公司自治限度研究
|
摘要
公司自治限度是公司制度研究中重大而又不可回避的议题,亦是公司自治理论研究的逻辑结果与重要保障。事实上,就公司自治限度而言,它所涉及的绝非如一般人观念中属于单纯的国家干预的问题,而是有其十分复杂的理论知识背景。然而,西方学者既往关于公司自治限度的理论探讨,直接的文献资料并不多见,特别是针对公司自治限度的多维考察,规范分析尚显不足;至于国内,由于公司自治真正进入学术界的研究视野才只是近年来的事,因此,关于公司自治限度的研究,已有的成果还仅仅局限在公司自治与国家干预的范畴之内而少有突破。相关理论研究的缺失,直接影响了我国公司制度的结构性改造,也造成了我国公司自治实践与法律实施背离与脱节的无奈现实。同时,也正是由于对公司自治限度的理论认知不足,2005年中国《公司法》的制定与颁行,虽然在学者的共同努力下,较大程度地反映了现代公司法的基本精神,但是,其对公司自治限度这一根本性的问题仍然没有给予终局性的合理解决。因此,为了弥补公司自治限度理论研究的缺憾,也为了能够给中国公司自治的实现乃至现代企业制度的推进在指导思想与具体制度设计等方面提供有效的智力支持,本文尝试从经济法的视角对这一命题进行研究与思考。
本文是站在充分肯定与支持公司自治的立场上,主要运用多学科的分析方法、比较研究的方法、逻辑分析的方法以及实证分析的方法,对公司自治限度所涉及的诸多相关问题进行探讨,并力图就中国公司自治限度的理论研究与制度实践的现状进行揭示、解释与前瞻。全文共分六章。从逻辑上说,大致可以分为三部分:第一部分是基础篇(第一、二章),主要是对公司自治的一般原理做出阐述,在此基础上,尝试从理论基础这个层面论证公司自治限度存在的合理性与必要性;第二部分是本论篇(第三、四章),主要是对公司自治限度的理论探讨,即从公司自治的内生限度与外发限度两个方面进行理论的分析;第三部分是实证篇(第五章),主要是结合中国的具体实际,对我国公司自治限度的理论研究与制度完善进行前瞻。
各章具体内容分述如下:
第一章——“公司自治的基本理论”试图解读“公司自治是什么”这一问题。鉴于“公司自治”是一个争议颇大的概念,其内涵与外延在不同学者的心中大相径庭。为了给公司自治限度研究的展开提供一个客观的分析的逻辑起点,本章就公司自治的一些基本问题进行了初步探讨。首先,是对公司自治思想渊源的介述。本文认为,公司自治与私法自治有着一脉相承、不可分割的渊源关系,公司自治实质上就是私法自治在公司制度领域的具体表现。为此,本章对公司自治的思想渊源进行了历史的回顾与理论的解答。其次,本章对公司自治的基本内涵予以了揭示,指出:现代意义上的公司自治应当是:在市场经济条件下,公司作为市场主体依法有进行自我经营、自我决策、自我约束、自我规范、自我管理、自担风险的权利,其主要涉及两个领域:公司内部权力与利益的分配关系;公司与外部之间的良性互动关系。在此基础上,从公司设立、公司章程、公司经营、公司解散等几个方面对公司自治的具体形式予以了分析。再次,是对公司自治的行为主体的考察与审视。本章认为,现代公司自治的行为主体逐渐趋向于以董事会为中心、股东会为辅助的公司自治模式,在此基础上,本章对董事会与股东会的权限划分进行了分析性的评价。最后,本章探讨了公司自治的实现方式,通过比较研究的方法,分别从董事会与股东会的视角来解读了现代公司如何实现自治。
第二章——“公司自治限度的理论基础”考究的是“公司自治为什么存在限度”这一问题。公司能够实现意思自治是其私法主体自由权利的体现,但是公司自治并不表示其自由的实现可以不受任何的限制与约束。诚然,任何一种学术理论的研究与诠释都不可能仅仅根据某个单一的、绝对的因素或原因去加以论证,因此,从多学科的维度出发,或许会获得更强的说服力与认同感。基于此认知,本章从经济学基础、伦理学基础、法哲学基础、社会学基础等多个层面对公司自治限度存在的合理性与必要性进行了阐释与论证。
第三章——“公司自治的内生限度”探讨的是“公司自治内部的限制性力量”这一问题。由于公司本质上是一个自利性组织,主张公司自治并不代表放任公司自治,而是强调公司自治必须具有一定的限度。本章主要对公司自治的内生限度进行探讨,着重从公司内部利益主体的协调(包括董事信义义务的建构、控股股东滥权行为的规制以及股东有限责任与债权人利益保护)、公司文化的影响两个方面展开论述:一是公司自治的正当性评价依赖于公司内部利益的妥协与平衡,没有公司内部利益主体协调这一内生限度,将摧毁公司当事方共存共荣的联系基础,极大减损公司自治的价值,无法给公司自治的维系注入永久的活力;因此,公司自治内生限度的设定,其目的旨在实现公司内部的各方利益主体之间的良性互动,提升公司总体的经济效益。二是公司文化作为公司运行的潜在干预性力量,是企业哲学、企业精神和企业行为方式的内在统一,也是公司自治的限度因素。本文认为,公司文化与公司自治是相互联系,相互作用的。公司自治通过约束公司内外部的关系,为公司文化的发展与巩固提供前提基础,并借助具体的制度措施,实现公司长久的营运与发展。但同时,公司文化一旦形成,便会通过规范公司成员的行为模式,为公司自治的合理性与正当性奠定理论根基,并借助抽象的指导思想,提升公司交易的效率。
第四章——“公司自治的外发限度”讨论的是“公司自治外部的限制性力量”这一问题。本章认为,公司作为社会经济活动中最基本的主体元素和主导力量,其经济活动往往并不仅仅只是单纯的营利活动,也会涉及到具有社会整体性的活动。正是基于公司在社会经济活动中的重大影响,对其行为与自由的限制也应当将其放置于整个社会的范围来加以规范与约束,从而在实现公司自治的同时也能够实现社会整体利益的均衡发展。具体而言,本章分别从公司自治与国家、社会、行业三个方面具体论述了公司自治外发限度的理论。首先,现代各国总是自觉不自觉地运用多种手段对公司运行实施间接或者直接的干预;无论国家经济干预的具体方略是否是专门针对公司而提出,它们对公司自治都会产生或多或少的影响。因此,本章从经济法的视域界定了国家干预权的基本内涵,并从立法、行政与司法三个环节对国家干预公司自治进行了具体论述与阐明。其次,考虑到公司在过去几百年时间里已发展成为社会中的一类基本分子,难免受到来自于社会的各种影响与约束,因此,本章基于“公司社会责任是公司自觉的一项道德义务”的认知,对公司社会责任的缘起、公司社会责任的正当性评价以及公司社会责任对公司自治的限制性影响进行了论证。最后,鉴于公司自治还受制于行业协会的介入与影响,因此,本章对行业协会的基本理论、行业协会的优点与缺陷以及行业协会对公司自治的限制进行了分析。
第五章——“中国公司自治限度的理论研究与制度完善之前瞻”是专门针对我国公司自治限度观念与制度的一些思考。本章基于对中国经济现实的回应以及理论服务实践的逻辑需要,首先对中国公司自治及其限度的理念认知进行了考察,指出针对中国公司自治及其限度的理念认知,我们应当摒弃原有的强调限度而轻视自治的观念,肯定自治的本位价值,强调限度的存在只是为了公司能够更好的自治,其目的不在于一味地限制公司经营决策自由化的实现,而是为了在实现社会整体利益均衡发展的前提下充分发挥公司这种市场主体形式的能动性。其次,本章对中国公司自治内生限度与外发限度的理论研究与制度实践进行了深入分析,并对未来我国公司自治限度学术研究与制度完善的方向作出了展望。
Limit of corporate autonomy is an indispensable part of corporate governance research; it is also a logical conclusion of the theoretical research of corporate autonomy. In fact, limit of corporate autonomy is not merely a question of state intervention; it has its complex theoretical background. However, the existing theoretical research from overseas academia on the limit of corporate autonomy has been focused on relations between shareholders and the corporation while multi-perspective study and analysis on this topic is insufficient. And this topic did not even come to the academic domain in China until recently; achievements in this field have been limited to the realm between state intervention and corporate autonomy while breakthroughs are rare. The lack of theoretical research has a direct impact on the structural reform of domestic corporate governance; it also results in the embarrassing fact that our corporate autonomy practices are decoupled from law enforcement Meanwhile, because of insufficient understanding of this topic, the Corporate Act of 2005 failed to thoroughly address the problem despite the fact that this act reflects modern corporate legislation's values. Thus, in order to fill the blank of theoretical research and provide academic support for realization of corporate autonomy in China, this dissertation aims at studying this issue from the perspective of economic law.
This dissertation's standpoint is to support corporate autonomy; it covers a number of issues related to corporate autonomy through multi-disciplinary, comparative, logical and empirical analyses; it also tries to disclose the reality of corporate autonomy in China before it goes further to provide explanation and forecasting. There are six chapters which are grouped into three parts in this dissertation. The first part (chapter 1 and 2) is the basics, which gives explanation to the general principles of corporate autonomy and demonstrates theoretically the reasonableness and necessity of corporate autonomy. The second part is the main part (chapter 3 & 4), which covers theoretical studies, i.e. analyzing the limit of corporate autonomy both internally and externally. The third part (chapter 5) is empirical analysis, which combines China's specific situations with academic studies, and gives forecasting for academic research and systematic improvement in China.
The following is a more detailed description of each chapter's content.
Chapter one—Basic theories of corporate autonomy aims at explaining the question of what is corporate autonomy. Because corporate autonomy is a quite arguable concept; different scholars has very different explanations for its intension and extension. In order to provide a starting point for the study of corporate autonomy's limits, this part covers basic questions of this concept. It first describes the origin of corporate autonomy. This dissertation supports the opinion that corporate autonomy's origin is closely linked to prinzip der Privatautonomie; in essence, corporate autonomy is a reflection of prinzip der Privatautonomie in corporate system. This chapter looks backward to examine the origin of the thinking of corporate autonomy. This chapter then tries to reveal the basic content of modern corporate autonomy, and points out: corporate autonomy is a corporation as a market principal's rights of self-decision-making, self-operation, self-governance, self-ruling and self-risk-taking. And these rights cover two major areas: internal distribution of power and interest and the interaction with external parties. Based on this definition, this chapter analyzes specifics from several aspects of a corporation, including corporate charter, operation and dissolution. Then this chapter examines the behavioral principal of corporate autonomy and concludes that the modern pattern of corporate autonomy is centered on board, combined with shareholders' meeting. Finally, this chapter studies the path to acquire corporate autonomy, i.e. how to realize autonomy from the perspective of corporate board and shareholders' meeting.
Chapter two—Theoretical basis of limit of corporate autonomy aims at exploring the existing reason of limit of corporate autonomy. It is a reflection of right of freedom in corporate system that corporation could decide anything on the basis of prinzip der Privatautonomie. But it is not said that there is no limit or regulation when corporation is realizing its freedom. As a matter of fact, we could not study or explain any theoretical research only by a single and absolute factor or reason. So, only start from multi-disciplinary method, can we get more persuasive conclusion. On the basis of this definition, this chapter examines and studies the reasonable and necessary existing of limit of corporate autonomy from economic base, ethic base, legal base and social base.
Chapter three—the interior limits of corporate autonomy aim at studying the interior regulation from corporate autonomy. Although corporation is a self-interest body in nature, we don't indulge corporate autonomy without limits during emphasizing corporate autonomy. In fact, there are some limits in corporate autonomy. This chapter mainly examines the interior limits of corporate autonomy, especially studies from the harmony of the interest's body in corporate and the reflection of corporate culture. The harmony of the interests bodies in corporate covers the construction of the fiduciary obligation of the boards, the regulation of the major shareholders and the protection of the creditor. In completely, this chapter aims at two aspects. One is that the reasonable estimation of corporate autonomy depends on the harmony of interior interests of corporation. Without the harmony of interior interests of corporation, the relation basis of the development between the participators of corporate will be destroyed; it also will destroy the value of corporate autonomy, and could not supply the everlasting power for corporate autonomy. In accordance with this reason, the definition of the limit of corporate autonomy, aims at the realization of the reasonable development between the interior interests body of corporate and the enhancement of economic progress of corporate. The other is that as a potential interfering power of corporate governance, the corporate culture is the interior consolidation of the philosophy of corporation, the spirits of corporation and the behavior of corporation. This chapter points out that the corporate culture relates with corporate autonomy tightly and closely. Through regulating the interior and exterior relation of corporation, corporate autonomy supplies the precondition basis for the corporate culture, and with the concrete system measures, it could realize the everlasting development of corporation. At the same time, after the corporate culture comes into being, corporate could regulate the behavior model of participators of corporation, in order to construct the reasonable and legal base of corporate autonomy, and with the abstract guiding ideas, it could advance the efficiency of dealings of corporation.
