北京：人民出版社，1985：51．
[7]具体可参见本文第一章： 《程序异化的一般考察》．
[8]具体可参见本文第二章： 《事实异化的一般考察》．
[9]季卫东．误判死刑的沉冤是怎样发生的?[N]．新京报，2005，4(8)4．
[11]马克斯。韦伯．经济与社会(下册) [M]．林荣远译．北京：商务印书馆，1997：]48．
[28] 房保国．程序异化论[J]．中外法学，2000，13(3)：290-300．
[29] 龙宗智．刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]．重庆：西南政法大学，]988：
[30] [法]勒内·弗洛里奥．错案[M]．赵淑美，张洪竹译．北京：法律出版社，1981：
[31][美]柯特勒著．美国八大冤假错案[M]。刘末译．北京：商务印书馆，1997：
[32][日]堀田宗路．还你清白：三十四年冤案昭雪记：日本著名律师相马达雄成功辩护案例[M]．张爱平，冯峰译。北京：法律出版社，1997：
[33][美]迈克尔。拉德列特，雨果．贝托，康斯坦丝．普特曼著．虽然他们是无辜的[M]．勾承益译．四川：四川文艺出版社，2001：
[34]刘斌．20世纪平反冤案案例纪实[M]．广东；珠海出版社，2001：
[35]张军。刑事错案研究[M]．北京：群众出版社，1990：
[36]陈波，陈正云。刑事错案探究与判解[M]。北京：工商出版社，1999：
[37]周其华．刑事错案评析[M]．北京：中国检察出版社，2004：
[38]李建明。冤假错案[M]．北京：法律出版社，1991：
[39]孙玲玲．从《美国错案报告》论司法实践中证据观念的强化>[EB／OL]．：首都女检察官网，2007—3—2：
[40]徐忠明．办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的分析——档案与文学以及法律与事实之间[J]．中外法学，2005，17(3)：284—303。
[41]徐忠明，杜金．杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析[J]．法商研究，2006，3：5—8．
[42]吴丹红．角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供[J]．中外法学，2006，]8(2)：]47一]69．
[43][美]唐纳德 J·布莱克著．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002：
[44][美]唐纳德．J布莱克著．法律的运作行为[M]．唐越等译．北京：中国政法大学出版社，2004：
[45]刘拥华。相同案件为何出现不同的处理结果——读布莱克<社会学视野中的司法>[N]．检察日报，2005，10(15)6．
[46]龙宗智．刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]．重庆：西南政法大学，1988：
[1]龙宗智.卡夫卡的《诉讼》与司法的惯性.龙宗智.上帝怎样审判[M].北京:中国法制出版社,2000:
[2]陈瑞华.程序正义论纲[A].见载陈光中,江伟.诉讼法论丛(第1卷)[M].北京:法律出版社,1998:21-23.
[3]参见谢晖.论法律事实[J].湖南社会科学,2004(5):54-59.
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956:139.
[5][德]拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M]舒国滢译,北京:中国法律出版社,2001.
[6][美]德沃金.法律帝国[M]李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996.
[7]参见[德]加达默尔.真理与方法[M](上、下).洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999:[德]哈贝马斯.交往与社会进化[M]张博树译.重庆:重庆出版社,1992:[德]哈贝马斯.交往行为理论[M](上、下)洪佩郁等译,重庆:重庆出版社,1994.
[8][[美]庞德.普通法的精神[M]唐前宏等译,北京:法律出版社,2000,8.
[9][美]卡多佐.司法过程的性质[M]苏力译,北京:商务印书馆,2000,105.
[10]李冠新.程序、社会正义与法治社会[J].重庆社会科学,2000(3):15-19.
[11]杨一平.司法正义论[M].北京:法律出版社,1999年:19.
[12][法]孟德斯鸠.论法的精神[M],北京:商务印书出版社,1961,154.
[13][法]安乐尼·德·雅赛著.重申自由主义[M],北京:中国社会科学出版社,陈茅等译,1997:1.
[14][英]霍布斯.利维坦[M].北京:商务印书馆,1985.72
[15]伯特兰,罗素著.权力论--新社会分析[M],北京:商务印书馆,1991:189.
[16]孟子·告子上.
[17]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12:16-17:18:20;1.
[18]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12;16-17:18:20:1.
[19]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社.1999:12:16-17:181 20:1.
[20]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12:16-17:18:20:1.
[21][英]安东尼·吉登斯著.现代性与自我认同[M],北京:三联书店,赵晓东等译,1998:21.
[22][英]威廉·韦德著.行政法[M],北京:中国大百科全书出版社,徐炳,陈端洪等译,1997:25.
[23]张令杰.程序法的几个基本问题[J].法学研究,1994(5):30.
[24]孙莉.程序、程序研究与法治[J].法学,1998(9).
[25]李贵连.沈家本与中国法律现代化》,北京:光明日报出版社1989,128.
[26]孙莉.程序、程序研究与法治[J].法学,1998(9).
[27][英]威廉·韦德著.行政法[M],北京:中国大百科全书出版社,徐炳,陈端洪等译,1997:25.
[28]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学,1993,79(1):85.
[29]陈瑞华:刑事审判原理论[M],北京:北京大学出版社,1997:46.
[30]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学,1993,79(1):85.
[31][英]培根:培根论说文集[M],北京:商务印书出版社,1961,193.
[32]谢佑平,万毅.刑事诉讼原则:程序正义的基石[M].北京:法律出版社,2002:120.
[33]词源的考察表明,异化的德文词entfremdung是英文词alienation的翻译,而alienation又源于拉丁文alienatio。在神学和经院哲学中,拉丁文alienatio主要揭示两层意思:(1)指人在默祷中使精神脱离肉体,而与上帝合一;(2)指圣灵在肉体化时,由于顾全人性而使神性丧失以及罪人与上帝疏远.
[34]虽然费希特还没有使用异化概念,但他经常从哲学高度通过外化这个概念揭示异化的重要含义。例如自我外化为非我,从而使原来与自我同一的东西变成异己的东西。诗人席勒通过批判劳动分工所带来的危害,相当深刻地揭示了异化的实质,他认为,永远被束缚在整体的个别小部件上的人,本身也变成了部件。黑格尔的异化思想最初表现在对于基督教的“实证性”所作的批判中。他继费希特揭示人与自然的异化关系之后,通过思想异化的形式揭示了人与人的异化关系。他认为,所谓基督教的“实证性”,就是指人所制造的基督教变成了一种僵化的反过来压迫人的异己力量。在《精神现象学》中,黑格尔的异化理论达到高峰,异化成了说明自然、社会、历史等辩证发展的核心概念,成为在“自我意识”所体现的人类意识和社会发展整体中始终起重要作用的中介。黑格尔把存在的一切都归结为“自我意识”,把异化也归结为“自我意识”的异化。自我意识作为绝对理念外化为自然,在社会历史中作为“自我意识”环节的人异化为“绝对精神”。他认为,人和由人所组成的各种社会形态及其历史作为主体,在异化中不仅表现为“分裂为二”、“或树立对立面的双重化过程”,而且这种由主体所产生的对立物,对于主体是一种“压迫性的”、“吞食它的力量”,从而赋予异化概念不同于外化概念的深刻含义。但是,黑格尔在把异化作为发展中介的同时,往往也把对象化和对立面转化笼统地当作异化,把“自我意识”作为异化的前提和归结点,表现了他的异化理论的唯心主义历史局限性。在黑格尔之后,费尔巴哈力图从唯物主义观点阐述异化。但是,他只是说明了宗教的一个本质方面,不是上帝创造了人,而是人创造了上帝,使人本身的力量变成了凌驾于人之上的超自然的神的力量。此外,对于黑格尔唯心主义异化理论所包含的许多深刻内容,他都无力加以扬弃.
[35]在1842-1843年间所写的《论犹太人问题》、 《黑格尔法哲学批判》等著作中,马克思尚停留在研究 精神生活和政治生活中异化问题的阶段。在《1844年经济学哲学手稿》中,马克思明确提出了异化劳动的观点,并以此作为自己异化观的出发点。在《德意志意识形态》中,马克思运用异化劳动观点,进一步揭示了作为资本主义社会和前此社会的主要异化形式“私有制异化”,即作为国家形式的政治统治的异化以及劳动作为人的自身否定的社会活动的异化。从19世纪50年代至60年代,在《经济学手稿(1857-1858)》和《资本论》等著作中,马克思以分析资本主义生产关系为基础来阐明异化的本质.
[36]主要参阅骆沙舟.“西方马克思主义”的当代资本主义异化论[J].马克思主义与现实,1997,2:4-8.
[37]例如,尼采从唯意志论出发,把人的异化归结为放弃生存的意志。存在主义者从唯我主义出发,把异化及其克服归结为人的自我选择。新弗洛伊德主义者E·弗罗姆,从感觉论的主观唯主义出发,把异化说成是人的一种体验方式。这些异化学说,都不是历史地从人们的社会关系考察异化产生的根源,而是侧重于从生理、心理、道德、技术等思想文化方面找原因。所以,它们不仅弄不清异化的真正本质及其根源,重复了把异化与对象化、物化等同的错误,而且具有掩盖资本主义制度为异化真正根源的倾向。
[38][匈牙利]卢卡奇.历史和阶级意识[M].张谣_甲译.重庆:重庆出版社,1989:224.
[39][法]列斐伏尔.辩证唯物主义[A].西方学者论《1844年经济学-哲学手稿》[M].上海:复旦大学出版社,1983:.
[40]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956:428.
[41][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:272-273.
[42]代表性的观点是:(1)科学技术是产生异化的万恶之源。法兰克福学派持此观点的主要理由是:第一,科学技术的发达,提高了生产劳动中的机械化、自动化程度,从而也增强了工人劳动的“破碎化”,使工人服从于片面的劳动分工,这是劳动异化的重要原因。另一方面,科学技术的发展在提高劳动生产率的同时,也使工人更依附于生产过程,从而更失去自己的独立性、自主性。第二,科学技术创造了一个富裕的社会,人们的物质匮乏消失了,人的需要得到满足了,但与此同时人也失去了反抗的权利,失去了说“不”的理由,成了现存社会制度的驯服工具,导致“没有反对派”的异化政治。第三,科学技术被利用,并已成为制造“虚假需求”的重要工具。(2)匮乏是产生异化的根本原因。“存在主义的马克思主义者”萨特认为,匮乏决定了异化的不可避免性,是产生各种异化的基础。(3)“生存两歧”是产生异化的根本原因。持此观的弗洛姆认为,人的“生存两歧”。所谓“生存两歧”,指的是人的生存所面临的深刻矛盾,弗洛姆认为,人的生存本身就包含了一系列深刻的矛盾,其中生与死的矛盾是最基本的矛盾(即两歧),它引发了其他“两歧”,如无限思维能力与有限生命的两歧,无限发展潜能与有限的实现能力的两歧,等等,这一系列“两歧”使人总是“处在永恒的、不可避免的矛盾状况中”。根据对当代资本主义社会异化必然性、普遍性的分析,“西方马克思主义”断然否认了当代资本主义社会的合理性。他们认为。一个合理社会的标志,不仅仅是一个物质丰裕、生活舒适的社会,更主要的应是一个能够促进人的全面发展,有助于人的个性的全面发挥的社会。而当代资本主义社会恰恰相反,它导致人格的扭曲、人性的丧失,因而是一个畸型的、病态的社会。他们使用了许多概念来说明当代资本主义社会的这种性质,如“不健全的社会”(弗洛姆)、“患了社会健忘症的社会”(拉塞尔·雅各比)、“总体异化的社会”(列斐伏尔)、“单面性的社会”、“病态社会”(马尔库塞)等。用马尔库塞的话来说:“一个社会的基本制度和关系(它的结构)所具有的特点,使得它不能使用现有的物质手段和精神手段使人的存在(人性)充分地发挥出来,这时,这个社会就是有病的。”当代资本主义社会正是这样的一个病态社会.
[43]王海明.社会异化论[J].东南大学学报,2002年,1:12-16.
[44][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:212.
[45][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础[M].林常山译.北京:商务印书馆,1962:148.
[46][德]尼采.[M].朝霞,田立年译.广西:漓江出版社,2 000:491.
[47][德]海德格尔.存在与时间[M].上海:上海三联书店,1987:155.
[48][德]萨特:厌恶及其他[M].上海:上海译文出版社,1987;11.
[49][英]H·J·拉斯基.现代国家里的自由,[M]塘鹅版.1937:5l,转引自[英]哈耶克.通往奴役之路[M].北京:中国社会科学出版社,1997:1237.
[50][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:212.
[51][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:910.
[52]列宁.列宁全集(第15卷),人民出版社1988,375.
[53]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:82.
[54]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:537.
[55]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:433.
[56]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:103.
[57]列宁.列宁全集(第15卷),人民出版社1988,375.
[58]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:176.
[59]参见杨解君.法律关系背后的关系:“法律亚文化关系”初探[J].南京大学法律评论,2001,(1): 161-171.
[60]龙宗智.刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]重庆:西南政法大学,1988:
[61]法学研究已经不再仅仅是一种独立的不受任何外来影响的学科了。法学不能仅仅是一种被认为是一种幼稚的科学,而是必须能够与社会实践相适应的科学,而要使我们的法学研究与社会生活的实际相适应,我们则必须要综合考量社会生活的全貌,从一种广博的社会视角来分析我们的规则是不是真的与实际的社会生活相适应.
[62]批评主要集中在三方面:第一是有关最大化假设的问题。最大化假设是以人的完全理性为条件的。阿罗提出有限理性(bounded rationality)的概念,认为人的行为”即是有意识地理性的,但这种理性又是有限的”。在诺思看来,人的有限性包括两个方面的含义,一是环境是复杂的,在非个人交换形式中,人们面临的是一个复杂的、不确定的世界,而且交易越多,不确定性就越大,信息也就越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的,人不可能无所不知。转引卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社1996年版,第11、10页。西蒙(Simon,H.A.)对完全理性作出了重要修正。他指出传统经济理论假定了一种”经济人”。他们既具有”经济”特征,同时也具有”理性”特征。他们具备所处环境的知识即使不是绝对完备,至少也相当丰富和透彻。他们还具备有一个很有条理的,稳定的偏好体系,并拥有很强的计算能力,靠此能计算出在他们的备选行动方案中,哪个可以达到偏好尺度上的最高点。因此,人们在决定过程中寻找的并非是”最大”或”最优”的标准,而只是”满意”的标准。参见赫伯特·西蒙著,杨砾,徐立译,《现代决策理论的基石:有限理性说》,北京经济学院出版社1989年版,第6页。第二是关于是否所有人类行为都是理性行为的问题。理性主义的行为观认为人类有为由理性思考所支配.正统的经济学中,它被用于分析几乎所有的人类行为。人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假设更为复杂。诺思把诸如利他主义、意识形态和自愿负担约束等其他非财富最大化行为引入个人预期效用函数,从而建立了更加复杂的、更接近于现实的人类行为模型。人们往往要在财富与非财富价值之间进行权衡。在这两者之间寻找均衡点。转引卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社1996年版,第11、10页。帕累托(Pareto,V.)曾提出人类社会存在着”非逻辑行为”。这些行为涉及价值观、信仰和感情领域,本能和机械地遵从于习惯。在现实生活中逻辑行为与非逻辑行为几乎是混杂在一起的。理性主义的行为观只可应用在重要但是有限的行为中。4韦伯运用理念型的方法将社会行动区分为四种类型。第一种是工具理性行动。行动者通过理性的计算选择手段与目标;第二种是价值理性行动。价值理性行动也理性地选择行动,但是目的则由既定的价值体系事先决定:第三种是情感行动,行动由行动者的感情或情绪状态决定;第四种是传统行动。行动由习俗或惯例决定。四种行动类型不是截然分开、互不相干的。相反,它们之间互相渗透交叉。转引雷瑟(Ritzer,G)著,马康庄、陈信木译,《社会学理论》台湾巨流图书1988年版,第237-238、73、12-16页。韦伯较为关注工具理性行动和价值理性行动对它们作出解释。但是他并没有将所有社会行动都视为理性行动。可见,虽然在现代生活中理性行为占有重要的位置,但是用理性主义的行为观研究所有人类行为是不合适的。第三是关于个人的偏好和目的问题。新古典经济学,以个人的偏好和目的作为研究的起点,而且认为个人的偏好是一成不变的,断言”口味这东西是不能讨论的”。对新古典经济学的这种立场,新制度经济学派给予猛烈的批评,指出他们拒绝考察与个人偏好、意图的形成过程有关的制度的或其它力量的作用,个人成了内在的,而且常常是偏好和信念的囚犯,批评他们极不愿意回答什么原因导致目的的产生,当被追问目的何来时,往往求助于心理学的解释,而那些心理学的解释又是非历史性的。转引霍奇逊著,向以斌等译:‘现代制度主义经济学宣言》,北京大学出版社1993年版,第121-122、62-72。
[63][美]詹姆斯·J·科尔曼.社会理论的结构[M].北京:北京:社会科学文献出版社,邓方译,1999:.
[64]Taylor M.Structure,culture and Action in the Explanation of social change.Politics and Society,1989,Vol.17,No.2,June.
[65]Ludwig Edler yon Mises.Human Action:A Treatise on Economics.3rd ed.,Chicago:Regery,1966,p.42)转引自方福前.公共选择理论-政治的经济学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:17.
[66]Dennis C.Mueller,Public Choice Ⅱ,Cambridge:Cambridge University Press,1989.1-2.
[67][美]詹姆斯·布坎南.宪法经济学[A].载刘军宁.市场社会与公共秩序[M].北京:生活、读书、新知三联书店,1996:342.
[68]赵延东.“社会资本”理论述评[J].国外社会科学,1998(3);张方华.社会资本理论研究综述[J].江苏科技大学学报(社会科学版),2005(4);郭毅等.人际关系互动与社会结构网络化--社会资本理论的建构基础[J].社会科学,2003(8);钟涨宝等.“社会资本”理论述评[J].社会,2001(10);曹沛霖.解读社会资本理论[J].探索与争鸣,2003(8);赵延东.社会资本理论的新进展[J].国外社会科学,2003(3).
[69]戴丹.从功利主义到现代社会交换理论[J].兰州学刊,2005,(2);郑莉.比较社会交换理论与理性选择理论的异同--以布劳、科尔曼为例[J].学术交流,2004,(1);俞弘强.社会交换理论与理性选择理论之比较研究--以布劳和科尔曼为例[J].中共浙江省委党校学报,2004,(3).
[70]具体是:1、成功命题。一个人的某种行为能得到相应的奖赏,他就会重复这一行动;某一行动获得奖赏愈多,重复活动的频率也随之增多;获得的奖赏愈快,重复活动的可能性就愈大。2、刺激命题。相同的刺激可能会带来相同或相似性行为。如某人过去在某种情况下的活动得到了奖赏或惩罚,而在出现相同的 情况时,他就会重复或不再重复此种活动。3、价值命题。如果某种行为的后果对一个人越有价值,那么,他就越有可能去重复同样的行动。4、剥夺与满足命题。某人(或团体)重复获得相同奖赏的次数愈多,那么,这一奖赏对该人(或团体)的价值就愈小。5、攻击与赞同命题。该命题包括两方面:一是当个人的行动没有得到期待的奖赏或者受到了未曾预料到的惩罚时,就可能产生愤怒的情绪,从而出现攻击性行为;二是当个人的行动得到预期的奖赏,甚至超过期待值,或者没有遭到预期的惩罚时,他就会高兴,就会赞同这种行为。霍曼斯将5个命题看成是一组“命题系列”,强调它们之间相互联系的重要性,并认为只要将5个命题综合起来,就能够解释一切社会行为。
[71]“潜规则”一词是吴思先生的首创,在《潜规则》和《血酬定律》两书中,针对潜规则概念,吴思先生作了大量的阐述。吴思先生说:“‘潜规则'是我杜撰的词。我还想到过一些别的词,例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等,但总觉得不如‘潜规则'贴切。”1对潜规则一词,他并没有给出一个明确的定义,而只是给出了几条有关定义的垫脚石。他说:“潜规则'本来就是对一种大家并不陌生的社会现象的提示,这个词可以唤醒各种各样的个人知识,启发有心人继续探索,给出定义反而有僵化之虞”。参见吴思.血酬定律--中国历史中的生存游戏[M].北京:中国工人出版社,2003.
