法律自治理论的流变
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摘要
为了厘清法律自治性与法律现代性问题的关联,本文采取“以现代性问题为中心的思想史考察”路径对法律自治理论的流变进行了思想史考察。本文从韦伯的法律社会学理论出发,以“法的自治性与法的现代性”为主线的探讨了从韦伯经后现代主义法学(批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学等)到卢曼和范·胡克围绕着“现代社会的法律自治”而展开的证成、质疑和捍卫的思想历程。本文认为,法律自治性是现代法律的基本属性,法的现代性问题形成的一大原因即源于后现代法学对法律自治性或形式合理的“自治型法”的质疑和解构。以批判法学、种族批判法学和激进女权主义法学等为代表的后现代法学分别从阶级结构、种族结构和性别结构等向度彰显了法律的政治与文化之维,进而消解了法律的自治性;而卢曼和范·胡克则分别从基于系统视角和基于“法律系统”与其环境之“沟通”的“外部视角”将道德、政治等非法律因素对法律的影响分别解释为“环境”对“法律系统”所产生的、需要依凭法律系统的逻辑予以过滤的影响和其他社会系统对法律系统的“循环”或“沟通”过程,进而异曲同工地获得了倾向于捍卫法律自治性的理论。法律自治性理论的上述流变既是与“形式法治”(“自由主义形式法范式”)和“实质法治”(“福利国家实质法范式”)交替产生、拉锯互动的过程相一致的,也体现了法律的自治性与合法性之间的张力。
The autonomy of law is a basic characteristic and key element of modern law. From the perspective of thought history, deconstructing the autonomy of law is a core topic of modernity problem of law which emerges with the advent of post-modern jurisprudence with the background of so-called“1960s Crisis”. Therefore, how to understand the autonomy of law is a key point to fully comprehend modernity problem of law. Insofar as I can say now, there are some defects in the studies of legal autonomy at home and abroad except the original researches of some famous writers such as Max Weber, Niklas Luhmann, Robert Unger and Roger Cotterrell: Firstly, Concentrating on the introduction of thoughts of one scholar, lack thought-history reviews; Secondly, the research of legal autonomy as such presupposes the autonomy and self-containing of legal science, ie. limited to the perspective of legal science alone, without perspectives of other discipline, especially social theory; Thirdly, studying legal autonomy without combining it with law’s modernity problem from the angle of the latter. In order to avoid the above shortcomings, this dissertation will use the approach of thought-history review centered on modernity problem, which means: Firstly, it adopts an approach of longitudinal review of thought-history; Secondly, it attempts a trans-discipline method oriented by problem not by discipline; Thirdly, it studies legal autonomy combining it with law’s modernity problem.
In the specific discussion, based on the investigation of theoretic thread of legal autonomy from Weber to Luhmann through post-modern jurists, the dissertation tries to concentrate on the relation between autonomy of law and law’s modern problem to study the legal autonomy thoroughly. The reasons why the dissertation begins its analysis with Weber’s legal sociology are as follow: (1) Weber’s sociology appears as a face of the foundation of all the social sciences including legal science, so it offers us an“external perspective”in terms of social theory which can be used for the understanding of legal phenomenon; (2) Far more important, though, is that Weber’s sociology provides us with a key to understanding of modern legal phenomenon including autonomy of law. The core of laws’modernity problem which emerges from deconstructions of legal autonomy pushed by post-modern jurisprudence in broad sense represented by Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence. So, we are supposed to analyze the challenges confronted by Weberian legal autonomy theory in the“post-modern complex society”, based on the investigation the deconstructions of Weberian theory pushed by post-modern jurists. Therefore, in order to properly orientate the autonomy of law and its limitations in“Post-modern complex society”, it is necessary for us to study the reconstructions of legal autonomy put forward by Luhmann’s autopoiesis theory and Mark van Hoecke’s communicational theory of law.
Except for the Introduction concentrating on the theoretical constructing of the thesis or topic and giving some restrictive explanations, the article is divided into four chapters. In the Chap. II, the author mainly discuss the social-theory foundation of autonomy of law centering on Weber’s theory of legal autonomy. From the survey of Weber’s legal sociology, we can see that legal autonomy of law is a consequential conclusion of Weber’s theory of rationalization (especially his theory of social rationalization); According to Weber’s theory of rationalization (especially his theory of social rationalization), legal rationalization, as a part of social rationalization, is a logical premise of legal autonomy. Disenchantment of worldviews and differentiation of cultural spheres (science, morals and arts) offers legal autonomy a cultural condition, because differentiation of cultural spheres not only differentiates normative sphere of culture (moral-practical sphere) from other spheres of culture (cognitive sphere and representative sphere), but also distinguishes morality from law and make them independent each other. Capitalist economical system and bureaucratic system adhering to purposive rationality (formal rationality or instrumental rationality) bring legal autonomy economical and political conditions, while“formal-rational law”supplies it with internal (legal) condition making modern law distinguished primarily three formal properties: positivity, legalism and formality.
In Chap.III, the author investigates the political and cultural dimensions of law in“post-modern complex society”according to the deconstructions of legal autonomy pushed by post-modern jurisprudence in broad sense represented by Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence.“Post-modern complex society”is a value-pluralistic as well as cultural-and-political-pluralistic society. It is under the context that Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence emerge and begin to question the autonomy and neutrality of modern law from the cultural-and-political-pluralistic perspectives.For Critical Legal Studies, it visualizes the political dimension of law, ie. modern law which is autonomous and neutral at first sight boils down to politics, only reflecting the advantages of the upper class; As far as Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence is concerned, they reveal the cultural dimension of law, ie. modern law which is autonomous and neutral apparently only express the advantages of the dominant groups about race and gender (“law embodies male outlook”,”law is a slave of racist dominance”).If law only reflects the advantages of the upper class or the white or the male, the formal autonomy of law is questionable. In this sense, the emergence of Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence challenge fundamentally the formal autonomy of law.
In Chap.IV, the author studies the reconstructions of legal autonomy taking Luhmann’s autopoiesis theory and Mark van Hoecke’s communicational theory as an illustration. There are thought trends relativating or even denying legal autonomy under the pound of post-modern jurisprudence. But Luhmann and Mark van Hoecke argue for the reconstructive approach. Based on the system theory, Luhmann emphasizes its effects on diminishing complexity of modern society of legal autonomy, and reconstruct a new theory on legal autonomy, autopoiesis theory following the idea of strengthening the autonomy of law; Mark van Hoecke, a Belgium jurist, advocates a circular theory on legal autonomy which combines legal autonomy with legal legitimacy and seek for dynamic equilibrium between them, by bringing the“circular communication”between legal system and its inviroment (non-legal systems) into the view or horizon of legal theory.
In Chap.V, based on the former studies, the author summarizes the review of thought-history of legal autonomy. The author dawns a conclusion as follow: the evolvement of the theory of legal autonomy mentioned above not only fits in with the process of interaction between“formal rule of law”(“liberalist formal paradigm of law”) and“substantial rule of law”(“welfare paradigm of law”), but also incarnates the tension or even paradox between legal autonomy and legal legitimacy.
The autonomy of law is a basic characteristic and key element of modern law. From the perspective of thought history, deconstructing the autonomy of law is a core topic of modernity problem of law which emerges with the advent of post-modern jurisprudence with the background of so-called“1960s Crisis”. Therefore, how to understand the autonomy of law is a key point to fully comprehend modernity problem of law. Insofar as I can say now, there are some defects in the studies of legal autonomy at home and abroad except the original researches of some famous writers such as Max Weber, Niklas Luhmann, Robert Unger and Roger Cotterrell: Firstly, Concentrating on the introduction of thoughts of one scholar, lack thought-history reviews; Secondly, the research of legal autonomy as such presupposes the autonomy and self-containing of legal science, ie. limited to the perspective of legal science alone, without perspectives of other discipline, especially social theory; Thirdly, studying legal autonomy without combining it with law’s modernity problem from the angle of the latter. In order to avoid the above shortcomings, this dissertation will use the approach of thought-history review centered on modernity problem, which means: Firstly, it adopts an approach of longitudinal review of thought-history; Secondly, it attempts a trans-discipline method oriented by problem not by discipline; Thirdly, it studies legal autonomy combining it with law’s modernity problem.
In the specific discussion, based on the investigation of theoretic thread of legal autonomy from Weber to Luhmann through post-modern jurists, the dissertation tries to concentrate on the relation between autonomy of law and law’s modern problem to study the legal autonomy thoroughly. The reasons why the dissertation begins its analysis with Weber’s legal sociology are as follow: (1) Weber’s sociology appears as a face of the foundation of all the social sciences including legal science, so it offers us an“external perspective”in terms of social theory which can be used for the understanding of legal phenomenon; (2) Far more important, though, is that Weber’s sociology provides us with a key to understanding of modern legal phenomenon including autonomy of law. The core of laws’modernity problem which emerges from deconstructions of legal autonomy pushed by post-modern jurisprudence in broad sense represented by Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence. So, we are supposed to analyze the challenges confronted by Weberian legal autonomy theory in the“post-modern complex society”, based on the investigation the deconstructions of Weberian theory pushed by post-modern jurists. Therefore, in order to properly orientate the autonomy of law and its limitations in“Post-modern complex society”, it is necessary for us to study the reconstructions of legal autonomy put forward by Luhmann’s autopoiesis theory and Mark van Hoecke’s communicational theory of law.
Except for the Introduction concentrating on the theoretical constructing of the thesis or topic and giving some restrictive explanations, the article is divided into four chapters. In the Chap. II, the author mainly discuss the social-theory foundation of autonomy of law centering on Weber’s theory of legal autonomy. From the survey of Weber’s legal sociology, we can see that legal autonomy of law is a consequential conclusion of Weber’s theory of rationalization (especially his theory of social rationalization); According to Weber’s theory of rationalization (especially his theory of social rationalization), legal rationalization, as a part of social rationalization, is a logical premise of legal autonomy. Disenchantment of worldviews and differentiation of cultural spheres (science, morals and arts) offers legal autonomy a cultural condition, because differentiation of cultural spheres not only differentiates normative sphere of culture (moral-practical sphere) from other spheres of culture (cognitive sphere and representative sphere), but also distinguishes morality from law and make them independent each other. Capitalist economical system and bureaucratic system adhering to purposive rationality (formal rationality or instrumental rationality) bring legal autonomy economical and political conditions, while“formal-rational law”supplies it with internal (legal) condition making modern law distinguished primarily three formal properties: positivity, legalism and formality.
In Chap.III, the author investigates the political and cultural dimensions of law in“post-modern complex society”according to the deconstructions of legal autonomy pushed by post-modern jurisprudence in broad sense represented by Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence.“Post-modern complex society”is a value-pluralistic as well as cultural-and-political-pluralistic society. It is under the context that Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence emerge and begin to question the autonomy and neutrality of modern law from the cultural-and-political-pluralistic perspectives.For Critical Legal Studies, it visualizes the political dimension of law, ie. modern law which is autonomous and neutral at first sight boils down to politics, only reflecting the advantages of the upper class; As far as Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence is concerned, they reveal the cultural dimension of law, ie. modern law which is autonomous and neutral apparently only express the advantages of the dominant groups about race and gender (“law embodies male outlook”,”law is a slave of racist dominance”).If law only reflects the advantages of the upper class or the white or the male, the formal autonomy of law is questionable. In this sense, the emergence of Critical Legal Studies, Critical Race Theory and Radical Feminist Jurisprudence challenge fundamentally the formal autonomy of law.
In Chap.IV, the author studies the reconstructions of legal autonomy taking Luhmann’s autopoiesis theory and Mark van Hoecke’s communicational theory as an illustration. There are thought trends relativating or even denying legal autonomy under the pound of post-modern jurisprudence. But Luhmann and Mark van Hoecke argue for the reconstructive approach. Based on the system theory, Luhmann emphasizes its effects on diminishing complexity of modern society of legal autonomy, and reconstruct a new theory on legal autonomy, autopoiesis theory following the idea of strengthening the autonomy of law; Mark van Hoecke, a Belgium jurist, advocates a circular theory on legal autonomy which combines legal autonomy with legal legitimacy and seek for dynamic equilibrium between them, by bringing the“circular communication”between legal system and its inviroment (non-legal systems) into the view or horizon of legal theory.
In Chap.V, based on the former studies, the author summarizes the review of thought-history of legal autonomy. The author dawns a conclusion as follow: the evolvement of the theory of legal autonomy mentioned above not only fits in with the process of interaction between“formal rule of law”(“liberalist formal paradigm of law”) and“substantial rule of law”(“welfare paradigm of law”), but also incarnates the tension or even paradox between legal autonomy and legal legitimacy.
引文
①Helen M. Stacy, Postmodernism and Law: Jurisprudence in a fragmenting word, Ashgate, 2001, p.44.