Chapter four—the exterior limits of corporate autonomy aims at studying the exterior regulating from corporate autonomy. This chapter points out: corporation is the basic body and power in the social and economic activities. The economic activities are not only aiming at interests, but also cover some social sphere. It is the important reflection of corporation in social and economic activities that we should regulate and limit the behaviors of corporation under the background of the whole society. Only by this way, we could realize the harmonious development between the corporate autonomy and social whole interests. In completely, this chapter individually examines the exterior limit of corporate autonomy through the relationship between corporate autonomy and state, society, trade association. Firstly, every country always uses many direct or indirect measures to interfere with the corporate governance nowadays. Although these concrete measures of economic intervention sometimes does not aim at corporation, these measures still inflect corporate autonomy more or less. So, this chapter study from the perspective of economic law, defines the basic intension of state intervention, and completely explores the state intervention on corporate autonomy from legislation, administration and jurisdiction. Secondly, considering .that corporation has grown one of the basic body in society during last several hundred years, corporate autonomy is being reflected by some factor from society necessarily. So, on the basis of this idea—"corporate social responsibility is a self-conscious and moral obligation of corporation ", this chapter studies the idea source of the corporate social responsibility, the reasonable estimation of corporate social responsibility and the reflection of corporate social responsibility on the corporate autonomy. Finally, because corporate autonomy is reflected by the trade association, so, this chapter makes analysis on the basic theory of the trade association, the merits and defects of the trade association, and the limits of corporate autonomy from the trade association.
Chapter five—Prospective look upon the future researches and legislation in China aims at some ideas about the theoretical researches and legislation in China of corporate autonomy. This chapter, considering the replying for the economic actuality in China and logical necessity of theory function, firstly examines the idea of corporate autonomy and its limit in China, and points out that on the basis of analyzing, we should change our idea that limit is more important than autonomy. Then we should accept the basic value of autonomy, and emphasize the existence of limits is for the better autonomy, and its main purpose is not to limit the realization of the freedom of corporation, but to active the behaviors of corporation under the background of the harmony of social whole interests. Secondly, by examining the theories and legislations of limit of corporate autonomy, this chapter takes a prospective look upon the future researches and legislation in China, on the basis of that reviewing the existed theory and legal framework.
本文是站在充分肯定与支持公司自治的立场上,主要运用多学科的分析方法、比较研究的方法、逻辑分析的方法以及实证分析的方法,对公司自治限度所涉及的诸多相关问题进行探讨,并力图就中国公司自治限度的理论研究与制度实践的现状进行揭示、解释与前瞻。全文共分六章。从逻辑上说,大致可以分为三部分:第一部分是基础篇(第一、二章),主要是对公司自治的一般原理做出阐述,在此基础上,尝试从理论基础这个层面论证公司自治限度存在的合理性与必要性;第二部分是本论篇(第三、四章),主要是对公司自治限度的理论探讨,即从公司自治的内生限度与外发限度两个方面进行理论的分析;第三部分是实证篇(第五章),主要是结合中国的具体实际,对我国公司自治限度的理论研究与制度完善进行前瞻。
各章具体内容分述如下:
第一章——“公司自治的基本理论”试图解读“公司自治是什么”这一问题。鉴于“公司自治”是一个争议颇大的概念,其内涵与外延在不同学者的心中大相径庭。为了给公司自治限度研究的展开提供一个客观的分析的逻辑起点,本章就公司自治的一些基本问题进行了初步探讨。首先,是对公司自治思想渊源的介述。本文认为,公司自治与私法自治有着一脉相承、不可分割的渊源关系,公司自治实质上就是私法自治在公司制度领域的具体表现。为此,本章对公司自治的思想渊源进行了历史的回顾与理论的解答。其次,本章对公司自治的基本内涵予以了揭示,指出:现代意义上的公司自治应当是:在市场经济条件下,公司作为市场主体依法有进行自我经营、自我决策、自我约束、自我规范、自我管理、自担风险的权利,其主要涉及两个领域:公司内部权力与利益的分配关系;公司与外部之间的良性互动关系。在此基础上,从公司设立、公司章程、公司经营、公司解散等几个方面对公司自治的具体形式予以了分析。再次,是对公司自治的行为主体的考察与审视。本章认为,现代公司自治的行为主体逐渐趋向于以董事会为中心、股东会为辅助的公司自治模式,在此基础上,本章对董事会与股东会的权限划分进行了分析性的评价。最后,本章探讨了公司自治的实现方式,通过比较研究的方法,分别从董事会与股东会的视角来解读了现代公司如何实现自治。
第二章——“公司自治限度的理论基础”考究的是“公司自治为什么存在限度”这一问题。公司能够实现意思自治是其私法主体自由权利的体现,但是公司自治并不表示其自由的实现可以不受任何的限制与约束。诚然,任何一种学术理论的研究与诠释都不可能仅仅根据某个单一的、绝对的因素或原因去加以论证,因此,从多学科的维度出发,或许会获得更强的说服力与认同感。基于此认知,本章从经济学基础、伦理学基础、法哲学基础、社会学基础等多个层面对公司自治限度存在的合理性与必要性进行了阐释与论证。
第三章——“公司自治的内生限度”探讨的是“公司自治内部的限制性力量”这一问题。由于公司本质上是一个自利性组织,主张公司自治并不代表放任公司自治,而是强调公司自治必须具有一定的限度。本章主要对公司自治的内生限度进行探讨,着重从公司内部利益主体的协调(包括董事信义义务的建构、控股股东滥权行为的规制以及股东有限责任与债权人利益保护)、公司文化的影响两个方面展开论述:一是公司自治的正当性评价依赖于公司内部利益的妥协与平衡,没有公司内部利益主体协调这一内生限度,将摧毁公司当事方共存共荣的联系基础,极大减损公司自治的价值,无法给公司自治的维系注入永久的活力;因此,公司自治内生限度的设定,其目的旨在实现公司内部的各方利益主体之间的良性互动,提升公司总体的经济效益。二是公司文化作为公司运行的潜在干预性力量,是企业哲学、企业精神和企业行为方式的内在统一,也是公司自治的限度因素。本文认为,公司文化与公司自治是相互联系,相互作用的。公司自治通过约束公司内外部的关系,为公司文化的发展与巩固提供前提基础,并借助具体的制度措施,实现公司长久的营运与发展。但同时,公司文化一旦形成,便会通过规范公司成员的行为模式,为公司自治的合理性与正当性奠定理论根基,并借助抽象的指导思想,提升公司交易的效率。
第四章——“公司自治的外发限度”讨论的是“公司自治外部的限制性力量”这一问题。本章认为,公司作为社会经济活动中最基本的主体元素和主导力量,其经济活动往往并不仅仅只是单纯的营利活动,也会涉及到具有社会整体性的活动。正是基于公司在社会经济活动中的重大影响,对其行为与自由的限制也应当将其放置于整个社会的范围来加以规范与约束,从而在实现公司自治的同时也能够实现社会整体利益的均衡发展。具体而言,本章分别从公司自治与国家、社会、行业三个方面具体论述了公司自治外发限度的理论。首先,现代各国总是自觉不自觉地运用多种手段对公司运行实施间接或者直接的干预;无论国家经济干预的具体方略是否是专门针对公司而提出,它们对公司自治都会产生或多或少的影响。因此,本章从经济法的视域界定了国家干预权的基本内涵,并从立法、行政与司法三个环节对国家干预公司自治进行了具体论述与阐明。其次,考虑到公司在过去几百年时间里已发展成为社会中的一类基本分子,难免受到来自于社会的各种影响与约束,因此,本章基于“公司社会责任是公司自觉的一项道德义务”的认知,对公司社会责任的缘起、公司社会责任的正当性评价以及公司社会责任对公司自治的限制性影响进行了论证。最后,鉴于公司自治还受制于行业协会的介入与影响,因此,本章对行业协会的基本理论、行业协会的优点与缺陷以及行业协会对公司自治的限制进行了分析。
第五章——“中国公司自治限度的理论研究与制度完善之前瞻”是专门针对我国公司自治限度观念与制度的一些思考。本章基于对中国经济现实的回应以及理论服务实践的逻辑需要,首先对中国公司自治及其限度的理念认知进行了考察,指出针对中国公司自治及其限度的理念认知,我们应当摒弃原有的强调限度而轻视自治的观念,肯定自治的本位价值,强调限度的存在只是为了公司能够更好的自治,其目的不在于一味地限制公司经营决策自由化的实现,而是为了在实现社会整体利益均衡发展的前提下充分发挥公司这种市场主体形式的能动性。其次,本章对中国公司自治内生限度与外发限度的理论研究与制度实践进行了深入分析,并对未来我国公司自治限度学术研究与制度完善的方向作出了展望。
Limit of corporate autonomy is an indispensable part of corporate governance research; it is also a logical conclusion of the theoretical research of corporate autonomy. In fact, limit of corporate autonomy is not merely a question of state intervention; it has its complex theoretical background. However, the existing theoretical research from overseas academia on the limit of corporate autonomy has been focused on relations between shareholders and the corporation while multi-perspective study and analysis on this topic is insufficient. And this topic did not even come to the academic domain in China until recently; achievements in this field have been limited to the realm between state intervention and corporate autonomy while breakthroughs are rare. The lack of theoretical research has a direct impact on the structural reform of domestic corporate governance; it also results in the embarrassing fact that our corporate autonomy practices are decoupled from law enforcement Meanwhile, because of insufficient understanding of this topic, the Corporate Act of 2005 failed to thoroughly address the problem despite the fact that this act reflects modern corporate legislation's values. Thus, in order to fill the blank of theoretical research and provide academic support for realization of corporate autonomy in China, this dissertation aims at studying this issue from the perspective of economic law.
This dissertation's standpoint is to support corporate autonomy; it covers a number of issues related to corporate autonomy through multi-disciplinary, comparative, logical and empirical analyses; it also tries to disclose the reality of corporate autonomy in China before it goes further to provide explanation and forecasting. There are six chapters which are grouped into three parts in this dissertation. The first part (chapter 1 and 2) is the basics, which gives explanation to the general principles of corporate autonomy and demonstrates theoretically the reasonableness and necessity of corporate autonomy. The second part is the main part (chapter 3 & 4), which covers theoretical studies, i.e. analyzing the limit of corporate autonomy both internally and externally. The third part (chapter 5) is empirical analysis, which combines China's specific situations with academic studies, and gives forecasting for academic research and systematic improvement in China.
The following is a more detailed description of each chapter's content.
Chapter one—Basic theories of corporate autonomy aims at explaining the question of what is corporate autonomy. Because corporate autonomy is a quite arguable concept; different scholars has very different explanations for its intension and extension. In order to provide a starting point for the study of corporate autonomy's limits, this part covers basic questions of this concept. It first describes the origin of corporate autonomy. This dissertation supports the opinion that corporate autonomy's origin is closely linked to prinzip der Privatautonomie; in essence, corporate autonomy is a reflection of prinzip der Privatautonomie in corporate system. This chapter looks backward to examine the origin of the thinking of corporate autonomy. This chapter then tries to reveal the basic content of modern corporate autonomy, and points out: corporate autonomy is a corporation as a market principal's rights of self-decision-making, self-operation, self-governance, self-ruling and self-risk-taking. And these rights cover two major areas: internal distribution of power and interest and the interaction with external parties. Based on this definition, this chapter analyzes specifics from several aspects of a corporation, including corporate charter, operation and dissolution. Then this chapter examines the behavioral principal of corporate autonomy and concludes that the modern pattern of corporate autonomy is centered on board, combined with shareholders' meeting. Finally, this chapter studies the path to acquire corporate autonomy, i.e. how to realize autonomy from the perspective of corporate board and shareholders' meeting.
Chapter two—Theoretical basis of limit of corporate autonomy aims at exploring the existing reason of limit of corporate autonomy. It is a reflection of right of freedom in corporate system that corporation could decide anything on the basis of prinzip der Privatautonomie. But it is not said that there is no limit or regulation when corporation is realizing its freedom. As a matter of fact, we could not study or explain any theoretical research only by a single and absolute factor or reason. So, only start from multi-disciplinary method, can we get more persuasive conclusion. On the basis of this definition, this chapter examines and studies the reasonable and necessary existing of limit of corporate autonomy from economic base, ethic base, legal base and social base.