[72]高一飞.反思司法潜规则[J].政法学刊,2005 Vol.22 No.4 P.46-4
[73]潘申明.司法潜规则研究--以会议纪要为例[J].西南交通大学学报,2003:5:45-48.
[73]杨解君.法律关系背后的关系[J].南京大学法律评论.2001春季卷,168.
[74][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1996,58.
[75]杨解君.法律关系背后的关系[J].南京大学法律评论,2001,1.
[76]马贵翔.我国刑事司法程序形式化的程序正义透析--兼论隐形程序与程序隐形化的区别[J].法商研究,2002年,5:44-47.
[77]事前制约机制是指为保证公正审判而在审判前设立的有关机制。事前制约机制主要包括主审法官与案卷材料隔离机制以及法官回避机制。关于主审法官与案卷材料隔离机制,是指设立主持审判的法官不得在审判前接触案件以防形成预断并造成“先定后审”的规则。日本实行的“起诉状一本主义”是典型的隔离机制,即禁止控诉方向法官移送可能形成法官的预断的材料(包括有关证据材料和对事实详细描述材料),只移送一页简单陈述起诉意见的起诉书的制度。其它西方国家虽未明确规定起诉状一本主义,而是实行预审的方法,但预审法官和主审法官分立却是共同遵守的规则,与“起诉状一本主义”本质是相同的。主审法官与案件材料隔离机制虽然不可能从根本上防止“暗箱操作”,但可以肯定对“暗箱操作”设置了较大障碍,至少为审判委员会事先定案和法院院长作实质性指示消除了材料来源.
[78]崔敏.再论司法独立与诉讼公正-由余祥林冤案谈诉讼体制改革[EB/OL].:东方法眼网,2007-3-20:
[79]汪习根.司法权论[M]武汉:武行大学出版社,2005,26-86.
[80]房保国.程序异化论中外法学,2001,3:290-300.
[81]李长健在论述劳动关系、事实契约以及契约异化时,认为劳动关系异化原因是多方面的,其表现形式也很多,其异化将产生三种不同结果:简单变异、复杂变异、变质,例如,事实劳动关系是劳动关系的一种简单变异。受其启发,本文将程序异化分为简单变异、复杂变异、变质三种情况进行分类。李长健.论劳动关系的异化--兼论事实劳动关系与劳务关系是区别[J].华中农业大学学报(哲学社会科学版),2004,4:25-30.
[82]1988年12月,原怀化地区中级法院认定滕兴善犯故意杀人罪,判处死刑:滕兴善不服,提起上诉;湖南高院于1989年1月二审裁定驳回上诉,维持原判,同月,滕兴善被执行死刑:2005年6月,原审认定“被害人”石小荣出现;湖南高院决定再审,2006年1月,湖南高院宣告滕兴善无罪。
[83]如某省高院开庭二审审理一起死刑案件,同级检察机关鉴于案情复杂,没有直接派员出庭履行职务,而是将一审出庭的下级检察院的公诉人委以代理检察员二审出庭;被告人申请检察员回避,理由是,与本案的二审存在利害关系;法庭转请同级人民检察作出决定,同级人民检察院作出,不同意回避的决定;被告人再次申请复议,该检察院仍坚持自己的意见:尽管法庭认为被告人提出申请回避的理由不无道理,但法无明文规定而不能作出决定。最高人民法院在该案审理后,专门作出二审开庭审理的案件不得由一审检察员出庭支持公诉的司法解释,但该解释并没有解决法庭是否有权做出决定问题.
[84]1994年10月,原荆州地区中级人民法院认定佘祥林犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;余祥林上诉后,湖北高院裁定发回重审:1998年7月,京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年,剥夺政治权利5年;佘再次上诉,荆门中院裁定驳回上诉,维持原判:2005年3月,本案原审认定“被害人”张在玉出现,荆门中院决定再审,并裁定撤销原判,发回京山县法院重新审判;4月,京山县法院对佘祥林宣告无罪。详见本文第三章第一节:《佘祥林案件的多重考察.
[85]详见本文第四章第一节:《伸冤者与制冤者的博弈:资本较量.
[86]1983年9月3日,巩县人民法院以强奸罪、抢劫罪判处魏清安死刑,剥夺政治权利终身;魏清安上诉,郑州市中级人民法院于同月18日驳回上诉,维持原判,并报河南高院复核:1984年5月6日,河南高院核准其死刑并执行;同年6月,罪犯田玉修在被执行死刑时,称前案系他所为;1987年,河南高院通过审判监督程序,撤销原判,宣告魏清安无罪。
[87]关于“囚犯困境”,是假设一富翁在家中被杀、被盗。警方抓到两个犯罪嫌疑人,斯卡尔菲丝和那库尔斯,并从其住处搜出被害人的财物。但他们否认杀人,辩称是先发现富翁被杀,然后才顺手牵羊。警方将两人
[1]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6):40-54:陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52;卞建林,郭志嫒.论诉讼证明的相对性[J].中国法学,2001,(2)::167--176.
[2]苏力.关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考[J].法学研究,1995,(4):15-19.
[3]宋振武.诉讼证明理论中的四组相对概念之辨正[J].法学论坛,2004,19(2)86-91.
[4]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[5]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[6]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[7]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[8]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[9]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[10]恩格斯.反杜林论[A].马克思恩格斯选集(第3卷)[C].北京:人民出版社,1972:125-126.
[11]恩格斯.自然辩证法[A].马克思恩格斯选集(第4卷)[C].北京:人民出版社,1972:337-338.
[12](日)团藤重光.刑事诉讼中的主体性理论[J].法学家,1988,(4):4-9.
[13]徐昕.事实发现的效率维度--评波斯纳《证据法的经济分析》[J].开放时代》,2002,(6).
[14]波斯纳.证据法的经济分析.北京:中国政法大学出版社,2004:92.
[15]波斯纳.证据法的经济分析.北京:中国政法大学出版社,2004:43.
[16]宋冰编.程序、正义与现代化[M].北京:中国政法大学出版社,1998:376.
[17]刑法目标所带有理想性和刑法的无法完成确定性的特点比较典型地体现了所有实体法的一般特征.
[18]主要参阅刘英明.再论证据法的认识论基础[A].见诉讼法理论与实践(2005年卷)[M].北京:中国方正出版社,2005:461-470.
[19]参见田心铭.认识论的反思[M].北京:人民出版社,2000:55-57.
[20][日]岩崎允胤.宫冤将平.科学认识论[M].黑龙江:黑龙江人民出版社,1984:16.
[21][美]阿尔温·古尔德纳.两种马克思主义[A].见马克思主义研究资料[M].1982:218.
[22]朱德生.西方认识论史纲[[M].上海:江苏人民出版社,1983:1-7.
[23]参见黄颂杰.西方哲学多维透视[M].上海:上海人民出版社,2002:216-22.
[24]参见[美]波普尔.客观知识[M].舒炜光等译.上海:上海:上海译文出版社,1987:P114.
[25]郑祥福.当代西方科学哲学的“认知转向”[J].福建论坛,2005(8)28-31.
[26]尼古拉布宁和余纪元编著.西方哲学英汉对照词典[M].北京:人民出版社,2001:659-660,转引自郑祥福.当代西方科学哲学的“认知转向”[J].福建论坛,2005(8)28-31.
[27]奎因:《自然化的认识论》,贾可春译,载《世界哲学2004(5)78-85
[28][美]罗纳德·J·艾伦、布赖恩·雷特.自然化认识论和证据法[J].弗吉尼亚法律评论,2001(12),王进喜译.证据法论坛[M].第7、8卷.
[29]关于心理学对于证据法的影响,参见[美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军译.中国政法大学出版社,2003:44-50.
[30]具体可参见陈嘉明.知识与确证--当代认识论导论[M].上海:上海人民出版社,2003:296-314.
[31]参见陈瑞华.从认识论走向价值论-证据法基础理论的反思与重构[J].法学,2001(1):21-28.
[32]参见李奋飞.对“客观真实观”的几点批判[J].政法论从,2006(3):56-60.
[33][斯]儒攀基奇.刑法理念的批判[M].北京:中国政法大学出版社,2000..158,149.
[34][法]迈勒内·弗洛奥.错案[M].北京:法律出版社,1984:2.
[35]在全国人大常委会法制工作委员会“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要的说明材料”中这样论述:“我们坚决反对有罪推定,但也不是西方那种无罪推定,而是以客观事实为根据。”中国刑事诉讼法“没有规定法院判决有罪前推定为无罪。因为如果这样规定,在法院判决前推定为无罪,那么侦查机关为什么还要进行侦查?！为什么还要采取强制措施?！既然推定为无罪,那么检察机关为什么有的还要审查起诉?！法院为什么还要开庭审理?！我们坚持以事实为根据的原则,在法院判决有罪前,不能说是罪犯,但也不能说就没有犯罪嫌疑,而是实事求是,进行侦查,客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,是否犯罪,最后由法院根据事实来审判确定”.
[36]全国人大常委会法制工作委员会在“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要的说明材料”中表述:“我们严禁刑讯逼供,但犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答,有罪就是有罪,无罪就是无罪,罪重就罪重,罪轻就罪轻,是否坦白,是衡量有无悔过表现的一把尺子,坦白可以从宽”.
[37]The Law Commission(New Zealand),转引自:Judicature September,October 2002,Volume 86,Number 2,92.
[38]此条译文引自中国社会科学院法学研究所编.国际人权文件与国际人权机构[M].北京:.社会科学文献出版社,1993:712.
[39]C.Ronald Huff.dean of the School of Social Ecology and professor in the Department of Criminology Law and Society at the University of California Irvine.
[40]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[41]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[42]陈焰.从《三言两拍》看古代冤案[J].中山大学研究生学报·社会科学版,2000(4).
[43]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981:
[44][美]罗尔斯著.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社1988年版,第81-82页.
[45]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[46]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[47]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[48]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[49][法]勒内·弗洛里奥.错案[M].北京:法律出版社,赵淑美译,1984:23.
[50]王晨光:《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期。
[51]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[52]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[53]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[54]张军.刑事错案研究[M].北京:群众出版社,1990:3.
[55]陈波、陈正云.刑事错案探究与判解[M].北京:工商出版社,1999:4.
[56]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[57]第一,徇私枉法。法官因贪污受贿或为牟取个人,家属及亲属等的利益而故意出入人罪或作出明显不公正的裁判。第二,滥用职权、违反程序、恣意裁判。某些法官在审判活动中超越甚至滥用职权,有法不 依,违反法定程序,不顾法律的明文规定而作出裁判。第三,玩忽职守,给当事人造成重大损失。第四,故意拖延办案、给当事人造成重大损失。参见王利明:《司法改革研究》(修改版),法律出版社2001年版,第十一章第五节。
[58]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[59]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[60]参见曾龙.死刑错案的界定、特征和分类[EB/OL].:醒龙律师网,2007-3-1:
[61]陈波、陈正云.刑事错案探究与判解[M].北京:工商出版社,1999:14.
[62]参见王生今,杨旺年.刑事错案及相关问题研究”[J].法学专论.
[63]参见尹吉.也谈刑事错案”[J].人民检察,2006(9)(下):20-24.
[64]参见尹吉.也谈刑事错案”[J].人民检察,2006(9)(下):20-24.
[65]朱登艳盗窃案:原审认定1990年12月至1991年1月,被告人朱登艳为主伙同他人盗窃作案4次,盗窃价值共计34740元,朱登艳犯盗窃罪,判处死刑,剥夺政治权利终身.一审宣判后,朱登艳以“认定盗窃物资折价过高”等为由上诉,二审维持原判并核准其死刑,1991年9月朱登艳被执行死刑.1993年该案同案人被抓获,经审查发现原审认定盗窃物品鉴定价值有误,多认定金额27300元.原审法院撤销对朱登艳的判决.
[66]资料来源:中国死辩同盟网,2005-5-1:
[67]主要参阅孙玲玲.从《美国错案报告》论司法实践中证据观念的强化[EB/OL].:首都女检察官网,2007-5-1:
[68]由于美国官方没有专门的错案统计数字,该研究项目组主要依靠从各种媒体报道中收集相关资料。为了更好地总结出错案产生的原因,报告的统计数据中没有包含两宗大规模错案中涉及到的135名被错误指控的被告人,即1999-2000年在洛杉矶RAMPART地区和2003年在德克萨斯州TULIA地区发生的错案丑闻,他们共收集了自1989年到2003年15年间的328例错案,男性316名,女性12名。其中145人依靠DNA洗清了冤案,183人依靠其他证据得以雪冤,平均来说,他们无辜地在监狱呆了10年以上,有4人发现是错案时已经病死在监狱里了。在过去15年中,错案被发现的比例逐年递增,从90年代初平均每年12件到2000年后平均每年43件。四个发现错案最多的州分别是:伊利诺伊州54人,纽约州35人,德克萨斯州28人,加利福尼亚州22人.
[69]主要是因为:实际上,错误的指控完全有可能发生在其他类型的暴力犯罪案件中,如果能够发明足以与DNA技术相媲美的用于甄别其他类型犯罪案件证据的新的物证技术,可以预见到,被发现错案的数量将会大幅度上升,甚至成千上万。以抢劫案为例,与强奸案中被害人和强奸犯基本是陌生人一样,被害人与抢劫犯也基本不相识,目击证人包括被害人的指认在案件证据链中占据举足轻重的作用。如前所述,由于DNA物证技术的应用,强奸类错案发现的比例很高,而DNA物证技术在抢劫案中几乎不起任何作用。如果基于以下三点进行逻辑推理,第一,美国抢劫案数量远远超过强奸案,以2002年为例,美国联邦调查局估计向警方报案的暴力强奸案有95135件,抢劫案有420637件,最终导致20126人和77342人分别在强奸案和抢劫案中被逮捕;第二,在两类案件中,目击证人与案犯不认识的情形下发生的目击证人指认证据,抢劫案件中占到四分之三,强奸案件仅占三分之一;第三,相对来说,强奸案中被害人在案发时与案犯共处的时间较长,对案犯的体貌特征掌握的较多一些,而抢劫案往往瞬间发生,案发时间非常短暂,被害人没有更多的时间记住其体能特征。作者完全有理由相信发生在抢劫案件中的被错误指认的案件数量将超过在强奸案中的数量。其次,由于谋杀案尤其是被判处死刑的谋杀案后果严重,被关注的程度更高,导致错案的发现率较高。美国在押的囚犯中,13%被指控犯有谋杀罪,但错案中谋杀案的比例达61%,尤其在那些并非凭借DNA 技术所发现的错案中的比例高达83%。虽然美国在押囚犯中只有0.25%是死刑犯,但错案中死刑犯的比例却达22%只有两个可能的假设可以说明这种极端不协调的比例:第一,发生在谋杀案,尤其被判处死刑的谋杀案中的错误指控的几率并不一定高于其他案件,由于谋杀案以及死刑判决的后果非常严重,基于对死刑案件的高度重视,各方面投入了更多的司法资源,所以才有可能发现存在错案。而谋杀案中没有被判处死刑的案件大多被忽略了。如1999年,新的DNA证据证明,对丹尼斯(Dennis Fritz)进行的强奸及谋杀罪的指控是错误的,丹尼斯从终身监禁被无罪释放出狱。但是他的错案得以偶然发现,却是因为他的被判处死刑的所谓同案犯被证明无罪,才最终导致他的错案被发现。如果他的所谓同案犯被执行了死刑,丹尼斯极有可能终身呆在监狱。如果这个假设合理的话,那无疑表明若投入更多的资源对其他在押犯进行错案排查,也将发现成千上万的没有被发现的错案。第二,如果第一种假设不尽合理,那可能意味着错误的指控更有可能发生在谋杀案件中,并更多地发生在死刑案件中。不可否认,各司法实务部门在破获恶性犯罪案件中面临着巨大的舆论压力,有着强烈的破案动机和需求,但在调查取证过程中,被害人死亡的案件调查取证相对比较困难,同时,真正案犯出于逃避法律追究的强烈动机而蓄意陷害无辜。上述种种原因导致了更多的错误指控。综合考虑上述两种假设,作者可以大胆地得出的结论,即这两种可能性同时存在,既有可能是在谋杀案件尤其被判处死刑的谋杀案件中更多地错误指控了无辜的人,也有可能是作者投入了更多地资源对谋杀案尤其是被判处死刑的案件进行了调查,才导致错案发现的比例较高。
[70]错案中约有6%在诉讼中采取了辩诉交易,包括15例谋杀案被告和4例强奸案被告。目前,辩诉交易 依法应判处低于实际被关押时间的刑期时,人民法院便迁就于诉讼拖延,往往以适用缓刑、免刑或者刑期与实际关押期接近的判法进行变通,而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期,从而剥夺和侵犯了被告人的合法权利,违背了罪刑相适应原则。因诉讼拖延导致量刑迁就现象,在司法实践中并不少见,它的产生,与法官执法意志不坚定有直接的关系。法官在审理这种案件时,其内心很清楚被告人该判什么样的罪,该处多长的刑期。但是,在真正量刑时,面对诉讼拖延带来的问题,法官往往考虑执法同行的面子,有时也是考虑自己的面子。其二,法官不愿出现国家赔偿情况。判处刑期少于实际关押期,超押部分便是非法关押,按照国家赔偿法的立法精神,将可能出现当事人索赔问题。当事人如果索赠,就要涉及到追究公、检、法三机关办案“超期”的责任问题。法官只好多一事不如少一事,量刑迁就。其三,法官不愿自找麻烦。如法官量刑时,刑期少于实际关押期,可能招至来自公安、司法机关以及被告人的责难。公、检机关会认为法官有意袒护被告人,而被告人则会拿着判决书找法官问:“我被多余关押的刑期,你们得给我个说法。”如此,法官只好采取息事宁人、相安无事的做法,迁就于拖延诉讼,违心作出关押多久就判多久,或者干脆判个免刑、缓刑放人了事.
[52]参见童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[53]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第61条规定,“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第265条作了类似的规定。最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》(2001年)进一步强调了非法言词证据的排除规则。在地方上,云南省人大常委会颁布《关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定》(2000年)、云南省人民政府颁布的《实施<云南省人民代表大会常务委员会关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定>办法》(2000年),分别提出了严禁刑讯逼供、疑案从无、健全预防刑讯逼供和严格执行办案期限等责任制、严肃查处刑讯逼供案件等措施。四川省高级法院、检察院、公安厅发布的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》(2005年)不但规定刑讯逼供取得的言词证据,不能作为证据使用、重大案件的录音、录像,而且规定了举证责任倒置,再次强调了无罪推定.