②伯尔曼在论及西方法律传统的十大特征时提出的第一个特征即是法律制度的自治性。参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。
③葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第5页。
①参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第50页。
②参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第二章。中国学者黄文艺教授也提出了类似的观点。他认为,法律自治主要包括五个方面的含义:一是独立的法律规范体系,即一方面法律规范有自己的特征,区别于其他社会规范,另一方面这些法律规范还自成体系。二是独立的法律机构,即司法独立,包括实质独立、身份独立、集体独立与内部独立等四个具体方面的独立性。三是独立的法律思维方式:“按照法律思维方式进行思考,不只是从法律角度来观察、理解和解决问题,而主要是按照法律的视为规则、技术和证成方式来观察、理解和解决问题。”四是独立的法律职业,这意味着:法律职业的存在意味着社会中由一大批专门从事法律工作的人;法律职业有自己的行业组织;法律职业有自己独特的职业传统。五是独立的法学和法学教育:“无论是独立的法律规范体系的创造,还是独立的法律思维方式的形成,还是培养称职的、特别是高素质的法律职业者,都离不开专门的、发达的法学与法学教育。”参见黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页。
③[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第201页。
④[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第215页。
①[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第51页。
②Agnes Heller, General Ethics. New York: Basil Blackwell, 1988, p.148.
③[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449、445页。关于卢曼的法律自治理论,还可参见吴泽勇:《从程序本位导程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》,《法律科学》,2004年第4期,以及本文第4章的相关论述。
④参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第53-54页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第60页。
②The Philosophy of Law: An Encyclpedia, Vol.3, Christopher Berry Gray (ed.), Garland Publishing,Inc., 1999, p. 661.关于法律形式主义,可以参见陈锐:《法理学中的法律形式主义》,载《西南政法大学学报》2004年第6期和[美]丹尼尔·A·法伯:《法律现实主义举隅》刘秀华译、何玉梅校,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期等。
③参见Thomas C.Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh Law Review (1983);黄宗智:《中国法律的现代性?》,载黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第388-389页。一般认为,兰德尔1871年《合同法判例选编》(Selection of Cases on the Law of Contracts)的出版标志着美国现代法理学的起源。参见Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.13.
④庞德较早地扩展了法律实证主义的内容,他在批评法律命令说的同时将法律实证主义等同于分析法理学或机械法理学。但必须说明的是,实证主义内部以及与形式主义之间的关系极其繁复。本文在这里是在总体上谈论法律实证主义,而不是某个法学家的法律实证主义,除了包含传统法律实证主义强调的法律与道德分离和法律的强制性等含义外,还包括法律适用中的形式主义倾向,即关于法律实证主义与注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、分析法学和法律形式主义等这些变种之间的关系,参见Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press,1998, pp.20-47.
⑤菲尼斯认为,现代法律的一大特征是形成了一个法律圈:法律将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中,其办法是通过一个相互联系的规则和机构的体系,即规则确定、构成和调整机构,而机构则创立和执行规则等,这样就成为一个法律“圈”,或者说“法律调整它自己的创造。”参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第88页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
②亦即上世纪60年代由民权运动、学生运动和反战运动引发的社会大变动所导致的西方社会文化危机。这种危机感促使所有人文社会学科不但反省当代西方社会的问题,而且逐渐走向重新认识和重新检讨西方17世纪以来所形成的基本现代观念,这就是通常所谓的“现代性问题”或“现代性的危机”。不妨说,这种重新审视“现代性问题”的基本走向,正应了政治哲学家施特劳斯多年前的预言:“彻底质疑近三四百年来的西方思想学说是一切智慧追求的起点。”关于“六十年代危机”与后现代性的兴起,可以参阅陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第118-121页。
③葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第6页。关于后现代主义对法律自治性的消解,还可参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。
④一般认为,后现代法学主要包括种族批判法学、女权主义法学、法律与文学等三个派别(参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期、朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第1-18页和高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第98页。)但本文采用广义的说法,将那些与后现代思潮相关的、对现代主义法律理论进行反思和批判的法律思想统称为“后现代法学”。因此,本文也将“批判法学研究”(Critical Legal Studies ,简称“CLS”)纳入其中。“后现代法学”与“批判法学”的关系之密切是显见;按照於兴中教授的说法,“在可以用后现代主义来形容的法学流派中,直接受惠于或者受到批判法学影响的法学流派包括女性主义批判法学(FemCrists)、种族批判法学(RaceCrits)以及近期兴起的所谓拉丁批判法学(LatCrits)、同性恋批判法学(QueerCrits)及美籍亚太裔批判学派(APACrits)。如果没有批判法学,尽管有哲学上的后现代主义、解释学、后结构主义及解构主义等等思潮的影响,这些后现代主义法学流派是否会产生也是一件值得怀疑的事情。”(於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第225页)。但严格说来,批判法学与狭义的后现代法学还是略有区别的,这主要表现在:首先,批判法学的理论核心在于将法律等同于政治,或者说“法律是政治的附庸”,在揭露法律的虚伪性同时,试图从政治意识形态方面重塑法律的整体框架,追求某种理想主义的建构;而后现代法学则注重个人、法律文本和社会文化传统三者的互动关系,反对任何宏大叙事,强调多元、碎片化、非统一性的实践。其次,后现代法学更关注妇女、有色种族、精神病患者、囚犯、同性恋者等边缘群体的痛苦和诉求,体现了一种反人道的人道主义和反人文的人文精神;而批判法学的理论则更显“霸气”,更关注政治、民主、进步等宏大主题,对边缘群体的微弱声音缺乏持久的关怀(参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第28-29页)。
①Robert W Gordon, New Development in Legal Theroy in politics of law, Panttheon Books,1982, pp.414-415.
②[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第533-535页。
③Helen M. Stacy, Postmodernism and Law: Jurisprudence in a fragmenting word, Ashgate, 2001, p.44.
①为使行文统一,本文一律将“legitimacy”译为“合法性”,将与之相关的“legality”译为“合法律性”。因此,如无特殊说明,本文“合法性”对应的皆为“legitimacy”。一般而言,“legality”包含如下两层意思:一是法律的制定符合程序(特别的宪法的规定),二是公民对法律持服从态度,并不追究制定或服从的这个法律是否符合正义。而“合法性”中的“法”,可能是法律,也可能是社会公认的道德行为准则,还可以是传统习惯或者神圣信仰。对这个“法”是否符合正义的追问,则是它的关键所在。因此,“合法性”即指“正当性”或“正统性”。参见张凤阳等:《政治哲学关键词》,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第324-325页。
②一般认为,兰德尔的法律形式主义构成了美国法理学的第一正统,而霍姆斯的法律实用主义则构成了其第二正统,两者共同构成了“法律现代主义的两个向度”(Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.20.)。“很明显,美国实践历史中的法律制度其实产生于这两大传统的长期并存、拉锯、相互影响和渗透。”(黄宗智:《连接经验与理论:建立中国的现代学术》,载《开放时代》2007年第4期。)
③参见邓正来:《对“法制与社会发展”之判准的反思——贺<法制与社会发展>出版十周年》,载《法制与社会发展》2005年第1期和邓正来:《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》,载《法学研究》2006年第5期。
④著名学者劳思光指出:“我们着手整理哲学理论的时候,我们首先有一个基本了解,就是一切个人或学派的思想理论,根本上必是对某一问题的答复或解答。我们如果找到了这个问题,我们即可以掌握这一部分理论的总脉络。反过来,这个理论的一切内容实际上皆以这个问题为根源。理论上一步步的工作,不过是对那个问题提供解答的过程。这样,我们就称这个问题为基源问题。”劳思光:《新编中国哲学史》(第一卷),广西师范大学出版社2005年版,第10-11页。
①谢晖:《中国法学家法律观的转变》,《法制日报》,2000年4月30日。
②《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1980年版,第76页。
③[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。
④参见刘祥理:《卢曼的法律自治理论》,湘潭大学2007届法学理论专业硕士论文。
⑤参见Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System, 23 Law and Society Review (1989), pp.779-797.
①对此做出杰出贡献的是前国际社会学会会长、世界体系理论的创立者伊曼纽尔·沃勒斯坦(Immanuel Wallerstein,又译华勒斯坦)。他认为,对于重建这样一种新的系统的社会科学知识,所需要的并不是那种对既有的前提所做的常规性重思(rethinking),而是“否思”(unthinking),亦即对19世纪以来普遍流行且具支配力的研究范式进行彻底的挑战和批判。对19世纪社会科学的这一否思向度,主要反映在沃勒斯坦的四项重要文献之中:一是收集了他于1982年至1991年所发表的有关社会科学知识与其结构性基础间关系的论文的《否思社会科学:19世纪诸范式的限度》一书;二是此后由他建议并在古根基金会资助下完成的社会科学集体研究项目,即1996年出版的阶段性成果《开放社会科学》;三是1996年发表在他本人创办的《评论》(Review)杂志上的“科学探寻中的历史”论文;四是他在1997年《美国社会学杂志》(American Journal of Sociology)三月号上发表的题为“社会科学与对正义社会的追求”一文。主要参见Wallerstein,. Unthinking Social Science: The Limits of Nineteenth Century Paradigms, Polity Press,1991; Social science and the quest for a just society, 102 American Journal of Sociology (1997),pp.1241-1257和[美]华勒斯坦等:《开放社会科学——重建社会科学报告书》,刘锋译,三联书店1997年版。
①参见王明亮:《论“法律自治”》,载《政法学刊》2006年第4期和王明亮:《试论西方法律自治理念的演变》,载《五邑大学学报》(社会科学版)2005年第2期。
②除了王明亮的两篇文章外,还可以参见黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页;颜毅艺:《法律的自治与开放:当代美国法社会学方法论变革导论》,载《法制与社会发展》2007年第5期;辛雪梅:《法律自治体初探》,载《大庆高等专科学校学报》2004年第1期和Isaac D. Balbus, Commodity Form and Legal Form: An Essay on the“Relative Autonomy”of the Law, 11 Law & Society Review (Winter, 1977), pp. 571-588.
③比如说,笔者手头上两本关于“后现代法学”的英文书籍尽管都注意到了法律的自治性与法律的现代性问题的关系,但都没有以“法的现代性问题”为主题展开分析(参见Helen M. Stacy, Postmodernism and Law: Jurisprudence in a fragmenting word, Ashgate, 2001; Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995)。葛洪义教授关于中国法之现代性问题的研究也存在着类似的问题(葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版)。
①O. W. Holmes, The Path of the Law,10 Harvard Law Review (1897), p.469.
②转引自John A.Garraty,ed., Quarrels that Have Shaped the Constitution, revised and expanded eds., Harper & Row,1987, p.195.
③苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第7页。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第63-65页。
②参见高鸿钧:《法学研究的大视野——社会理论之法》,载高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,清华大学出版社2006年版,第3页。
③苏力以法律自治性受到挑战为思想背景,考察了中国法学从“政法学派”经“诠释学派”到“社科学派”的演变过程。参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第3-36页。
①张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第5-6页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第215页。
②黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页。
①《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第291页。
②[美]庞德:《法理学》第1卷,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第334页。
③马克斯·莱因斯坦:《<论经济与社会中的法律>导论》,载[德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第4页。
④参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第75页。
①林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,(中国台湾)三民书局股份有限公司2003年版,第94页。
②参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第9、119页。
③[英]特纳:《探讨马克斯·韦伯》,李康译,载[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第185页。
④Talcott Parsons, The Structure of Social Action (New York: Free Press, 1968), p.506.
⑤[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第8页。
①法国学者雷蒙·阿隆指出:“认为马克斯·韦伯提出了一个与马克思根本相反的命题,即用宗教来说明经济,而不是其相反,用经济来解释宗教,这一观点是绝对错误的。虽然他有时,特别是在第一次世界大战结束后在维也纳的一次大会上也说过‘积极批判历史唯物主义’这样的话,但他从不打算推翻历史唯物主义学说,让宗教力量的因果关系替代经济力量的因果关系。”([法]雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》,葛志强等译,华夏出版社2000年版,第303页)。其他论者,如特纳(Bryan S. Turner)、弗洛因德(Julien Freund)等,也有类似的看法(参见[英] B·特纳:《探讨马克斯·韦伯》,李康译,载[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第185-187页和Julien Freund:《宗教与世界:韦伯的宗教社会学》,简惠美译,载[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第434页。)考虑到韦伯在《新教伦理与资本主义精神》结尾中所表达出来的的下述明确立场,我们的确不宜做出韦伯与马克思完全对立的结论:“以对文化和历史所作的片面的唯灵论因果解释来替代同样片面的唯物论解释,当然也不是我的宗旨。每一种解释都具有同等的可能性,但如果不是作作准备而已,而是作为一次调查探讨所得出的结论,那么,每一种解释不会解释历史的真理。”([德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第106页。)
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第448页。
③参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第162页。.
①参见[德]沃夫岗·施路赫特:《理性化与官僚化:对韦伯之研究与诠释》,顾忠华译,广西师范大学出版社2004年版,第4页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第159页。
②[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第159页。
③关于信念伦理和责任伦理的区别,参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集I:学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第261页。关于“信念伦理”与“新教伦理”的关系,参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第512、514页。
④值得注意的是,正如韦伯所指出的那样,他揭示这一过程“只是试图阐明宗教力量在我们这一仍在发展着的世俗近代文化之网的形成过程中,在无数不同的历史因素的复杂的相互影响中所发挥起的作用”,而绝不是要将宗教力量和精神要素作为资本主义现代社会兴起的单一的决定性要素。参见[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第41页。
⑤[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第168页。
⑥[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第168页。
⑦参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第162页。
①参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第170页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第489页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第169页。
④[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第52页。
⑤[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第488-489页。
⑥[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第34-35页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第489页。
②郑晓松:《韦伯的合理化理论的逻辑进路》,载《贵州社会科学》2006年第1期。
③[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第61页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第210页。
①参见周立斌:《论工具理性批判的形成及当代意义》,载《求索》2004年第3期。
②[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第157页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第157页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第599页。
②[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第129页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第243页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第321页。
⑤参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第179页。
①Max Weber, Economy and Society,Vol II, Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978,p.1394.