Chapter three—the interior limits of corporate autonomy aim at studying the interior regulation from corporate autonomy. Although corporation is a self-interest body in nature, we don't indulge corporate autonomy without limits during emphasizing corporate autonomy. In fact, there are some limits in corporate autonomy. This chapter mainly examines the interior limits of corporate autonomy, especially studies from the harmony of the interest's body in corporate and the reflection of corporate culture. The harmony of the interests bodies in corporate covers the construction of the fiduciary obligation of the boards, the regulation of the major shareholders and the protection of the creditor. In completely, this chapter aims at two aspects. One is that the reasonable estimation of corporate autonomy depends on the harmony of interior interests of corporation. Without the harmony of interior interests of corporation, the relation basis of the development between the participators of corporate will be destroyed; it also will destroy the value of corporate autonomy, and could not supply the everlasting power for corporate autonomy. In accordance with this reason, the definition of the limit of corporate autonomy, aims at the realization of the reasonable development between the interior interests body of corporate and the enhancement of economic progress of corporate. The other is that as a potential interfering power of corporate governance, the corporate culture is the interior consolidation of the philosophy of corporation, the spirits of corporation and the behavior of corporation. This chapter points out that the corporate culture relates with corporate autonomy tightly and closely. Through regulating the interior and exterior relation of corporation, corporate autonomy supplies the precondition basis for the corporate culture, and with the concrete system measures, it could realize the everlasting development of corporation. At the same time, after the corporate culture comes into being, corporate could regulate the behavior model of participators of corporation, in order to construct the reasonable and legal base of corporate autonomy, and with the abstract guiding ideas, it could advance the efficiency of dealings of corporation.
Chapter four—the exterior limits of corporate autonomy aims at studying the exterior regulating from corporate autonomy. This chapter points out: corporation is the basic body and power in the social and economic activities. The economic activities are not only aiming at interests, but also cover some social sphere. It is the important reflection of corporation in social and economic activities that we should regulate and limit the behaviors of corporation under the background of the whole society. Only by this way, we could realize the harmonious development between the corporate autonomy and social whole interests. In completely, this chapter individually examines the exterior limit of corporate autonomy through the relationship between corporate autonomy and state, society, trade association. Firstly, every country always uses many direct or indirect measures to interfere with the corporate governance nowadays. Although these concrete measures of economic intervention sometimes does not aim at corporation, these measures still inflect corporate autonomy more or less. So, this chapter study from the perspective of economic law, defines the basic intension of state intervention, and completely explores the state intervention on corporate autonomy from legislation, administration and jurisdiction. Secondly, considering .that corporation has grown one of the basic body in society during last several hundred years, corporate autonomy is being reflected by some factor from society necessarily. So, on the basis of this idea—"corporate social responsibility is a self-conscious and moral obligation of corporation ", this chapter studies the idea source of the corporate social responsibility, the reasonable estimation of corporate social responsibility and the reflection of corporate social responsibility on the corporate autonomy. Finally, because corporate autonomy is reflected by the trade association, so, this chapter makes analysis on the basic theory of the trade association, the merits and defects of the trade association, and the limits of corporate autonomy from the trade association.
Chapter five—Prospective look upon the future researches and legislation in China aims at some ideas about the theoretical researches and legislation in China of corporate autonomy. This chapter, considering the replying for the economic actuality in China and logical necessity of theory function, firstly examines the idea of corporate autonomy and its limit in China, and points out that on the basis of analyzing, we should change our idea that limit is more important than autonomy. Then we should accept the basic value of autonomy, and emphasize the existence of limits is for the better autonomy, and its main purpose is not to limit the realization of the freedom of corporation, but to active the behaviors of corporation under the background of the harmony of social whole interests. Secondly, by examining the theories and legislations of limit of corporate autonomy, this chapter takes a prospective look upon the future researches and legislation in China, on the basis of that reviewing the existed theory and legal framework.
引文
1 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第1页。
2[美]乔治·斯蒂纳、约翰斯·蒂纳:《企业、政府和社会》,张志强、王春香译,北京:华夏出版社,2002年版,第97页。
3 邱本:《市场法治论》,北京:中国检察出版社,2001年版,第58-60页。
4 苏力:“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》,2000年第1期,第41页。
5 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
6 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
7 徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
8 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
9 董慧凝:“公司章程自由及其法律限制”,北京:法律出版社,2007年版。
10[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典译,贵阳:贵州人民出版社,1992年版,第27页。
11 私法自治(prinzip der Privatautonomie)是德国法的称谓,在日本法中被称为“私的自治”或者“法律行为的自由”,在法国法中被称为“意思自治”。我国学者借用日语中“私的自治”的概念,将其表述为“私法自治”。关于私法自治的概念表述,虽然国内外学者各不相同,但其精髓或实质都无太大差异。
12 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第52页。
13 詹森林:《民事法理与判决研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第14页。
14 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2001年版,第480页。
15 消极自由就是不受他人或事物的干预或限制,即:自由就是不受他人干预;限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。消极自由的出发点在于“把人当作人来尊重”,人格、人的尊严、人的价值恰恰成为消极自由的逻辑起点与归宿。而积极自由则是主体希望自己的生活和活动取决于自己的选择,而不是取决于某种外部的力量,是一种主要指涉控制范围的思想,其所强调的重点应当是人们在社会关系中的积极行动、积极参与和积极选择。谷春德主编:《西方法律思想史》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第503页。
16[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第2-3页。
17[英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第69页。
18[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第178页。
19[德]德迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第143页。
20[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:知识出版社,2004年版,第322页。
21[英]密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1996年版,第60页。
22[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第9页。
23 邓正来编译:《布莱克维尔政治学百科全书》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第125-126页。
24 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第37页。
25 同上注,第38页。
26[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第6页。
27 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第20页。
28 同上注,第43-44页。
29 需要说明的是,北欧并不是没有贸易公司,就如意大利少不了行会一样;只是意大利的商人企业与北欧的行会更具有典型性。
30 Fernand Braudel,Civilization and Capitalism,15~(th)-18~(th) Century.Vol.Ⅱ:The Wheels of Commerce,New York:Harper & Row.1982.p.434.
31[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第47页。
32[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第53页。
33 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第29页。
34 同上注,第36页。
35 南海公司(South Sea Company)成立于1711年,拥有西(班牙)属美洲的贸易垄断权。到了1719年,英国与西班牙之间的战事造成买卖几乎中断,该公司董事于是决定将事业重心从美洲市场转移到政府公债。1720年,南海公司吸收了近3000万英镑的政府债务。由于与政府的密切关系,南海公司有股价从1月的128英镑迅速涨到2月中旬的187英镑,到了7月初,股价已经飙升到950英镑。南海公司的董事们卖力刺激市场,并说服他们的政治同盟在1720年6月通过《泡沫法案》,以减少可以跟南海公司竞筹资金的对手。然而,《泡沫法案》是公司发展史上的一次灾难,因为那年夏天南海公司就垮台了,还造成股市一蹶不振。到了8月,一场严重的信用紧缩殃及伦敦。最后英国政府将南海公司收归国有,投资人损失惨重,英国财政大臣和该公司数名董事也难逃牢狱之灾。[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第72-73页。
36 L.C.B.Gower,The Principles of Modern Company Law,London:Stevens and Sons,1954,pp.41-42.
37 需要注意的是,法人公司的定义仍然以1844年的法案为依据。
38 L.C.B.Gower.The Principles of Modern Company Law.London:Stevens and Sons.1954.p.48.
39[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第94-96页。
40 具体包括:删除企业仅能为特定目的设立公司、仅能于有限期间内存续、只能在特定地点管运的规定;大幅放宽对合并与收购的限制;废止公司不得拥有其他公司股票的规定。
41[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第22-23页。
42[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第146页。
43 徐洪涛:“公司自治与公司法的改革”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第437页。
44[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第97页。
45 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第2页。
46 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第88页。
47 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第16-17页。
48 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第90页。
49[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,杨新鹏等译,北京:新华出版社,2000年版,第117页。
50 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第53页。
51 江平:《新编公司法教程》,北京:法律出版社,1994年版,第80页。
52[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社,2000年版,第75-76页。
53 顾功耘:《市场秩序与公司法的完善》,北京:人民法院出版社,2000年版,第226页。
54[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学文献出版社,1997年版,第93页。
55 周友苏:《新公司法论》,北京:法律出版社,2006年版,第489页。
56[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第295页。
57 出于行文的方便,本文在之后的论述中将公司自治限度划分为内生限度与外发限度两种。其标准主要在于:内生限度是针对公司内部而言,强调的是公司对董事会与股东会的自治权行使所赋予的限度;外发限度是针对公司外部而言,强调的是公司作为一个整体,在其自治过程中,可能受到外界影响与干预的范围。
58 Kenneth J.Arrow,The Limits of Organization,W.W.Norton & Company,1974,pp.68-70.
59 本文关于公司自治行为主体的论证,主要针对公司运营过程中的自治行为而言,并不包括公司设立或是公司解散等环节。因为,在公司设立过程中,不存在所谓的股东会或董事会,而只有潜在的投资者;在公司解散过程中,主要的作用发挥者恐怕也只是股东。
60 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第93页。
61 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.p.564.
62 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.p.573.
63 Ibid,p.549.
64 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第10页。
65 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal,p.449.
66 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal.p.449.
67 Ibid,pp.450-451.
68 Ibid,p.451.
69 Jennifer Hill,Vision and Revision of the Shareholder,48 The American Journal of Comparative Law,2000,p.61.
70 王文宇:“向上提升或向下沉沦?——论国际化对台湾公司法制之影响”,《月旦法学》,2004年第106期,第35页。
71 Stephen M.Bainbddge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.pp.563-564.
72 需要说明的是,虽然董事会负责公司事务的决策与执行,但由于董事人数、开会次数的限制,董事无法事必躬亲,特别是在大型股份有限公司的背景下,公司的大部分事务实际上仍是由经理人负责执行的,而高阶经理人甚至可能参与董事会进行决策。但笔者认为,经理只是董事会控制之下的具体执行者,这只是一个事实问题,因此,本文所论述的董事自治,某种意义上暗含了经理人的功能与作用。
73 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003,p.551.
74 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal,p.444.
75 Allen Kraakman:Commentaries and Cases on the Law of Business Organization,New York,2003,p.97.
76 美国没有统一的联邦公司法,只有证券交易法及联邦法。传统上,公司法属于各州所拥有的权力,包括公司的种类、设立、资本制度、公司内部机关权限分配等,都是由各州自行规范。由于各州公司法内容不尽相同,往往影响公司发起人或董事会选择公司设立地的决定,再加上一州若能吸引到越多的公司前来设立,其所能获得的规费收入及税收就越多.因此,自19世纪末以来,美国各州无不竞相将其法规自由化,将公司条文定性成任意规定,以期能吸引公司的目光。在这场竞赛中,特拉华州是最大的赢家。时至今日,美国各州的公司法大多跟特拉华州相似。刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第25页。因此,本文对美国公司制度的分析,也主要是特拉华州公司法为分析对象的。
77 Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,45.2002,p.61.
78 "A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders.The power of the directors are to be employed for that end."
79 由这段文字可以看出:“一到大会宣读那些没完没了的、令人厌烦的财务资料时,更是使人迷糊难醒。股东尤其不愿意听取那些15天以前在家里就已经收到的东西,在接受到这些材料的当时也许还乐意翻上几页。”[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,北京:法律出版社,2004年版,第316页。
80 王影丽:《董事责任制度》,北京:中国财政经济出版社,2002年版,第54页。
81 所谓“股东积极主义”(shareholder activism),有两种观点:一种认为:“不论是机构投资人等之大型投资人或是一般小股东,均应积极参与公司之监控、治理,而非消极地、轻易地抛股求售,或只追求短期资本利得之价差。”刘连煜:“股东表决权之行使与公司治理”,《集保月刊》,第141期,第20-21页。另一种则认为,股东积极主义是自然人股东在投资时,找寻公司治理较好的公司。投资人(债权人与小股东)能体验公司治理的重要性,避免投资公司治理不佳的股票。再者,公司的控制股东体验只有改善公司治理,才能顺利取得负债与权益资金;否则必需支付较高的资金成本,甚至无法取得足够的资金。另外,让具有公信与专业的机构,提供上市公司有关公司治理良窳的衡量指标舆论等。叶银华:“台湾公司治理的问题与改革之道”,《证管杂志》,第20卷第11期。
82 机构投资人因为拥有大量资金,而可能成为公司中持股比例较高的股东。但是他们用以投资的金钱并非自己所有,而是来自众多的投资人。因此,和其他行业一样,机构投资人之间必须互相竞争,希望以最好的表现来争取客户资金,这种业绩压力造成机构投资人的群体行为。假设有一基金经理人A注意到了安然(Enron)公司不对劲的迹象,他应当怎么做?照理说,他应该卖掉手中的安然股票,但是因为基金的绩效是按季公布,市场必须在该季也意识到安然公司的问题导致该公司股份下跌,如此一来,A才能因其洞察先机而得到好处(绩效优越才能吸引更多客户);反之,若市场继续给予安然过高的股价,那么A的基金表现将不如同业竞争者,客户可能出走到别的基金,因此A就会因为他的先知而遭到厄运。所以,这些机构人欠缺动机去做第一个发出警讯的人,他们最重视的是:不要成为同业中绩效最差的。换言之,机构投资人的心态是大家都出错好过自己单独出错。结果就是,机构投资人会选择安全的道路并跟从群体的行为。除此之外,机构投资人的近利心态、利益冲突以及对流动性的偏好,都使得其不可能在公司自治中发挥太大的作用。刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第40-42页。
83 Stephen M.Bainbridge.Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance.97 Northwestern Uiversity Law Review.2003.p.572.