[54]这种规定的理念支持是客观真实主义。在立法者看来,物证的证明能力与口供相比天然地具有优越性。真实存在的东西,并不能被程序的瑕疵所掩盖。这种标准的致命的缺陷在于,把遏制刑讯逼供的努力从程序转移到了实体真实的较量。最高法院的司法解释还规定,刑讯逼供要“查证属实”,口供才不能作为定案的根据。问题在于“查证属实”这主体没有规定,形同虚设.
[55]参阅谢小剑.刑事侦查程序的异化及其防治[J].江西公安专科学校学报,2005(3):17-20.
[56]刘志刚.“双规”的合宪性--兼与刘金贵先生商榷[J].法学,2005(11):30.
[57]张部文.“双规双指”:相对合理性与适发有限性[J].河北法学,2005,23(1):4-7.
[58]王金贵.宪法视野中的“双规”与自首的关系[J].政法学刊,2005,(4)。对此,有学者从中共从革命党向执政党的转型来研究“双规”,认为中国共产党在由革命党向执政党转型时,实际上也开始在强调法治的理念。在革命党向执政党意识的转变中,在法治成为治国方略以后,“双规”这种党的纪律措施尽管在反腐败形势仍然十分严峻的情形下,在民众普遍还对于“双规”用来打击贪官持赞同和期望的态度的情形下,仍然会有中共中央纪委的“71号文件”与中共中央办公厅的“28号文件”的出台,执政党主动对“双规”进行思考,开始考虑逐步将其纳入法治的轨道运行(作为监察机关采用的“双规”同样如此),开始对“双规”的实施时间、机关与批准程序上进行限制。从“革命党”到“执政党”[N].南方周末,2002,11(7)4。因此,“双规”这种党的纪律措施在今后将越来越多地受到法治审视与检验,正如著名反腐学者李永忠所说,“‘两规'、 ‘两指'措施不仅会越来越规范,越来越严格,适用范围对象也会越来越小,适用频率会越来越低”。但严格限制“双规”的适用甚至是走向消亡,则不仅取决于我们反腐败的现实状况,取决于司法机关的侦查能力的提升,更重要还取决于中国共产党和普通民众多大程度上将革命党的意识向执政党的意识的转变。
[59]湖南郴州纪委书记弄权之道:众多官员曾被其双规[N].民主与法制时报,2006,10(7)4.
[60]如2006年最高人民检察院工作报告称:“依法打击刑事犯罪。坚持把维护稳定作为重要任务。积极参加社会治安综合治理和平安建设,认真履行批捕、起诉职责,全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人891620人,提起公诉999086人。”
[61]具体参见左卫民,谢佑平.同步与差距:从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度[J].政法学刊,1997:(1).
[62]弗雷德·英博.审讯与供述[M].北京:何家宏等译,群众出版社,1992:2.
[63]主要参阅韩万江.侦查讯问之制度性问题研究[J].铁路警察高等专科学校学报,2006(4) 40.
[64]龙宗智.印证与自由心证--我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):112.
[65]龙宗智.印证与自由心证--国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):112.
[66]Quintilian,Institutes of the Orator(London,1777),bk.4,chap.9.
[67]童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[68][美]汉密尔顿 杰伊 麦迪逊.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆,1980:391.
[69]童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[70]如在“严打”期间,某高院决定“全院审判力量统一调配,以三个刑庭为主,共抽出90人组成30个合议庭。”另一高院则“从各庭、处、室抽调了40名干部组成15个办案组,于8月12日先后出发,到全省各中级人民法院,协助办理大、要案件,指导中级法院对82年以来该杀未杀、重罪轻判的案件进行重审”。摘自1983年8月某法院“法院情况反映”.
[71]李亚虹:从美国大选看政党政治与司法独立[EB/OL].:中国选举与治理网,2007-5-1:
[72]邓小平文选(第1卷),[M].北京:人民出版社,人民出版社,1994.12。
[73]邓小平文选(第1卷),[M].北京:人民出版社,1994:243.
[74]摘自1983年《法院工作简报》(增刊四)。
[75]即有关文件所要求的“在此期间,也可以对1982年和1983年上半年处理过的案件查一查,该杀未杀而民愤很大,不杀不足以平民愤、安民心的,以及判刑显著太轻,引起广大群众强烈不满的少数案件,依照法律程序重新判决”.
[76]如1983年9月,某省政法委要求各政法机关要“加强党内联合办公,加快办案进度”,提出“当前各地都收审了一大批刑事犯罪分子,急需抓紧‘消化',实行党内联合办公就显得更加迫切,各地政法机关对中央这一指示,必须坚决执行,不能有任何怀疑、迟缓。”甚至要求政法各家“都要坚持以下原则:既要缩短办案时间,又要保证办案质量;既要简化手续,又要符合法律程序;既要提高办案效率,又要发挥部门的职能作用。”“除现行(反革命)案件外,其他案件一般可以从批准逮捕后开始联合办案。在预审阶段,检察院、法院就要介入案件的审查工作,把案件的事实和证据在预审阶段就搞准确,尽量避免退回侦查”.
[77]参见曾龙、刘晓虎.美国刑事司法制度对死刑适用的影响[J].求索,2007(3):20.
[78]如张金柱酒后驾车压人案、董伟的“枪下留人”案,刘涌黑社会组织案、马英豪“本田车两度碾人”案、王斌余讨薪故意杀人案、崔英杰杀死城管队队长案等等.
[79]如著名的辽宁刘涌案件.
[80][美]罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,何怀宏译,1988:70:
[81]甚至有司法人员提出“排除非法证据会使犯罪分子漏网,也会损害社会整体利益,不利于社会的安全”的错误论断:
[82]陈昌云.劫后余生说噩梦--杜培武访谈录[N].工人日报,2000,9(14)5.
[83]安徽赵新建故意杀人案,1998年8月7日凌晨,安徽省毫州市华佗镇邢庄村少女邢某某被人杀害,侦查机关从现场提出毛发数根和多件不属被害人家的衣物,同时发现邢某某家与赵新建家相邻的院子墙上有翻爬的痕迹,但未对被害人阴道分泌物进行提取。提取的物品中,经辨认,T恤衫、毛巾、拖鞋系赵新建所有,而赵家与邢家相邻且围墙还翻爬痕迹,从而确定赵新建系本案犯罪嫌疑人。侦查中,村民石朝民证实,当天夜里12点左右,他和妻子、孩子在院子内睡觉,发现一人进院,被其妻发现,他和妻子准备撵,那人转身就跑了,“那人长相粗壮敦实,20岁露头,1.6米左右,赤脚光背,穿深色裤头,看样不是本庄人。”村民邢大捧证实,夜里她在堂屋东间和其母亲床挨床睡着,床动了一下,于是她用脚蹬了两下,感到是个人,她就喊她母亲,那个人欠着身子出去了。邢大捧所描述的那人的模样与石朝民描述的大体一致。案发当天是农历六月十六,月光明亮,村民对小偷体貌特征看得比较清楚,均认为不是本庄人,而赵新建大约1米7以上,偏瘦,而且赵家和邢大捧、石朝民家挨得很近,要是赵新建,他们很容易就能认出来。侦查机关根据村民证实情况,将体貌特征相符的邻村周庄李某某传唤至派出所,并提取了李的毛发检验,期间因看管不严李某某乘机逃跑,当年8月18日公安部的检验报告证实现场提取的毛发血型为0型,与李某某一致,而与赵新建的A型血不一致。但是这一事实没有引起侦查机关的重视,赵新建仍被认定为犯罪嫌疑人而受到审查并起诉至法院,尽管安徽省高院两次以“事实不清、证据不足”,对毫州中院的死刑判决发回重审,但最终毫州法院还是判决赵新建死刑,缓期两年执行。判决后,因赵新建家和被害人家均不服并四处上访,侦查机关引起重视,并将李某某抓获,李供述杀人奸尸事实,即1998年8月6日晚10时许,李某某睡不着觉,欲到邻村邢庄邢某某家猥亵邢某某,由于邢某某家大门关闭,便窜到了邢大捧家,从其东墙翻入院内后进入邢大捧家堂屋东间,邢大捧被惊醒并跺了李某某一脚,李某某慌忙翻墙逃走。呆了一段时间,见无动静,又赤脚来至石朝民家,欲对石朝民之女行不轨。刚进石朝民家院里,就被石妻发现,李迅速逃离。后见无动静,李某某又赤脚来到邢某某家东墙外,爬上砖摞子翻入墙内。见邢某某家堂屋门没关,于是用手捂着手电光照屋内,发现邢某某头南脚北睡在床上。李某某来到邢某某床旁,欲行不轨,邢伸手去拉灯绳,结果被李某某扯掉,李某某恐邢叫喊用手掐其脖子致其不能动弹并对邢某某进行了奸淫。随后,李某某跳墙出邢家,因怕事情败露,考虑到赵新建刚劳教回来不久,遂产生嫁祸赵新建之念。于是从赵新建家西墙翻入,偷走一件汗衣和一双塑料拖鞋,原路返回到邢某某家中,将赵新建汗衣放在邢某某床上,拖鞋放在邢某某床下,后原路返回。赵新建案由此得以洗冤.
[84]1、经血型鉴定,孙万刚本人是B型血,而孙的衣裤及其床单、被子线毯上检出与被害人一致的AB型人血,孙无法说清AB型人血的来源;2、尸检报告确定的被害人的死亡时间是1月2日晚9时许,而据调查,孙万刚和被害人于当晚8时20分左右从孙的姐姐家离开并到过现场,当晚10时20分左右,孙一人到同学曹某家借宿,这期问的两个小时,孙万刚的活动无人证实,具备作案的时间、空间条件;3、孙万刚四次有罪供述中对作案过程的活动范围及路线的供述与现场勘查及现场指认的情况基本吻合,对杀人、切割尸体等过程、方法的供述与尸检结果基本吻合”,凭经验而认定孙万刚杀人,忽视有利于孙万刚部分证据
[1]杜兆勇,张星水.对余祥林冤案的十点思索[EB/OL].:东方法眼网2007-2-3:
[2]徐忠明.权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释[J].中山大学学报:社会科学版,2004,44(6):201-210.
[3]徐忠明.传统中国民众的伸冤意识:人物与途径[J].学术研究,2004(12):52-62.
[4]德雷福斯案情是:1894年,法国军队情报处在德国驻巴黎大使馆安插了一位巴斯蒂亚妇女作密探。她几乎是个文盲,在使馆作女佣。德国武官冯·施瓦茨利用自己的官职从事间谍工作,他习惯于将文件、资料撕毁扔入字纸篓,然后让职员将其烧掉。这位妇女便将撕毁的文资料捡起来,交给法国情报处。1894年9月26日,她向法国情报处提供了重要文件的碎片,那是一封给冯·施瓦茨的没有日期和签名的信,内容是给冯·施瓦茨寄去几份法国军队的情报。从信的内容看,一个法国的军官将秘密文件出卖给德国。法国情报处立即向上级报告,陆军部长梅西埃将军命令找出叛徒。情报处推断只有参谋部的军官能够提供那些文件,而且只有可以同时出入参谋部的四个办公室的实习军官掌握这些文件。在检查实习军官的笔迹时,情报处发现德雷福斯的笔迹与那封信上的笔相像。一位鉴定人认为,虽然字体也存在不同之处,但那封信出自德雷福斯之手。时年35岁的德雷福斯立即被怀疑是罪犯,由于他是唯一的犹太人,而且父母居住在法国的阿尔萨斯,他的兄弟为了经营家产而保留了德国国籍,而参谋部的其他军官都来自贵族家庭:德雷福斯经常出入参谋部的办公室;他被传讯到军事法庭时,给法官留下的印象也不好。情报处急于求成,认为找到了罪犯,只注意到德雷福斯的笔迹与那封信上的笔迹相像,而对于有利于德雷福斯的证据则视而不见,如:作为一个炮手而使用“这个零件的启动方式”这个用语是不寻常的;德雷福斯是一位出色的军官、已婚、有了孩子、私生活清白、经济宽裕;法兰西银行的鉴定专家戈贝尔认为那封信很可能不是德雷福斯写的等等。结果德雷福斯被逮捕,审判在秘密中进行。一个名叫亨利的少校到法庭作证,他影射说:“我通过一个信誉很高的人得知有个军官叛变了,就是他--德雷福斯。”被告人要求他说明这位“信誉很高的人”的名字,得到的回答却是:“我们军官的脑袋里是有秘密的,他不懂得军帽下的秘密！”陆军部长梅西埃将军叫人给军事法庭的庭长送了一份秘密材料,命令他只能在合议时打开。结果军事法庭一致通过判处德雷福斯终身流放和免除军职,判决从1895年1月5日生效。1896年3月1日,法国情报处截获一封叫作“蓝皮急件”的气压传送信件,发信人是冯·施瓦茨,收信人是“埃斯特哈齐少校”,从信的内容看,这位少校向德国武官提供了情报。情报处也弄到了埃斯特哈齐少校的信,检查字体时发现,“埃斯特哈齐少校”的字体与德雷福斯的十分相像!埃斯特哈齐少校承认了犯罪事实,但却化装逃跑了。此案的平反颇费了一番周折。法国最高法院和处理法官纪律问题的联合审判庭为德雷福斯恢复名誉,法国议会也通过决议恢复了德雷福斯在军队里的高级军衔,并授予他“荣誉勋位骑士”.
[4]有些国家推崇司法独立,司法人员比较中立,不完全昕命于国家意志;而在另一些国家,司法人员被理解为国家的一支“队伍”,司法人员也自认为是代表国家进行司法活动。这里主要指的是后一种情形。当然,形成冤案的人中包括警察,但警察不属于严格意义上的司法人员。
[4]刑事案件甫一侦破,不待法院审判,就急着嘉奖“有功”人员,对他们来说,案件的纠正自然意味着无功而有过;而所谓“错案追究制”,则是法官自我纠错的最大障碍。
[4]徐忠明,杜金.杨乃武冤案平反的背后:经济、文化、社会资本的分析[J].法商研究,2006(3):49.
[4]William P.Alford,Of Arsenic and Old Laws:Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China,California Law Review,Vol.7(1984).
[4]洪巧俊:.还有什么比有冤不雪更可怕[EB/OL].:红刚,2006年06月29:
[4]吴思.历史上的平反周期率[J].炎黄春秋,2005(4)5.
[4]例如被明成祖灭十族的方孝孺和建文朝的众多忠臣。这些参差的时段背后有一个共性:制造冤案的权势不再阻拦。海瑞与何以尚能够出狱,是因为下令关押他们的嘉靖皇帝突然死去。建文忠臣得以平反,是因为推翻建文帝的明成祖及其子孙,作为权力传承体系已经根深蒂固,难以动摇,而褒奖敌方忠臣却有利于激励属下的忠诚,同时美化自身形象。参见吴思:《历史上的平反周期率》,载《炎黄春秋》2005年第04期。
[4]例如,2005年辽宁政法部门首次公布纠错案件及追究违法违纪办案人员情况。辽案件总的结案标准是:事实清楚、定性准确、适用法律法规和政策正确、处理意见恰当、程序规范、手续完备、处理结果原则上要与上访人见面并有其签字意见.
[4]其弊端在于1、不当的绩效考核机制。绩效考核制度下的错案追究制,始终不可能把客观真实与法律真实界定开来,而只能片面追求实体正义,忽视程序正义。如果侦查机关的指标只有破获佘祥林这一起案件的话,当年的破案率就是100%,但现在来看,办错了案子,真凶有没有被抓获,还因为在错案追究制下潘余均自杀,使得案件错上加错。这样算起来,破案率就是负100%了。作为对比,美国的破案率也曾达150%。田文昌引述被称为“当代福尔摩斯”的李昌钰博士的话说:“在美国,一度曾经出现了破案率达到150%的怪现象,原因是在侦查中采取高压手段。结果,招供的人比实际犯罪的人还多。在此种情况下必有人被冤枉”.
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]参见毛立新.错案问责咋成了“有错必纠”的绊脚石[EB/OL].:金阳网,2006-11-4:
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]毛立新:《“错案问责”咋成了“有错必纠”的绊脚石》,[EB/OL].:金羊网,2007年05月1日:
[4]前者如1986年辽宁省营口县的“李化伟故意杀人案”,在案发15年后,由于真凶归案李化伟方沉冤得雪;1992年甘肃省武威市的“杨文礼、杨黎明、张文静抢劫、故意杀人案”,也是2年后真凶落网,杨文礼等人才能雪冤;1993年海南省万宁市的“黄圣育、黄亚全故意杀人案”,在案发10年后真凶落网;1998年云南省昆明市的“社培武故意杀人案”,同样归功于真凶的落网,无辜的民警才得以恢复清白;再如2005年,10年前河北青年聂树斌被以强奸杀人罪执行死刑,10年后又有一名疑犯供称自己才是该案的真凶。后者如著名的湖北“佘祥林杀妻案”,如非“被害人”佘祥林的妻子张在玉“复活”归来,我们很难知道竟然还有如此昊天冤案;又如湖北“滕兴善杀人案”,16年后,所谓的“被害人”石小荣返乡,冤案才石破天惊.
[20]Editorial,"Restoring confidence in the criminal justice system",American Judicature Society,.September-October 2002,Volume 86,Number 2,64.
[4][加拿大]Kent Roach.2006年2月21日在华演讲[EB/OL].:中国诉讼法律网,2996-3-1:
[4]参见邓子滨.使刑事冤案得以昭雪的制度空间[J].环球法律评论,2003(1):30.
[4][美]斯坦利·柯特勒.美国八大冤假错案[M].刘末译.北京:商务印书馆1997年版,刘绪贻“校者前言”。柯特勒在该书序言中指出:在美国历史进程中,权力是被分割的,权势的基础是分散的,因此。权力在某种程度上既是独立的,又是互相抵销的。这个制度虽然无疑可以滥用权力,但没有斯大林式体制的恐怖,那种体制下,限制权力的唯一方式是独裁者的自我约束。简言之,美国有“法治”,无论她怎么问发性地失效。无疑,美国制度中权力分立的方式不是完全不出问的。这个制度要求某种持续不断的冲突和紧张关系,以保证正常运转,阻止和制衡无法无天的权力.
[4]换言之,这种学术自由主要体现在两个方面:一是冤案资料的广泛公开和易于取得;二是对冤案成因的探讨不受任何限制,没有任何学术禁区.
[4]张立:《从一起冤案看加拿大防错案机制》载http://post.baidu.com/f?kz=177537074.
[4][美]罗纳德?德沃金。自由的法[M].刘丽君译。上海:上海人民出版社,2001.264
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:179.
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1995:471.
[29]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第40卷)[M].北京:人民出版社,1976:329.
[30]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第40卷)[M].北京:人民出版社,1976:329.
[31]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:75.
[32][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961:332,333.
[33][英]约翰.密尔.论自由[M].北京:商务印书馆,1959:.55. 进行裁判。英美法系国家贯彻传闻规则,侦查机关询问证人后制作的询问笔录原则上不得在审判中用作案件的实质证据,而主要是用来帮助出庭证人回忆案件经过或者作为弹劾证据。大陆法系国家要求对证人在侦查中的陈述作详细记录,该笔录传统上可以用作实质证据,我们往往认为在德国等国家开庭审理时如同在中国,以宣读笔录,特别是以宣读警察的笔录来取代询问证人。但赫尔曼教授告诉我们:“如果有这种看法,是错误的。德国法律中的查明事实真相和直接审查证据这两个刑事诉讼原则,规定审理时原则上必须对证人予以询问。”要改变我国刑事诉讼中过分依赖传闻的做法,必须吸收各国的有益经验,尽快建立有效的保障证人出庭作证机制和传闻证据排除规则。参见雷建昌:《论我国刑事证据分类模式的缺陷及其完善》,载中国证据法网.