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第459页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第225页。
④[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第243页。
⑤[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第256-257页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第297页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第298页。
③韦伯所谓的“理想类型”是其方法论的一个核心概念。它有两个特点:首先,它具有价值关涉性,即蕴含着价值判断,这使之区别于逻辑实证主义;其次,“理想类型的方法的目的不是侧重揭示各种文化现象之间的家族相似性,而主要在于辨析它们之间的差异。”韦伯的理想类型方法发挥着两种作用:“一方面,各种理想类型所蕴涵的不同信息得以区分出各种文化现象之间的差异,同时又可以保障这些差异是根据同一种逻辑而言的;另一方面,理想类型又与经验事实之间保持着一定的距离,它有助于研究者把握与其研究旨趣相一致的经验对象。”(参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第59、63页)
④参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第303页。
①本迪克斯指出:“卡理斯玛型统治和传统型统治,只是理解现代西方国家法制型统治的参照物,正如他对中国和印度社会与宗教的研究,为他研究古代犹太教提供了对比。”[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第317页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第339页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集VII:社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2005年版,第40页。为使行文统一,此处将原文中的“正当性”和“合法性”分别改为了“合法性”与“合法律性”。
③[德]尤尔根·哈贝马斯:《法律与道德》,童世骏译,载[德]尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第557页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第308-309页。
①参见[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第343页。
②[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第350页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第45-46页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第47页。
①参见[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第347页。
②[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第347-348页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第321页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第321页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第220-221页。
②David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton (ed.) Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.郑戈在安东尼·克隆曼的基础上认为,马克斯·韦伯所称的理性大概有四个含义:(1)在许多场合,韦伯用“理性”一词来表示受一般性规则或原则的约束。他指出,当我们说一种实体法或一种程序制度是“理性的”时,最基本的含义就是指它包含着一般性的规则或原则。(2)“理性”的第二种含义是系统性,一种理性的法律“是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体,在其中,这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致、而且至少在理论上天衣无缝的规则系统,根据这种法律,所有可以想象到的事实情境都能够找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障。”(3)理性的第三种含义是“建立在对意义的逻辑解释的基础上”。通过对法律事件之意义的逻辑解释,我们可以把各种与法律有关的事实特征建构成一个逻辑命题,同样,通过对法律条文之意义的逻辑解释,我们可以找出某一特定法条与上述事实命题之间的相关性,随后,通过演绎推理的方式,我们可以得出一个法律上有效的结论。(4)理性的最后一个含义是“可以为人类的智力所把握。”韦伯所最经常使用的是第一个含义,而在许多特殊的场合,为了突出法律的某种独特性质,他使用其它几种含义的次数也并不算稀少。参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第113-114页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第319页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第319-320页。
①“卡迪”为回教法院的法官,“卡迪司法”意味着任何制度,具有如下特色:个人服从官员之权威,而该官员无庸适用法律,无须受到法律规则拘束,只需依据一般伦理原则作成判断即可。在“卡迪司法”的法律,诉讼案件系综合法律、伦理、情绪、以及政治的考虑等社会正义而作成,诉讼系依据个案式的方式处理。韦伯认为,古希腊雅典人的人民法院、英国之治安法官(the justice of peace)以及中国传统的世袭法官,均为“卡迪司法”法律的典型。甚至在现代陪审团的审判,例如,法国陪审员认为丈夫杀死妻子的情夫,无罪,亦属“卡迪司法”之法律。在“卡迪司法”之法律制度,案件只依照案例事实及与其它案件的不同,而作成判断,并非应用一般抽象的原则于具体事实,因为无规则可循,所以是不理性的。再者,“卡迪司法”并不区分法律的与非法律的(伦理、政治)因素,案件的判断系参酌各种法律与非法律的因素而作成,因而具有“实质”的特性。参见陈聪富:《韦伯论形式理性之法律(上)》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24573,最后访问于2008年10月20日。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第320页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第316页。
②参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第118页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。《经济与社会》中文版的译文为:“1.任何具体的法律判决都是把一条抽象的法的原则‘应用’到一个具体的‘事实’上;2.对于任何具体的事实,都必须采用法逻辑的手段,从适用的抽象的法的原则中得出判决;3.因此,适用的、客观的法是法的原则的一种‘完美无缺’的体系,或者本身潜在地包含着这样一种体系,或者,它本身必须被看作是为了应用法的目的的这样一种体系;4.法学上不能理性地‘构想’的东西,在法律上是无关紧要的;5.人的共同体行为必须完全作为‘应用’或者‘实行’法的原则来解释,或者反之,(作为)‘违反’法的原则来解释(尤其是施塔姆勒代表这种结论——哪怕不是十分坚决),因为与法的体系的‘完美无缺’相适应,‘法律上的井然有序’也是整个社会行为的一个基本范畴。”([德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第18页)。根据英译本翻译的《论经济与社会中的法律》一书的表述是:“第一,任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的‘事实情势’;第二,在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法充抽象的法律命题中推演出具体的裁决;第三,法律必须是‘完美无缺’的法律命题体系,或者被当作是完美无缺的制度;第四,不能以合理的术语,从法律上构建的问题,也没有法律意义;最后,人们的每一种社会行为都是兑法律命题的‘适用’或‘执行’,或者是‘侵权’。”([德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62-63页。)
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第31页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第31页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第28页。
④参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第88页。
⑤[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第207页。
①季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第92页。
②[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第256页。
③该条款不仅在法国仍未改变,而且,在其它数个欧洲国家也仍然有效。其推理基于这一假设,即根据民法典第4条的字面表达,任何关于沉默、模糊和不完整的想法都将理所当然地是一个虚假的“借口”。参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第72页。
④季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
⑤[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第73页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第191页。
②[德]哈贝马斯:《交往行动理论第二卷论功能主义理性批判》,洪佩郁、蔺青译,重庆出版社1994年版,第231页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IV:经济行动与社会团体》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第36页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IV:经济行动与社会团体》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第229-230页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第45-46页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第46、45页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第46-47页。
④参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第51页。
⑤[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第53页。
⑥[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第8页。
①参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第248页。这里参考了该书英文版调整了部分译文,参见Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.233.
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第52页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第323页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第324页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第324页。
④参见[英]汤林森:《文化帝国主义》,冯建三译,上海人民出版社1999年版,第31页。
⑤陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第114页。
①参见陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第119-120页。
②陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第121页。
③[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第85页。
④参见朱景文:《当前美国法理学的后现代转向》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第2页。
⑤参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第256-257页。
①王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第8页。
②转引自崔之元:《“向前看的法治”与“向后看的法治”》,载《读书》1998年第11期。
①马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第254页。
②[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第585页。
③参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2006年版,第75页。
④参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第327-330页。
⑤参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第5-6页。
⑥[德]马克斯·韦伯:《学术作为一种志业》,罗久蓉译,载[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集I:学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第190页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第103页。
②[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第121页。
③参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年,第410页。
④参见[美]罗伯特·达尔:《多元主义的民主:自治与困境》,周华军译,吉林人民出版社2006年,第5页。
①[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第589页。
②参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年,第31-33、46-50页。
③Andreas Huyssen, Mapping the Postmodern, in Linda J.Nicholson (ed.), Feminism/ Postmodern, Routledge, 1990, p.236.
④Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l90.
①王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第2页。
②Peter Schanck, Understanding Postmodern Thought and Its Implications for Statutory Interpretation, 65 Southern California Law Review (1992), p.2502.
③朱景文:《“酷儿”理论对法理学的启迪》,中国法理网,http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=1249,最后访问于2008年12月22日。
①参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第19-20页。
②参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。於兴中教授则认为:后现代思潮的基本特点有如下几个方面:一是否认真理或为真理辩护的方式具有超越性、基础性来源的思想;二是否认一个陈述或文本具有唯一确定、明确的含义;三是真理是社会或文化渐进的产物而不是建构的产物,不是一个必然性的东西;四是反对各种形式的宏大叙事;五是强调非意识、无意识或非理性对人的行动的影响。这种后现代法学思潮受各种思想的影响,如相对主义、语言哲学、解释学、文化批判理论、人类学、社会哲学等。至于哪个学者是明确属于后现代主义者则比较难于确定,自命为后现代主义者的人不多,但用这种后现代方法从事法律学术研究的人不少。现代法学与后现代法律思潮的区别:现代法学是理性的(逻辑的和经验的),而后现代法学是非基础的,它注重的是意义追踪和利益平衡;现代法学认为法律有唯一正确的答案,后现代法学则否认存在唯一正确的答案,法律问题的解决只是不同的选择和利益的平衡;现代主义法学以法官和规则为主,而后现代法学则以语言和解释为主;现代法学追求法律的自主性、确定性、一元性、统一性、整体性,后现代主义法学则强调法律的非自主性、不确定性、多元性、地方性、局部性等;现代法学认为司法过程是推理的,后现代法学则认为法官是先有决定然后才为决定寻找理由;现代法学认为法律运作有独立的方法,而且法制和法学的研究具有独立性和自治性,后现代法学则认为,法律并无独立的方法,要提倡开放性、跨学科的研究。参见於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第226-227页。
①参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第21-23页。
②高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第24页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.233.
②弗里曼指出:批判法学“是现实主义法律运动的延续,但目标却更为广泛。法律现实主义者坚定地站在自由主义阵营中,而批判法学研究运动却更为激进,其志在摆脱在自由主义与马克思主义之间非此即彼的‘不祥选择。’如同法律现实主义者,批判法学研究同样拒斥形式主义,但法律现实主义者们认为法律推理具有自治性或者卓然独立品性,而批判法学研究的学者们则断然拒斥提出一种价值无涉的法律模式。因此,批判法学研究与正统法律思想之间的一个主要差别在于,虽然后者拒斥形式主义,但却主张法律推理与政治论辩之间确然有别。”参见[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第432-433页。
③参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第15-26页。
④关于批判法律研究运动的历史,可以参见Mark Tushnet, Critical Legal Studies: A Political History,100Yale Law Journal, 1515(1991);John Henry Schlegal, Notes on Critical Legal Studies, 36 Stanford Law Review, 391 (1984).中文著作参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第26-35页。关于CLS的参考文献,可以参见Duncan Kennedy and Karl Klare, Bibliography of Critical Legal Studies, 94 Yale Law Journal, 461 (1984).
①参见E.Dana Neacsu, CLS Stands for Critica, Legal Studies, If Anyone Remembers, 8 Jonournal of Law & Policy 415, 2000.
②参见Statement of Critical Legal Studies Conference, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.8.
③参见Boyle, Introduction, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.xliv.
④参见Boyle, Introduction, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.xliv.
⑤Lewis Kornhauser, The Great Image of Authority, 36 Stanford Law Review, 349 (1984), p.352.
⑥参见Lewis Kornhauser, The Great Image of Authority, 36 Stanford Law Review, 349 (1984), p.364.
⑦Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), p.84.
①Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), pp.84-85.
②Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), p.85.
③Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), pp.84-85.
④博登海默将马克思法律理论归结为以下三个命题:“(1)法律是不断发展的经济力量的产物;(2)法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具;(3)在未来的共产主义社会,法律将会逐渐减少作用并最终消亡。”[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第103页。
⑤参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第37-38页。
①[英]丹尼斯·劳埃德、M·D·A·弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第448页。
②参见曾庆豹:《哈伯玛斯》,(中国台湾)生智文化事业有限公司1998年版,第116页。
③参见[德]哈贝马斯:《认识与兴趣》,郭官义、李黎译,学林出版社1999年版,第199-201页。
①参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第480页。
②参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第481-482页。
③参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第488-489页。
④[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第434页。
①参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第9-11页。
②於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第227页。
③[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第479页。
①於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第237页。
②参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第275页。
③参见James Paul Allen and James Turner, We the people, An Atlas of American Ethnic Diversity, New York, Mcmillan Company,1988, p.312.
①参见《人民日报》1992年5月6日第6版。
②关于种族批判法学产生的背景,参见范季海:《批判法学》,法律出版社182-188页、朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第275-276页。
③参见吕世伦、孙文恺:《美国种族批判法学述评》,载《中国社会科学》1998年第4期。
①参见Mari J. Matsuda, Charles R. Lawrence III, Richard Delgado and KimberlèWilliams Crenshaw, Words That Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech, and the First Amendment, West View Press, 1993, p.6.
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l69.