84 一部分学者认为,董事自治理念在公司决策、经营效能上有股东会无法比拟的优势,是故,美国各州公司立法大都向此模式逼近,这是法制演化的自然结果,因法制有向上提升之能力。而其它一些学者则认为,董事自治理念有利于经营管理者,但对于公司及全体股东的利益则未必有利,至于法制之所以向此发展,其缘由则是在于经营管理者于实际上对于公司法制之发展及立法、修法较一般投资人及股东有更大之影响力,此为造成各州公司自治权限分配上一面倒向董事会,使股东自治于法律上处于劣势,而为劣币驱逐良币之明证。陈彦良:《公司治理法制——公司内部机关组织职权论》,台湾:财产法暨经济法研究协会,2007年版,第36-37页。
85 此见解也可以从美国联邦最高法院在判决中针对投资契约而提出的定义:“个人投资金钱到一个共同企业。而获利的期望在于发起人或第三人的努力。”SEC v.J.W.Howey 328 U.S.293(1943).
86 林仁光:“董事会功能性分工之法制课题——经营权功能之强化与内部监控机制之设计”,《台大法学论丛》,第35卷,第1期,第166页。
87 瑞士没有单独的《公司法》,其公司法规范主要规定于《民法》的“债篇”之中。
88 例如,我国台湾地区“公司法”第173条规定:“Ⅰ继续一年以上,持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东,得以书面记明提议事项及理由,请求董事会召集股东临时会。Ⅱ前项请求提出后十五日内,董事会不为召集之通知时,股东得报经主管机关许可,自行召集。Ⅲ依前二项规定召集之股东临时会,为调查公司业务及财产状况,得选任检查人。Ⅳ董事因股份转让或其它理由,致董事会不为召集或不能召集股东会时,得由持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东,报经主管机关许可,自行召集。
89 我国台湾地区“公司法”第172之1规定:“Ⅰ持有已发行股份总数百分之一以上股份之股东,得以书面向公司提出股东常会议案。但以一项为限,提案超过一项者,均不列入议案。Ⅱ公司应于股东常会召开前之停止股票过户日前,公告受理股东之提案、受理处所及受理期间;其受理期间不得少于十日。股东所提议案以三百字为限,超过三百字者,该提案不予列入议案;提案股东应亲自或委托他人出席股东常会,并参与该项议案讨论。Ⅲ有左(下)列情事之一,股东所提议案,董事会得不列为议案:一、该议案非股东会所得决议者。二、提案股东于公司依第一百六十五条第二项或第三项停止股票过户时,持股未达百分之一者。三、该议案于公告受理期间外提出者。Ⅳ公司应于股东会召集通知日前,将处理结果通知提案股东,并将合于本条规定之议案列于开会通知。对于未列入议案之股东提案,董事会应于股东会说明未列入之理由。Ⅴ公司负责人违反第二项或前项规定者,处新台币一万元以上五万元以下罚锾。”
90 Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,45.p 56.
91 Ibid,p.56.
95 不过,“公益性”本身在法学上是否具有可掌握性也是有疑问的。因此,对于文化、公益性概念的确定只能由宪法与法律上的价值出发,但以之作为董事会违法或合法措施的犀利判断标准却是绝对不适宜的。最多只能说,与公益性的关联愈强,则对董事会资助社会、政治或文化利益所能提出的异议就愈少。
96 对此,我国《公司法》第5条明文规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。”
97 所谓合理的经济利益,依德国学者Johannes Semler及Gerald Spindler的观点,是指资本维持确实得到保障,及股东之投入资本获得符合一般市场利率加上适当风险利润之收益。而在评量收益时,应当以企业经营结果所获得之收益为评量依据,而非以股利分配之多寡为依据。洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第232-233页。
98 江平:《新编公司法教程》,北京:法律出版社,1994年版,第75-76页。
99 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第234页。
100 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第234-236页。
101[加]布莱恩爱R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,北京:法律出版社,2001年版,第650页。
102 王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年1月,第32页。
103 王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年1月,第55页。
104 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第2页。
105 不过,因我国台湾地区“公开发行公司出席股东会使用委托书规则”第2条第2项规定:公开发行公司出席股东会使用委托书之用纸,以公司印发者为限。且主管机关并据该条第1项规定制定委托书格式供公开发行公司提供予其股东使用,故公开发行公司之股东在委托书的使用上受到较多限制。
106 Robert R.Clark,Vote Buying and Corporate Law,29 Case Wes.Res.Law.Review.,1979.p.776.
107 A shareholder shall not sell his vote or issue a proxy to vote to any person for any sum of money or anything of value,except as authorized in this section and section 620.
108 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第20-21页。
109 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第19页。
110 根据统计资料显示,美国公司提供股东以现代方式行使表决权的比率,约占市场总发行股份的90%。其中,在现代表决权行使方式中,采用网际网路方式约占76%,电话方式约占4%,书面方式约占20%。故以网际网路的方式行使股东表决权,已经成为美国最主要的现代表决权行使方式。谢风娇、杨碧蝉:“美国通讯行使股东会议表决权制度简介”,《证券暨期货管理》,第20卷第12期,第16页。
111 关于日本书面投票制度,详参林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版。
112 林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版,第23页。
116 如美国的ADP(Automatic Data Processing Inc.)公司,接受公司委托办理通讯投票作业。冯震宇、曾恒:“网际网路行使股东会表决权之制度与技术架构研究”,台湾:证券集中保全股份有限公司,2000年,第2-3页。
117 冯震宇:“从博达案看台湾公司治理的未来与问题”,《月旦法学杂志》,2004年第113期,第234页。
118 林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版,第8-10页。
119 例如,法条明定以书面或电子方式行使表决权之股东,其意思表示应于股东开会五日前送达公司,然就电子方式而言,此一规范略嫌保守,似无法在技术可配合的情况下,发挥即时表决之功能。又如,第177条之2的规定,有令人产生“拟制亲自出席”优于“亲自出席”的疑虑,立法似可再加斟酌。再如,股东如以书面或电子方式行使表决权,同时又以委托书委托代理人出席股东会时,应以何者为准而发生效力,都值得深思。
121 朱慈蕴、金明义:“公司自治与政府规制:法治社会永恒的话题”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第388页。
122 由于公司自治与自治限度之间的密切联系,休戚相关,因此,本文关于公司自治限度的论证,也不可能摆脱公司自治而独涉自治限度,所以,在具体的论证中,本文是以二者为分析的出发点来加以阐释的。
123 Jensen & Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,3Journal of Finance Economics,1976.p.310.
124 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第6页。
125 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版,第30-31页。
126 Oliver Hart,An Economist's Perspective on the Theory of the Firm,89 Columbia Law Review,1989,pp.1757-1758.
127 一般说来,公司内部不同族群之间的利益冲突主要表现为以下三种情况:一是公司股东与公司管理层之间的利益冲突;二是大股东与中小股东之间的利益冲突:三是公司与债权人之间的利益冲突。Reinier Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law,Oxford University Press,2004,p.22.
128 除了以上所提到的代理成本外,代理成本的形式还包括:组织成本(organization cost)——为了设计出若干制度,使员工有追求股东最大权益之动机而支出之成本;机会成本(opportunity cost)——由于代理问题可能导致公司不适当的组织架构,公司因而可能丧失某些获利机会;购买债券成本——公司为防止管理者的违法舞弊行为可能导致的损失,往往会先行购买担保债券而支出的费用;补贴性消费问题(perquisite consumption)——由于专业经理人拥有运用股东资本的权利,经理人可能夸大预算,或将私人的消费记到公司帐上形成所谓的补贴性消费。
129 Stephen M.Bainbridge,Corporate Law and Economics,Foundation Press,2002,p.34.
130 Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62American Economic Review,1972,pp.777-795.
131 原文为:(The firm) has no power of fiat,no authority,no displinary action any different in the slightest degree form ordinary market contracting between any two people.Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62 American Economic Review,1972,p.777.
132 Stephen M.Bainbridge,Corporate Law and Economics,Foundation Press,2002,p.201.
133 王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第20页。
134 Michael C.Jensen & William H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs,and Ownership Structure,3 Journal of Finance Economics,1976,pp.310-311.
135 按照这种理解,所有公司的利害关系人都并无主张自己是公司主人的权利,而足必须通过公司契约机制来确定彼此之间的权利义务关系,从而我们似乎可以得出这样一个结论:股东并非公司的所有人,而只是资金的供给者。那么,认为“股东理所当然的拥有公司事务决策权”的观念就应当受到质疑。
136 Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fichel,The Corporate Contract,89 Columbia Law Review,1989,pp.1426-1428.转引自:蔡昌宪:“公司法上强行规定与任意规定之权衡——以累积投票制、闭锁公司制及新股认购权为例”,台湾大学法研所硕士论文,2004年6月,第23页。
137 Michael Klausner,Corporation,Corporate Law,and Networks of Contracts,81 Virginia Law Review.1995.pp.767-771.
138 王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第41页。
139[美]科斯:《企业、市场与法律》,盛洪等译,上海:上海三联书店,1990年版,第22页。
140 钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版,第148页。
141 王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第51页。
142[美]科斯:“生产的制度结构”,《经济社会体制比较研究》,1992年第4期,第78页。
143[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第2页。
144 除了本身的知识能力有限而无法预计以外,运用理性本身也是需要花费成本的,一般人运用理性决定所有事情不可能像高深的西棋士一般,可预想到一、二十步那么远。是故,有时当人们对于某些事务觉得发生的可能性太低或欠缺重要性时,也有可能不会将其纳入契约规范之中。王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月,第25-26页。
145 刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第16页。
146 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第77页。
147 王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月,第40页。
148 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2007年版,第133页。
149 张开平:《公司权利解构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第5-6页。
150 “人性”是许多学科涉及的一个重要问题。早在18世纪的英国著名哲学家休谟就曾明确指出:“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何科学不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。即使数学、自然哲学和自然宗教,也都在某种程度上依靠人的科学”;“人性本身”好比是“科学的首都或心脏”。由此表明,对于人文社会科学来说,人性预设是各学科理论分析框架的出发点和逻辑推理的前提。[英]大卫·休谟:《人性论》,关文运译,北京:商务印书馆,1980年版,第6-7页。
151 在斯密看来,私人利润的打算,是决定资本用途的惟一动机,人性中的自利倾向是经济活动得以运行的原始动力。[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第375页。
152 杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海:三联书店,1998年版,第11-12页。
153[美]F·W·泰罗:《科学管理原理》,胡隆昶、冼子恩、曹丽顺译,北京:中国社会科学出版社,1984年版,第157页。
154 李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期,第68页。
155 李雪:“从‘经济人'到‘道德人'——略论管理理论中人性假设的历史演变”,《市场周刊·财经论坛》,2003年10月,第33页。
156[美]凡尼尔·A·雷恩:《管理思想的演变》,赵睿等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第331页。
157 陈昆玉、陈昆琼:“经济学与管理学中人性假设的分析与比较”,《同济大学学报》,2002年第5期,第87页。
158 李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期,第69页。
159 同上注,第69页。
160 魏健鑫:《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》,北京:法律出版社,2006年版,第84页。
161 黄家瑶:“关于人性的哲学思考”,《学术论坛》,2001年第3期,第13页。
162[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,历以平、蔡磊译,北京:华夏出版社,1999年版,第1页。
163 赵剑民:“‘充实的经济人'假设——对管理中的人性假设的一个修正”,《重庆社会科学》,2006年第9期,第101页。
164[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,杨新鹏等译,北京:新华出版社,2000年版,第112页。
165 苏健:“传统组织与人性发展——兼论人性管理”,《探求》,2002年第3期,第38页。
166 李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版,第160-161页。
167 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第99页。
168 郑也夫:“理性与习性——对经济学中‘经济人与理性行为'概念的批判”,http://www.chinesesociolo gy.com/filezt/zyzyzy/1-29.htm,2007年12月25日。
169 韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第33页。
170 周林军:“市场强制与国家干预”,《西南师范大学学报》,2002年第1期,第69页。
171[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第27-28页。
172 转引自韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第37页。
173 关于自生自发秩序,哈耶克认为,亦可用“自我生成的秩序(self-generating order)”、“自我组织的秩序(self-organizing order)”或“人之合作的扩展秩序(extended order of human cooperation)”等术语来代替。
174 韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第43页。
175[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第67页。
176[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎译,北京:东方出版社,1991年版,第71页
177[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第81页。
178[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第454页。
179[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第80页。
180[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中、陈兴玛、彭俊军译,北京:中国社会科学出版社,2002年版,第25页。
181 邓正来:《自由主义社会理论》,济南:山东人民出版社,2003年版,第89页。
182[英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则——一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中、刘江涛译,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第65页。
183 欧庭高、肖成池:“论科学研究的不确定性”,《科学 经济 社会》,2004年第2期,第66页。
184 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第1-2页。
185[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京:北京经济学院出版社,1991年版,第68-69页。
186 邓正来:《自由主义社会理论》,济南:山东人民出版社,2003年版,第89页。
187[德]叔本华:《充足理由律的四重根》,.陈晓希译,北京:商务印书馆,1996年版,第7页。
188[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1982年版,第5页。
189 高连克:《论科尔曼的理性选择理论》,http://www.studa.net/lunli/060526/1009521.html,2007年3月5日。
190[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第34页。
191 同上注,第34-40页。
192 同上注,第87页。
193[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,同上注,第96页。
194 同上注,第531页。
195[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第536页。
196 同上注,第545页。
197[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),北京:中国计划出版社,2002年版,第245页。
198 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第105页。
199 李慧兰:“对公司权力与社会责任的法社会学研究”,湘潭大学法学硕士论文,2006年5月,第32页。
200[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第2页。
201 信义义务是指为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。
202 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第109页。
203 英美法系表述为“注意义务”,大陆法系则表述为“善良管理人的注意义务”,而我国学者则表述为“善管义务”。
204 新《公司法》第148条第1款:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
205 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第111页。
206[1925]Ch.407.