[24]陈兴良:《冤狱频现质疑死刑成本》,载《财经》2005年4月20日。
[25]陈弘毅,法治.启蒙与现代法的精神[M].北京:中国政法大学出版社,1998:14.参见J·哈贝马斯.交往与社会进化[M].张博树译.重庆:重庆出版社,1989.
[26]参见张千帆.法律是一种理性对话--兼为司法判例制度的合理性辩护[J].北大法律评论,2003,5(1):69-100.
[27]参见汪建成.辩诉交易的理论基础[J].政法论坛,2002,20(6):14-18.
[28]曾献文.将契约精神融入宪政是政治文明的要求[N].检察日报,2006,11(17) 5.
[29]著名学者罗豪才教授在2002年9月25日中国社会科学院法学研究所主办的“庆祝现行宪法颁布20周年学术研讨会”上曾经提出,要加强包括宪法、行政法在内的公法制度的研究。法学所刘瀚研究员在其论文提纲《大力弘扬宪政思想,培育宪政精神》中也指出:“以法学为立足点,关注政治学,特别是法理学、宪法学、行政法学等学科和公法领域,要投入大量的力量,为建构宪政与法治的政治基石和政治支柱而提供理论依据。”
[30]李昕.现代行政主体多元化的理论分析[EB/OL].学生网,2007-4-1:
[31]邓正来.国家与市民社会:一种社会理论的研究路径之序言.[A],邓正来、亚力山大.市民社会理论的研究[C].北京:中央编译出版社,1999.
[32]陈创生.市民社会与我国和谐社会构建[N].学习时报,2006-03-29.
[33]格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等思想家都是在这一意义上使用“市民社会”一词的。他们认为,自然状态和市民社会是人类发展前后相继的两个阶段:在自然状态下生活的人们为避免自己的生命和财产受到损害,彼此交出了自然权力,签订了契约,由此形成的社会状态叫“市民社会”。
[34]黑格尔著.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京:商务印书馆,1995.253.
[35]李培林.处在社会转型时期的中国[J].国际社会科学杂志,1993(3):38.
[36]陈创生.市民社会与我国和谐社会构建[N].学习时报,2006-03-29.
[37]孙立平等.改革以来中国社会结构的变迁[J].中国社会科学,1994(2):55.
[38]立足于市民社会理论基点的研究,可以看到对市民社会与政治国家、权利与权力良性关系的关注和诉求,构成了法治思想和理论的深层历史脉动,而西方法治产生的深层历史根源,也正在于国家重建和市民社会自主化运动中的权力与权利的界分、冲突及整合。参见邓正来.国家与社会--中国市民社会研[M].成都:四川人民出版社,1997.12.55.马长山.国家、市民社会与法治[M].北京:商务印书馆,2002.
[39]季卫东.程序比较论[J].比较法研究,1993,(1):12.
[40]房保国.程序异化论[J].中外法学,2000,13(3):290-300.
[41]姚建宗.法治的人文关怀[J].华东政法学院学报,2000(3):
[42]参见房保国.程序:以人为本[J].甘肃政法学院学报,2003,68(3):67-74.
[43]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第49卷)[M].北京:人民出版社,1972:48-49.
[44]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第49卷)[M].北京:人民出版社,1972:48-49.
[45]田成有.人的解放与法治的实现[J].人文杂志,2006(4) 146-150.
[46]李慎之.新世纪 老任务--答客问[J].书屋 2001,(1):9.
[47]周有光.文艺复兴和启蒙运动(下)[J].群言,2001,(3) 18.
1.《马克思恩格斯全集》,北京:人民出版社,1976
2.《列宁全集》,北京:人民出版社,1988
3.《邓小平文选》(第2卷),北京:人民出版社,1986
4.谢佑平、万毅著,《刑事诉讼法原则--程序正义的基石》,北京:法律出版社,2002
5.王名扬著,《美国行政法》,北京:中国法制出版社,1995
6.樊崇义著,《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2001
7.陈瑞华著,《程序性制裁理论》,北京:中国法制出版社,2005
8.陈弘毅著,《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998
9.陈桂明著,《程序理念与程序规则》,北京:中国法制出版社,1999
10.左卫民,周长军著,《刑事诉讼的理念》,北京:法律出版社,1999
11.吴思著,《血酬定律--中国历史中的生存游戏》,北京:中国工人出版社,2003
12.宋冰编,《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998
13.马贵翔著:《从诉讼结构看证据的运用》,北京:知识产权出版社,2005
14.陈瑞华著,《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社,1997
15.田心铭著,《认识论的反思》,北京:人民出版社,2000
16.朱德生著,《西方认识论史纲》,上海:江苏人民出版社,1983
17.黄颂杰著,《西方哲学多维透视》,上海:上海人民出版社,2002
18.陈嘉明著,《知识与确证--当代认识论导论》,上海:上海人民出版社,2003
19.瞿同祖著,《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981
20.李建明著,《冤假错案》,北京:法律出版社,1991
21.陈波、陈正云著,《刑事错案探究与判解》,北京:工商出版社,1999
22.邓正来著,《国家与社会--中国市民社会研究》,成都:四川人民出版社,1997
23.马长山著,《国家、市民社会与法治》,北京:商务印书馆,2002
24.李心鉴著,《刑事诉讼构造论》,北京:中国政法大学出版社,1992
25.张成敏著,《案史--西方经典与逻辑》,北京:中国检察出版社,2002
26.武汉著,《武汉论文集》,北京:百家出版社,2000
27.陈瑞华主编,《未决羁押制度的实证研究》,北京:北京大学出版社,2004
28.陈瑞华著,《看得见的正义》,北京:中国法制出版社,2000
29.[德]黑格尔著,《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1996
30.[美]道格拉斯G·拜尔等著,《法律的博弈分析》,严旭阳译,北京:法律出版社,1999
31.[美]E·博登海默著,《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001
32.[美]约翰.罗尔斯著,《正义论》,何怀宏、何包钢、廖中白译.北京:中国社会科学出 版社,1988
33.[法]勒内·达维德著,《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1983
34.[日]岩崎允胤、宫冤将平著,《科学认识论》,黑龙江:黑龙江人民出版社,1984
35.[美]阿尔温·古尔德纳,两种马克思主义,见《马克思主义研究资料》,1982
36.[美]波普尔著,《客观知识》,舒炜光等译.上海:上海:上海译文出版社,1987
37.尼古拉布宁和余纪元编著,《西方哲学英汉对照词典》,北京:人民出版社,2001
38.[美]米尔建·R·达马斯卡著,《漂移的证据法》,李学军译,北京:中国政法大学出版社 2003
39.[斯]儒攀基奇著,《刑罚理念的批判》,北京:中国政法大学出版社,2000
40.[法]迈勒内·弗洛奥著,《错案》,北京:法律出版社,1984
41.[美]罗尔斯著,《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988
42.[法]卡斯东·斯特法尼等著,《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社,1998
43.黑格尔著,《法哲学原理》 范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1995
44.[匈牙利]卢卡奇著,《历史和阶级意识》,张西平译,重庆:重庆出版社,1989
45.《西方学者论(1844年经济学-哲学手稿)》,上海:复旦大学出版社,1983
46.[法]卢梭著,《论人类不平等的起源和基础》,林常山译,北京:商务印书馆,1962
47.[德]尼采著,《朝霞》,田立年译,广西:漓江出版社,2000
48.海德格尔著,《存在与时间》,上海:上海三联书店,1987
49.萨特著,《厌恶及其他》,上海:上海译文出版社,1987
50.哈耶克著,《通往奴役之路》,北京:中国社会科学出版社,1997
51.[匈牙利]卢卡奇,《关于社会存在的本体论》(上卷),张西平等译,重庆:重庆出版社,1993
52.J·哈贝马斯著,《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989
53.霍尔姆斯,桑斯坦著,《权利的成本--为什么自由依赖于税》,北京:北京大学出版社,2004
54.[美]斯坦利·柯特勒著,《美国八大冤假错案》,刘末译,北京:商务印书馆,1997
55.[美]理查德·格里格,菲利普·津巴多著,《心理学与生活角色、情境与社会容忍》,王垒等译.北京:人民邮电出版社,2003
56.弗雷德·英博著,《审讯与供述》,何家宏等译,北京:群众出版社,1992
1.C.Ronald Huff.dean of the School of Social Ecology and professor in the Department of Criminology Law an d Society at the University of California Irvine.
2.The Law Commission(New Zealand),Ms.Judicature September,October 2002,Volume 86,Number 2,92.
3.Taylor M.Structure,culture and Action in the Explanation of social change,Politics and Society,1989,Vol.17,No.2,June.
4.William P.Alford,Of Arsenic and Old Laws:Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperiai China,Califomia Law Review,Vol.7(1984).
5.Editorial,"Restoring confidence in the criminal justice system",American Judicature Society,.September-October 2002,Volume 86,Number 2,64.
6.Quintilian,Institutes of the Orator(London,1777),bk.4,chap.9.
1.谢佑平、万毅:“反思与祛魅:我国刑事诉讼法解释体制重构”,载《甘肃政法学院学报》,2002年第3期
2.谢佑平:“论程序法定原则”,载《诉讼法理论与实践》,人民法院出版社,2001
3.谢佑平:“程序法制原则评论--兼评司法机关的解释权”,载《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社,2001
4.左卫民:“同步与差距:从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度”载《政法学刊》 1997年第1期
5.秦前红:“人权”入宪的理性思考,载法治论坛网,2007-4-2:
6.汪建成:“论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题”,载《中外法学》 1999第2期
7.裴智勇“立法进行时:刑事诉讼法 再修改前瞻--访中国法学会诉讼法研究会会长陈光中教授”,载人民日报2004年4月14日
8.徐静村:“走向程序法治:中国刑事程序改革的宪政思考”,载《现代法学》2003年第4期
9.张千帆“法律是一种理性对话--兼论司法判例制度的合理性”,载《北大法律评论》2003年第5期
10.汪建成:“辩诉交易的理论基础”,载《政法论坛》 2002年第6期
11.曾献文:“将契约精神融入宪政是政治文明的要求”,载检察日报2006年11月17日
12.李昕:“现代行政主体多元化的理论分析”,载学生网,2007-4-1
13.陈创生:“市民社会与我国和谐社会构建”,载学习时报,2006年3月29日.
14.李培林:“处在社会转型时期的中国”,载《国际社会科学杂志》 1993年第3期
15.孙立平等:“改革以来中国社会结构的变迁”,载《中国社会科学》 1994年第2期
16.陈瑞华:“从认识论走向价值论--证据法基础理论的反思与重构”,载《法学》 2001年第1期
17.李奋飞:“对‘客观真实观'的几点批判”,载《政法论从》2006年第3期
18.季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》 1993年第1期
19.房保国:“程序异化论”,载《中外法学》 2001年第3期
20.姚建宗:“法治的人文关怀”,载《华东政法学院学报》 2000年第3期
21.房保国:“程序:以人为本”,载《甘肃政法学院学报》 2003年第3期
22.邓子滨:“使刑事冤案得以昭雪的制度空间”,载《环球法律评论》 2003年第1期
23.刘翠芳:“浅析我国刑事赔偿程序”,载安徽检察官网
24.郑定:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析”,载《方圆》 2004年第2期
25.毛立新:“错案问责咋成了‘有错必纠'的绊脚石”,载金阳网,2006-11-4
26.徐忠明,杜金:“杨乃武冤案平反的背后:经济、文化、社会资本的分析”,载《法商研究》 2006年第3期
27.吴思:“历史上的平反周期率”,载《炎黄春秋》 2005年第4期
28.杜兆勇,张星水:“对佘祥林冤案的十点思索”,载东方法眼网 2007-2-3
29.徐忠明:“权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释”载《新华文摘》 2005年第5期
30.洪巧俊:“还有什么比有冤不雪更可怕”,载红网,2006年06月29
31.徐忠明:“传统中国民众的伸冤意识:人物与途径”,载《中山大学学报》 2004年第6期
32.余澳:“刑事诉讼的博弈:一个初步分析”,载《四川警官高等专科学校学报》 2004年第4期
33.赵延东:“社会资本理论述评”,载《国外社会科学》 1998年第2期
34.张方华:“社会资本理论研究综述”,载《江苏科技大学学报(社会科学版)》 2005年第4期
35.赵郭毅等:“人际关系互动与社会结构网络化--社会资本理论的建构基础”,载《社会科学》 2003年第4期
36.钟涨宝等:“社会资本理论述评”,载《社会》 2001年第10期
37.赵曹沛霖:“解读社会资本理论”,载《探索与争鸣》 2003年第8期
38.赵延东:“社会资本理论的新进展”,载《国外社会科学》 2003年第3期
39.戴丹:“从功利主义到现代社会交换理论”,载《兰州学刊》 2005年第1期
40.郑莉:“比较社会交换理论与理性选择理论的异同--以布劳、科尔曼为例”,载《学术交流》 2004年第1期
41.俞弘强:“社会交换理论与理性选择理论之比较研究--以布劳和科尔曼为例”,载《中共浙江省委党校学报》 2004年第3期
42.季卫东:“法律程序的意义”,载《中国社会科学》 1993年第1期
43.骆沙舟:“西方马克思主义”的当代资本主义异化论”,载《马克思主义与现实》 1997年第2期
44.王海明:“社会异化论”,载《东南大学学报》 2002年第1期
45.杨解君:“法律关系背后的关系”,载《南京大学法律评论》 2001年第1期
46.房保国:“程序异化论”,载《中外法学》 2001年第3期
47.陈瑞华:“程序正义论纲,载《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版
48.季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》 1993年第1期
49.龙宗智:“刑事司法的利益机制与刑事司法模式”,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版
50.李长健:“论劳动关系的异化--兼论事实劳动关系与劳务关系是区别”,载《华中农业大学学报(哲学社会科学版)》 2004年第4期
51.崔敏:“再论司法独立与诉讼公正--由佘祥林冤案谈诉讼体制改革”,载东方法眼网,2007-3-20
52.何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》 2001年第6期
53.陈光中,陈海光,魏晓娜:“刑事证据制度与认识论”,载《中国法学》 2001年第1期
54.卞建林,郭志嫒:“论诉讼证明的相对性”,载《中国法学》 2001年第2期
55.苏力:“关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考”,载《法学研究》 1995年第4期
56.宋振武:“诉讼证明理论中的四组相对概念之辨正”,载《法学论坛》 2004,年第2期
57.高一飞:“审视扭曲的正义--对潜规则下异化的司法的反思”,载燕南评论网
58.潘申明:“司法潜规则研究--以会议纪要为例”,载《西南交通大学学报》 2003年第5期
59.杨解君:“法律关系背后的关系”载《南京大学法律评论》 2001年第1期
60.张有义:“冤假错案解析,需要铁案吗”,载《法制早报》 2005年6月29日
61.陈焰:“从《三言两拍》看古代冤案”,载《中山大学研究生学报(社会科学版)》 2000年第4期
62.曾龙:“死刑错案的界定、特征和分类”载醒龙律师网,2007-3-1
63.刘英明:“再论证据法的认识论基础”,载《诉讼法理论与实践》(2005年卷),中国方正出版社
64.马贵翔:“我国刑事司法程序形式化的程序正义透析--兼论隐形程序与程序隐形化的区别”,载《法商研究》 2002年第5期
65.王生今、杨旺年:“刑事错案及相关问题研究”,载 《法学专论》
66.尹吉:“也谈刑事错案”,载《人民检察》 2006年第9期
67.郑定:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析”,载《法学家》 2005年第9期
68.刘练军:“冤案与话语权--围绕女性立场而对杨乃武案的一个分析”,载《法学》 2005年第11期
69.潘巍松:“试论司法鉴定的独立性:以清末‘杨乃武与小白菜案'为例”载《法律与医学杂志》 2005年第4期
70.徐玲、孙中石:“涉案物品价格鉴定令人忧”,载正义网,2007-4-10:
71.卞建林、郭志媛:“规范司法鉴定程序之立法势在必行”,载《中国司法鉴定》 2005年第4期
72.毛立新:“佘祥林冤案的侦查错误剖析”,载《江西公安专科学报》 2005年第6期
73.刘炳路:“余祥林有罪推定全记录”,载《新京报》 2005年4月14日
74.唐卫彬、黎昌政:“冤案是怎样造成的?--湖北佘祥林‘杀妻'案追踪”,载《检察日报》 2005年第4期
75.章原、吴芳兰:“幕后的司法游戏”,载《瞭望东方周刊》 2005年第15期
76.童之伟:“从若干起冤案看人身自由的宪法保护”,载《现代法学》 2005年第5期
77.吴丹红:“角色、情境与社会容忍--法社会学视野中的刑讯逼供”,载《中外法学》2006年第2期
78.谢小剑:“刑事侦查程序的异化及其防治”,载《江西公安专科学校学报》[79]刘志刚:“双规的合宪性”--兼与王金贵先生商榷”,载《法学》 2005年第11期
79.张部文:“双规双指:相对合理性与适发有限性”,载《河北法学》 2005年第1期
80.王金贵:“宪法视野中的‘双规'与自首的关系”,载《政法学刊》 2005年第4期
81.刘计划:“逮捕功能的异化及其矫正--逮捕数量与逮捕率的理性解读”,载《政治与法律》 2006年第3期
82.韩万江:“侦查讯问之制度性问题研究”,载《铁路警察高等专科学校学报》 2006年第4期
83.龙宗智:“印证与自由心证--我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》 2004年第2期
84.童之伟:“从若干起冤案看人身自由的宪法保护”,载《现代法学》 2005年第5期
85.曾龙、刘晓虎:“美国刑事司法制度对死刑适用的影响”,载《求索》 2007年第3期
86.郑祥福:“当代西方科学哲学的‘认知转向'”,载《福建论坛》 2005年第8期
87.邓正来、亚力山大:“市民社会理论的研究”,中央编译出版社 1999
88.[美]罗纳德·J·艾伦、布赖恩·雷特:“自然化认识论和证据法”,原载《弗吉尼亚法律评论》 2001年第12期,王进喜译,载《证据法论坛》 第7、8卷
89.[日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,载《法学家》 1988年第4期
[3]转引自沈恒炎，燕宏远。国外学者论人和人道主义[M]．北京：社会科学文献出版社，]99]：7(
[4]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第3卷) [M]．北京：人民出版社，1995：317．
[5]马克思，恩格斯．马克思恩格斯全集(第42卷) [M]．北京：人民出版社，1979：90。
[6]马克思．]844年经济学哲学手稿[M]，北京：人民出版社，1985：51．
[7]具体可参见本文第一章： 《程序异化的一般考察》．
[8]具体可参见本文第二章： 《事实异化的一般考察》．
[9]季卫东．误判死刑的沉冤是怎样发生的?[N]．新京报，2005，4(8)4．
[11]马克斯。韦伯．经济与社会(下册) [M]．林荣远译．北京：商务印书馆，1997：]48．
[28] 房保国．程序异化论[J]．中外法学，2000，13(3)：290-300．
[29] 龙宗智．刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]．重庆：西南政法大学，]988：
[30] [法]勒内·弗洛里奥．错案[M]．赵淑美，张洪竹译．北京：法律出版社，1981：
[31][美]柯特勒著．美国八大冤假错案[M]。刘末译．北京：商务印书馆，1997：
[32][日]堀田宗路．还你清白：三十四年冤案昭雪记：日本著名律师相马达雄成功辩护案例[M]．张爱平，冯峰译。北京：法律出版社，1997：
[33][美]迈克尔。拉德列特，雨果．贝托，康斯坦丝．普特曼著．虽然他们是无辜的[M]．勾承益译．四川：四川文艺出版社，2001：
[34]刘斌．20世纪平反冤案案例纪实[M]．广东；珠海出版社，2001：
[35]张军。刑事错案研究[M]．北京：群众出版社，1990：
[36]陈波，陈正云。刑事错案探究与判解[M]。北京：工商出版社，1999：
[37]周其华．刑事错案评析[M]．北京：中国检察出版社，2004：
[38]李建明。冤假错案[M]．北京：法律出版社，1991：
[39]孙玲玲．从《美国错案报告》论司法实践中证据观念的强化>[EB／OL]．：首都女检察官网，2007—3—2：
[40]徐忠明．办成“疑案”：对春阿氏杀夫案的分析——档案与文学以及法律与事实之间[J]．中外法学，2005，17(3)：284—303。
[41]徐忠明，杜金．杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析[J]．法商研究，2006，3：5—8．
[42]吴丹红．角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供[J]．中外法学，2006，]8(2)：]47一]69．
[43][美]唐纳德 J·布莱克著．社会学视野中的司法[M]．郭星华等译．北京：法律出版社，2002：
[44][美]唐纳德．J布莱克著．法律的运作行为[M]．唐越等译．北京：中国政法大学出版社，2004：
[45]刘拥华。相同案件为何出现不同的处理结果——读布莱克<社会学视野中的司法>[N]．检察日报，2005，10(15)6．
[46]龙宗智．刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]．重庆：西南政法大学，1988：
[1]龙宗智.卡夫卡的《诉讼》与司法的惯性.龙宗智.上帝怎样审判[M].北京:中国法制出版社,2000:
[2]陈瑞华.程序正义论纲[A].见载陈光中,江伟.诉讼法论丛(第1卷)[M].北京:法律出版社,1998:21-23.