③“种族意识”是种族批判法学的一个核心概念;正如明达所阐释的:“‘种族意识’是少数民族学者法学观点的特点所在,他们将重点放在法律建构有关种族知识方式的根本性变革方面。”在他们看来,“秉具种族意识就是意识到种族总是与美国社会的确定的社群相连,其‘不同于美国的盎格鲁社群’。意识到‘在一个不同的社群在历史上一贯遭受不同待遇,而此种差别一直延续至今的社会中,相信色盲和平等过程’,实在是了无意义。”参见[英]丹尼斯?劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第493-494页。
①朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第277页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第220-221页。
③Haywood Borns, Racisrn and American Law, in Robert Lefcourt (ed.), Law Against People, Randorn House, 1971,p.39.
①Borns的激进观点使他对消除种族歧视的看法也持相当悲观的态度。他认为,因为社会中久已存在的种族主义使法律不可能超越种族主义。种族主义有其悠久的历史传统,而我们在考察法律时又必须将其置于这样的一个大背景中,所以Borns说:“法律只有在制定它的人发生改变或是我们创造了一些新人的时候才可能改变。不到那时——如果真的有足够的理由相信这一时刻会到来的话,那些考察种族主义和美国法的问日的人们仍将在美国法发现种族主义的痕迹。”Haywood Borns, Racisrn and American Law, in Robert Lefcourt (ed.), Law Against People, Randorn House, 1971,p.57.
②参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第278-279页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l69.
②[英]丹尼斯?劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第494页。
③Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), p. 795.
④参见Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), pp. 795-845.
①Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), p.802.
②Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), pp. 802-803.
①Roger Cotterrell LLD MSC (Soc) , The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy (Second edition), LexisNexis UK, 2003, pp.230-231.
②参见Nancy F. Cott, The Grounding of Modern Feminism, Yale University Press, 1987, Charter 1.
③[英]简·弗里德曼:《女权主义》,吉林人民出版社2007年版,第3页。
④刘小楠:《女权主义法学:从中心到边缘》,载《河北法学》2005年第8期。
①也有人认为,女权主义运动的第二次浪潮一直持续到80年代。参见李银河:《女性权力的兴起》,文化艺术出版社2003年版,第131页。
②参见陈妙芬:《当代法学的女权主义运动:一个法哲学史的分析》,载《国立台湾大学法学论丛》,1993年第33卷第1期。
①参见吕世伦、范季海:《美国女权主义法学述论》,载《法律科学》1998年第1期。
②参见[英]简·弗里德曼:《女权主义》,吉林人民出版社2007年版,第1页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l29.
②李银河:《李银河自选集:性、爱情、婚姻及其他》,内蒙古大学出版社2006年版,第167页。
③[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第459页。
④转引自刘小楠:《美国女权主义法学平等与差异观研究》,吉林大学2005届法学理论专业博士论文,第5页。
⑤Brvau A. Garmer(ed.), Black’Law Dictionary (Abridged Seventh Edition), West Croup, 2000, p. 690.
①参见范季海:《批判法学》,法律出版社2008年版,第131-132页。
②参见Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.134-148.
③Wayne Morrison, Jurisprudence: From the Greeks to Post-modernism, Ca-vendish Publishing Cimited, 1997, pp.484-486.
④高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第131页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.133-134.
②参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第514页。
①参见L.B.Curzon, Jurisprudence (2th edition), Cavendish Publishing Limited, 1995, p.302.
②孙文恺:《女性主义法学:从自由主义的女性主义到激进的女性主义》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第254页
③参见Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, pp.114, 169.
①Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, pp.161-162.
②Roger Cotterrell LLD MSC (Soc) , The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy (Second edition), LexisNexis UK, 2003, pp.221.
③参见Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.137.
④参见Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.50.
⑤Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.7.
⑥Catharine MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Harvard University Press, 1987, p.149.
⑦Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, p.62.
①[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第514页。
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.139-140.
③参见Catharine MacKinnon, Feminism, Marxism and the State: An Agenda for Theory, 7(3)Journal of Women in Culture and Society(1982),pp.515-544.
①转引自[美]凯瑟琳·巴特利特:《女性主义的法律方法》,载王政、杜芳琴主编:《社会性别研究选译》,三联书店1998年版,第230页。
①[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政府大学出版社1994年版,第508页。
②女权主义法学家区分了自然性别(sexuality)和社会性别(gender)。前者是指男女之间的生理区别,是一种自然属性;后者则是指社会造成的基于自然性别之上的思想行为模式,具有社会属性。社会性别这一概念虽从70年代才发展起来,但它为女权主义运动的迅速崛起和推动女权主义走向根本改造传统学术道路起了极大作用:“‘社会性别’作为分析工具,它的应用以及对生理性别和社会性别进行更具体的区分,有助于女权理论进行差异理论的研究……这使女权主义者能够反对形形色色的生物决定论,进而将关注重点从男女生理差异转移到形成男性气质和女性气质的社会过程上来”([英]简·弗里德曼:《女权主义》,雷艳红译,吉林人民出版社2007年版,第19页)。具体而言,社会性别是指社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。既然对性别的社会认识不是自然、而是社会构成的产物,那么基于生理基础之上的性别压迫和不平等就是没有根据的,因而也是可以改变和消除的。“男女之间没有生来的差异,将之视为对立的法律应改变,男女之间所表现出的差异是社会和文化强制的结果。”(Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, Lindon Sneet & Maxwell, 1996, p.189.)正因此,女权主义者将社会性别的概念作为女权主义理论的基石,并将它发展成为一种分析范畴。关于自然性别(sexuality)和社会性别(gender)的区别及其对女权主义的意义,可以参见郭黎:《激进女权主义法学:看待法律的另一个视角》,载《中山大学研究生学刊》(社会科学版)2003年第2期。
③参见Robin West, Jurisprudence and Gender, 55(1) University of Chicago Law Review (1998),p.134.
①Kim Lane Scheppele, Legal Theory and Social Theory, 20 Annual Review of Sociology (1994), p.393.
②[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第589页。
③Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.182.
④Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.135.
①哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第246页。
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.135.
③参见李银河:《李银河自选集:性、爱情、婚姻及其他》,内蒙古大学出版社2006年版,第216-218页
④於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第232页。
①鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
②参见Richard Lempert, The autonomy of Law: Two Visions Compared, in Gunther Teubner (ed.), Autopoietic law: A New Approach to Law and Society, Walter de Gruyter, 1987.
①参见Roger Cotterrell, The Representation of Law’s Autonomy in Autopoiesis Theory, in J. Priban, D. Nelken (eds.), Law’s New Bounderies: The Consequences of Legal Autopoiesis, Darhnonth Pnblislung Company Limited,2001, p.25.
②参见Hugh Baxter, Autopoiesis and The“Relative Autonomy”of Law, (7)Cardozo Law Review (1998), pp.1987-2060.
③参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, F.Kastner et al.(eds.),Oxford University Press, 2004, p.96.
④杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期。
⑤众所周知,德国法学家贡塔·托依布纳(Gunther Teubner,1944—)也是法律自创生理论的主要代表人物。但是,相对而言,卢曼的理论更具体系性,且明确采用了“社会理论”的“外部视角”;更重要的是,托依布纳的理论是以卢曼的系统理论为基础。基于这些理由,本文将主要探讨卢曼的法的自创生理论。关于托依布纳和卢曼理论的继承关系,可以参见张骐:《译者序言:直面生活,打破禁忌——一个反身法的思路》,载[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第6-10页。
①参见王宏选:《作为一个自创生系统的法律:卢曼和托依布纳的法律概念》,载《黑龙江社会科学》2006年第5期。
①[德]卢曼:《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版集团2005年版,第2页。
②参见林影:《复杂性问题与偶然性问题初探》,载《华南理工大学学报(社会科学版)》,2002年第2期。
③关于卢曼的系统理论及其地位,参见高宣扬:《当代社会理论》(下),中国人民大学出版社2005年版,第596页、侯均生主编:《西方社会学理论教程》,南开大学出版社2001年版,第301页等等。
④丁东红:《卢曼和他的“社会系统理论”》,载《世界哲学》2005年第5期。
⑤关于卢曼的理论,参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版;[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋、刘小枫主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版;[德]斯特芬·朗格、乌维·斯芒克:《复杂社会的政治社会学:尼克拉斯·卢曼》,载[英]凯特·纳什、阿兰·斯科特:《布莱克维尔政治社会学指南》,李雪等译,浙江人民出版社2007年版和Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker, Stanford University Press, 1995等等。
①Niklas Luhmann, Operational Closure and Structural Coupling :The Difference of the Legal System
13Cardozo Law Review (1992), p.1424.
②参见[德]伯恩德·霍恩尤格:《纪念尼克拉斯·卢曼(1927-1998)》,沈杰译,载《国外社会学》1999年第5-6期。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
④卢曼本人将其1984年之前所发表的研究成果仅仅看作准备工作,称为零系列(Null-Serie),而将1984年《社会系统》(Soziale Systeme)的发表视为其正式工作的开始。尽管卢曼一生都致力于对“结构一功能主义”之静态性的改造,但前期卢曼诉诸倒转结构与功能之优先地位的方法,希望以外在的功能迫令说明社会结构的发展变动;后期卢曼受到两位智利生物学家马图拉纳和法芮拉的启发,将生物系统的自创生理论加以改造并移植到社会理论之中,以说明社会系统及其子系统发展变化的内在动力。就其法律社会学而言,前期卢曼主要将法律从功能取向上界定为“规范的行为期待之一般化”,后期卢曼尽管仍然保持了先前对法律功能的理解,但论述起点却转向了法律系统的内部运作——法律沟通(legal communication),从而以全新的法律系统自创生理论对其早期的法律功能论加以涵括。关于卢曼思想的转变,参见Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker, Stanford University Press, 1995,pp.1-12;王小钢:《理论作为一种激情:卢曼的社会系统理论和自创生法律理论——纪念卢曼诞辰80周年》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年卷),北京大学出版社2008年版,第381-396页;洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第351-364页和Kneer & A. Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,台北巨流图书公司1998年版,第46-73页,等等。
⑤Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.779.
①参见秦明瑞:《复杂性与社会系统:卢曼思想研究》,载《系统辩证学学报》2003年第1期。
①Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker (California: Stanford University Press, 1995),p.153.
②在其法律社会学中,卢曼了建构了一种社会与法律的进化理论。这一理论大致可以被概括为:随着社会从古代社会经由前现代高度发展社会发展到现代社会,社会的特征由区隔分化到阶层分化再到功能分化,法律则相应由神法发展到法律家的法再到制定法,法律在三个维度中的分化和可变性增强,暴力亦被法律抽象化。随着法律功能的分化,法律也从永恒的自然法中走了出来,与道德分离。关于卢曼的这一思想,参见Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, pp.103-158;相关中文评述,参见刘祥理:《卢曼的法律自治理论》,湘潭大学2007届法学理论专业硕士论文,第三章。
①Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.110.
②[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449页。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
①[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第448页。
②在卢曼那里,沟通的主要意义,就在于在社会系统内部,实现关于这些可能性的动向、过程、演化及其各种信息的规范讨论和理解。根据高宣扬教授的归纳,卢曼的沟通概念主要具有如下几个特征:第一,沟通是社会系统得以进行自我再生产的重要条件;第二,沟通作为社会系统自我再生产的组成部分,它本身就是不断自我再生产的;第三,沟通的操作和运作是紧密地同社会系统的操作和运作相关联的,这就使它以高度自主的独立创造活动参与到社会系统与其环境的关系中,因而沟通也就成为社会系统将其与环境的关系加以简单化的一个基本手段;第四,沟通本身是一种极其复杂的系统,它包含着告知、信息和理解三大组成部分,其间始终都是在紧密的相互关联中构成一个自主的生命运动体系;第五,沟通是社会系统与其环境的遭遇中不得不选择的一个过程;第六,沟通在社会系统与其环境的复杂关系中所扮演的上述重要角色,使沟通过程本身也是一种复杂的选择过程:它既是自我选择的过程,也是被选择的过程;第七,沟通既然作为选择过程和作为运用语言等符号的自我生产过程,它必然包含意识的活动。参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第140-141页。
①[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋等主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第164页。
②Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) ,China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.282.
③[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋、刘小枫主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第164页。
④Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.792.
⑤参见Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker (California: Stanford University Press, 1995),pp.73-74.
①[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449页。
②“规范性闭合”与“认知性开放”是卢曼早期的用法,在其后期,他多采用“运行闭合”与“认知开放”的表达。这一表达也为另一个法律自创生理论家贡塔·托依布纳所沿用,成为自创生理论家的一个基本命题,即“法律是运行闭合但认知开放的系统”:“在认知开放中,法律以多样性的方法与社会意义相关联,也与社会构成物和社会价值相关联。然而,在一个自我关联的闭合的法律系统中,这些进入当前社会价值的突袭在它的法律形式里呈现出规范化的外观。它们的规范性内容通过反求于这些价值的构成性规范从法律自身中产生。”。参见[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第47-48页。
③Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.283.
①参见Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, pp.24-29.
②Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.789.