207 原文内容如下:For the purposes of subsections(2) and(3),the facts which a director of a company ought to know or ascertain,the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained,or reached or taken,by a reasonably diligent person having both:(a) the general knowledge,skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company,and(b) the general knowledge,skill and experience that that director has.
208 曾宛如:“董事忠实义务之内涵及适用疑义”,《台湾本土法学》,第38期,第54页。
209 例如,在Re Produce Marketing Consortium(NO.2)案中,法院认为,在确定董事是否应该知道公司处于亏损时,应该考虑公司的具体情况。在小型公司中,由于财务制度比较简单,需要了解公司财务状况的知识、能力和经验比在大公司要求低。具体参见[1991]BCLC1028。
210 L.S.Sealy,Cases and Materials in Company Law,Butterworths,6~(th) ed.,1996,pp.271-273.
211 Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Publishing Co.,4~(th) ed.,1996,p.381.
212 卞耀武:《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,北京:法律出版社,1999年版,第212页。
213 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第243页。
214 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第391页。
215 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第255页。
216 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第392页。
217 董事在表决时是否有权将其表决权委托给他人行使?对此,有不同的法例:其一,认为董事有权将其表决权委托给其它董事行使,由其它董事代表该董事行使其表决权,如我国公司法规定。其二,认为董事不得将其表决权委托给其它董事行使,此为英美公司法所规定。有学者认为,我国公司法的这种规定违反了董事权力的自由行使原则,当董事将自己的表决权委托给其它董事行使时。实际上是等于同第三人订立契约,限制自己所享有的自由决定权。张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第377页。
218 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第116页。
219 美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,北京:法律出版社,2006年版,第243页。
220 沈四宝:《西方国家公司法原理》,北京:法律出版社,2006年版,第279页。
221 The Law Commission and the Scottish Law Commission,Company Directors:Regulating conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties,1999,pp.610-623.
222 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第118页。
223 即:与公司进行交易(涉及薪酬支付的交易除外)的董事或高级主管如果满足以下条件即履行了与该交易有关的公平交易义务:(1)向公司决策者做出有关利害冲突和交易进行了披露,而公司决策者做出了事先批准或事后认可了该交易。(2)出于以下任何情况:(A)交易在达成时对公司是公平的;(B)在关于利害冲突和交易做出披露后,交易取得了无利害关系的董事的事先授权;或者在高级主管不担任董事的情形下,交易取得了无利害关系的行政主管的事先授权,而他们应当能合理地推断交易在授权时对公司是公平的。(C)在做出披露后,无利害关系的董事认可了该交易,而他们应当能合理地推断交易在达成时对公司足公平的,并且(Ⅰ)与交易无利害关系的公司决策者在交易中为公司利益行事并且应当能合理地推断交易对公司足公平的;(Ⅱ)有利害关系的高级主管或董事根据(1)分节的规定就他或她在当时知晓的与该交易有关的重大事实向上述公司决策者做出了披露;(Ⅲ)有利害关系的高级主管或董事未征求无利害关系的董事或无利害关系的上级对交易的事先批准的这一行为并非足不合理的;并且(Ⅳ)未获得无利害关系的董事或高级主管对交易的事先批准并不对公司利益造成重大不利影响;或(D)在做出披露后,交易获得无利害关系的股东的事先批准或事后认可,并且该交易在获得股东批准时不存在挥霍公司财产的情形。美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,法律出版社,2006年版,第248页。
224 美国《公司治理原则》§5.05规定:公司机会的定义如下:(1) 为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会,而该高级主管或董事得知该种机会或者:(A) 因为履行高级主管或董事的职责,或在当时的情形下,该高级主管或董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司;或者(B)通过使用公司的信息或财产,如果有理由相信该高级主管或董事能预见到所得机会符合公司的利益;或者(2)为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会,而该高级主管或董事与该项公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切关联。美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,法律出版社,2006年版,第329页。
225 Guth v.Loft,Inc.,23 Del.Ch.255,5 A.2d 503(1939)
226 Regal(Hastings) Ltd.v.Gulliver[196712 A.C.134,pp 144-145.
227 转引自王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第169页。
228 由于每个股东所投入的资金都尚不足以使其产生足够的经济诱因去负担监督成本,且分散而众多的股东亦难以形成合作与互助,因此,极容易形成经营者控制公司的局面。
229 我国《公司法》第217条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
230 即使是股东转让持股所得溢价,也是买受人基于未来可得盈余的折现价格而来,某种意义上仍是盈余分派的一种变形。William A.Klein and John C.Coffee,Business Organization and Finance-Legal and Economic Principles,New York,Foundation Press,9th ed.,2004,pp.285-286.
231 Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004,p.785.
232 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第17-19页。
233 Ronald J.Gilson and Bernard S.Black.The Law and Finance of Corporate Acquisitions,New York,The Foundation Press,1995,2~(nd) ed.,pp.1229-1231.
234 Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004.p.785.
235 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律研究所硕士论文,2006年6月,第21页。
240 汤欣等:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第2页。
241 所谓利益输送,是指公司控制者将公司的利益(含公司将要取得或已取得的资产等利益),经由所设计的交易等安排,移转至与能控制公司的经营者具有特定关系的人或其人头,造成公司利益受损的情形。刘连煜:“公司利益输送之法律防制”,《月旦法学》,第49期,第90页。
242 汤欣等:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第4-5页。
243 中国证监会上海稽查局:《证券违法违规案件评析》,上海:上海人民出版社,2002年版,第178页。
244 赖英照:“关系企业法律问题及立法草案之研究”,《公司法论文集》,台湾:证券市场发展基金会,1980年版,第148页。
245 Southern Pacific Co v.Bogert,250 U.S.483.487(1919)
246 Victor Brudney,Robert Charles Clark,A New Look at Corporate Opportunities,94 Harvard Law Review,1981,p.1006.
247 Ibid,p.1013.
248 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版,第252页。
249 “大股东掏空上市公司的八字伎俩”,《经济参考报》,2001年9月15日,第3版。
250 张舫:“股权结构与上市公司治理”,《公司法律评论》,上海:上海人民出版社,2002年版,第397页。
251[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序和公共政策》,韩朝华译,北京:商务印书馆,2001年版,第147页。
252 我国新《公司法》强化了控股股东的义务与责任:首先,禁止控股股东滥用股东权利。《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”其次,禁止控股股东利用其关联关系损害公司利益。《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定。给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”除此之外,《公司法》还在其他条文中具体规定了少数股东的相关权利。
253 Gerard Herting and Hideki Kanda,Related Party Transactions,in Reinier R.Kraakman,The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Approach,New York,Oxford University Press,2004,p.126.
254 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第64页。
255 Francis Beaufort Palmer,Palmer's Company Law,London,Stevens 22~(nd).,1976,p.646.
256 Secretary of State for Trade and Industry v.Tjolle[1998]1 BCLC 333,343.
257[2005]WL 1801204
258 Ultraframe(UK) Ltd v.Fielding[2005]WL 1801204,para.1280.
259 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第64-71页。
260 Ervin v.Oregon Ry.& Nay.Co.,20 F.577.580(1884)
261 250 U.S.483(1919)
262 原文如下:The majority has the right to control;but when it does so,it occupies a fiduciary relation toward the minority,as much so as the corporation itself or its officers and directors.If through that control a sale of the corporate property is made and the property acquired by the majority,the minority may not be excluded from a fair participation in the fruits of the sale.
263 120 A.486(Del.Ch.1923)
264 刘连煜:“关系人交易与控股股东义务”,《月旦法学杂志》,第116期,第236页。
265 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p.253.
266 Re Hydrodam(Corby) Ltd[1994]BCC 161.
267 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p.253.
268 280 A.2d 717(Del.1971)
269 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p253.
270 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第74-79页。
271 所谓股东有限责任,是指股东以其出资额为限对公司负责,公司以其全部资产对其债务承担清偿责任的责任形式。此种责任形式有两个明显的特征:(1) 股东只要缴足其认缴的出资额,即免除对公司债务的责任,公司则以偿债当时的全部资产对其债权人承担责任。当公司的资产不足以清偿其债务时,不足的部分不再清偿,而由债权人自行负担损失。(2) 有限责任对投资者而言风险较小。
272 虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版,第10页。
273 转引自虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版,第1页。
274 宁金成:《公司治理结构:控制经营者理论与制度研究》,北京:法律出版社,2007年版,第33页。
275 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社,1975年版,第688页。
276 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第191页。
277 王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第39页。
278 崔正军、樊小娟:“企业脱壳经营的若干法律问题”,《法学评论》,1994年第1期,第71页。
279 刘渝生:《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》,台湾:新学林出版股份有限公司,2005年版,第223页。
280 同上注,第225页。
281 张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版,第311页。
282 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第195页。
283[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维纲译,北京:三联书店,1997年版,第98页。
284[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第10-11页。
285[日]名和太郎:《经济与文化》,高增杰等译,北京:中国经济出版社,1987年版,第41页。
286 刘光明:《企业文化》,北京:经济管理出版社,2002年版,第3页。
287[美]威廉·大内:《Z理论·美国企业界怎样迎接日本的挑战》,孙耀君、王祖融译,北京:中国社会科学出版社,1981年版,第149页。
288 “企业文化的制度内涵分析”,http://www.bxcg.com/qygl/html/dzzffdzz_45821.html,2008年1月2日。
289[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第176-183页。
290 梁治平:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第32页。
291 “从企业文化看世界500强的成功之道”,http://www.7158.com.cn/webs/articleInfo.aspx?articleID=1676,2008年3月19日。
292 “从企业文化看世界500强的成功之道”,http://www.7158.com.cn/webs/articlelnfo.aspx?articleID=1676,2008年3月19日。
293 “企业文化应解决三个关系”。http://www.7158.com.cn/webs/articleInfo.aspx?articleID=1635,2008年3月15日。
294[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第31页。
295 同上注,第24页。
296[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第12页。
297 陈阵:“企业管理中‘人性假设'探讨”,《理论与改革》,1998年第2期,第111页。
298 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版,第86页。
299 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第292页。