[3]参见谢晖.论法律事实[J].湖南社会科学,2004(5):54-59.
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956:139.
[5][德]拉德布鲁赫.法律智慧警句集[M]舒国滢译,北京:中国法律出版社,2001.
[6][美]德沃金.法律帝国[M]李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996.
[7]参见[德]加达默尔.真理与方法[M](上、下).洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999:[德]哈贝马斯.交往与社会进化[M]张博树译.重庆:重庆出版社,1992:[德]哈贝马斯.交往行为理论[M](上、下)洪佩郁等译,重庆:重庆出版社,1994.
[8][[美]庞德.普通法的精神[M]唐前宏等译,北京:法律出版社,2000,8.
[9][美]卡多佐.司法过程的性质[M]苏力译,北京:商务印书馆,2000,105.
[10]李冠新.程序、社会正义与法治社会[J].重庆社会科学,2000(3):15-19.
[11]杨一平.司法正义论[M].北京:法律出版社,1999年:19.
[12][法]孟德斯鸠.论法的精神[M],北京:商务印书出版社,1961,154.
[13][法]安乐尼·德·雅赛著.重申自由主义[M],北京:中国社会科学出版社,陈茅等译,1997:1.
[14][英]霍布斯.利维坦[M].北京:商务印书馆,1985.72
[15]伯特兰,罗素著.权力论--新社会分析[M],北京:商务印书馆,1991:189.
[16]孟子·告子上.
[17]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12:16-17:18:20;1.
[18]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12;16-17:18:20:1.
[19]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社.1999:12:16-17:181 20:1.
[20]季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社,1999:12:16-17:18:20:1.
[21][英]安东尼·吉登斯著.现代性与自我认同[M],北京:三联书店,赵晓东等译,1998:21.
[22][英]威廉·韦德著.行政法[M],北京:中国大百科全书出版社,徐炳,陈端洪等译,1997:25.
[23]张令杰.程序法的几个基本问题[J].法学研究,1994(5):30.
[24]孙莉.程序、程序研究与法治[J].法学,1998(9).
[25]李贵连.沈家本与中国法律现代化》,北京:光明日报出版社1989,128.
[26]孙莉.程序、程序研究与法治[J].法学,1998(9).
[27][英]威廉·韦德著.行政法[M],北京:中国大百科全书出版社,徐炳,陈端洪等译,1997:25.
[28]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学,1993,79(1):85.
[29]陈瑞华:刑事审判原理论[M],北京:北京大学出版社,1997:46.
[30]季卫东.法律程序的意义[J].中国社会科学,1993,79(1):85.
[31][英]培根:培根论说文集[M],北京:商务印书出版社,1961,193.
[32]谢佑平,万毅.刑事诉讼原则:程序正义的基石[M].北京:法律出版社,2002:120.
[33]词源的考察表明,异化的德文词entfremdung是英文词alienation的翻译,而alienation又源于拉丁文alienatio。在神学和经院哲学中,拉丁文alienatio主要揭示两层意思:(1)指人在默祷中使精神脱离肉体,而与上帝合一;(2)指圣灵在肉体化时,由于顾全人性而使神性丧失以及罪人与上帝疏远.
[34]虽然费希特还没有使用异化概念,但他经常从哲学高度通过外化这个概念揭示异化的重要含义。例如自我外化为非我,从而使原来与自我同一的东西变成异己的东西。诗人席勒通过批判劳动分工所带来的危害,相当深刻地揭示了异化的实质,他认为,永远被束缚在整体的个别小部件上的人,本身也变成了部件。黑格尔的异化思想最初表现在对于基督教的“实证性”所作的批判中。他继费希特揭示人与自然的异化关系之后,通过思想异化的形式揭示了人与人的异化关系。他认为,所谓基督教的“实证性”,就是指人所制造的基督教变成了一种僵化的反过来压迫人的异己力量。在《精神现象学》中,黑格尔的异化理论达到高峰,异化成了说明自然、社会、历史等辩证发展的核心概念,成为在“自我意识”所体现的人类意识和社会发展整体中始终起重要作用的中介。黑格尔把存在的一切都归结为“自我意识”,把异化也归结为“自我意识”的异化。自我意识作为绝对理念外化为自然,在社会历史中作为“自我意识”环节的人异化为“绝对精神”。他认为,人和由人所组成的各种社会形态及其历史作为主体,在异化中不仅表现为“分裂为二”、“或树立对立面的双重化过程”,而且这种由主体所产生的对立物,对于主体是一种“压迫性的”、“吞食它的力量”,从而赋予异化概念不同于外化概念的深刻含义。但是,黑格尔在把异化作为发展中介的同时,往往也把对象化和对立面转化笼统地当作异化,把“自我意识”作为异化的前提和归结点,表现了他的异化理论的唯心主义历史局限性。在黑格尔之后,费尔巴哈力图从唯物主义观点阐述异化。但是,他只是说明了宗教的一个本质方面,不是上帝创造了人,而是人创造了上帝,使人本身的力量变成了凌驾于人之上的超自然的神的力量。此外,对于黑格尔唯心主义异化理论所包含的许多深刻内容,他都无力加以扬弃.
[35]在1842-1843年间所写的《论犹太人问题》、 《黑格尔法哲学批判》等著作中,马克思尚停留在研究 精神生活和政治生活中异化问题的阶段。在《1844年经济学哲学手稿》中,马克思明确提出了异化劳动的观点,并以此作为自己异化观的出发点。在《德意志意识形态》中,马克思运用异化劳动观点,进一步揭示了作为资本主义社会和前此社会的主要异化形式“私有制异化”,即作为国家形式的政治统治的异化以及劳动作为人的自身否定的社会活动的异化。从19世纪50年代至60年代,在《经济学手稿(1857-1858)》和《资本论》等著作中,马克思以分析资本主义生产关系为基础来阐明异化的本质.
[36]主要参阅骆沙舟.“西方马克思主义”的当代资本主义异化论[J].马克思主义与现实,1997,2:4-8.
[37]例如,尼采从唯意志论出发,把人的异化归结为放弃生存的意志。存在主义者从唯我主义出发,把异化及其克服归结为人的自我选择。新弗洛伊德主义者E·弗罗姆,从感觉论的主观唯主义出发,把异化说成是人的一种体验方式。这些异化学说,都不是历史地从人们的社会关系考察异化产生的根源,而是侧重于从生理、心理、道德、技术等思想文化方面找原因。所以,它们不仅弄不清异化的真正本质及其根源,重复了把异化与对象化、物化等同的错误,而且具有掩盖资本主义制度为异化真正根源的倾向。
[38][匈牙利]卢卡奇.历史和阶级意识[M].张谣_甲译.重庆:重庆出版社,1989:224.
[39][法]列斐伏尔.辩证唯物主义[A].西方学者论《1844年经济学-哲学手稿》[M].上海:复旦大学出版社,1983:.
[40]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956:428.
[41][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:272-273.
[42]代表性的观点是:(1)科学技术是产生异化的万恶之源。法兰克福学派持此观点的主要理由是:第一,科学技术的发达,提高了生产劳动中的机械化、自动化程度,从而也增强了工人劳动的“破碎化”,使工人服从于片面的劳动分工,这是劳动异化的重要原因。另一方面,科学技术的发展在提高劳动生产率的同时,也使工人更依附于生产过程,从而更失去自己的独立性、自主性。第二,科学技术创造了一个富裕的社会,人们的物质匮乏消失了,人的需要得到满足了,但与此同时人也失去了反抗的权利,失去了说“不”的理由,成了现存社会制度的驯服工具,导致“没有反对派”的异化政治。第三,科学技术被利用,并已成为制造“虚假需求”的重要工具。(2)匮乏是产生异化的根本原因。“存在主义的马克思主义者”萨特认为,匮乏决定了异化的不可避免性,是产生各种异化的基础。(3)“生存两歧”是产生异化的根本原因。持此观的弗洛姆认为,人的“生存两歧”。所谓“生存两歧”,指的是人的生存所面临的深刻矛盾,弗洛姆认为,人的生存本身就包含了一系列深刻的矛盾,其中生与死的矛盾是最基本的矛盾(即两歧),它引发了其他“两歧”,如无限思维能力与有限生命的两歧,无限发展潜能与有限的实现能力的两歧,等等,这一系列“两歧”使人总是“处在永恒的、不可避免的矛盾状况中”。根据对当代资本主义社会异化必然性、普遍性的分析,“西方马克思主义”断然否认了当代资本主义社会的合理性。他们认为。一个合理社会的标志,不仅仅是一个物质丰裕、生活舒适的社会,更主要的应是一个能够促进人的全面发展,有助于人的个性的全面发挥的社会。而当代资本主义社会恰恰相反,它导致人格的扭曲、人性的丧失,因而是一个畸型的、病态的社会。他们使用了许多概念来说明当代资本主义社会的这种性质,如“不健全的社会”(弗洛姆)、“患了社会健忘症的社会”(拉塞尔·雅各比)、“总体异化的社会”(列斐伏尔)、“单面性的社会”、“病态社会”(马尔库塞)等。用马尔库塞的话来说:“一个社会的基本制度和关系(它的结构)所具有的特点,使得它不能使用现有的物质手段和精神手段使人的存在(人性)充分地发挥出来,这时,这个社会就是有病的。”当代资本主义社会正是这样的一个病态社会.
[43]王海明.社会异化论[J].东南大学学报,2002年,1:12-16.
[44][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:212.
[45][法]卢梭.论人类不平等的起源和基础[M].林常山译.北京:商务印书馆,1962:148.
[46][德]尼采.[M].朝霞,田立年译.广西:漓江出版社,2 000:491.
[47][德]海德格尔.存在与时间[M].上海:上海三联书店,1987:155.
[48][德]萨特:厌恶及其他[M].上海:上海译文出版社,1987;11.
[49][英]H·J·拉斯基.现代国家里的自由,[M]塘鹅版.1937:5l,转引自[英]哈耶克.通往奴役之路[M].北京:中国社会科学出版社,1997:1237.
[50][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:212.
[51][匈牙利]卢卡奇.关于社会存在的本体论(上卷)[M].张西平等译.重庆:重庆出版社,1993:910.
[52]列宁.列宁全集(第15卷),人民出版社1988,375.
[53]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:82.
[54]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:537.
[55]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:433.
[56]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:103.
[57]列宁.列宁全集(第15卷),人民出版社1988,375.
[58]邓小平.邓小平文选(第2卷)[M].北京:人民出版社,1976:176.
[59]参见杨解君.法律关系背后的关系:“法律亚文化关系”初探[J].南京大学法律评论,2001,(1): 161-171.
[60]龙宗智.刑事司法的利益机制与刑事司法模式[M]重庆:西南政法大学,1988:
[61]法学研究已经不再仅仅是一种独立的不受任何外来影响的学科了。法学不能仅仅是一种被认为是一种幼稚的科学,而是必须能够与社会实践相适应的科学,而要使我们的法学研究与社会生活的实际相适应,我们则必须要综合考量社会生活的全貌,从一种广博的社会视角来分析我们的规则是不是真的与实际的社会生活相适应.
[62]批评主要集中在三方面:第一是有关最大化假设的问题。最大化假设是以人的完全理性为条件的。阿罗提出有限理性(bounded rationality)的概念,认为人的行为”即是有意识地理性的,但这种理性又是有限的”。在诺思看来,人的有限性包括两个方面的含义,一是环境是复杂的,在非个人交换形式中,人们面临的是一个复杂的、不确定的世界,而且交易越多,不确定性就越大,信息也就越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的,人不可能无所不知。转引卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社1996年版,第11、10页。西蒙(Simon,H.A.)对完全理性作出了重要修正。他指出传统经济理论假定了一种”经济人”。他们既具有”经济”特征,同时也具有”理性”特征。他们具备所处环境的知识即使不是绝对完备,至少也相当丰富和透彻。他们还具备有一个很有条理的,稳定的偏好体系,并拥有很强的计算能力,靠此能计算出在他们的备选行动方案中,哪个可以达到偏好尺度上的最高点。因此,人们在决定过程中寻找的并非是”最大”或”最优”的标准,而只是”满意”的标准。参见赫伯特·西蒙著,杨砾,徐立译,《现代决策理论的基石:有限理性说》,北京经济学院出版社1989年版,第6页。第二是关于是否所有人类行为都是理性行为的问题。理性主义的行为观认为人类有为由理性思考所支配.正统的经济学中,它被用于分析几乎所有的人类行为。人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假设更为复杂。诺思把诸如利他主义、意识形态和自愿负担约束等其他非财富最大化行为引入个人预期效用函数,从而建立了更加复杂的、更接近于现实的人类行为模型。人们往往要在财富与非财富价值之间进行权衡。在这两者之间寻找均衡点。转引卢现祥:《西方新制度经济学》,中国发展出版社1996年版,第11、10页。帕累托(Pareto,V.)曾提出人类社会存在着”非逻辑行为”。这些行为涉及价值观、信仰和感情领域,本能和机械地遵从于习惯。在现实生活中逻辑行为与非逻辑行为几乎是混杂在一起的。理性主义的行为观只可应用在重要但是有限的行为中。4韦伯运用理念型的方法将社会行动区分为四种类型。第一种是工具理性行动。行动者通过理性的计算选择手段与目标;第二种是价值理性行动。价值理性行动也理性地选择行动,但是目的则由既定的价值体系事先决定:第三种是情感行动,行动由行动者的感情或情绪状态决定;第四种是传统行动。行动由习俗或惯例决定。四种行动类型不是截然分开、互不相干的。相反,它们之间互相渗透交叉。转引雷瑟(Ritzer,G)著,马康庄、陈信木译,《社会学理论》台湾巨流图书1988年版,第237-238、73、12-16页。韦伯较为关注工具理性行动和价值理性行动对它们作出解释。但是他并没有将所有社会行动都视为理性行动。可见,虽然在现代生活中理性行为占有重要的位置,但是用理性主义的行为观研究所有人类行为是不合适的。第三是关于个人的偏好和目的问题。新古典经济学,以个人的偏好和目的作为研究的起点,而且认为个人的偏好是一成不变的,断言”口味这东西是不能讨论的”。对新古典经济学的这种立场,新制度经济学派给予猛烈的批评,指出他们拒绝考察与个人偏好、意图的形成过程有关的制度的或其它力量的作用,个人成了内在的,而且常常是偏好和信念的囚犯,批评他们极不愿意回答什么原因导致目的的产生,当被追问目的何来时,往往求助于心理学的解释,而那些心理学的解释又是非历史性的。转引霍奇逊著,向以斌等译:‘现代制度主义经济学宣言》,北京大学出版社1993年版,第121-122、62-72。
[63][美]詹姆斯·J·科尔曼.社会理论的结构[M].北京:北京:社会科学文献出版社,邓方译,1999:.
[64]Taylor M.Structure,culture and Action in the Explanation of social change.Politics and Society,1989,Vol.17,No.2,June.
[65]Ludwig Edler yon Mises.Human Action:A Treatise on Economics.3rd ed.,Chicago:Regery,1966,p.42)转引自方福前.公共选择理论-政治的经济学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:17.
[66]Dennis C.Mueller,Public Choice Ⅱ,Cambridge:Cambridge University Press,1989.1-2.
[67][美]詹姆斯·布坎南.宪法经济学[A].载刘军宁.市场社会与公共秩序[M].北京:生活、读书、新知三联书店,1996:342.
[68]赵延东.“社会资本”理论述评[J].国外社会科学,1998(3);张方华.社会资本理论研究综述[J].江苏科技大学学报(社会科学版),2005(4);郭毅等.人际关系互动与社会结构网络化--社会资本理论的建构基础[J].社会科学,2003(8);钟涨宝等.“社会资本”理论述评[J].社会,2001(10);曹沛霖.解读社会资本理论[J].探索与争鸣,2003(8);赵延东.社会资本理论的新进展[J].国外社会科学,2003(3).
[69]戴丹.从功利主义到现代社会交换理论[J].兰州学刊,2005,(2);郑莉.比较社会交换理论与理性选择理论的异同--以布劳、科尔曼为例[J].学术交流,2004,(1);俞弘强.社会交换理论与理性选择理论之比较研究--以布劳和科尔曼为例[J].中共浙江省委党校学报,2004,(3).
[70]具体是:1、成功命题。一个人的某种行为能得到相应的奖赏,他就会重复这一行动;某一行动获得奖赏愈多,重复活动的频率也随之增多;获得的奖赏愈快,重复活动的可能性就愈大。2、刺激命题。相同的刺激可能会带来相同或相似性行为。如某人过去在某种情况下的活动得到了奖赏或惩罚,而在出现相同的 情况时,他就会重复或不再重复此种活动。3、价值命题。如果某种行为的后果对一个人越有价值,那么,他就越有可能去重复同样的行动。4、剥夺与满足命题。某人(或团体)重复获得相同奖赏的次数愈多,那么,这一奖赏对该人(或团体)的价值就愈小。5、攻击与赞同命题。该命题包括两方面:一是当个人的行动没有得到期待的奖赏或者受到了未曾预料到的惩罚时,就可能产生愤怒的情绪,从而出现攻击性行为;二是当个人的行动得到预期的奖赏,甚至超过期待值,或者没有遭到预期的惩罚时,他就会高兴,就会赞同这种行为。霍曼斯将5个命题看成是一组“命题系列”,强调它们之间相互联系的重要性,并认为只要将5个命题综合起来,就能够解释一切社会行为。
[71]“潜规则”一词是吴思先生的首创,在《潜规则》和《血酬定律》两书中,针对潜规则概念,吴思先生作了大量的阐述。吴思先生说:“‘潜规则'是我杜撰的词。我还想到过一些别的词,例如灰色规则、内部章程、非正式制度等等,但总觉得不如‘潜规则'贴切。”1对潜规则一词,他并没有给出一个明确的定义,而只是给出了几条有关定义的垫脚石。他说:“潜规则'本来就是对一种大家并不陌生的社会现象的提示,这个词可以唤醒各种各样的个人知识,启发有心人继续探索,给出定义反而有僵化之虞”。参见吴思.血酬定律--中国历史中的生存游戏[M].北京:中国工人出版社,2003.