①参见鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
②洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第386页。
③洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第386页。
①参见杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期。
②参见徐亚文、孙国东:《一种沟通主义的法律观——范·胡克<法律的沟通之维>述要》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第323页。
①参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第597页。
②参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第2-3页。
③[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第52页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第53页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第54页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第54页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第56页。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第56-57页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第62页。
③参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第62页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第63页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第64页。
③[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第65页。
④[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第65页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第66页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第66-67页。
③参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第10页。
①参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第255页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第67页。
③[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见王小钢《:理论作为一种激情:卢曼的社会系统理论和自创生法律理论——纪念卢曼诞辰80周年》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年卷),北京大学出版社2008年版,第382页。
②[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第59页。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见Hugh Baxter, Autopoiesis and The“Relative Autonomy”of Law, (7)Cardozo Law Review (1998), pp.1987-2060.
②卢曼采用了“结构耦合”这一概念来说明在各个社会功能系统之间,通过某些特定结构的媒介,使得不同的功能系统能够在维持自身独立性的同时保持较为紧密的联系。比如说,法律通过宪法与政治系统形成结构耦合,即宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。结构耦合这个概念为我们理解社会功能系统之间的互动提供了基本的分析工具,它说明了各个功能系统如何在维持自身同一性的前提下回应相互之间的影响。“结构耦合”具有化约环境复杂性并促进环境对系统的影响的作用。法律系统与组成其外部环境的其他社会子系统如经济、政治等系统之间的“结构耦合”就表现为通过合法/不合法的二元代码对外部信息刺激进行过滤同时以稳定、维持规范性预期并以稳定的模式化的方式产生新的规范性预期的方式与其他系统产生“共鸣”。关于“结构耦合”,参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, F.Kastner et al.(eds.),Oxford University Press, 2004, pp.381-382;杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期等等。
①参见邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》,商务印书馆2009年版,第282页。
①[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第87页。
②贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》2000年第1期。
③[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第7页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第738页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
③参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第2-18页。
①参见刘海年主编:《依法治国,建设社会主义法制国家》,中国法制出版社1996年版,第57页。
②参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第8页。
①参见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第251页。
②[美]庞德:《法理学》第1卷,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第334页。
③《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第291页。
④参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第11-12页。
①《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1964年版,第648页。
②转引自W. Friedmann, The State and the Rule of Law in A Mixed Economy, Stevens & Sons, 1971, p. 32.
③[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第29-30页。
②参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第31-32页。
③参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第31-45页。
①即:“(1)任何的法律决定率皆为抽象法命题之‘适用’于具体‘事实’上;(2)对于任何具体事实,必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定;(3)因此,现行的客观的法律,必然是法命题的一个‘毫无漏洞的’体系、或者潜在的内含着这样一个体系,或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系;(4)凡是未能在法学上被理性地‘建构’者,即和法律无关紧要;(5)人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的‘适用’或‘实现’,或者反之,解释成对命题的‘违犯’(这个结论特别是斯塔姆勒所主张的,尽管并没有明示出来);因为,相应于法律体系的‘绵密无缺’,‘在法律的规制之下’也理应是所有的社会事象的一个基本范畴。”[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。
②参见徐亚文、孙国东:《司法独立的法社会学反思》,载《江汉论坛》2005年第2期。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第250-251页。
②[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第308页。
③[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国大百科全书出版社2004年版,第330页。
④[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
⑤[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第87页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第82页。
②贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》2000年第1期。
③参见Jürgen Habermas, Modernity: An Unfinished Project, in Maurizio Passerin d'Entreves and and Seyla Benhabib(eds.), Habermas and The Unfinished Project of Modernity: Critical Essays on The Philosophical Discourse of Modernity, MIT Press, 1997,pp.38-55.
④吉登斯指出:“我们实际上并没有迈进一个所谓的后现代性时期,而是正在进入这样一个阶段,在其中现代性的后果比从前任何一个使其都更加剧烈更加普遍化了。在现代性背后,我以为,我们能够观察到一种崭新的不同于过去的秩序之轮廓,这就是‘后现代’,但它与目前许多人所说的‘后现代性’大相径庭。”[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第3页。
①[法]米歇尔·福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店2003年版,第19页。
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②伯尔曼在论及西方法律传统的十大特征时提出的第一个特征即是法律制度的自治性。参见[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页。
③葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第5页。
①参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第50页。
②参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第二章。中国学者黄文艺教授也提出了类似的观点。他认为,法律自治主要包括五个方面的含义:一是独立的法律规范体系,即一方面法律规范有自己的特征,区别于其他社会规范,另一方面这些法律规范还自成体系。二是独立的法律机构,即司法独立,包括实质独立、身份独立、集体独立与内部独立等四个具体方面的独立性。三是独立的法律思维方式:“按照法律思维方式进行思考,不只是从法律角度来观察、理解和解决问题,而主要是按照法律的视为规则、技术和证成方式来观察、理解和解决问题。”四是独立的法律职业,这意味着:法律职业的存在意味着社会中由一大批专门从事法律工作的人;法律职业有自己的行业组织;法律职业有自己独特的职业传统。五是独立的法学和法学教育:“无论是独立的法律规范体系的创造,还是独立的法律思维方式的形成,还是培养称职的、特别是高素质的法律职业者,都离不开专门的、发达的法学与法学教育。”参见黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页。
③[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第201页。
④[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第215页。
①[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第51页。
②Agnes Heller, General Ethics. New York: Basil Blackwell, 1988, p.148.
③[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449、445页。关于卢曼的法律自治理论,还可参见吴泽勇:《从程序本位导程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》,《法律科学》,2004年第4期,以及本文第4章的相关论述。
④参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松等译,华夏出版社1989年版,第53-54页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第60页。
②The Philosophy of Law: An Encyclpedia, Vol.3, Christopher Berry Gray (ed.), Garland Publishing,Inc., 1999, p. 661.关于法律形式主义,可以参见陈锐:《法理学中的法律形式主义》,载《西南政法大学学报》2004年第6期和[美]丹尼尔·A·法伯:《法律现实主义举隅》刘秀华译、何玉梅校,载《中央政法管理干部学院学报》2001年第1期等。
③参见Thomas C.Grey, Langdell’s Orthodoxy, 45 University of Pittsburgh Law Review (1983);黄宗智:《中国法律的现代性?》,载黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第388-389页。一般认为,兰德尔1871年《合同法判例选编》(Selection of Cases on the Law of Contracts)的出版标志着美国现代法理学的起源。参见Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.13.
④庞德较早地扩展了法律实证主义的内容,他在批评法律命令说的同时将法律实证主义等同于分析法理学或机械法理学。但必须说明的是,实证主义内部以及与形式主义之间的关系极其繁复。本文在这里是在总体上谈论法律实证主义,而不是某个法学家的法律实证主义,除了包含传统法律实证主义强调的法律与道德分离和法律的强制性等含义外,还包括法律适用中的形式主义倾向,即关于法律实证主义与注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、分析法学和法律形式主义等这些变种之间的关系,参见Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press,1998, pp.20-47.
⑤菲尼斯认为,现代法律的一大特征是形成了一个法律圈:法律将确定性、具体性、明晰性和可预测性引入人类相互行为中,其办法是通过一个相互联系的规则和机构的体系,即规则确定、构成和调整机构,而机构则创立和执行规则等,这样就成为一个法律“圈”,或者说“法律调整它自己的创造。”参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第88页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
②亦即上世纪60年代由民权运动、学生运动和反战运动引发的社会大变动所导致的西方社会文化危机。这种危机感促使所有人文社会学科不但反省当代西方社会的问题,而且逐渐走向重新认识和重新检讨西方17世纪以来所形成的基本现代观念,这就是通常所谓的“现代性问题”或“现代性的危机”。不妨说,这种重新审视“现代性问题”的基本走向,正应了政治哲学家施特劳斯多年前的预言:“彻底质疑近三四百年来的西方思想学说是一切智慧追求的起点。”关于“六十年代危机”与后现代性的兴起,可以参阅陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第118-121页。
③葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第6页。关于后现代主义对法律自治性的消解,还可参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。
④一般认为,后现代法学主要包括种族批判法学、女权主义法学、法律与文学等三个派别(参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期、朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第1-18页和高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第98页。)但本文采用广义的说法,将那些与后现代思潮相关的、对现代主义法律理论进行反思和批判的法律思想统称为“后现代法学”。因此,本文也将“批判法学研究”(Critical Legal Studies ,简称“CLS”)纳入其中。“后现代法学”与“批判法学”的关系之密切是显见;按照於兴中教授的说法,“在可以用后现代主义来形容的法学流派中,直接受惠于或者受到批判法学影响的法学流派包括女性主义批判法学(FemCrists)、种族批判法学(RaceCrits)以及近期兴起的所谓拉丁批判法学(LatCrits)、同性恋批判法学(QueerCrits)及美籍亚太裔批判学派(APACrits)。如果没有批判法学,尽管有哲学上的后现代主义、解释学、后结构主义及解构主义等等思潮的影响,这些后现代主义法学流派是否会产生也是一件值得怀疑的事情。”(於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第225页)。但严格说来,批判法学与狭义的后现代法学还是略有区别的,这主要表现在:首先,批判法学的理论核心在于将法律等同于政治,或者说“法律是政治的附庸”,在揭露法律的虚伪性同时,试图从政治意识形态方面重塑法律的整体框架,追求某种理想主义的建构;而后现代法学则注重个人、法律文本和社会文化传统三者的互动关系,反对任何宏大叙事,强调多元、碎片化、非统一性的实践。其次,后现代法学更关注妇女、有色种族、精神病患者、囚犯、同性恋者等边缘群体的痛苦和诉求,体现了一种反人道的人道主义和反人文的人文精神;而批判法学的理论则更显“霸气”,更关注政治、民主、进步等宏大主题,对边缘群体的微弱声音缺乏持久的关怀(参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第28-29页)。
①Robert W Gordon, New Development in Legal Theroy in politics of law, Panttheon Books,1982, pp.414-415.
②[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第533-535页。
③Helen M. Stacy, Postmodernism and Law: Jurisprudence in a fragmenting word, Ashgate, 2001, p.44.
①为使行文统一,本文一律将“legitimacy”译为“合法性”,将与之相关的“legality”译为“合法律性”。因此,如无特殊说明,本文“合法性”对应的皆为“legitimacy”。一般而言,“legality”包含如下两层意思:一是法律的制定符合程序(特别的宪法的规定),二是公民对法律持服从态度,并不追究制定或服从的这个法律是否符合正义。而“合法性”中的“法”,可能是法律,也可能是社会公认的道德行为准则,还可以是传统习惯或者神圣信仰。对这个“法”是否符合正义的追问,则是它的关键所在。因此,“合法性”即指“正当性”或“正统性”。参见张凤阳等:《政治哲学关键词》,凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2006年版,第324-325页。
②一般认为,兰德尔的法律形式主义构成了美国法理学的第一正统,而霍姆斯的法律实用主义则构成了其第二正统,两者共同构成了“法律现代主义的两个向度”(Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.20.)。“很明显,美国实践历史中的法律制度其实产生于这两大传统的长期并存、拉锯、相互影响和渗透。”(黄宗智:《连接经验与理论:建立中国的现代学术》,载《开放时代》2007年第4期。)
③参见邓正来:《对“法制与社会发展”之判准的反思——贺<法制与社会发展>出版十周年》,载《法制与社会发展》2005年第1期和邓正来:《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》,载《法学研究》2006年第5期。
④著名学者劳思光指出:“我们着手整理哲学理论的时候,我们首先有一个基本了解,就是一切个人或学派的思想理论,根本上必是对某一问题的答复或解答。我们如果找到了这个问题,我们即可以掌握这一部分理论的总脉络。反过来,这个理论的一切内容实际上皆以这个问题为根源。理论上一步步的工作,不过是对那个问题提供解答的过程。这样,我们就称这个问题为基源问题。”劳思光:《新编中国哲学史》(第一卷),广西师范大学出版社2005年版,第10-11页。
①谢晖:《中国法学家法律观的转变》,《法制日报》,2000年4月30日。
②《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1980年版,第76页。
③[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第8页。
④参见刘祥理:《卢曼的法律自治理论》,湘潭大学2007届法学理论专业硕士论文。
⑤参见Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System, 23 Law and Society Review (1989), pp.779-797.
①对此做出杰出贡献的是前国际社会学会会长、世界体系理论的创立者伊曼纽尔·沃勒斯坦(Immanuel Wallerstein,又译华勒斯坦)。他认为,对于重建这样一种新的系统的社会科学知识,所需要的并不是那种对既有的前提所做的常规性重思(rethinking),而是“否思”(unthinking),亦即对19世纪以来普遍流行且具支配力的研究范式进行彻底的挑战和批判。对19世纪社会科学的这一否思向度,主要反映在沃勒斯坦的四项重要文献之中:一是收集了他于1982年至1991年所发表的有关社会科学知识与其结构性基础间关系的论文的《否思社会科学:19世纪诸范式的限度》一书;二是此后由他建议并在古根基金会资助下完成的社会科学集体研究项目,即1996年出版的阶段性成果《开放社会科学》;三是1996年发表在他本人创办的《评论》(Review)杂志上的“科学探寻中的历史”论文;四是他在1997年《美国社会学杂志》(American Journal of Sociology)三月号上发表的题为“社会科学与对正义社会的追求”一文。主要参见Wallerstein,. Unthinking Social Science: The Limits of Nineteenth Century Paradigms, Polity Press,1991; Social science and the quest for a just society, 102 American Journal of Sociology (1997),pp.1241-1257和[美]华勒斯坦等:《开放社会科学——重建社会科学报告书》,刘锋译,三联书店1997年版。
①参见王明亮:《论“法律自治”》,载《政法学刊》2006年第4期和王明亮:《试论西方法律自治理念的演变》,载《五邑大学学报》(社会科学版)2005年第2期。
②除了王明亮的两篇文章外,还可以参见黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页;颜毅艺:《法律的自治与开放:当代美国法社会学方法论变革导论》,载《法制与社会发展》2007年第5期;辛雪梅:《法律自治体初探》,载《大庆高等专科学校学报》2004年第1期和Isaac D. Balbus, Commodity Form and Legal Form: An Essay on the“Relative Autonomy”of the Law, 11 Law & Society Review (Winter, 1977), pp. 571-588.