300[英]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》,北京:中央民族大学出版社,1999年版,第56页。
301 其实,公司正式制度与非正式制度之间的差别也只是一个程度问题,公司自治与公司文化之间的界限也不能非常清晰地通过某种东西来予以划定。换句话说,公司的基本价值观念可能偏重于通过一整套正式制度的制订与严格执行来体现,其特点是公司正式制度比较完善,并能够完整地体现出所有公司自治的核心价值观念,而以非正式制度为表现形式的公司文化可能影响不明显,比如华为公司,海尔集团等。同时,公司的基本价值观念也可能偏重于通过非正式制度来实现公司自治的核心价值观念,其特点是公司自治的制度相对不完善,即使制定一些制度,但也不健全。而公司运作的基本价值观念主要来源于家族内部的惯例等,比如,一些传统家族企业的自治就属于这种类型。刘翌:“我国公司治理文化理论与实证研究”,浙江大学管理学院博士论文,2002年12月,第48页。
302[美]道格拉斯·C·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海:三联书店,1994年版,第8页。
303 卢代富、吴春燕:“企业运行中的国家干预法律制度研究”,《现代法学》,1998年第6期,第29页。
304 王文字:《新公司与企业法》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第302页。
305 郑秉文:“强大的国家和发达的市场”,斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,北京:中国物资出版社。1998年版,第3页。
306[美]约翰·凯克斯:《反对自由主义》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2003年版,第268页。
307 薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第77-78页。
308[美]理查德·布隆克:《质疑自由市场经济》,林季红译,南京:江苏人民出版社,2001年版,第5页。
309 正是因为如此,在其他部门法看来,无论国家干预在经济学上得到多少人赞同并成西方经济学理论中的主流学派,但在法学上仍然是一个有待证明的命题。薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第79页。
310 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第198页。
311 同上注,第209页。
312 卢代富:“我国国家干预立法及其完善”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第371页。
313 李昌麒、王怀勇:“政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例”,《政治与法律》,2006年第4期,第20页。
314 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第60页。
315 李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版,第79页。
316 陈云良:《中国经济法的国际化路径》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第199页。
317 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期,第36页。
318 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第34页。
319[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,北京:法律出版社,2002年版,第24页。
320 原因很简单,成本效益分析始终是公司决策的核心。在公司现有的组织安排下,由于公司无法克制自身财务利益至上的冲动与本性,故而,公司主管所制定的决策,全部都要符合效益高于成本的原则。他们无权考量决策可能损害其他人,或对自然环境有什么影响,除非这些影响对公司也有负面作用。所以,成本与效益的权衡比较,不仅是主管的工作而已,也是企业的本质所在.在所有公司的决策过程中,生命无形的丰盈与脆弱在抽象的成本效益分析中全都被视若无物。[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第87-89页。
321 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第133页。
322 卢代富:“我国国家干预立法及其完菩”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第376页。
323[加]布莱思R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第136页。
324 主要是指特许经营的授权。
325 曾宛如:“公司外部监督之分析”,《台湾大学法学论丛》,第31卷第1期,第154-161页。
326 贺少锋:“公司自治·国家强制·司法裁判”,《人民法院报》,2005年6月13日。
327 公司自治与国家干预是一个互动的关系,忽视这一点常常会使人们犯错误。这被一些人称为涅槃错误,因为不能仅仅认为A不好,就主张B比A好,还需要考虑B的问题。
328 苏永钦:“私法自治与公平法的管理——公平法第二十四条的功用与滥用”,《月旦法学杂志》,第70期,第41页。
329 邱本:《自由竞争与秩序调控》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第245页。
330 实际上,经济增长与经济自由之间究竟存在何种相关关系,经济自由在多大程度上能够左右经济增长的规模和效率,这些问题在学术界倒是没有多大的分歧,有些分歧只是侧重于统计或衡量标准方面的技术因素。经济学家布莱安·约翰逊和托马斯·谢通过剖析经济自由指数的具体构成,深刻揭示了经济自由和经济增长的关系。他们运用新资料研究,发现经济自由和经济发展之间存在着一个强有力的相关关系,研究的最后结论就是最大程度市场化的国家享有经济上最大的繁荣。陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期,第7页。
331 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第6页。
332 任何干预都存在成本,一般来说,包括制度成本、牺牲效率的成本和其他成本。比如,行政干预必须要设置行政机关,必须支付各种机构的各项成本,即使是司法干预,也涉及到法官报酬、法庭维护、法院运作、法律援助计划等大量资金。至于其他成本,如贪污腐化的成本,对官员监督的成本等。因此,许多自由市场的辩护者常常依靠费用——收益推理宣称在一般情况下国家在干预市场行为时应该采取消极的方式。
333 陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期,第5页。
334[加]布莱思 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第137-175页。
335 同上注,第138页。
336 该称谓来源于一些人将劣质汽车称为柠檬。在此种情况下,等待出售的二手车被分为两种:好车与坏车(柠檬)。对其所有者而言,好车值10000英镑而柠檬值5000英镑。每个所有者都知道他的车足好还足坏并且所有人都急切地想卖掉车,因为他们需要现金而不是汽车。但是每一个所有者都不能以低于汽车价值的价格卖出他的车。买家知道市场上有好车也有坏车,但是不能辨别车的质量,因此他们假设所有车的质量都是相同的。所以,他们只会付一辆平均质量的车的价钱,而不管这是不是辆好车。好车的所有人因此不愿意卖他们车,因为买家支付的价格不能满足他们的要求。这样而来的总体结果就是坏车将好车逐出市场。这意味着市场的质量提供处于没有效率的低水平且一系列涉及好车的福利最大化的交易没有发生。[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第139页。
337[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第144页。
338 外部性是指市场主体不需承担其行为的后果,或不能获得其行为所产生的利益的情形。或者说,它是一种非交换意义的外部影响。外部性可分为负外部性和正外部性。前者是指私人成本小于社会成本,私人收益大于社会收益的情形,它是有损于他人的影响。如环境污染等;后者是指私人成本大于社会成本,私人收益小于社会收益的情形,它是有利于他人的影响,如植树造林。
339[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁、郭宇峰、李崇新译,上海:三联书店,2006年版,第2页。
340 邵诚、刘作翔:《法与公平论》,西安:西北大学出版社,1995年版,第2页。
341 具体来说,立法成本一般包括下列成本要素:立法机关及其工作人员的办公与生活费用;采集立法信息与形成立法草案的费用;审议立法草案与修订立法文本的费用;制作和公布法律法规文本的费用;传播法律法规信息的费用。钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版,第262-263页。
342 例如,立法资源使用不当,重复立法严重;经济社会发展急需的基本立法尚付阙如,法律漏洞百出;国家强制力在法律中分布不科学;立法技术不高,权限不清晰。
343[荷]汉斯·范登·德尔、本·范·韦尔瑟芬:《民主与福利经济学》,陈刚等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第4页。
344[美]詹姆斯M·布坎南:《自由、市场和国家——80年代的政治经济学》,平新乔等译,上海:三联书店,1989年版,第40页。
345[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第71页。
346[美]斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京:中国物资出版社,1998年版,第99页。
347 不过,这并非意味着董事会经营判断之裁量空间不受任何限制,董事会必须以公司利益为考虑,并且做出判断前应尽其可能就各相关资讯加以调查或考虑,方有尽其注意义务,而可免于事后失误经营之损害赔偿责任。将经营判断法则解读为司法权力自制原则,也并不意味着法院不能介入,而只是为了说明在不适用经营判断法则的前提要件出现之前,法院应当对董事会的决策保持合理的沉默。
348 “公司社会责任”与“企业社会责任”是一个相通的概念。在英、美等国,企业社会责任理念主要是针对作为企业的公司,特别是大型股份有限公司权力膨胀而提出来的,故企业社会责任在这些国家经常被具体化为公司社会责任。
349 Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice,Cavendish Publishing Limited,1996,p.9.
350 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第30页。导源于古代社会并在漫长的人类历史中得以保留的商人社会责任观,无疑是公司社会责任最为直观和耀眼的理论资源。关于商人社会责任观的演进史,《企业社会责任的经济学与法学分析》一书作了详尽的说明,并对早期的商人社会责任观与现世的公司社会责任进行了对比与考察。
351 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第39-40页。
352 以德国为代表的欧洲国家,尽管并不经常使用。公司社会责任”一词,但具有实质性强化公司社会责任的具体制度,如职工参与制度等。
353 C.Stone,Where the Law Ends,p.71,quoted in Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice.Cavendish Publishing Limited,1996,p.15.
354 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京;法律出版社,2002年版,第78-79页。
355 例如,美国经济开发委员会在1971年6月发表的一篇题为《商事公司的社会责任》(Social Responsibilities of Business Corporation)的报告中,列举了58种旨在促进社会进步的行为,并要求公司付诸实施。这些行为涉及10个方面的领域,包括:(1)经济增长与效率;(2)教育;(3)用工与培训;(4)公司权与机会均等;(5)城市改建与开发;(6)污染防治;(7)资源保护与再生;(8)文化与艺术;(9)医疗服务;(10)对政府的支持。卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第70-71页。
356 这类观点以James J.Brummer为代表,总的来说,他们认为公司的社会责任是区别于经济责任、法律责任和道德责任以外的其他责任,它们共同构成公司作为社会成员应当履行的责任体系。
357 这类观点以美国佐治亚大学管理学教授Archie B.Carroll为代表。
358 D.Votaw,Genius Becomes Rare in the Corporate Dilemma:Traditional Values and Contemporary Problems,D.Votaw(ed.),1975,p.11.
359 “责任”一词包括两方面的语义:一是关系责任,一是方式责任。前者为一方主体基于与他方主体的某种关系而负有的责任,其含义大体相当于义务,人们也将之称为“积极责任”;后者为负有关系责任的主体不履行其关系责任所应承担的否定性后果,人们也将之称为“消极责任”。由于公司社会责任通常被看作是公司对社会应尽的某种义务,所以,公司社会责任实为公司社会义务。张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版,第143页。
360 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第100-101页。
361 余永定:《西方经济学》,北京:经济科学出版社,2002年版,第38页。
362 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第99页。
363 例如,美国法律研究院之《公司治理原则:分析与建议》第2.01条,一方面强调公司的盈利性,规定商业公司从事商业行为,应以提升公司利润与股东利润为目标,另一方面又强调公司社会责任,规定公司在从事负责任的营利行为时可以考虑一般民众认为适当的伦理因素,以及公司可以为公共福祉、人道主义、教育与慈善之目的,捐赠合理数目的公司资源。显然,法律文字上所具有的强制约束力,事实上却无法发挥任何作用,其原因便在于概念的模糊性所带来的实践的不可执行性。
364 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第334页。
365 笔者认为,当公司的某种社会责任被法律所确认以后,那么,它就会从“社会责任”的范畴消失,而转化为一种法律义务。因此,涉及公司的法律法规中,关于社会利益方面的强制性规定,更多地应当属于公司自治与国家干预之间的关系,而不是道德层面的问题。比如《劳动合同法》、《环境保护法》中对公司行为的强制性规定等。
366 刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第3页。
367[英]加文·凯利、多米尼克·凯利、安德鲁·甘布尔:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆:重庆出版社,2001年版,第12-13页。
368[美]里查德·狄乔治:《国家商务中的诚信竞争》,翁绍军、马迅译,上海:上海社会科学院出版社,2001年版,第18页。
369[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第48-49页。
370 加约翰与何瑞斯·道奇(John and Horace Dodge)两兄弟于1906年投资一万零五百美元,协助福特成立汽车公司。作为主要的大股东,两兄弟承诺自己设在芝加哥的机器工厂专门替福特生产零件,甚至还因此拒绝了当时更有规模的奥斯摩比汽车公司。不过到了1916年,道奇兄弟有了更大的野心,约翰辞去福特的董事,准备和弟弟设立自己的汽车公司。他们原本期望运用福特股票每季配发的股利来融通这项投资,不料福特却决定不发股利,转而将这笔资金以T型车降价的形式回馈给顾客。道奇兄弟因而一状把福特告上法庭。他们主张利润属于股东,所以福特无论立意多么良好,也无权把他们的钱送给顾客。福特则在公开的法庭表示:“企业是一种服务,而不是挖金矿,因此公司在经营上只是附带赚到钱。”不过法官同意道奇兄弟的见解,裁定股利应恢复发放,并斥责福特忘记“公司的设立与运作,主要是为了股东的利润”,同时公司经营不能“只把股东权益视为附带,但却把造福他人视为主要目的”。Gelderrnan。Henry Ford,p.84,as cited in Smith,"The Shareholder Primacy Norm",p.277("bonanza" and "incidentally").Dodge v.Ford Motor Co.,684("organized" and "benefiting").
371[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第52-53页。
372 Jim Lobe,Post-September 11,the Rich Get Richer in the US,Asia Times Online,November 8,2001;Michael Moran,Cashing In on September 11,Msnbc News,July 9,2002.
373 王浩斌:“‘契约性'社会自治的限度与超越——市民社会的政治生态诉求”,《华南农业大学学报》,2006年第2期,第83页。
374[德]路德维希·艾哈德:《社会市场经济之路》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第271页。
375 Daniel R.Fischel,The "Race to the Bottom" Revised:Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwestern University Law Review,1982,pp.913-945.