[72]高一飞.反思司法潜规则[J].政法学刊,2005 Vol.22 No.4 P.46-4
[73]潘申明.司法潜规则研究--以会议纪要为例[J].西南交通大学学报,2003:5:45-48.
[73]杨解君.法律关系背后的关系[J].南京大学法律评论.2001春季卷,168.
[74][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1996,58.
[75]杨解君.法律关系背后的关系[J].南京大学法律评论,2001,1.
[76]马贵翔.我国刑事司法程序形式化的程序正义透析--兼论隐形程序与程序隐形化的区别[J].法商研究,2002年,5:44-47.
[77]事前制约机制是指为保证公正审判而在审判前设立的有关机制。事前制约机制主要包括主审法官与案卷材料隔离机制以及法官回避机制。关于主审法官与案卷材料隔离机制,是指设立主持审判的法官不得在审判前接触案件以防形成预断并造成“先定后审”的规则。日本实行的“起诉状一本主义”是典型的隔离机制,即禁止控诉方向法官移送可能形成法官的预断的材料(包括有关证据材料和对事实详细描述材料),只移送一页简单陈述起诉意见的起诉书的制度。其它西方国家虽未明确规定起诉状一本主义,而是实行预审的方法,但预审法官和主审法官分立却是共同遵守的规则,与“起诉状一本主义”本质是相同的。主审法官与案件材料隔离机制虽然不可能从根本上防止“暗箱操作”,但可以肯定对“暗箱操作”设置了较大障碍,至少为审判委员会事先定案和法院院长作实质性指示消除了材料来源.
[78]崔敏.再论司法独立与诉讼公正-由余祥林冤案谈诉讼体制改革[EB/OL].:东方法眼网,2007-3-20:
[79]汪习根.司法权论[M]武汉:武行大学出版社,2005,26-86.
[80]房保国.程序异化论中外法学,2001,3:290-300.
[81]李长健在论述劳动关系、事实契约以及契约异化时,认为劳动关系异化原因是多方面的,其表现形式也很多,其异化将产生三种不同结果:简单变异、复杂变异、变质,例如,事实劳动关系是劳动关系的一种简单变异。受其启发,本文将程序异化分为简单变异、复杂变异、变质三种情况进行分类。李长健.论劳动关系的异化--兼论事实劳动关系与劳务关系是区别[J].华中农业大学学报(哲学社会科学版),2004,4:25-30.
[82]1988年12月,原怀化地区中级法院认定滕兴善犯故意杀人罪,判处死刑:滕兴善不服,提起上诉;湖南高院于1989年1月二审裁定驳回上诉,维持原判,同月,滕兴善被执行死刑:2005年6月,原审认定“被害人”石小荣出现;湖南高院决定再审,2006年1月,湖南高院宣告滕兴善无罪。
[83]如某省高院开庭二审审理一起死刑案件,同级检察机关鉴于案情复杂,没有直接派员出庭履行职务,而是将一审出庭的下级检察院的公诉人委以代理检察员二审出庭;被告人申请检察员回避,理由是,与本案的二审存在利害关系;法庭转请同级人民检察作出决定,同级人民检察院作出,不同意回避的决定;被告人再次申请复议,该检察院仍坚持自己的意见:尽管法庭认为被告人提出申请回避的理由不无道理,但法无明文规定而不能作出决定。最高人民法院在该案审理后,专门作出二审开庭审理的案件不得由一审检察员出庭支持公诉的司法解释,但该解释并没有解决法庭是否有权做出决定问题.
[84]1994年10月,原荆州地区中级人民法院认定佘祥林犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;余祥林上诉后,湖北高院裁定发回重审:1998年7月,京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年,剥夺政治权利5年;佘再次上诉,荆门中院裁定驳回上诉,维持原判:2005年3月,本案原审认定“被害人”张在玉出现,荆门中院决定再审,并裁定撤销原判,发回京山县法院重新审判;4月,京山县法院对佘祥林宣告无罪。详见本文第三章第一节:《佘祥林案件的多重考察.
[85]详见本文第四章第一节:《伸冤者与制冤者的博弈:资本较量.
[86]1983年9月3日,巩县人民法院以强奸罪、抢劫罪判处魏清安死刑,剥夺政治权利终身;魏清安上诉,郑州市中级人民法院于同月18日驳回上诉,维持原判,并报河南高院复核:1984年5月6日,河南高院核准其死刑并执行;同年6月,罪犯田玉修在被执行死刑时,称前案系他所为;1987年,河南高院通过审判监督程序,撤销原判,宣告魏清安无罪。
[87]关于“囚犯困境”,是假设一富翁在家中被杀、被盗。警方抓到两个犯罪嫌疑人,斯卡尔菲丝和那库尔斯,并从其住处搜出被害人的财物。但他们否认杀人,辩称是先发现富翁被杀,然后才顺手牵羊。警方将两人
[1]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6):40-54:陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52;卞建林,郭志嫒.论诉讼证明的相对性[J].中国法学,2001,(2)::167--176.
[2]苏力.关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考[J].法学研究,1995,(4):15-19.
[3]宋振武.诉讼证明理论中的四组相对概念之辨正[J].法学论坛,2004,19(2)86-91.
[4]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[5]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[6]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[7]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[8]陈光中,陈海光,魏晓娜.刑事证据制度与认识论--兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷[J].中国法学,2001,(1):37-52.
[9]何家弘.论司法证明的目的和标准--兼论司法证明的基本概念和范畴[J].法学研究,2001,23(6).
[10]恩格斯.反杜林论[A].马克思恩格斯选集(第3卷)[C].北京:人民出版社,1972:125-126.
[11]恩格斯.自然辩证法[A].马克思恩格斯选集(第4卷)[C].北京:人民出版社,1972:337-338.
[12](日)团藤重光.刑事诉讼中的主体性理论[J].法学家,1988,(4):4-9.
[13]徐昕.事实发现的效率维度--评波斯纳《证据法的经济分析》[J].开放时代》,2002,(6).
[14]波斯纳.证据法的经济分析.北京:中国政法大学出版社,2004:92.
[15]波斯纳.证据法的经济分析.北京:中国政法大学出版社,2004:43.
[16]宋冰编.程序、正义与现代化[M].北京:中国政法大学出版社,1998:376.
[17]刑法目标所带有理想性和刑法的无法完成确定性的特点比较典型地体现了所有实体法的一般特征.
[18]主要参阅刘英明.再论证据法的认识论基础[A].见诉讼法理论与实践(2005年卷)[M].北京:中国方正出版社,2005:461-470.
[19]参见田心铭.认识论的反思[M].北京:人民出版社,2000:55-57.
[20][日]岩崎允胤.宫冤将平.科学认识论[M].黑龙江:黑龙江人民出版社,1984:16.
[21][美]阿尔温·古尔德纳.两种马克思主义[A].见马克思主义研究资料[M].1982:218.
[22]朱德生.西方认识论史纲[[M].上海:江苏人民出版社,1983:1-7.
[23]参见黄颂杰.西方哲学多维透视[M].上海:上海人民出版社,2002:216-22.
[24]参见[美]波普尔.客观知识[M].舒炜光等译.上海:上海:上海译文出版社,1987:P114.
[25]郑祥福.当代西方科学哲学的“认知转向”[J].福建论坛,2005(8)28-31.
[26]尼古拉布宁和余纪元编著.西方哲学英汉对照词典[M].北京:人民出版社,2001:659-660,转引自郑祥福.当代西方科学哲学的“认知转向”[J].福建论坛,2005(8)28-31.
[27]奎因:《自然化的认识论》,贾可春译,载《世界哲学2004(5)78-85
[28][美]罗纳德·J·艾伦、布赖恩·雷特.自然化认识论和证据法[J].弗吉尼亚法律评论,2001(12),王进喜译.证据法论坛[M].第7、8卷.
[29]关于心理学对于证据法的影响,参见[美]米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法[M].李学军译.中国政法大学出版社,2003:44-50.
[30]具体可参见陈嘉明.知识与确证--当代认识论导论[M].上海:上海人民出版社,2003:296-314.
[31]参见陈瑞华.从认识论走向价值论-证据法基础理论的反思与重构[J].法学,2001(1):21-28.
[32]参见李奋飞.对“客观真实观”的几点批判[J].政法论从,2006(3):56-60.
[33][斯]儒攀基奇.刑法理念的批判[M].北京:中国政法大学出版社,2000..158,149.
[34][法]迈勒内·弗洛奥.错案[M].北京:法律出版社,1984:2.
[35]在全国人大常委会法制工作委员会“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要的说明材料”中这样论述:“我们坚决反对有罪推定,但也不是西方那种无罪推定,而是以客观事实为根据。”中国刑事诉讼法“没有规定法院判决有罪前推定为无罪。因为如果这样规定,在法院判决前推定为无罪,那么侦查机关为什么还要进行侦查?！为什么还要采取强制措施?！既然推定为无罪,那么检察机关为什么有的还要审查起诉?！法院为什么还要开庭审理?！我们坚持以事实为根据的原则,在法院判决有罪前,不能说是罪犯,但也不能说就没有犯罪嫌疑,而是实事求是,进行侦查,客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,是否犯罪,最后由法院根据事实来审判确定”.
[36]全国人大常委会法制工作委员会在“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要的说明材料”中表述:“我们严禁刑讯逼供,但犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答,有罪就是有罪,无罪就是无罪,罪重就罪重,罪轻就罪轻,是否坦白,是衡量有无悔过表现的一把尺子,坦白可以从宽”.
[37]The Law Commission(New Zealand),转引自:Judicature September,October 2002,Volume 86,Number 2,92.
[38]此条译文引自中国社会科学院法学研究所编.国际人权文件与国际人权机构[M].北京:.社会科学文献出版社,1993:712.
[39]C.Ronald Huff.dean of the School of Social Ecology and professor in the Department of Criminology Law and Society at the University of California Irvine.
[40]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[41]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[42]陈焰.从《三言两拍》看古代冤案[J].中山大学研究生学报·社会科学版,2000(4).
[43]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981:
[44][美]罗尔斯著.正义论[M].何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社1988年版,第81-82页.
[45]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[46]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[47]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[48]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[49][法]勒内·弗洛里奥.错案[M].北京:法律出版社,赵淑美译,1984:23.
[50]王晨光:《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》,载《法学》1997年第3期。
[51]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[52]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[53]李建明.冤假错案[M].北京:法律出版社,1991:1.
[54]张军.刑事错案研究[M].北京:群众出版社,1990:3.
[55]陈波、陈正云.刑事错案探究与判解[M].北京:工商出版社,1999:4.
[56]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[57]第一,徇私枉法。法官因贪污受贿或为牟取个人,家属及亲属等的利益而故意出入人罪或作出明显不公正的裁判。第二,滥用职权、违反程序、恣意裁判。某些法官在审判活动中超越甚至滥用职权,有法不 依,违反法定程序,不顾法律的明文规定而作出裁判。第三,玩忽职守,给当事人造成重大损失。第四,故意拖延办案、给当事人造成重大损失。参见王利明:《司法改革研究》(修改版),法律出版社2001年版,第十一章第五节。
[58]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[59]张有义.冤假错案解析,需要铁案吗?[N].法制早报,2005:6(29):6.
[60]参见曾龙.死刑错案的界定、特征和分类[EB/OL].:醒龙律师网,2007-3-1:
[61]陈波、陈正云.刑事错案探究与判解[M].北京:工商出版社,1999:14.
[62]参见王生今,杨旺年.刑事错案及相关问题研究”[J].法学专论.
[63]参见尹吉.也谈刑事错案”[J].人民检察,2006(9)(下):20-24.
[64]参见尹吉.也谈刑事错案”[J].人民检察,2006(9)(下):20-24.
[65]朱登艳盗窃案:原审认定1990年12月至1991年1月,被告人朱登艳为主伙同他人盗窃作案4次,盗窃价值共计34740元,朱登艳犯盗窃罪,判处死刑,剥夺政治权利终身.一审宣判后,朱登艳以“认定盗窃物资折价过高”等为由上诉,二审维持原判并核准其死刑,1991年9月朱登艳被执行死刑.1993年该案同案人被抓获,经审查发现原审认定盗窃物品鉴定价值有误,多认定金额27300元.原审法院撤销对朱登艳的判决.
[66]资料来源:中国死辩同盟网,2005-5-1:
[67]主要参阅孙玲玲.从《美国错案报告》论司法实践中证据观念的强化[EB/OL].:首都女检察官网,2007-5-1:
[68]由于美国官方没有专门的错案统计数字,该研究项目组主要依靠从各种媒体报道中收集相关资料。为了更好地总结出错案产生的原因,报告的统计数据中没有包含两宗大规模错案中涉及到的135名被错误指控的被告人,即1999-2000年在洛杉矶RAMPART地区和2003年在德克萨斯州TULIA地区发生的错案丑闻,他们共收集了自1989年到2003年15年间的328例错案,男性316名,女性12名。其中145人依靠DNA洗清了冤案,183人依靠其他证据得以雪冤,平均来说,他们无辜地在监狱呆了10年以上,有4人发现是错案时已经病死在监狱里了。在过去15年中,错案被发现的比例逐年递增,从90年代初平均每年12件到2000年后平均每年43件。四个发现错案最多的州分别是:伊利诺伊州54人,纽约州35人,德克萨斯州28人,加利福尼亚州22人.
[69]主要是因为:实际上,错误的指控完全有可能发生在其他类型的暴力犯罪案件中,如果能够发明足以与DNA技术相媲美的用于甄别其他类型犯罪案件证据的新的物证技术,可以预见到,被发现错案的数量将会大幅度上升,甚至成千上万。以抢劫案为例,与强奸案中被害人和强奸犯基本是陌生人一样,被害人与抢劫犯也基本不相识,目击证人包括被害人的指认在案件证据链中占据举足轻重的作用。如前所述,由于DNA物证技术的应用,强奸类错案发现的比例很高,而DNA物证技术在抢劫案中几乎不起任何作用。如果基于以下三点进行逻辑推理,第一,美国抢劫案数量远远超过强奸案,以2002年为例,美国联邦调查局估计向警方报案的暴力强奸案有95135件,抢劫案有420637件,最终导致20126人和77342人分别在强奸案和抢劫案中被逮捕;第二,在两类案件中,目击证人与案犯不认识的情形下发生的目击证人指认证据,抢劫案件中占到四分之三,强奸案件仅占三分之一;第三,相对来说,强奸案中被害人在案发时与案犯共处的时间较长,对案犯的体貌特征掌握的较多一些,而抢劫案往往瞬间发生,案发时间非常短暂,被害人没有更多的时间记住其体能特征。作者完全有理由相信发生在抢劫案件中的被错误指认的案件数量将超过在强奸案中的数量。其次,由于谋杀案尤其是被判处死刑的谋杀案后果严重,被关注的程度更高,导致错案的发现率较高。美国在押的囚犯中,13%被指控犯有谋杀罪,但错案中谋杀案的比例达61%,尤其在那些并非凭借DNA 技术所发现的错案中的比例高达83%。虽然美国在押囚犯中只有0.25%是死刑犯,但错案中死刑犯的比例却达22%只有两个可能的假设可以说明这种极端不协调的比例:第一,发生在谋杀案,尤其被判处死刑的谋杀案中的错误指控的几率并不一定高于其他案件,由于谋杀案以及死刑判决的后果非常严重,基于对死刑案件的高度重视,各方面投入了更多的司法资源,所以才有可能发现存在错案。而谋杀案中没有被判处死刑的案件大多被忽略了。如1999年,新的DNA证据证明,对丹尼斯(Dennis Fritz)进行的强奸及谋杀罪的指控是错误的,丹尼斯从终身监禁被无罪释放出狱。但是他的错案得以偶然发现,却是因为他的被判处死刑的所谓同案犯被证明无罪,才最终导致他的错案被发现。如果他的所谓同案犯被执行了死刑,丹尼斯极有可能终身呆在监狱。如果这个假设合理的话,那无疑表明若投入更多的资源对其他在押犯进行错案排查,也将发现成千上万的没有被发现的错案。第二,如果第一种假设不尽合理,那可能意味着错误的指控更有可能发生在谋杀案件中,并更多地发生在死刑案件中。不可否认,各司法实务部门在破获恶性犯罪案件中面临着巨大的舆论压力,有着强烈的破案动机和需求,但在调查取证过程中,被害人死亡的案件调查取证相对比较困难,同时,真正案犯出于逃避法律追究的强烈动机而蓄意陷害无辜。上述种种原因导致了更多的错误指控。综合考虑上述两种假设,作者可以大胆地得出的结论,即这两种可能性同时存在,既有可能是在谋杀案件尤其被判处死刑的谋杀案件中更多地错误指控了无辜的人,也有可能是作者投入了更多地资源对谋杀案尤其是被判处死刑的案件进行了调查,才导致错案发现的比例较高。
[70]错案中约有6%在诉讼中采取了辩诉交易,包括15例谋杀案被告和4例强奸案被告。目前,辩诉交易 依法应判处低于实际被关押时间的刑期时,人民法院便迁就于诉讼拖延,往往以适用缓刑、免刑或者刑期与实际关押期接近的判法进行变通,而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期,从而剥夺和侵犯了被告人的合法权利,违背了罪刑相适应原则。因诉讼拖延导致量刑迁就现象,在司法实践中并不少见,它的产生,与法官执法意志不坚定有直接的关系。法官在审理这种案件时,其内心很清楚被告人该判什么样的罪,该处多长的刑期。但是,在真正量刑时,面对诉讼拖延带来的问题,法官往往考虑执法同行的面子,有时也是考虑自己的面子。其二,法官不愿出现国家赔偿情况。判处刑期少于实际关押期,超押部分便是非法关押,按照国家赔偿法的立法精神,将可能出现当事人索赔问题。当事人如果索赠,就要涉及到追究公、检、法三机关办案“超期”的责任问题。法官只好多一事不如少一事,量刑迁就。其三,法官不愿自找麻烦。如法官量刑时,刑期少于实际关押期,可能招至来自公安、司法机关以及被告人的责难。公、检机关会认为法官有意袒护被告人,而被告人则会拿着判决书找法官问:“我被多余关押的刑期,你们得给我个说法。”如此,法官只好采取息事宁人、相安无事的做法,迁就于拖延诉讼,违心作出关押多久就判多久,或者干脆判个免刑、缓刑放人了事.
[52]参见童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[53]《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释(试行)》第61条规定,“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第265条作了类似的规定。最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》(2001年)进一步强调了非法言词证据的排除规则。在地方上,云南省人大常委会颁布《关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定》(2000年)、云南省人民政府颁布的《实施<云南省人民代表大会常务委员会关于重申严禁刑讯逼供和严格执行办案时限等规定的决定>办法》(2000年),分别提出了严禁刑讯逼供、疑案从无、健全预防刑讯逼供和严格执行办案期限等责任制、严肃查处刑讯逼供案件等措施。四川省高级法院、检察院、公安厅发布的《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》(2005年)不但规定刑讯逼供取得的言词证据,不能作为证据使用、重大案件的录音、录像,而且规定了举证责任倒置,再次强调了无罪推定.