③比如说,笔者手头上两本关于“后现代法学”的英文书籍尽管都注意到了法律的自治性与法律的现代性问题的关系,但都没有以“法的现代性问题”为主题展开分析(参见Helen M. Stacy, Postmodernism and Law: Jurisprudence in a fragmenting word, Ashgate, 2001; Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995)。葛洪义教授关于中国法之现代性问题的研究也存在着类似的问题(葛洪义:《法律与理性:法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版)。
①O. W. Holmes, The Path of the Law,10 Harvard Law Review (1897), p.469.
②转引自John A.Garraty,ed., Quarrels that Have Shaped the Constitution, revised and expanded eds., Harper & Row,1987, p.195.
③苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第7页。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第63-65页。
②参见高鸿钧:《法学研究的大视野——社会理论之法》,载高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,清华大学出版社2006年版,第3页。
③苏力以法律自治性受到挑战为思想背景,考察了中国法学从“政法学派”经“诠释学派”到“社科学派”的演变过程。参见苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第3-36页。
①张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第5-6页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第215页。
②黄文艺:《法律自治:法治的另一种思考》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第3辑,中国政法大学出版社2000年版,第243-253页。
①《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第291页。
②[美]庞德:《法理学》第1卷,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第334页。
③马克斯·莱因斯坦:《<论经济与社会中的法律>导论》,载[德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第4页。
④参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第75页。
①林端:《韦伯论中国传统法律:韦伯比较社会学的批判》,(中国台湾)三民书局股份有限公司2003年版,第94页。
②参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第9、119页。
③[英]特纳:《探讨马克斯·韦伯》,李康译,载[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第185页。
④Talcott Parsons, The Structure of Social Action (New York: Free Press, 1968), p.506.
⑤[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第8页。
①法国学者雷蒙·阿隆指出:“认为马克斯·韦伯提出了一个与马克思根本相反的命题,即用宗教来说明经济,而不是其相反,用经济来解释宗教,这一观点是绝对错误的。虽然他有时,特别是在第一次世界大战结束后在维也纳的一次大会上也说过‘积极批判历史唯物主义’这样的话,但他从不打算推翻历史唯物主义学说,让宗教力量的因果关系替代经济力量的因果关系。”([法]雷蒙·阿隆:《社会学主要思潮》,葛志强等译,华夏出版社2000年版,第303页)。其他论者,如特纳(Bryan S. Turner)、弗洛因德(Julien Freund)等,也有类似的看法(参见[英] B·特纳:《探讨马克斯·韦伯》,李康译,载[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,三联书店1998年版,第185-187页和Julien Freund:《宗教与世界:韦伯的宗教社会学》,简惠美译,载[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第434页。)考虑到韦伯在《新教伦理与资本主义精神》结尾中所表达出来的的下述明确立场,我们的确不宜做出韦伯与马克思完全对立的结论:“以对文化和历史所作的片面的唯灵论因果解释来替代同样片面的唯物论解释,当然也不是我的宗旨。每一种解释都具有同等的可能性,但如果不是作作准备而已,而是作为一次调查探讨所得出的结论,那么,每一种解释不会解释历史的真理。”([德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第106页。)
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第448页。
③参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第162页。.
①参见[德]沃夫岗·施路赫特:《理性化与官僚化:对韦伯之研究与诠释》,顾忠华译,广西师范大学出版社2004年版,第4页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第159页。
②[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第159页。
③关于信念伦理和责任伦理的区别,参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集I:学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第261页。关于“信念伦理”与“新教伦理”的关系,参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第512、514页。
④值得注意的是,正如韦伯所指出的那样,他揭示这一过程“只是试图阐明宗教力量在我们这一仍在发展着的世俗近代文化之网的形成过程中,在无数不同的历史因素的复杂的相互影响中所发挥起的作用”,而绝不是要将宗教力量和精神要素作为资本主义现代社会兴起的单一的决定性要素。参见[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第41页。
⑤[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第168页。
⑥[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第168页。
⑦参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第162页。
①参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第170页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第489页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第169页。
④[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第52页。
⑤[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第488-489页。
⑥[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第34-35页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第489页。
②郑晓松:《韦伯的合理化理论的逻辑进路》,载《贵州社会科学》2006年第1期。
③[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》(修订版),于晓等译,陕西师范大学出版社2006年版,第61页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第210页。
①参见周立斌:《论工具理性批判的形成及当代意义》,载《求索》2004年第3期。
②[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第157页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第157页。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第599页。
②[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第129页。
③[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第243页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第321页。
⑤参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第179页。
①Max Weber, Economy and Society,Vol II, Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978,p.1394.
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集V:中国的宗教宗教与世界》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第459页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第225页。
④[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第243页。
⑤[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第256-257页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第297页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第298页。
③韦伯所谓的“理想类型”是其方法论的一个核心概念。它有两个特点:首先,它具有价值关涉性,即蕴含着价值判断,这使之区别于逻辑实证主义;其次,“理想类型的方法的目的不是侧重揭示各种文化现象之间的家族相似性,而主要在于辨析它们之间的差异。”韦伯的理想类型方法发挥着两种作用:“一方面,各种理想类型所蕴涵的不同信息得以区分出各种文化现象之间的差异,同时又可以保障这些差异是根据同一种逻辑而言的;另一方面,理想类型又与经验事实之间保持着一定的距离,它有助于研究者把握与其研究旨趣相一致的经验对象。”(参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第59、63页)
④参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第303页。
①本迪克斯指出:“卡理斯玛型统治和传统型统治,只是理解现代西方国家法制型统治的参照物,正如他对中国和印度社会与宗教的研究,为他研究古代犹太教提供了对比。”[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第317页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第339页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集VII:社会学的基本概念》,顾忠华译,广西师范大学出版社2005年版,第40页。为使行文统一,此处将原文中的“正当性”和“合法性”分别改为了“合法性”与“合法律性”。
③[德]尤尔根·哈贝马斯:《法律与道德》,童世骏译,载[德]尤尔根·哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第557页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第308-309页。
①参见[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第343页。
②[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第350页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第45-46页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第47页。
①参见[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第347页。
②[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第347-348页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第321页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集II:经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第321页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第220-221页。
②David.M.Trubek, Max Weber on Law and the Rise of Capitalism, in Peter Hammilton (ed.) Max Weber: Critical Assessments 1.Vol.III, Routledge, 1991, p.132.郑戈在安东尼·克隆曼的基础上认为,马克斯·韦伯所称的理性大概有四个含义:(1)在许多场合,韦伯用“理性”一词来表示受一般性规则或原则的约束。他指出,当我们说一种实体法或一种程序制度是“理性的”时,最基本的含义就是指它包含着一般性的规则或原则。(2)“理性”的第二种含义是系统性,一种理性的法律“是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体,在其中,这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致、而且至少在理论上天衣无缝的规则系统,根据这种法律,所有可以想象到的事实情境都能够找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障。”(3)理性的第三种含义是“建立在对意义的逻辑解释的基础上”。通过对法律事件之意义的逻辑解释,我们可以把各种与法律有关的事实特征建构成一个逻辑命题,同样,通过对法律条文之意义的逻辑解释,我们可以找出某一特定法条与上述事实命题之间的相关性,随后,通过演绎推理的方式,我们可以得出一个法律上有效的结论。(4)理性的最后一个含义是“可以为人类的智力所把握。”韦伯所最经常使用的是第一个含义,而在许多特殊的场合,为了突出法律的某种独特性质,他使用其它几种含义的次数也并不算稀少。参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第113-114页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第319页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第319-320页。
①“卡迪”为回教法院的法官,“卡迪司法”意味着任何制度,具有如下特色:个人服从官员之权威,而该官员无庸适用法律,无须受到法律规则拘束,只需依据一般伦理原则作成判断即可。在“卡迪司法”的法律,诉讼案件系综合法律、伦理、情绪、以及政治的考虑等社会正义而作成,诉讼系依据个案式的方式处理。韦伯认为,古希腊雅典人的人民法院、英国之治安法官(the justice of peace)以及中国传统的世袭法官,均为“卡迪司法”法律的典型。甚至在现代陪审团的审判,例如,法国陪审员认为丈夫杀死妻子的情夫,无罪,亦属“卡迪司法”之法律。在“卡迪司法”之法律制度,案件只依照案例事实及与其它案件的不同,而作成判断,并非应用一般抽象的原则于具体事实,因为无规则可循,所以是不理性的。再者,“卡迪司法”并不区分法律的与非法律的(伦理、政治)因素,案件的判断系参酌各种法律与非法律的因素而作成,因而具有“实质”的特性。参见陈聪富:《韦伯论形式理性之法律(上)》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24573,最后访问于2008年10月20日。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第320页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第316页。
②参见郑戈:《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第118页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。《经济与社会》中文版的译文为:“1.任何具体的法律判决都是把一条抽象的法的原则‘应用’到一个具体的‘事实’上;2.对于任何具体的事实,都必须采用法逻辑的手段,从适用的抽象的法的原则中得出判决;3.因此,适用的、客观的法是法的原则的一种‘完美无缺’的体系,或者本身潜在地包含着这样一种体系,或者,它本身必须被看作是为了应用法的目的的这样一种体系;4.法学上不能理性地‘构想’的东西,在法律上是无关紧要的;5.人的共同体行为必须完全作为‘应用’或者‘实行’法的原则来解释,或者反之,(作为)‘违反’法的原则来解释(尤其是施塔姆勒代表这种结论——哪怕不是十分坚决),因为与法的体系的‘完美无缺’相适应,‘法律上的井然有序’也是整个社会行为的一个基本范畴。”([德]马克斯·韦伯:《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第18页)。根据英译本翻译的《论经济与社会中的法律》一书的表述是:“第一,任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的‘事实情势’;第二,在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法充抽象的法律命题中推演出具体的裁决;第三,法律必须是‘完美无缺’的法律命题体系,或者被当作是完美无缺的制度;第四,不能以合理的术语,从法律上构建的问题,也没有法律意义;最后,人们的每一种社会行为都是兑法律命题的‘适用’或‘执行’,或者是‘侵权’。”([德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62-63页。)
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第31页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第31页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第28页。
④参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第88页。
⑤[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第207页。
①季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第92页。
②[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第256页。
③该条款不仅在法国仍未改变,而且,在其它数个欧洲国家也仍然有效。其推理基于这一假设,即根据民法典第4条的字面表达,任何关于沉默、模糊和不完整的想法都将理所当然地是一个虚假的“借口”。参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第72页。
④季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第91页。
⑤[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第73页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
①[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第191页。
②[德]哈贝马斯:《交往行动理论第二卷论功能主义理性批判》,洪佩郁、蔺青译,重庆出版社1994年版,第231页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IV:经济行动与社会团体》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第36页。
④[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IV:经济行动与社会团体》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第229-230页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第45-46页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第46、45页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第46-47页。
④参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第51页。
⑤[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第53页。
⑥[美]莱因哈特·本迪克斯:《马克斯·韦伯思想肖像》,刘北成等译,上海世纪出版集团2007年版,第8页。
①参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第248页。这里参考了该书英文版调整了部分译文,参见Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy, Beacon Press, 1984, p.259.
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.233.
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集III:支配社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第52页。
①[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第323页。
②[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第324页。
③[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第324页。
④参见[英]汤林森:《文化帝国主义》,冯建三译,上海人民出版社1999年版,第31页。
⑤陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第114页。
①参见陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第119-120页。
②陈嘉明:《现代性与后现代性十五讲》,北京大学出版社2006年版,第121页。
③[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第85页。
④参见朱景文:《当前美国法理学的后现代转向》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第2页。
⑤参见[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第256-257页。
①王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第8页。
②转引自崔之元:《“向前看的法治”与“向后看的法治”》,载《读书》1998年第11期。
①马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1972年版,第254页。
②[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第585页。
③参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2006年版,第75页。
④参见[德]哈贝马斯:《交往行为理论第一卷行为合理性与社会合理性》,曹卫东译,世纪出版集团、上海人民出版社2004年版,第327-330页。
⑤参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第5-6页。
⑥[德]马克斯·韦伯:《学术作为一种志业》,罗久蓉译,载[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集I:学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第190页。
①参见[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第103页。
②[德]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,李秋零译,中国人民大学出版社1999年,第121页。
③参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年,第410页。
④参见[美]罗伯特·达尔:《多元主义的民主:自治与困境》,周华军译,吉林人民出版社2006年,第5页。
①[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第589页。
②参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年,第31-33、46-50页。
③Andreas Huyssen, Mapping the Postmodern, in Linda J.Nicholson (ed.), Feminism/ Postmodern, Routledge, 1990, p.236.
④Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l90.
①王治河:《后现代哲学思潮研究》(增补本),北京大学出版社2006年版,第2页。
②Peter Schanck, Understanding Postmodern Thought and Its Implications for Statutory Interpretation, 65 Southern California Law Review (1992), p.2502.
③朱景文:《“酷儿”理论对法理学的启迪》,中国法理网,http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=1249,最后访问于2008年12月22日。
①参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第19-20页。
②参见信春鹰:《后现代法学:为法治探索未来》,载《中国社会科学》2000年第5期。於兴中教授则认为:后现代思潮的基本特点有如下几个方面:一是否认真理或为真理辩护的方式具有超越性、基础性来源的思想;二是否认一个陈述或文本具有唯一确定、明确的含义;三是真理是社会或文化渐进的产物而不是建构的产物,不是一个必然性的东西;四是反对各种形式的宏大叙事;五是强调非意识、无意识或非理性对人的行动的影响。这种后现代法学思潮受各种思想的影响,如相对主义、语言哲学、解释学、文化批判理论、人类学、社会哲学等。至于哪个学者是明确属于后现代主义者则比较难于确定,自命为后现代主义者的人不多,但用这种后现代方法从事法律学术研究的人不少。现代法学与后现代法律思潮的区别:现代法学是理性的(逻辑的和经验的),而后现代法学是非基础的,它注重的是意义追踪和利益平衡;现代法学认为法律有唯一正确的答案,后现代法学则否认存在唯一正确的答案,法律问题的解决只是不同的选择和利益的平衡;现代主义法学以法官和规则为主,而后现代法学则以语言和解释为主;现代法学追求法律的自主性、确定性、一元性、统一性、整体性,后现代主义法学则强调法律的非自主性、不确定性、多元性、地方性、局部性等;现代法学认为司法过程是推理的,后现代法学则认为法官是先有决定然后才为决定寻找理由;现代法学认为法律运作有独立的方法,而且法制和法学的研究具有独立性和自治性,后现代法学则认为,法律并无独立的方法,要提倡开放性、跨学科的研究。参见於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第226-227页。
①参见高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第21-23页。
②高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第24页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.233.
②弗里曼指出:批判法学“是现实主义法律运动的延续,但目标却更为广泛。法律现实主义者坚定地站在自由主义阵营中,而批判法学研究运动却更为激进,其志在摆脱在自由主义与马克思主义之间非此即彼的‘不祥选择。’如同法律现实主义者,批判法学研究同样拒斥形式主义,但法律现实主义者们认为法律推理具有自治性或者卓然独立品性,而批判法学研究的学者们则断然拒斥提出一种价值无涉的法律模式。因此,批判法学研究与正统法律思想之间的一个主要差别在于,虽然后者拒斥形式主义,但却主张法律推理与政治论辩之间确然有别。”参见[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第432-433页。
③参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第15-26页。
④关于批判法律研究运动的历史,可以参见Mark Tushnet, Critical Legal Studies: A Political History,100Yale Law Journal, 1515(1991);John Henry Schlegal, Notes on Critical Legal Studies, 36 Stanford Law Review, 391 (1984).中文著作参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第26-35页。关于CLS的参考文献,可以参见Duncan Kennedy and Karl Klare, Bibliography of Critical Legal Studies, 94 Yale Law Journal, 461 (1984).
①参见E.Dana Neacsu, CLS Stands for Critica, Legal Studies, If Anyone Remembers, 8 Jonournal of Law & Policy 415, 2000.
②参见Statement of Critical Legal Studies Conference, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.8.
③参见Boyle, Introduction, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.xliv.
④参见Boyle, Introduction, in P.Fitzpatrick and A. Hunt (eds.), Critical Legal Studies, Basil Blackwell, 1987, p.xliv.
⑤Lewis Kornhauser, The Great Image of Authority, 36 Stanford Law Review, 349 (1984), p.352.
⑥参见Lewis Kornhauser, The Great Image of Authority, 36 Stanford Law Review, 349 (1984), p.364.
⑦Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), p.84.
①Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), pp.84-85.
②Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), p.85.
③Martha Minow, Law Turning Outward, 73 Telos 79 (1986), pp.84-85.
④博登海默将马克思法律理论归结为以下三个命题:“(1)法律是不断发展的经济力量的产物;(2)法律是统治阶级用以维护其统治较低阶层的权力的工具;(3)在未来的共产主义社会,法律将会逐渐减少作用并最终消亡。”[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第103页。
⑤参见张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第37-38页。
①[英]丹尼斯·劳埃德、M·D·A·弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第448页。
②参见曾庆豹:《哈伯玛斯》,(中国台湾)生智文化事业有限公司1998年版,第116页。
③参见[德]哈贝马斯:《认识与兴趣》,郭官义、李黎译,学林出版社1999年版,第199-201页。
①参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第480页。
②参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第481-482页。
③参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第488-489页。
④[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第434页。
①参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第9-11页。
②於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第227页。
③[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第479页。
①於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第237页。
②参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第275页。
③参见James Paul Allen and James Turner, We the people, An Atlas of American Ethnic Diversity, New York, Mcmillan Company,1988, p.312.
①参见《人民日报》1992年5月6日第6版。
②关于种族批判法学产生的背景,参见范季海:《批判法学》,法律出版社182-188页、朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第275-276页。
③参见吕世伦、孙文恺:《美国种族批判法学述评》,载《中国社会科学》1998年第4期。
①参见Mari J. Matsuda, Charles R. Lawrence III, Richard Delgado and KimberlèWilliams Crenshaw, Words That Wound: Critical Race Theory, Assaultive Speech, and the First Amendment, West View Press, 1993, p.6.
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l69.
③“种族意识”是种族批判法学的一个核心概念;正如明达所阐释的:“‘种族意识’是少数民族学者法学观点的特点所在,他们将重点放在法律建构有关种族知识方式的根本性变革方面。”在他们看来,“秉具种族意识就是意识到种族总是与美国社会的确定的社群相连,其‘不同于美国的盎格鲁社群’。意识到‘在一个不同的社群在历史上一贯遭受不同待遇,而此种差别一直延续至今的社会中,相信色盲和平等过程’,实在是了无意义。”参见[英]丹尼斯?劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第493-494页。
①朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第277页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第220-221页。
③Haywood Borns, Racisrn and American Law, in Robert Lefcourt (ed.), Law Against People, Randorn House, 1971,p.39.
①Borns的激进观点使他对消除种族歧视的看法也持相当悲观的态度。他认为,因为社会中久已存在的种族主义使法律不可能超越种族主义。种族主义有其悠久的历史传统,而我们在考察法律时又必须将其置于这样的一个大背景中,所以Borns说:“法律只有在制定它的人发生改变或是我们创造了一些新人的时候才可能改变。不到那时——如果真的有足够的理由相信这一时刻会到来的话,那些考察种族主义和美国法的问日的人们仍将在美国法发现种族主义的痕迹。”Haywood Borns, Racisrn and American Law, in Robert Lefcourt (ed.), Law Against People, Randorn House, 1971,p.57.
②参见朱景文主编:《对西方法律传统的挑战:美国批判法律研究运动》,广西师范大学出版社2004年版,第278-279页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l69.
②[英]丹尼斯?劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第494页。
③Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), p. 795.
④参见Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), pp. 795-845.
①Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), p.802.
②Roy L. Brooks and Mary Jo Newborn, Critical Race Theory and Classical-Liberal Civil Rights Scholarship: A Distinction without a Difference, 82 (4) California Law Re view, Symposium: Critical Race Theory (1994), pp. 802-803.
①Roger Cotterrell LLD MSC (Soc) , The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy (Second edition), LexisNexis UK, 2003, pp.230-231.
②参见Nancy F. Cott, The Grounding of Modern Feminism, Yale University Press, 1987, Charter 1.
③[英]简·弗里德曼:《女权主义》,吉林人民出版社2007年版,第3页。
④刘小楠:《女权主义法学:从中心到边缘》,载《河北法学》2005年第8期。
①也有人认为,女权主义运动的第二次浪潮一直持续到80年代。参见李银河:《女性权力的兴起》,文化艺术出版社2003年版,第131页。
②参见陈妙芬:《当代法学的女权主义运动:一个法哲学史的分析》,载《国立台湾大学法学论丛》,1993年第33卷第1期。
①参见吕世伦、范季海:《美国女权主义法学述论》,载《法律科学》1998年第1期。
②参见[英]简·弗里德曼:《女权主义》,吉林人民出版社2007年版,第1页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.l29.
②李银河:《李银河自选集:性、爱情、婚姻及其他》,内蒙古大学出版社2006年版,第167页。
③[英]丹尼斯·劳埃德、M.D.A.弗里曼修订:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第459页。
④转引自刘小楠:《美国女权主义法学平等与差异观研究》,吉林大学2005届法学理论专业博士论文,第5页。
⑤Brvau A. Garmer(ed.), Black’Law Dictionary (Abridged Seventh Edition), West Croup, 2000, p. 690.
①参见范季海:《批判法学》,法律出版社2008年版,第131-132页。
②参见Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.134-148.
③Wayne Morrison, Jurisprudence: From the Greeks to Post-modernism, Ca-vendish Publishing Cimited, 1997, pp.484-486.
④高中:《后现代法学思潮》,法律出版社2005年版,第131页。
①Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.133-134.
②参见[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第514页。
①参见L.B.Curzon, Jurisprudence (2th edition), Cavendish Publishing Limited, 1995, p.302.
②孙文恺:《女性主义法学:从自由主义的女性主义到激进的女性主义》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第254页
③参见Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, pp.114, 169.
①Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, pp.161-162.
②Roger Cotterrell LLD MSC (Soc) , The Politics of Jurisprudence: A Critical Introduction to Legal Philosophy (Second edition), LexisNexis UK, 2003, pp.221.
③参见Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.137.
④参见Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.50.
⑤Catharine MacKinnon, Feminism, Maxism, Method, and the State: Toward Feminist Jurisprudence, 8(3) Signs: Journal of Women in Culture and Society (1983), p.7.
⑥Catharine MacKinnon, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Harvard University Press, 1987, p.149.
⑦Catharine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State, Havard University Press, 1989, p.62.
①[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第514页。
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, pp.139-140.
③参见Catharine MacKinnon, Feminism, Marxism and the State: An Agenda for Theory, 7(3)Journal of Women in Culture and Society(1982),pp.515-544.
①转引自[美]凯瑟琳·巴特利特:《女性主义的法律方法》,载王政、杜芳琴主编:《社会性别研究选译》,三联书店1998年版,第230页。
①[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政府大学出版社1994年版,第508页。
②女权主义法学家区分了自然性别(sexuality)和社会性别(gender)。前者是指男女之间的生理区别,是一种自然属性;后者则是指社会造成的基于自然性别之上的思想行为模式,具有社会属性。社会性别这一概念虽从70年代才发展起来,但它为女权主义运动的迅速崛起和推动女权主义走向根本改造传统学术道路起了极大作用:“‘社会性别’作为分析工具,它的应用以及对生理性别和社会性别进行更具体的区分,有助于女权理论进行差异理论的研究……这使女权主义者能够反对形形色色的生物决定论,进而将关注重点从男女生理差异转移到形成男性气质和女性气质的社会过程上来”([英]简·弗里德曼:《女权主义》,雷艳红译,吉林人民出版社2007年版,第19页)。具体而言,社会性别是指社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。既然对性别的社会认识不是自然、而是社会构成的产物,那么基于生理基础之上的性别压迫和不平等就是没有根据的,因而也是可以改变和消除的。“男女之间没有生来的差异,将之视为对立的法律应改变,男女之间所表现出的差异是社会和文化强制的结果。”(Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context, Lindon Sneet & Maxwell, 1996, p.189.)正因此,女权主义者将社会性别的概念作为女权主义理论的基石,并将它发展成为一种分析范畴。关于自然性别(sexuality)和社会性别(gender)的区别及其对女权主义的意义,可以参见郭黎:《激进女权主义法学:看待法律的另一个视角》,载《中山大学研究生学刊》(社会科学版)2003年第2期。
③参见Robin West, Jurisprudence and Gender, 55(1) University of Chicago Law Review (1998),p.134.
①Kim Lane Scheppele, Legal Theory and Social Theory, 20 Annual Review of Sociology (1994), p.393.
②[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),上海三联书店2004年版,第589页。
③Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.182.
④Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.135.
①哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第246页。
②Gary Minda, Postmodern Legal Movements, New York University Press, 1995, p.135.
③参见李银河:《李银河自选集:性、爱情、婚姻及其他》,内蒙古大学出版社2006年版,第216-218页
④於兴中:《批判法学与后现代法学》,载朱景文主编:《当代西方后现代法学》,法律出版社2002年版,第232页。
①鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
②参见Richard Lempert, The autonomy of Law: Two Visions Compared, in Gunther Teubner (ed.), Autopoietic law: A New Approach to Law and Society, Walter de Gruyter, 1987.