376[美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,北京:商务印书馆,2005年版,第15-19页。
377 王保树主编:《商事法论集》(第2卷),北京:法律出版社,1997年版,第69页。
378[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第563页。
379 同上注,第565页。
380 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京;法律出版社,2002年版,第110页。
381[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第566-567页。
382 周祖城:《管理与伦理》,北京:清华大学出版社,2000年版,第39页。
383[美]麦金太尔:《德性之后》,龚群等译,北京:中国社会科学出版社,1995年版,第242-242页。
384 Joseph,F.Bradley,the role D,trade association and professional business society,university pork pennsy bvania,1965,p4.转引自鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第4页。
385 以下内容主要参考鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第4-6页。
386 水平式行业协会指成员来源于同一产品的同一阶段;垂直式行业协会指成员虽来自同一行业,但分处生产和流通的不同阶段。
387 余晖:“寻求自我:转型期自治性行业组织的生发机制”,http://bbs.cenet.org.cn/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=2178&id=30016,2007年11月15日。
388[美]威廉·康诺利:“合法性与现代化导论”,程洁译,《清华法治论衡》(第二辑),北京:清华大学出版社,2002年版,第79页。
389[德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版,第341页。
390[德]尤尔根·哈贝玛斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989年版,第184页。
391 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第47页。
392 或者也可以表达为:与法律的一致性。
393 例如,《公司权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定:“人人享有表达自由;该权利应当包括口头、书面或印刷物,艺术或自己选择之其他方式,不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由。”
394 Thomas I.Emerson,Toward A General Theory of The First Amendment,72 Yale Law Review 877,1963,pp.878-879.
395[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1991年版,第216-218页。
396 有学者认为,按照对合法性理论的检视,对结社自由权的论证与阐明应当回答以下两个问题:一是隐含于结社自由权背后的正当性基础;二是结社自由权确切的含义及构成要素。鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第51-79页。
397 王建芹:《第三种力量——中国后市场经济论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第62页。
398 李昌麒主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第160页。
399 如果从行业协会与市场社会、市场经济的角度来思考,我们可以得出若干行业协会优点的结论,如:行业协会有助于民主化进程的启动和巩固:行业协会能够对国家形成较为有力的制约;行业协会有助于培养治理国家的技巧;行业协会将塑造契合现代民主体制的公民文化;行业协会是国家干预或专制下企业防御与自我保护的重要手段等等。对此,鲁篱教授有过非常详细的论证。鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第15—43页。本文不欲对此重复,而拟通过与国家干预相比较的角度,来分析行业协会的优点。
400[加]布莱思 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏昱译,北京:法律出版社,2002年版,第424页。
401[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第431页。
402 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第127页。
403 马长山:“全球社团革命与当代法治秩序变革”,《法学研究》,2003年第4期,第133页。
404 黎军:“基于法治的自治——行业自治规范的实证研究”,《法商研究》,2006年第4期,第48页。
405 吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾:三民书局,1996年版,第47页。
406 王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第527-528页。
407 黎军:《行业组织的行政法问题研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第166页。
408 同上注,第163页。
409 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第183页。
411 盛大林:“行业协会到底能不能协调价格?”,《南方周末》,2007年8月9日。
414 王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第159页。
415 这一时期改革的重点在于调整国家与企业之间的经济关系,主要内容是扩权、让利,使企业拥有一定的自主财产与经营能力。相关文件表现为国务院颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》、《关于国营企业实行利润留成的规定》、《关于提高国营工业企业固定资产折旧率和改进折旧费使用办法的暂行规定》。
421 江平:“公司法与商事企业的改革与完善”,《中国律师》,1999年第6期,第6页。
422 张开平:《公司的权利结构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第259页。
423 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版,第22页。
424 王红一:“论公司自治的实质”,《中山大学学报》,2002年第5期,第104页。
425 张民安:《公司法的现代化》,中山大学出版社,2006年版,第39页。
426 1993年《公司法》规定:国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司;而新《公司法》则规定;国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
427 王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第170页。
428 从国企腐败老总狱中享受巨额分红,到中航油(新加坡)投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损,再到以平抑棉价、稳定市场为己任的中储棉豪赌国内市场棉价上涨投机失败,巨亏近10亿元,无不暴露出我国国有资本运营和监管存在极大的问题。
429 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第162页。
430 同上注,第4页。
431 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第252页。
432 林仁光:“公司治理之理论与实践——经营者支配或股东支配之冲突与调整”,《台湾法学新课题》,台湾:元照出版公司,2003年版,第130页。
433 美国匹兹堡大学法学院教授Douglas Branson在一篇文章中称他1993年发表以“Corporate Governance”为题的专着,当时出版社做版权调查表明,这是美国第一部以“Corporate Governance”为题的书籍。而《布莱克法律大辞典》的1990年版本也尚未提及公司治理概念。不过,虽然作为理论研究的“公司治理”概念为时未久,但作为实践中的公司(企业)治理活动却历史深远。李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版,第51页。
434 OECD,Principles of Corporate Governance 2004,http://www.oecd.org/department/0,en_2649_34813_1_1_1_1_1,00.html,2006年8月11日。
435 台湾“行政院”改革公司治理专案小组:“强化公司治理政策纲领暨行动方案”,2003年11月12日,第2页。
436 刘丹:《利益相关者与公司治理法律制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第104页。
437 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
438 李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版。
439 刘丹:《利益相关者与公司治理法律制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版。
440 段威:《公司治理模式论》,北京:法律出版社,2007年版。
441 段威:《公司治理模式论》,北京:法律出版社,2007年版,第44页。
442 在公司制度里,“单独股东权”是指只要具有股东身份,无论持股数量,均可依法享有的权利,而无须依赖于其它股东的支持和配合。“少数股东权”则指依据股东所持股权比例或股份数量来衡量股东是否享有该项权利,该权利的享有主体既可以是一个股东,也可以是通过将各自所持的股权比例或股份数合并计算后的多个股东。
443 甘培忠:“论完善我国上市公司治理结构中的监事制度”,《中国法学》,2001年第5期,第79页。
444 汤欣:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第1页。
445 1997年中国证监会发布《上市公司章程指引》,许可和鼓励上市公司建立独立董事制度,但并非强制;2001年8月证监会又发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求各上市公司“遵照执行”。
446 关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其它直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
447 曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,北京:法律出版社,2007年版,第17页。
448[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第3页。
449 马汉宝:《法律与中国社会之变迁》,台湾:翰芦图书出版有限公司,1999年版,第8页。
450[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),.北京:中国计划出版社,2002年版,第269-270页。
451 孟凡驰:“中国企业文化发展历史及趋势”,http://finance.sina.com.cn/hy/20070722/14153808431.shtml,·2007年12月10日。
456 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
457 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
458 徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
459 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
460 正如前面论证与分析的,国家干预公司自治涉及立法、行政与司法等不同环节。为了论证的方便与集中,本文在此只就国家干预立法予以说明。
461 除此之外,我国《上市公司章程指引》、《上市公司治理准则》、《到香港上市公司章程必备条款》、《到境外上市公司章程必备条款》等规范性文件中,大量充斥着强制性规范的内容。
462 张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版,第44页。
463 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第239页。
464 沈明高:“《反垄断法》应如何反垄断”,http://www.p5w.net/news/xwpl/200709/t1200277.htm,2007年10月12日。
465 蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,2003年第2期,第36页。
466 蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,.2003年第2期,第37页。
467 何清涟:《经济学与人类关怀》,广州:广东教育出版社,1998年版,第17页。
468 同上注,第24页。
469 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第254页。
470 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版。
471 徐传谌:《论企业家行为激励与约束机制》,北京:经济科学出版社,1997年版。
472 刘连煜:《公司监控与公司社会责任》,台湾:五南图书出版有限公司,1995年版。
473 刘俊海:《公司的社会责任》,北京:法律出版社,1999年版。
474 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版。
475 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第46页。
476 曹风月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第50页。
477 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第158-159页。
478 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第229页。
479 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第224页。
480 例如,德国《上市公司治理基本准则》就是在德国政府的组织下起草制定的.张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第345页。
481 例如,《上市公司治理准则》在导言中规定:“本准则适用于中国境内的上市公司。上市公司改善公司治理,应当贯彻本准则所阐述的精神。上市公司制定或者修改公司章程及治理细则,应当体现本准则所列明的内容。本准则是评判上市公司是否具有良好的公司治理结构的主要衡量标准,对公司治理存在重大问题的上市公司,证券监管机构将责令其按照本准则的要求进行整改。”
482 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第41页。
483 冯赫:“外国行业协会的业务职能及其对我国的启示”,http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/s/200404/20040400205211.html,2007年6月1日。
484 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
486 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第350页。
1.[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版。
2.[英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版。
3.[英]密尔:《论自由》,程崇华译,上海:商务印书馆,1996年版。
4.[英]亚当.斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,上海:商务印书馆,1983年版。
5.[美]萨缪尔森:《经济学》,高鸿业等译,北京:中国发展出版社,1992年版。
6.[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
7.[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版。
8.[美]乔治·斯蒂纳、约翰斯·蒂纳:《企业、政府和社会》,张志强、王春香译,北京:华夏出版社,2002年版。
9.[美]斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京:中国物资出版社,1998年版。
10.[德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999年版。
11.[英]休谟:《人性论》,关文运译,上海:商务印书馆,1983年版。
12.[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版。
13.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版。
14.[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平、林长远等译,北京:工商出版社,1999年版。
15.[美]弗兰克咿斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京:北京大学出版社,2005年版。
16.[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,北京:新华出版社,2000 年版。
17.[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序和公共政策》,韩朝华译,上海:商务印书馆,2004年版。
18.[美]F·W·泰罗:《科学管理原理》,胡隆昶、冼子恩、曹丽顺译,北京:中国社会科学出版社,1984年版。
19.[美]凡尼尔·A·雷恩:《管理思想的演变》,赵睿等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版。
20.[加]布菜恩爱R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2001年版。
21.[美]美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,北京:法律出版社,2006年版。
22.[日]名和太郎:《经济与文化》,高增杰等译,北京:中国经济出版社,1987年版。
23.[美]威廉·大内:《Z理论·美国企业界怎样迎接日本的挑战》,孙耀君、王祖融译,北京:中国社会科学出版社,1981年版。
24.[英]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》,北京:中央民族大学出版社,1999年版。
25.[美]道格拉斯·C·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海:三联书店,1994年版。
26.[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版。
27.[美]阿道夫·A·白利、加德纳·C·米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,上海:商务印书馆,2005年版。
28.[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版。
29.[英]加文·凯利、多米尼克·凯利、安德鲁·甘布尔:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆:重庆出版社,2001年版。
30.[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁、郭宇峰、李崇新译,上海:三联书店,2006年版。
31.[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
32.[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,上海:三联书 店,2003年版。
33.[德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版。
34.[德]尤尔根·哈贝玛斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989年版。
35.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,北京:中国计划出版社,2002年版。
36.秦晖:《实践自由》,杭州:浙江人民出版社,2004年版。
37.韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版。
38.马长山:《国家、市民社会与法治》,上海:商务印书馆,2003年版。
39.尹伊君:《社会变迁的法律解释》,上海:商务印书馆,2004年版。
40.李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版。
41.李昌麒:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
42.李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版。
43.王保树:《商事法论集》(第2卷),北京:法律出版社,1997年版。
44.张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版。
45.卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版。
46.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版。
47.刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
48.王文字:《新公司与企业法》,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
49.李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版。
50.陈彦良:《公司治理法制——公司内部机关组织职权论》,台湾: 财产法暨经济法研究协会,2007年版。
51.张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版。
52.李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版。
53.王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版。
54.张开平:《公司的权利结构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版。
55.刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版。
56.蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
57.罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版。
58.张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
59.邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
60.徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
61.王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版。
62.张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版。
63.冯震宇、曾恒:《网际网路行使股东会表决权之制度与技术架构研究》,台湾:集保公司,2000年版。
64.朱汉强、陈锦旋等:《股东会通讯行使议决制度之研究》,台湾:证券集中保管股份有限公司,2002年版。
65.林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司1999年版。
66.刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版。
67.曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,北京:法律出版社,2007年版。
68.张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
69.张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版。
70.虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版。
71.刘渝生:《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》,台湾:新学林出版股份有限公司,2005年版。
72.钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版。
73.鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
74.王建芹:《第三种力量——中国后市场经济论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
75.何清涟:《经济学与人类关怀》,广州:广东教育出版社,1998年版。
76.张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版。
77.苏力:《法治及其本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
1.江平:“公司法与商事企业的改革与完善”,《中国律师》,1999年第6期。
2.王红一:“论公司自治的实质”,《中山大学学报》,2002年第5期。
3.周林军:“市场强制与国家干预”,《西南师范大学学报》,2002年第1期。
4.徐洪涛:“公司自治与公司法的改革”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版。
5.王文宇:“向上提升或向下沉沦?——论国际化对台湾公司法制之影响”,《月旦法学》,2004年第106期。
6.刘连煜:“股东表决权之行使与公司治理”,《集保月刊》,第141 期。
7.叶银华:“台湾公司治理的问题与改革之道”,《证管杂志》,第20卷第11期。
8.陈庆云、曾军荣等:“比较利益人:公共管理研究的一种人性假设”,《中国行政管理》,2005年第6期。
9.李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期。
10.李雪:“从‘经济人'到‘道德人'——略论管理理论中人性假设的历史演变”,《市场周刊·财经论坛》,2003年10月。
11.陈昆玉、陈昆琼:“经济学与管理学中人性假设的分析与比较”,《同济大学学报》,2002年第5期。
12.赵剑民:“‘充实的经济人'假设——对管理中的人性假设的一个修正”,《重庆社会科学》,2006年第9期。
13.邓春玲:“‘经济人'与‘社会人'——透析经济学两种范式的人性假定”,《山东经济》,2005年第2期。
14.苏健:“传统组织与人性发展——兼论人性管理”,《探求》,2002年第3期。
15.曾宛如:“‘让与全部或主要部分营业或财产'之探讨——兼论董事会与股东会权限划分之议题',《台大法学论丛》,第35卷第1期。
16.洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期。
17.廖大颖:“论股东行使表决权回避之法理”,《月旦法学杂志》,第99期。
18.谢凤娇、杨碧蝉:“美国通讯行使股东会议表决权制度简介”,《证券暨期货管理》,第20卷,第12期。
19.刘连煜:“股东书面及电子方式投票”,《台湾本土法学》,第72期。
20.王文字:“评新修订公司法——兼论股东民主法制”,《台湾本土法学杂志》,第73期。
21.林仁光:“公司治理之理论与实践——经营者支配或股东支配之冲突与调整”,《台湾法学新课题》(一),台湾:元照出版公司,2003年版。
22.曾宛如:“董事忠实义务之内涵及适用疑义”,《台湾本土法学》,第38期。
23.王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,
24.刘连煜:“关系人交易与控股股东义务”,《月旦法学杂志》,第116期。
25.张舫:“股权结构与上市公司治理”,《公司法律评论》,上海人民出版社,2002年版。
26.朱慈蕴、金明义:“公司自治与政府规制:法治社会永恒的话题”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版。
27.王浩斌:“‘契约性'社会自治的限度与超越——市民社会的政治生态诉求”,《华南农业大学学报》,2006年第2期。
28.卢代富、吴春燕:“企业运行中的国家干预法律制度研究”,《现代法学》,1998年第6期。
29.郑秉文:“强大的国家和发达的市场”,《政府为什么干预经济》,北京:中国物资出版社,1998年版。
30.薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版。
31.卢代富:“我国国家干预立法及其完善”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版。
32.曾宛如:“公司外部监督之分析”,《台湾大学法学论丛》,第31卷第1期。
33.李昌麒、王怀勇:“政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例”,《政治与法律》,2006年第4期。
34.王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期。
35.苏永钦:“牙厶法自治与公平法的管理——公平法第二十四条的功用与滥用”,《月旦法学杂志》,第70期。
36.陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期。
37.马长山:“全球社团革命与当代法治秩序变革”,《法学研究》,2003 年第4期。
38.黎军:“基于法治的自治——行业自治规范的实证研究”,《法商研究》,2006年第4期。
39.叶林、段威:“论有限责任公司的性质及其立法趋向”,中国——欧盟公司法研讨会会议论文。
40.蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,2003年第2期。
41.方流芳:“公司治理与公司社会责任(序)”,刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社,2001年版。
42.王文宇:“进出公司法——几点跨领域的观察”,《月旦民商法》(创刊号)。
43.刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月。
44.蔡昌宪:“公司法上强行规定与任意规定之权衡——以累积投票制、闭锁公司制及新股认购权为例”,台湾大学法研所硕士论文,2004年。
45.王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月。
46.李思达:“论公司民主——以股东提案制度与董事提名制度为中心”,台湾辅仁大学财经法律研究所硕士论文,2006年。
47.王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年。
48.黄司荧:“控制股东之义务建立与管控手段",台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月。
49.刘翌:“我国公司治理文化理论与实证研究”,浙江大学管理学院博士论文,2002年12月。
50.贺少锋:“公司自治·国家强制·司法裁判”,《人民法院报》,2005年6月13日。
51.盛大林:“行业协会到底能不能协调价格?”,《南方周末》,2007年8月9日。
52.盛杰民:“刍议反垄断法对市场支配地位的规制”,http://article.chi nalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=30873,2007年2月1日。
53.盛杰民:“竞争法视野中的行政垄断”,http://article.chinalawinfo .com/article/user/article_displau.asp?ArticlelID=29943,2007年2月1日。
54.余晖:“寻求自我:转型期自治性行业组织的生发机制”,http://bbs.cenet.org.cn/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=2178&id=30016,2007-11-15.