[54]这种规定的理念支持是客观真实主义。在立法者看来,物证的证明能力与口供相比天然地具有优越性。真实存在的东西,并不能被程序的瑕疵所掩盖。这种标准的致命的缺陷在于,把遏制刑讯逼供的努力从程序转移到了实体真实的较量。最高法院的司法解释还规定,刑讯逼供要“查证属实”,口供才不能作为定案的根据。问题在于“查证属实”这主体没有规定,形同虚设.
[55]参阅谢小剑.刑事侦查程序的异化及其防治[J].江西公安专科学校学报,2005(3):17-20.
[56]刘志刚.“双规”的合宪性--兼与刘金贵先生商榷[J].法学,2005(11):30.
[57]张部文.“双规双指”:相对合理性与适发有限性[J].河北法学,2005,23(1):4-7.
[58]王金贵.宪法视野中的“双规”与自首的关系[J].政法学刊,2005,(4)。对此,有学者从中共从革命党向执政党的转型来研究“双规”,认为中国共产党在由革命党向执政党转型时,实际上也开始在强调法治的理念。在革命党向执政党意识的转变中,在法治成为治国方略以后,“双规”这种党的纪律措施尽管在反腐败形势仍然十分严峻的情形下,在民众普遍还对于“双规”用来打击贪官持赞同和期望的态度的情形下,仍然会有中共中央纪委的“71号文件”与中共中央办公厅的“28号文件”的出台,执政党主动对“双规”进行思考,开始考虑逐步将其纳入法治的轨道运行(作为监察机关采用的“双规”同样如此),开始对“双规”的实施时间、机关与批准程序上进行限制。从“革命党”到“执政党”[N].南方周末,2002,11(7)4。因此,“双规”这种党的纪律措施在今后将越来越多地受到法治审视与检验,正如著名反腐学者李永忠所说,“‘两规'、 ‘两指'措施不仅会越来越规范,越来越严格,适用范围对象也会越来越小,适用频率会越来越低”。但严格限制“双规”的适用甚至是走向消亡,则不仅取决于我们反腐败的现实状况,取决于司法机关的侦查能力的提升,更重要还取决于中国共产党和普通民众多大程度上将革命党的意识向执政党的意识的转变。
[59]湖南郴州纪委书记弄权之道:众多官员曾被其双规[N].民主与法制时报,2006,10(7)4.
[60]如2006年最高人民检察院工作报告称:“依法打击刑事犯罪。坚持把维护稳定作为重要任务。积极参加社会治安综合治理和平安建设,认真履行批捕、起诉职责,全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人891620人,提起公诉999086人。”
[61]具体参见左卫民,谢佑平.同步与差距:从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度[J].政法学刊,1997:(1).
[62]弗雷德·英博.审讯与供述[M].北京:何家宏等译,群众出版社,1992:2.
[63]主要参阅韩万江.侦查讯问之制度性问题研究[J].铁路警察高等专科学校学报,2006(4) 40.
[64]龙宗智.印证与自由心证--我国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):112.
[65]龙宗智.印证与自由心证--国刑事诉讼证明模式[J].法学研究,2004(2):112.
[66]Quintilian,Institutes of the Orator(London,1777),bk.4,chap.9.
[67]童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[68][美]汉密尔顿 杰伊 麦迪逊.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆,1980:391.
[69]童之伟.从若干起冤案看人身自由的宪法保护[J].现代法学,2004,26(5):165-173.
[70]如在“严打”期间,某高院决定“全院审判力量统一调配,以三个刑庭为主,共抽出90人组成30个合议庭。”另一高院则“从各庭、处、室抽调了40名干部组成15个办案组,于8月12日先后出发,到全省各中级人民法院,协助办理大、要案件,指导中级法院对82年以来该杀未杀、重罪轻判的案件进行重审”。摘自1983年8月某法院“法院情况反映”.
[71]李亚虹:从美国大选看政党政治与司法独立[EB/OL].:中国选举与治理网,2007-5-1:
[72]邓小平文选(第1卷),[M].北京:人民出版社,人民出版社,1994.12。
[73]邓小平文选(第1卷),[M].北京:人民出版社,1994:243.
[74]摘自1983年《法院工作简报》(增刊四)。
[75]即有关文件所要求的“在此期间,也可以对1982年和1983年上半年处理过的案件查一查,该杀未杀而民愤很大,不杀不足以平民愤、安民心的,以及判刑显著太轻,引起广大群众强烈不满的少数案件,依照法律程序重新判决”.
[76]如1983年9月,某省政法委要求各政法机关要“加强党内联合办公,加快办案进度”,提出“当前各地都收审了一大批刑事犯罪分子,急需抓紧‘消化',实行党内联合办公就显得更加迫切,各地政法机关对中央这一指示,必须坚决执行,不能有任何怀疑、迟缓。”甚至要求政法各家“都要坚持以下原则:既要缩短办案时间,又要保证办案质量;既要简化手续,又要符合法律程序;既要提高办案效率,又要发挥部门的职能作用。”“除现行(反革命)案件外,其他案件一般可以从批准逮捕后开始联合办案。在预审阶段,检察院、法院就要介入案件的审查工作,把案件的事实和证据在预审阶段就搞准确,尽量避免退回侦查”.
[77]参见曾龙、刘晓虎.美国刑事司法制度对死刑适用的影响[J].求索,2007(3):20.
[78]如张金柱酒后驾车压人案、董伟的“枪下留人”案,刘涌黑社会组织案、马英豪“本田车两度碾人”案、王斌余讨薪故意杀人案、崔英杰杀死城管队队长案等等.
[79]如著名的辽宁刘涌案件.
[80][美]罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,何怀宏译,1988:70:
[81]甚至有司法人员提出“排除非法证据会使犯罪分子漏网,也会损害社会整体利益,不利于社会的安全”的错误论断:
[82]陈昌云.劫后余生说噩梦--杜培武访谈录[N].工人日报,2000,9(14)5.
[83]安徽赵新建故意杀人案,1998年8月7日凌晨,安徽省毫州市华佗镇邢庄村少女邢某某被人杀害,侦查机关从现场提出毛发数根和多件不属被害人家的衣物,同时发现邢某某家与赵新建家相邻的院子墙上有翻爬的痕迹,但未对被害人阴道分泌物进行提取。提取的物品中,经辨认,T恤衫、毛巾、拖鞋系赵新建所有,而赵家与邢家相邻且围墙还翻爬痕迹,从而确定赵新建系本案犯罪嫌疑人。侦查中,村民石朝民证实,当天夜里12点左右,他和妻子、孩子在院子内睡觉,发现一人进院,被其妻发现,他和妻子准备撵,那人转身就跑了,“那人长相粗壮敦实,20岁露头,1.6米左右,赤脚光背,穿深色裤头,看样不是本庄人。”村民邢大捧证实,夜里她在堂屋东间和其母亲床挨床睡着,床动了一下,于是她用脚蹬了两下,感到是个人,她就喊她母亲,那个人欠着身子出去了。邢大捧所描述的那人的模样与石朝民描述的大体一致。案发当天是农历六月十六,月光明亮,村民对小偷体貌特征看得比较清楚,均认为不是本庄人,而赵新建大约1米7以上,偏瘦,而且赵家和邢大捧、石朝民家挨得很近,要是赵新建,他们很容易就能认出来。侦查机关根据村民证实情况,将体貌特征相符的邻村周庄李某某传唤至派出所,并提取了李的毛发检验,期间因看管不严李某某乘机逃跑,当年8月18日公安部的检验报告证实现场提取的毛发血型为0型,与李某某一致,而与赵新建的A型血不一致。但是这一事实没有引起侦查机关的重视,赵新建仍被认定为犯罪嫌疑人而受到审查并起诉至法院,尽管安徽省高院两次以“事实不清、证据不足”,对毫州中院的死刑判决发回重审,但最终毫州法院还是判决赵新建死刑,缓期两年执行。判决后,因赵新建家和被害人家均不服并四处上访,侦查机关引起重视,并将李某某抓获,李供述杀人奸尸事实,即1998年8月6日晚10时许,李某某睡不着觉,欲到邻村邢庄邢某某家猥亵邢某某,由于邢某某家大门关闭,便窜到了邢大捧家,从其东墙翻入院内后进入邢大捧家堂屋东间,邢大捧被惊醒并跺了李某某一脚,李某某慌忙翻墙逃走。呆了一段时间,见无动静,又赤脚来至石朝民家,欲对石朝民之女行不轨。刚进石朝民家院里,就被石妻发现,李迅速逃离。后见无动静,李某某又赤脚来到邢某某家东墙外,爬上砖摞子翻入墙内。见邢某某家堂屋门没关,于是用手捂着手电光照屋内,发现邢某某头南脚北睡在床上。李某某来到邢某某床旁,欲行不轨,邢伸手去拉灯绳,结果被李某某扯掉,李某某恐邢叫喊用手掐其脖子致其不能动弹并对邢某某进行了奸淫。随后,李某某跳墙出邢家,因怕事情败露,考虑到赵新建刚劳教回来不久,遂产生嫁祸赵新建之念。于是从赵新建家西墙翻入,偷走一件汗衣和一双塑料拖鞋,原路返回到邢某某家中,将赵新建汗衣放在邢某某床上,拖鞋放在邢某某床下,后原路返回。赵新建案由此得以洗冤.
[84]1、经血型鉴定,孙万刚本人是B型血,而孙的衣裤及其床单、被子线毯上检出与被害人一致的AB型人血,孙无法说清AB型人血的来源;2、尸检报告确定的被害人的死亡时间是1月2日晚9时许,而据调查,孙万刚和被害人于当晚8时20分左右从孙的姐姐家离开并到过现场,当晚10时20分左右,孙一人到同学曹某家借宿,这期问的两个小时,孙万刚的活动无人证实,具备作案的时间、空间条件;3、孙万刚四次有罪供述中对作案过程的活动范围及路线的供述与现场勘查及现场指认的情况基本吻合,对杀人、切割尸体等过程、方法的供述与尸检结果基本吻合”,凭经验而认定孙万刚杀人,忽视有利于孙万刚部分证据
[1]杜兆勇,张星水.对余祥林冤案的十点思索[EB/OL].:东方法眼网2007-2-3:
[2]徐忠明.权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释[J].中山大学学报:社会科学版,2004,44(6):201-210.
[3]徐忠明.传统中国民众的伸冤意识:人物与途径[J].学术研究,2004(12):52-62.
[4]德雷福斯案情是:1894年,法国军队情报处在德国驻巴黎大使馆安插了一位巴斯蒂亚妇女作密探。她几乎是个文盲,在使馆作女佣。德国武官冯·施瓦茨利用自己的官职从事间谍工作,他习惯于将文件、资料撕毁扔入字纸篓,然后让职员将其烧掉。这位妇女便将撕毁的文资料捡起来,交给法国情报处。1894年9月26日,她向法国情报处提供了重要文件的碎片,那是一封给冯·施瓦茨的没有日期和签名的信,内容是给冯·施瓦茨寄去几份法国军队的情报。从信的内容看,一个法国的军官将秘密文件出卖给德国。法国情报处立即向上级报告,陆军部长梅西埃将军命令找出叛徒。情报处推断只有参谋部的军官能够提供那些文件,而且只有可以同时出入参谋部的四个办公室的实习军官掌握这些文件。在检查实习军官的笔迹时,情报处发现德雷福斯的笔迹与那封信上的笔相像。一位鉴定人认为,虽然字体也存在不同之处,但那封信出自德雷福斯之手。时年35岁的德雷福斯立即被怀疑是罪犯,由于他是唯一的犹太人,而且父母居住在法国的阿尔萨斯,他的兄弟为了经营家产而保留了德国国籍,而参谋部的其他军官都来自贵族家庭:德雷福斯经常出入参谋部的办公室;他被传讯到军事法庭时,给法官留下的印象也不好。情报处急于求成,认为找到了罪犯,只注意到德雷福斯的笔迹与那封信上的笔迹相像,而对于有利于德雷福斯的证据则视而不见,如:作为一个炮手而使用“这个零件的启动方式”这个用语是不寻常的;德雷福斯是一位出色的军官、已婚、有了孩子、私生活清白、经济宽裕;法兰西银行的鉴定专家戈贝尔认为那封信很可能不是德雷福斯写的等等。结果德雷福斯被逮捕,审判在秘密中进行。一个名叫亨利的少校到法庭作证,他影射说:“我通过一个信誉很高的人得知有个军官叛变了,就是他--德雷福斯。”被告人要求他说明这位“信誉很高的人”的名字,得到的回答却是:“我们军官的脑袋里是有秘密的,他不懂得军帽下的秘密！”陆军部长梅西埃将军叫人给军事法庭的庭长送了一份秘密材料,命令他只能在合议时打开。结果军事法庭一致通过判处德雷福斯终身流放和免除军职,判决从1895年1月5日生效。1896年3月1日,法国情报处截获一封叫作“蓝皮急件”的气压传送信件,发信人是冯·施瓦茨,收信人是“埃斯特哈齐少校”,从信的内容看,这位少校向德国武官提供了情报。情报处也弄到了埃斯特哈齐少校的信,检查字体时发现,“埃斯特哈齐少校”的字体与德雷福斯的十分相像!埃斯特哈齐少校承认了犯罪事实,但却化装逃跑了。此案的平反颇费了一番周折。法国最高法院和处理法官纪律问题的联合审判庭为德雷福斯恢复名誉,法国议会也通过决议恢复了德雷福斯在军队里的高级军衔,并授予他“荣誉勋位骑士”.
[4]有些国家推崇司法独立,司法人员比较中立,不完全昕命于国家意志;而在另一些国家,司法人员被理解为国家的一支“队伍”,司法人员也自认为是代表国家进行司法活动。这里主要指的是后一种情形。当然,形成冤案的人中包括警察,但警察不属于严格意义上的司法人员。
[4]刑事案件甫一侦破,不待法院审判,就急着嘉奖“有功”人员,对他们来说,案件的纠正自然意味着无功而有过;而所谓“错案追究制”,则是法官自我纠错的最大障碍。
[4]徐忠明,杜金.杨乃武冤案平反的背后:经济、文化、社会资本的分析[J].法商研究,2006(3):49.
[4]William P.Alford,Of Arsenic and Old Laws:Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperial China,California Law Review,Vol.7(1984).
[4]洪巧俊:.还有什么比有冤不雪更可怕[EB/OL].:红刚,2006年06月29:
[4]吴思.历史上的平反周期率[J].炎黄春秋,2005(4)5.
[4]例如被明成祖灭十族的方孝孺和建文朝的众多忠臣。这些参差的时段背后有一个共性:制造冤案的权势不再阻拦。海瑞与何以尚能够出狱,是因为下令关押他们的嘉靖皇帝突然死去。建文忠臣得以平反,是因为推翻建文帝的明成祖及其子孙,作为权力传承体系已经根深蒂固,难以动摇,而褒奖敌方忠臣却有利于激励属下的忠诚,同时美化自身形象。参见吴思:《历史上的平反周期率》,载《炎黄春秋》2005年第04期。
[4]例如,2005年辽宁政法部门首次公布纠错案件及追究违法违纪办案人员情况。辽案件总的结案标准是:事实清楚、定性准确、适用法律法规和政策正确、处理意见恰当、程序规范、手续完备、处理结果原则上要与上访人见面并有其签字意见.
[4]其弊端在于1、不当的绩效考核机制。绩效考核制度下的错案追究制,始终不可能把客观真实与法律真实界定开来,而只能片面追求实体正义,忽视程序正义。如果侦查机关的指标只有破获佘祥林这一起案件的话,当年的破案率就是100%,但现在来看,办错了案子,真凶有没有被抓获,还因为在错案追究制下潘余均自杀,使得案件错上加错。这样算起来,破案率就是负100%了。作为对比,美国的破案率也曾达150%。田文昌引述被称为“当代福尔摩斯”的李昌钰博士的话说:“在美国,一度曾经出现了破案率达到150%的怪现象,原因是在侦查中采取高压手段。结果,招供的人比实际犯罪的人还多。在此种情况下必有人被冤枉”.
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]参见毛立新.错案问责咋成了“有错必纠”的绊脚石[EB/OL].:金阳网,2006-11-4:
[4]郑定,杨昂.不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析[J].方圆,2005(9).
[4]毛立新:《“错案问责”咋成了“有错必纠”的绊脚石》,[EB/OL].:金羊网,2007年05月1日:
[4]前者如1986年辽宁省营口县的“李化伟故意杀人案”,在案发15年后,由于真凶归案李化伟方沉冤得雪;1992年甘肃省武威市的“杨文礼、杨黎明、张文静抢劫、故意杀人案”,也是2年后真凶落网,杨文礼等人才能雪冤;1993年海南省万宁市的“黄圣育、黄亚全故意杀人案”,在案发10年后真凶落网;1998年云南省昆明市的“社培武故意杀人案”,同样归功于真凶的落网,无辜的民警才得以恢复清白;再如2005年,10年前河北青年聂树斌被以强奸杀人罪执行死刑,10年后又有一名疑犯供称自己才是该案的真凶。后者如著名的湖北“佘祥林杀妻案”,如非“被害人”佘祥林的妻子张在玉“复活”归来,我们很难知道竟然还有如此昊天冤案;又如湖北“滕兴善杀人案”,16年后,所谓的“被害人”石小荣返乡,冤案才石破天惊.
[20]Editorial,"Restoring confidence in the criminal justice system",American Judicature Society,.September-October 2002,Volume 86,Number 2,64.
[4][加拿大]Kent Roach.2006年2月21日在华演讲[EB/OL].:中国诉讼法律网,2996-3-1:
[4]参见邓子滨.使刑事冤案得以昭雪的制度空间[J].环球法律评论,2003(1):30.
[4][美]斯坦利·柯特勒.美国八大冤假错案[M].刘末译.北京:商务印书馆1997年版,刘绪贻“校者前言”。柯特勒在该书序言中指出:在美国历史进程中,权力是被分割的,权势的基础是分散的,因此。权力在某种程度上既是独立的,又是互相抵销的。这个制度虽然无疑可以滥用权力,但没有斯大林式体制的恐怖,那种体制下,限制权力的唯一方式是独裁者的自我约束。简言之,美国有“法治”,无论她怎么问发性地失效。无疑,美国制度中权力分立的方式不是完全不出问的。这个制度要求某种持续不断的冲突和紧张关系,以保证正常运转,阻止和制衡无法无天的权力.
[4]换言之,这种学术自由主要体现在两个方面:一是冤案资料的广泛公开和易于取得;二是对冤案成因的探讨不受任何限制,没有任何学术禁区.
[4]张立:《从一起冤案看加拿大防错案机制》载http://post.baidu.com/f?kz=177537074.
[4][美]罗纳德?德沃金。自由的法[M].刘丽君译。上海:上海人民出版社,2001.264
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:179.
[4]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1995:471.
[29]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第40卷)[M].北京:人民出版社,1976:329.
[30]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第40卷)[M].北京:人民出版社,1976:329.
[31]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1976:75.
[32][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1961:332,333.