①参见Roger Cotterrell, The Representation of Law’s Autonomy in Autopoiesis Theory, in J. Priban, D. Nelken (eds.), Law’s New Bounderies: The Consequences of Legal Autopoiesis, Darhnonth Pnblislung Company Limited,2001, p.25.
②参见Hugh Baxter, Autopoiesis and The“Relative Autonomy”of Law, (7)Cardozo Law Review (1998), pp.1987-2060.
③参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, F.Kastner et al.(eds.),Oxford University Press, 2004, p.96.
④杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期。
⑤众所周知,德国法学家贡塔·托依布纳(Gunther Teubner,1944—)也是法律自创生理论的主要代表人物。但是,相对而言,卢曼的理论更具体系性,且明确采用了“社会理论”的“外部视角”;更重要的是,托依布纳的理论是以卢曼的系统理论为基础。基于这些理由,本文将主要探讨卢曼的法的自创生理论。关于托依布纳和卢曼理论的继承关系,可以参见张骐:《译者序言:直面生活,打破禁忌——一个反身法的思路》,载[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第6-10页。
①参见王宏选:《作为一个自创生系统的法律:卢曼和托依布纳的法律概念》,载《黑龙江社会科学》2006年第5期。
①[德]卢曼:《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版集团2005年版,第2页。
②参见林影:《复杂性问题与偶然性问题初探》,载《华南理工大学学报(社会科学版)》,2002年第2期。
③关于卢曼的系统理论及其地位,参见高宣扬:《当代社会理论》(下),中国人民大学出版社2005年版,第596页、侯均生主编:《西方社会学理论教程》,南开大学出版社2001年版,第301页等等。
④丁东红:《卢曼和他的“社会系统理论”》,载《世界哲学》2005年第5期。
⑤关于卢曼的理论,参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版;[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋、刘小枫主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版;[德]斯特芬·朗格、乌维·斯芒克:《复杂社会的政治社会学:尼克拉斯·卢曼》,载[英]凯特·纳什、阿兰·斯科特:《布莱克维尔政治社会学指南》,李雪等译,浙江人民出版社2007年版和Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker, Stanford University Press, 1995等等。
①Niklas Luhmann, Operational Closure and Structural Coupling :The Difference of the Legal System
13Cardozo Law Review (1992), p.1424.
②参见[德]伯恩德·霍恩尤格:《纪念尼克拉斯·卢曼(1927-1998)》,沈杰译,载《国外社会学》1999年第5-6期。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
④卢曼本人将其1984年之前所发表的研究成果仅仅看作准备工作,称为零系列(Null-Serie),而将1984年《社会系统》(Soziale Systeme)的发表视为其正式工作的开始。尽管卢曼一生都致力于对“结构一功能主义”之静态性的改造,但前期卢曼诉诸倒转结构与功能之优先地位的方法,希望以外在的功能迫令说明社会结构的发展变动;后期卢曼受到两位智利生物学家马图拉纳和法芮拉的启发,将生物系统的自创生理论加以改造并移植到社会理论之中,以说明社会系统及其子系统发展变化的内在动力。就其法律社会学而言,前期卢曼主要将法律从功能取向上界定为“规范的行为期待之一般化”,后期卢曼尽管仍然保持了先前对法律功能的理解,但论述起点却转向了法律系统的内部运作——法律沟通(legal communication),从而以全新的法律系统自创生理论对其早期的法律功能论加以涵括。关于卢曼思想的转变,参见Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker, Stanford University Press, 1995,pp.1-12;王小钢:《理论作为一种激情:卢曼的社会系统理论和自创生法律理论——纪念卢曼诞辰80周年》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年卷),北京大学出版社2008年版,第381-396页;洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第351-364页和Kneer & A. Nassehi:《卢曼社会系统理论导引》,鲁贵显译,台北巨流图书公司1998年版,第46-73页,等等。
⑤Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.779.
①参见秦明瑞:《复杂性与社会系统:卢曼思想研究》,载《系统辩证学学报》2003年第1期。
①Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker (California: Stanford University Press, 1995),p.153.
②在其法律社会学中,卢曼了建构了一种社会与法律的进化理论。这一理论大致可以被概括为:随着社会从古代社会经由前现代高度发展社会发展到现代社会,社会的特征由区隔分化到阶层分化再到功能分化,法律则相应由神法发展到法律家的法再到制定法,法律在三个维度中的分化和可变性增强,暴力亦被法律抽象化。随着法律功能的分化,法律也从永恒的自然法中走了出来,与道德分离。关于卢曼的这一思想,参见Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, pp.103-158;相关中文评述,参见刘祥理:《卢曼的法律自治理论》,湘潭大学2007届法学理论专业硕士论文,第三章。
①Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.110.
②[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449页。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
①[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第448页。
②在卢曼那里,沟通的主要意义,就在于在社会系统内部,实现关于这些可能性的动向、过程、演化及其各种信息的规范讨论和理解。根据高宣扬教授的归纳,卢曼的沟通概念主要具有如下几个特征:第一,沟通是社会系统得以进行自我再生产的重要条件;第二,沟通作为社会系统自我再生产的组成部分,它本身就是不断自我再生产的;第三,沟通的操作和运作是紧密地同社会系统的操作和运作相关联的,这就使它以高度自主的独立创造活动参与到社会系统与其环境的关系中,因而沟通也就成为社会系统将其与环境的关系加以简单化的一个基本手段;第四,沟通本身是一种极其复杂的系统,它包含着告知、信息和理解三大组成部分,其间始终都是在紧密的相互关联中构成一个自主的生命运动体系;第五,沟通是社会系统与其环境的遭遇中不得不选择的一个过程;第六,沟通在社会系统与其环境的复杂关系中所扮演的上述重要角色,使沟通过程本身也是一种复杂的选择过程:它既是自我选择的过程,也是被选择的过程;第七,沟通既然作为选择过程和作为运用语言等符号的自我生产过程,它必然包含意识的活动。参见高宣扬:《鲁曼社会系统理论与现代性》,中国人民大学出版社2005年版,第140-141页。
①[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋等主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第164页。
②Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) ,China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.282.
③[德]尼克拉斯·卢曼:《社会系统的自我再制》,汤志杰等译,载苏国勋、刘小枫主编:《二十世纪西方社会理论文选II:社会理论的诸理论》,上海三联书店2005年版,第164页。
④Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.792.
⑤参见Niklas Luhmann, Social Systems, trans.John Bednarz,Jr.,with Dirk Baecker (California: Stanford University Press, 1995),pp.73-74.
①[德]卢曼:《法律的自我复制及其限制》,韩旭译,载《北大法律评论》第2卷第2辑,法律出版社2000年版,第449页。
②“规范性闭合”与“认知性开放”是卢曼早期的用法,在其后期,他多采用“运行闭合”与“认知开放”的表达。这一表达也为另一个法律自创生理论家贡塔·托依布纳所沿用,成为自创生理论家的一个基本命题,即“法律是运行闭合但认知开放的系统”:“在认知开放中,法律以多样性的方法与社会意义相关联,也与社会构成物和社会价值相关联。然而,在一个自我关联的闭合的法律系统中,这些进入当前社会价值的突袭在它的法律形式里呈现出规范化的外观。它们的规范性内容通过反求于这些价值的构成性规范从法律自身中产生。”。参见[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第47-48页。
③Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, p.283.
①参见Niklas Luhmann, a Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth and Martin Albrow, Martin Albrow (ed.) , China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd., 1999, pp.24-29.
②Hubert Rottleuthner, A Purified Sociology of Law: Niklas Luhmann on the Autonomy of the Legal System,23(5) Law & Society Review (1989),p.789.
①参见鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
②洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第386页。
③洪镰德:《法律社会学》,台北扬智文化事业股份有限公司2001年版,第386页。
①参见杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期。
②参见徐亚文、孙国东:《一种沟通主义的法律观——范·胡克<法律的沟通之维>述要》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第323页。
①参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第597页。
②参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第2-3页。
③[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第52页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第53页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第54页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第54页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第56页。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第56-57页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第62页。
③参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第62页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第63页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第64页。
③[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第65页。
④[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第65页。
①[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第66页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第66-67页。
③参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第10页。
①参见孙国东:《自治性与合法性之间:<法律的沟通之维>译者导言》,载[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第255页。
②[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第67页。
③[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见王小钢《:理论作为一种激情:卢曼的社会系统理论和自创生法律理论——纪念卢曼诞辰80周年》,载邓正来主编:《西方法律哲学家研究年刊》(2007年卷),北京大学出版社2008年版,第382页。
②[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第59页。
③鲁楠、陆宇峰:《卢曼社会系统论视野中的法律自治》,载《清华法学》2008年第2期。
①[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见Hugh Baxter, Autopoiesis and The“Relative Autonomy”of Law, (7)Cardozo Law Review (1998), pp.1987-2060.
②卢曼采用了“结构耦合”这一概念来说明在各个社会功能系统之间,通过某些特定结构的媒介,使得不同的功能系统能够在维持自身独立性的同时保持较为紧密的联系。比如说,法律通过宪法与政治系统形成结构耦合,即宪法同时扮演了对于法律系统和政治系统加以限制的结构的角色。结构耦合这个概念为我们理解社会功能系统之间的互动提供了基本的分析工具,它说明了各个功能系统如何在维持自身同一性的前提下回应相互之间的影响。“结构耦合”具有化约环境复杂性并促进环境对系统的影响的作用。法律系统与组成其外部环境的其他社会子系统如经济、政治等系统之间的“结构耦合”就表现为通过合法/不合法的二元代码对外部信息刺激进行过滤同时以稳定、维持规范性预期并以稳定的模式化的方式产生新的规范性预期的方式与其他系统产生“共鸣”。关于“结构耦合”,参见Niklas Luhmann, Law as a Social System, F.Kastner et al.(eds.),Oxford University Press, 2004, pp.381-382;杜健荣:《法律系统的自治:论卢曼对法律自治理论的重建》,载《中南大学学报(社会科学版)》,2008年第4期等等。
①参见邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》,商务印书馆2009年版,第282页。
①[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第87页。
②贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》2000年第1期。
③[德]贡塔·托依布纳:《法律:一个自创生系统》,张骐译,北京大学出版社2004年版,第7页。
①[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第738页。
②参见[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第739页。
③参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第2-18页。
①参见刘海年主编:《依法治国,建设社会主义法制国家》,中国法制出版社1996年版,第57页。
②参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第8页。
①参见高鸿钧:《现代法治的出路》,清华大学出版社2003年版,第251页。
②[美]庞德:《法理学》第1卷,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第334页。
③《马克思恩格斯全集》第6卷,人民出版社1961年版,第291页。
④参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第11-12页。
①《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1964年版,第648页。
②转引自W. Friedmann, The State and the Rule of Law in A Mixed Economy, Stevens & Sons, 1971, p. 32.
③[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店2003年版,第596页。
①参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第29-30页。
②参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第31-32页。
③参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第1辑),清华大学出版社2000年版,第31-45页。
①即:“(1)任何的法律决定率皆为抽象法命题之‘适用’于具体‘事实’上;(2)对于任何具体事实,必然皆能透过法律逻辑的手段而从现行的抽象法命题当中得出决定;(3)因此,现行的客观的法律,必然是法命题的一个‘毫无漏洞的’体系、或者潜在的内含着这样一个体系,或者至少为了法律适用之目的而被当作是这样的一个体系;(4)凡是未能在法学上被理性地‘建构’者,即和法律无关紧要;(5)人类的共同体行动全都必须被解释为法命题的‘适用’或‘实现’,或者反之,解释成对命题的‘违犯’(这个结论特别是斯塔姆勒所主张的,尽管并没有明示出来);因为,相应于法律体系的‘绵密无缺’,‘在法律的规制之下’也理应是所有的社会事象的一个基本范畴。”[德]马克斯·韦伯:《韦伯作品集IX:法律社会学》,康乐等译,广西师范大学出版社2005年版,第29页。
②参见徐亚文、孙国东:《司法独立的法社会学反思》,载《江汉论坛》2005年第2期。
①参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2008年版,第250-251页。
②[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第308页。
③[美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国大百科全书出版社2004年版,第330页。
④[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第84页。
⑤[英]史蒂文·康纳:《后现代主义文化:当代理论导引》,严忠志译,商务印书馆2004年版,第87页。
①[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年版,第82页。
②贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》2000年第1期。
③参见Jürgen Habermas, Modernity: An Unfinished Project, in Maurizio Passerin d'Entreves and and Seyla Benhabib(eds.), Habermas and The Unfinished Project of Modernity: Critical Essays on The Philosophical Discourse of Modernity, MIT Press, 1997,pp.38-55.
④吉登斯指出:“我们实际上并没有迈进一个所谓的后现代性时期,而是正在进入这样一个阶段,在其中现代性的后果比从前任何一个使其都更加剧烈更加普遍化了。在现代性背后,我以为,我们能够观察到一种崭新的不同于过去的秩序之轮廓,这就是‘后现代’,但它与目前许多人所说的‘后现代性’大相径庭。”[英]吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版,第3页。
①[法]米歇尔·福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,三联书店2003年版,第19页。
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