[33][英]约翰.密尔.论自由[M].北京:商务印书馆,1959:.55. 进行裁判。英美法系国家贯彻传闻规则,侦查机关询问证人后制作的询问笔录原则上不得在审判中用作案件的实质证据,而主要是用来帮助出庭证人回忆案件经过或者作为弹劾证据。大陆法系国家要求对证人在侦查中的陈述作详细记录,该笔录传统上可以用作实质证据,我们往往认为在德国等国家开庭审理时如同在中国,以宣读笔录,特别是以宣读警察的笔录来取代询问证人。但赫尔曼教授告诉我们:“如果有这种看法,是错误的。德国法律中的查明事实真相和直接审查证据这两个刑事诉讼原则,规定审理时原则上必须对证人予以询问。”要改变我国刑事诉讼中过分依赖传闻的做法,必须吸收各国的有益经验,尽快建立有效的保障证人出庭作证机制和传闻证据排除规则。参见雷建昌:《论我国刑事证据分类模式的缺陷及其完善》,载中国证据法网.
[24]陈兴良:《冤狱频现质疑死刑成本》,载《财经》2005年4月20日。
[25]陈弘毅,法治.启蒙与现代法的精神[M].北京:中国政法大学出版社,1998:14.参见J·哈贝马斯.交往与社会进化[M].张博树译.重庆:重庆出版社,1989.
[26]参见张千帆.法律是一种理性对话--兼为司法判例制度的合理性辩护[J].北大法律评论,2003,5(1):69-100.
[27]参见汪建成.辩诉交易的理论基础[J].政法论坛,2002,20(6):14-18.
[28]曾献文.将契约精神融入宪政是政治文明的要求[N].检察日报,2006,11(17) 5.
[29]著名学者罗豪才教授在2002年9月25日中国社会科学院法学研究所主办的“庆祝现行宪法颁布20周年学术研讨会”上曾经提出,要加强包括宪法、行政法在内的公法制度的研究。法学所刘瀚研究员在其论文提纲《大力弘扬宪政思想,培育宪政精神》中也指出:“以法学为立足点,关注政治学,特别是法理学、宪法学、行政法学等学科和公法领域,要投入大量的力量,为建构宪政与法治的政治基石和政治支柱而提供理论依据。”
[30]李昕.现代行政主体多元化的理论分析[EB/OL].学生网,2007-4-1:
[31]邓正来.国家与市民社会:一种社会理论的研究路径之序言.[A],邓正来、亚力山大.市民社会理论的研究[C].北京:中央编译出版社,1999.
[32]陈创生.市民社会与我国和谐社会构建[N].学习时报,2006-03-29.
[33]格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等思想家都是在这一意义上使用“市民社会”一词的。他们认为,自然状态和市民社会是人类发展前后相继的两个阶段:在自然状态下生活的人们为避免自己的生命和财产受到损害,彼此交出了自然权力,签订了契约,由此形成的社会状态叫“市民社会”。
[34]黑格尔著.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京:商务印书馆,1995.253.
[35]李培林.处在社会转型时期的中国[J].国际社会科学杂志,1993(3):38.
[36]陈创生.市民社会与我国和谐社会构建[N].学习时报,2006-03-29.
[37]孙立平等.改革以来中国社会结构的变迁[J].中国社会科学,1994(2):55.
[38]立足于市民社会理论基点的研究,可以看到对市民社会与政治国家、权利与权力良性关系的关注和诉求,构成了法治思想和理论的深层历史脉动,而西方法治产生的深层历史根源,也正在于国家重建和市民社会自主化运动中的权力与权利的界分、冲突及整合。参见邓正来.国家与社会--中国市民社会研[M].成都:四川人民出版社,1997.12.55.马长山.国家、市民社会与法治[M].北京:商务印书馆,2002.
[39]季卫东.程序比较论[J].比较法研究,1993,(1):12.
[40]房保国.程序异化论[J].中外法学,2000,13(3):290-300.
[41]姚建宗.法治的人文关怀[J].华东政法学院学报,2000(3):
[42]参见房保国.程序:以人为本[J].甘肃政法学院学报,2003,68(3):67-74.
[43]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第49卷)[M].北京:人民出版社,1972:48-49.
[44]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第49卷)[M].北京:人民出版社,1972:48-49.
[45]田成有.人的解放与法治的实现[J].人文杂志,2006(4) 146-150.
[46]李慎之.新世纪 老任务--答客问[J].书屋 2001,(1):9.
[47]周有光.文艺复兴和启蒙运动(下)[J].群言,2001,(3) 18.
1.《马克思恩格斯全集》,北京:人民出版社,1976
2.《列宁全集》,北京:人民出版社,1988
3.《邓小平文选》(第2卷),北京:人民出版社,1986
4.谢佑平、万毅著,《刑事诉讼法原则--程序正义的基石》,北京:法律出版社,2002
5.王名扬著,《美国行政法》,北京:中国法制出版社,1995
6.樊崇义著,《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2001
7.陈瑞华著,《程序性制裁理论》,北京:中国法制出版社,2005
8.陈弘毅著,《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998
9.陈桂明著,《程序理念与程序规则》,北京:中国法制出版社,1999
10.左卫民,周长军著,《刑事诉讼的理念》,北京:法律出版社,1999
11.吴思著,《血酬定律--中国历史中的生存游戏》,北京:中国工人出版社,2003
12.宋冰编,《程序、正义与现代化》,北京:中国政法大学出版社,1998
13.马贵翔著:《从诉讼结构看证据的运用》,北京:知识产权出版社,2005
14.陈瑞华著,《刑事审判原理论》,北京:北京大学出版社,1997
15.田心铭著,《认识论的反思》,北京:人民出版社,2000
16.朱德生著,《西方认识论史纲》,上海:江苏人民出版社,1983
17.黄颂杰著,《西方哲学多维透视》,上海:上海人民出版社,2002
18.陈嘉明著,《知识与确证--当代认识论导论》,上海:上海人民出版社,2003
19.瞿同祖著,《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981
20.李建明著,《冤假错案》,北京:法律出版社,1991
21.陈波、陈正云著,《刑事错案探究与判解》,北京:工商出版社,1999
22.邓正来著,《国家与社会--中国市民社会研究》,成都:四川人民出版社,1997
23.马长山著,《国家、市民社会与法治》,北京:商务印书馆,2002
24.李心鉴著,《刑事诉讼构造论》,北京:中国政法大学出版社,1992
25.张成敏著,《案史--西方经典与逻辑》,北京:中国检察出版社,2002
26.武汉著,《武汉论文集》,北京:百家出版社,2000
27.陈瑞华主编,《未决羁押制度的实证研究》,北京:北京大学出版社,2004
28.陈瑞华著,《看得见的正义》,北京:中国法制出版社,2000
29.[德]黑格尔著,《法哲学原理》,北京:商务印书馆,1996
30.[美]道格拉斯G·拜尔等著,《法律的博弈分析》,严旭阳译,北京:法律出版社,1999
31.[美]E·博登海默著,《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001
32.[美]约翰.罗尔斯著,《正义论》,何怀宏、何包钢、廖中白译.北京:中国社会科学出 版社,1988
33.[法]勒内·达维德著,《当代主要法律体系》,上海:上海译文出版社,1983
34.[日]岩崎允胤、宫冤将平著,《科学认识论》,黑龙江:黑龙江人民出版社,1984
35.[美]阿尔温·古尔德纳,两种马克思主义,见《马克思主义研究资料》,1982
36.[美]波普尔著,《客观知识》,舒炜光等译.上海:上海:上海译文出版社,1987
37.尼古拉布宁和余纪元编著,《西方哲学英汉对照词典》,北京:人民出版社,2001
38.[美]米尔建·R·达马斯卡著,《漂移的证据法》,李学军译,北京:中国政法大学出版社 2003
39.[斯]儒攀基奇著,《刑罚理念的批判》,北京:中国政法大学出版社,2000
40.[法]迈勒内·弗洛奥著,《错案》,北京:法律出版社,1984
41.[美]罗尔斯著,《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社,1988
42.[法]卡斯东·斯特法尼等著,《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,北京:中国政法大学出版社,1998
43.黑格尔著,《法哲学原理》 范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1995
44.[匈牙利]卢卡奇著,《历史和阶级意识》,张西平译,重庆:重庆出版社,1989
45.《西方学者论(1844年经济学-哲学手稿)》,上海:复旦大学出版社,1983
46.[法]卢梭著,《论人类不平等的起源和基础》,林常山译,北京:商务印书馆,1962
47.[德]尼采著,《朝霞》,田立年译,广西:漓江出版社,2000
48.海德格尔著,《存在与时间》,上海:上海三联书店,1987
49.萨特著,《厌恶及其他》,上海:上海译文出版社,1987
50.哈耶克著,《通往奴役之路》,北京:中国社会科学出版社,1997
51.[匈牙利]卢卡奇,《关于社会存在的本体论》(上卷),张西平等译,重庆:重庆出版社,1993
52.J·哈贝马斯著,《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989
53.霍尔姆斯,桑斯坦著,《权利的成本--为什么自由依赖于税》,北京:北京大学出版社,2004
54.[美]斯坦利·柯特勒著,《美国八大冤假错案》,刘末译,北京:商务印书馆,1997
55.[美]理查德·格里格,菲利普·津巴多著,《心理学与生活角色、情境与社会容忍》,王垒等译.北京:人民邮电出版社,2003
56.弗雷德·英博著,《审讯与供述》,何家宏等译,北京:群众出版社,1992
1.C.Ronald Huff.dean of the School of Social Ecology and professor in the Department of Criminology Law an d Society at the University of California Irvine.
2.The Law Commission(New Zealand),Ms.Judicature September,October 2002,Volume 86,Number 2,92.
3.Taylor M.Structure,culture and Action in the Explanation of social change,Politics and Society,1989,Vol.17,No.2,June.
4.William P.Alford,Of Arsenic and Old Laws:Looking Anew at Criminal Justice in Late Imperiai China,Califomia Law Review,Vol.7(1984).
5.Editorial,"Restoring confidence in the criminal justice system",American Judicature Society,.September-October 2002,Volume 86,Number 2,64.
6.Quintilian,Institutes of the Orator(London,1777),bk.4,chap.9.
1.谢佑平、万毅:“反思与祛魅:我国刑事诉讼法解释体制重构”,载《甘肃政法学院学报》,2002年第3期
2.谢佑平:“论程序法定原则”,载《诉讼法理论与实践》,人民法院出版社,2001
3.谢佑平:“程序法制原则评论--兼评司法机关的解释权”,载《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社,2001
4.左卫民:“同步与差距:从国际标准的角度看我国刑事诉讼制度”载《政法学刊》 1997年第1期
5.秦前红:“人权”入宪的理性思考,载法治论坛网,2007-4-2:
6.汪建成:“论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题”,载《中外法学》 1999第2期
7.裴智勇“立法进行时:刑事诉讼法 再修改前瞻--访中国法学会诉讼法研究会会长陈光中教授”,载人民日报2004年4月14日
8.徐静村:“走向程序法治:中国刑事程序改革的宪政思考”,载《现代法学》2003年第4期
9.张千帆“法律是一种理性对话--兼论司法判例制度的合理性”,载《北大法律评论》2003年第5期
10.汪建成:“辩诉交易的理论基础”,载《政法论坛》 2002年第6期
11.曾献文:“将契约精神融入宪政是政治文明的要求”,载检察日报2006年11月17日
12.李昕:“现代行政主体多元化的理论分析”,载学生网,2007-4-1
13.陈创生:“市民社会与我国和谐社会构建”,载学习时报,2006年3月29日.
14.李培林:“处在社会转型时期的中国”,载《国际社会科学杂志》 1993年第3期
15.孙立平等:“改革以来中国社会结构的变迁”,载《中国社会科学》 1994年第2期
16.陈瑞华:“从认识论走向价值论--证据法基础理论的反思与重构”,载《法学》 2001年第1期
17.李奋飞:“对‘客观真实观'的几点批判”,载《政法论从》2006年第3期
18.季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》 1993年第1期
19.房保国:“程序异化论”,载《中外法学》 2001年第3期
20.姚建宗:“法治的人文关怀”,载《华东政法学院学报》 2000年第3期
21.房保国:“程序:以人为本”,载《甘肃政法学院学报》 2003年第3期
22.邓子滨:“使刑事冤案得以昭雪的制度空间”,载《环球法律评论》 2003年第1期
23.刘翠芳:“浅析我国刑事赔偿程序”,载安徽检察官网
24.郑定:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析”,载《方圆》 2004年第2期
25.毛立新:“错案问责咋成了‘有错必纠'的绊脚石”,载金阳网,2006-11-4
26.徐忠明,杜金:“杨乃武冤案平反的背后:经济、文化、社会资本的分析”,载《法商研究》 2006年第3期
27.吴思:“历史上的平反周期率”,载《炎黄春秋》 2005年第4期
28.杜兆勇,张星水:“对佘祥林冤案的十点思索”,载东方法眼网 2007-2-3
29.徐忠明:“权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释”载《新华文摘》 2005年第5期
30.洪巧俊:“还有什么比有冤不雪更可怕”,载红网,2006年06月29
31.徐忠明:“传统中国民众的伸冤意识:人物与途径”,载《中山大学学报》 2004年第6期
32.余澳:“刑事诉讼的博弈:一个初步分析”,载《四川警官高等专科学校学报》 2004年第4期
33.赵延东:“社会资本理论述评”,载《国外社会科学》 1998年第2期
34.张方华:“社会资本理论研究综述”,载《江苏科技大学学报(社会科学版)》 2005年第4期
35.赵郭毅等:“人际关系互动与社会结构网络化--社会资本理论的建构基础”,载《社会科学》 2003年第4期
36.钟涨宝等:“社会资本理论述评”,载《社会》 2001年第10期
37.赵曹沛霖:“解读社会资本理论”,载《探索与争鸣》 2003年第8期
38.赵延东:“社会资本理论的新进展”,载《国外社会科学》 2003年第3期
39.戴丹:“从功利主义到现代社会交换理论”,载《兰州学刊》 2005年第1期
40.郑莉:“比较社会交换理论与理性选择理论的异同--以布劳、科尔曼为例”,载《学术交流》 2004年第1期
41.俞弘强:“社会交换理论与理性选择理论之比较研究--以布劳和科尔曼为例”,载《中共浙江省委党校学报》 2004年第3期
42.季卫东:“法律程序的意义”,载《中国社会科学》 1993年第1期
43.骆沙舟:“西方马克思主义”的当代资本主义异化论”,载《马克思主义与现实》 1997年第2期
44.王海明:“社会异化论”,载《东南大学学报》 2002年第1期
45.杨解君:“法律关系背后的关系”,载《南京大学法律评论》 2001年第1期
46.房保国:“程序异化论”,载《中外法学》 2001年第3期
47.陈瑞华:“程序正义论纲,载《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版
48.季卫东:“程序比较论”,载《比较法研究》 1993年第1期
49.龙宗智:“刑事司法的利益机制与刑事司法模式”,载《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版
50.李长健:“论劳动关系的异化--兼论事实劳动关系与劳务关系是区别”,载《华中农业大学学报(哲学社会科学版)》 2004年第4期
51.崔敏:“再论司法独立与诉讼公正--由佘祥林冤案谈诉讼体制改革”,载东方法眼网,2007-3-20
52.何家弘:“论司法证明的目的和标准”,载《法学研究》 2001年第6期
53.陈光中,陈海光,魏晓娜:“刑事证据制度与认识论”,载《中国法学》 2001年第1期
54.卞建林,郭志嫒:“论诉讼证明的相对性”,载《中国法学》 2001年第2期
55.苏力:“关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考”,载《法学研究》 1995年第4期
56.宋振武:“诉讼证明理论中的四组相对概念之辨正”,载《法学论坛》 2004,年第2期
57.高一飞:“审视扭曲的正义--对潜规则下异化的司法的反思”,载燕南评论网
58.潘申明:“司法潜规则研究--以会议纪要为例”,载《西南交通大学学报》 2003年第5期
59.杨解君:“法律关系背后的关系”载《南京大学法律评论》 2001年第1期
60.张有义:“冤假错案解析,需要铁案吗”,载《法制早报》 2005年6月29日
61.陈焰:“从《三言两拍》看古代冤案”,载《中山大学研究生学报(社会科学版)》 2000年第4期
62.曾龙:“死刑错案的界定、特征和分类”载醒龙律师网,2007-3-1
63.刘英明:“再论证据法的认识论基础”,载《诉讼法理论与实践》(2005年卷),中国方正出版社
64.马贵翔:“我国刑事司法程序形式化的程序正义透析--兼论隐形程序与程序隐形化的区别”,载《法商研究》 2002年第5期
65.王生今、杨旺年:“刑事错案及相关问题研究”,载 《法学专论》
66.尹吉:“也谈刑事错案”,载《人民检察》 2006年第9期
67.郑定:“不可能的任务:晚清冤狱之渊薮--以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析”,载《法学家》 2005年第9期
68.刘练军:“冤案与话语权--围绕女性立场而对杨乃武案的一个分析”,载《法学》 2005年第11期
69.潘巍松:“试论司法鉴定的独立性:以清末‘杨乃武与小白菜案'为例”载《法律与医学杂志》 2005年第4期
70.徐玲、孙中石:“涉案物品价格鉴定令人忧”,载正义网,2007-4-10:
71.卞建林、郭志媛:“规范司法鉴定程序之立法势在必行”,载《中国司法鉴定》 2005年第4期
72.毛立新:“佘祥林冤案的侦查错误剖析”,载《江西公安专科学报》 2005年第6期
73.刘炳路:“余祥林有罪推定全记录”,载《新京报》 2005年4月14日
74.唐卫彬、黎昌政:“冤案是怎样造成的?--湖北佘祥林‘杀妻'案追踪”,载《检察日报》 2005年第4期
75.章原、吴芳兰:“幕后的司法游戏”,载《瞭望东方周刊》 2005年第15期
76.童之伟:“从若干起冤案看人身自由的宪法保护”,载《现代法学》 2005年第5期
77.吴丹红:“角色、情境与社会容忍--法社会学视野中的刑讯逼供”,载《中外法学》2006年第2期
78.谢小剑:“刑事侦查程序的异化及其防治”,载《江西公安专科学校学报》[79]刘志刚:“双规的合宪性”--兼与王金贵先生商榷”,载《法学》 2005年第11期
79.张部文:“双规双指:相对合理性与适发有限性”,载《河北法学》 2005年第1期
80.王金贵:“宪法视野中的‘双规'与自首的关系”,载《政法学刊》 2005年第4期
81.刘计划:“逮捕功能的异化及其矫正--逮捕数量与逮捕率的理性解读”,载《政治与法律》 2006年第3期
82.韩万江:“侦查讯问之制度性问题研究”,载《铁路警察高等专科学校学报》 2006年第4期
83.龙宗智:“印证与自由心证--我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》 2004年第2期
84.童之伟:“从若干起冤案看人身自由的宪法保护”,载《现代法学》 2005年第5期
85.曾龙、刘晓虎:“美国刑事司法制度对死刑适用的影响”,载《求索》 2007年第3期
86.郑祥福:“当代西方科学哲学的‘认知转向'”,载《福建论坛》 2005年第8期
87.邓正来、亚力山大:“市民社会理论的研究”,中央编译出版社 1999
88.[美]罗纳德·J·艾伦、布赖恩·雷特:“自然化认识论和证据法”,原载《弗吉尼亚法律评论》 2001年第12期,王进喜译,载《证据法论坛》 第7、8卷
89.[日]团藤重光:“刑事诉讼中的主体性理论”,载《法学家》 1988年第4期