55.郑也夫:“理性与习性——对经济学中‘经济人与理性行为'概念的批判”,http://www.chinesesociology.com/ftlezt/zyzyzy/1-29.htm,2007年12月25日。
56.吴飞:股东代表诉讼之比较研究,http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forun/student_essay/21.htm,2006年9月15日。
57.“企业文化的制度内涵分析",http://www.bxcg.com/qygl/html/dzzz/dzzz_45821.html,2008年1月2日。
1.L.C.B.Gower,The Principles of Modem Company Law,London:Stevens and Sore,1954.
2.Stephen M.Bainbridge,Corporate law and Economics,Foundation Press,2002.
3.Kenneth J.Arrow,The Limits of Organization,W.W.Norton &Company,1974.
4.Reinier Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law,Oxford University Press,2004.
5.Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Publishing Co.,1996.
6.T.Baums and E.Wymeersch,Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States,Kluwer Law International,London,1999.
7.Lewis D.Solomon and Alan R.Palmiter,Corporations:examples and explanations,Aspen Law & Business,New York,1999.
8.William.G.Sumner,Folkways,a study of the sociological importance of usages,manners,customs,mores and morals.Dover Publications,1959.
9.L.S.Sealy,Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1996.
10.Cass Sunstein,The Partial Constitution,Harvard University Press,1933.
11.Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice,Cavendish Publishing Limited Co.,1996.
12.Francis Beaufort Palmer,Patmer's Company Law,London,Stevens,1976.
13.James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,Aspen Publishers,2003.
14.Denis Keenan & Josephimne Bisacre,Smith & Keenan's Company Law,Pearson Education Limited Co.,2002.
1.Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance,97 Northwestem University Law Review 547,2003.
2.Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Immigration Law Journal 439,1996.
3.Jennifer Hill,Vision and Revision of the Shareholder,48 American Journal of Comparative Law,2000.
4.Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,2002.
5.Oliver Hart,An Economist's Perspective on the Theory of the Firm,89Columbia Law Review,1989.
6.Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62 American Economic Review,1972.
7.Michael C.Jensen & Wtlliam H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs,and Ownership Structure,3 Journal of Finance Economics,1976.
8.Michael Klausner,Corporation,Corporate Law,and Networks of Contracts,81 Virginia Law Review,1995.
9.Lewis A.Kornhauser,The Nexus of Contracts Approach to Corporations:A Comment on Easterbrook and Fischel,89 Columbia Law Review,1989.
10.Bottomley,The Birds,the Beasts,and the Bat:Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation,27 Federal Law Review, 1999.
11.Jeffrey N.Gordon,the Mandatory Structure of Corporate Law,89Columbia Law Review,1989.
12.Melvin A Eisenberg,The Concept That the Corporation Is A Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm,24 The Journal of Corporation Law,1999.
13.Stephen M.Bainbddge,Independent Directors and the Ali Corporate Governance Project,61 George Washtington Law Review,1993.
14.Andrew D.Shaffer,Corporate Fiduciary-Insolvent:The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor(Should Have) Warned You About,8 American Bankruptcy Institution Law Review 479,2000.
15.Ronald J.Gilson,A Structural Approach to Corporations:The Case Against Defensive Tactics in Tender Offers,33 Stanford Law Review,1981.
16.Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004.
17.Victor Brudney and Robert Charles Clark,A New Look at Corporate Opportunities,94 Harvard Law Review,1981.
18.Daniel R.Fischel,The "Race to the Bottom" Revised:Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwestem University Law Review,1982.
19.Thomas I.Emerson,Toward A General Theory of The First Amendment,72 Yale Law Review 877,1963.
20.E.Epstein,The Social Role of Business Enterprise in Britiain:An American Perspective,The Journal of Management Studies,1977.
21.A.A.Berle,Modem Functions of the Modern Corporation,62Columbia Law Review 399,1962.
22.Kraakman,Reinier,Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls,93 Yale Law Review 857,1984.
23.Kamar,Ehud,A Regulatory Competition Theory of Indeterminacy in Corporate Law,98 Columbia Law Review 190,1998.
24.Jensen,Michael C.,Organization Theory and Methodology,58 Acct.Review 319,1983.
2[美]乔治·斯蒂纳、约翰斯·蒂纳:《企业、政府和社会》,张志强、王春香译,北京:华夏出版社,2002年版,第97页。
3 邱本:《市场法治论》,北京:中国检察出版社,2001年版,第58-60页。
4 苏力:“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》,2000年第1期,第41页。
5 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
6 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
7 徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
8 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
9 董慧凝:“公司章程自由及其法律限制”,北京:法律出版社,2007年版。
10[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典译,贵阳:贵州人民出版社,1992年版,第27页。
11 私法自治(prinzip der Privatautonomie)是德国法的称谓,在日本法中被称为“私的自治”或者“法律行为的自由”,在法国法中被称为“意思自治”。我国学者借用日语中“私的自治”的概念,将其表述为“私法自治”。关于私法自治的概念表述,虽然国内外学者各不相同,但其精髓或实质都无太大差异。
12 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第52页。
13 詹森林:《民事法理与判决研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第14页。
14 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社,2001年版,第480页。
15 消极自由就是不受他人或事物的干预或限制,即:自由就是不受他人干预;限制自由是因为存在着与自由的价值同等或比自由的价值更高的价值;必须保留一种任何权威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。消极自由的出发点在于“把人当作人来尊重”,人格、人的尊严、人的价值恰恰成为消极自由的逻辑起点与归宿。而积极自由则是主体希望自己的生活和活动取决于自己的选择,而不是取决于某种外部的力量,是一种主要指涉控制范围的思想,其所强调的重点应当是人们在社会关系中的积极行动、积极参与和积极选择。谷春德主编:《西方法律思想史》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第503页。
16[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第2-3页。
17[英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第69页。
18[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第178页。
19[德]德迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年版,第143页。
20[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:知识出版社,2004年版,第322页。
21[英]密尔:《论自由》,程崇华译,北京:商务印书馆,1996年版,第60页。
22[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第9页。
23 邓正来编译:《布莱克维尔政治学百科全书》,北京:中国政法大学出版社,1992年版,第125-126页。
24 邓正来:《市民社会理论的研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第37页。
25 同上注,第38页。
26[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第6页。
27 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第20页。
28 同上注,第43-44页。
29 需要说明的是,北欧并不是没有贸易公司,就如意大利少不了行会一样;只是意大利的商人企业与北欧的行会更具有典型性。
30 Fernand Braudel,Civilization and Capitalism,15~(th)-18~(th) Century.Vol.Ⅱ:The Wheels of Commerce,New York:Harper & Row.1982.p.434.
31[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第47页。
32[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第53页。
33 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第29页。
34 同上注,第36页。
35 南海公司(South Sea Company)成立于1711年,拥有西(班牙)属美洲的贸易垄断权。到了1719年,英国与西班牙之间的战事造成买卖几乎中断,该公司董事于是决定将事业重心从美洲市场转移到政府公债。1720年,南海公司吸收了近3000万英镑的政府债务。由于与政府的密切关系,南海公司有股价从1月的128英镑迅速涨到2月中旬的187英镑,到了7月初,股价已经飙升到950英镑。南海公司的董事们卖力刺激市场,并说服他们的政治同盟在1720年6月通过《泡沫法案》,以减少可以跟南海公司竞筹资金的对手。然而,《泡沫法案》是公司发展史上的一次灾难,因为那年夏天南海公司就垮台了,还造成股市一蹶不振。到了8月,一场严重的信用紧缩殃及伦敦。最后英国政府将南海公司收归国有,投资人损失惨重,英国财政大臣和该公司数名董事也难逃牢狱之灾。[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第72-73页。
36 L.C.B.Gower,The Principles of Modern Company Law,London:Stevens and Sons,1954,pp.41-42.
37 需要注意的是,法人公司的定义仍然以1844年的法案为依据。
38 L.C.B.Gower.The Principles of Modern Company Law.London:Stevens and Sons.1954.p.48.
39[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第94-96页。
40 具体包括:删除企业仅能为特定目的设立公司、仅能于有限期间内存续、只能在特定地点管运的规定;大幅放宽对合并与收购的限制;废止公司不得拥有其他公司股票的规定。
41[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第22-23页。
42[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第146页。
43 徐洪涛:“公司自治与公司法的改革”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第437页。
44[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版,第97页。
45 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第2页。
46 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第88页。
47 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第16-17页。
48 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第90页。
49[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,杨新鹏等译,北京:新华出版社,2000年版,第117页。
50 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第53页。
51 江平:《新编公司法教程》,北京:法律出版社,1994年版,第80页。
52[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社,2000年版,第75-76页。
53 顾功耘:《市场秩序与公司法的完善》,北京:人民法院出版社,2000年版,第226页。
54[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学文献出版社,1997年版,第93页。
55 周友苏:《新公司法论》,北京:法律出版社,2006年版,第489页。
56[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第295页。
57 出于行文的方便,本文在之后的论述中将公司自治限度划分为内生限度与外发限度两种。其标准主要在于:内生限度是针对公司内部而言,强调的是公司对董事会与股东会的自治权行使所赋予的限度;外发限度是针对公司外部而言,强调的是公司作为一个整体,在其自治过程中,可能受到外界影响与干预的范围。
58 Kenneth J.Arrow,The Limits of Organization,W.W.Norton & Company,1974,pp.68-70.
59 本文关于公司自治行为主体的论证,主要针对公司运营过程中的自治行为而言,并不包括公司设立或是公司解散等环节。因为,在公司设立过程中,不存在所谓的股东会或董事会,而只有潜在的投资者;在公司解散过程中,主要的作用发挥者恐怕也只是股东。
60 王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版,第93页。
61 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.p.564.
62 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.p.573.
63 Ibid,p.549.
64 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第10页。
65 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal,p.449.
66 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal.p.449.
67 Ibid,pp.450-451.
68 Ibid,p.451.
69 Jennifer Hill,Vision and Revision of the Shareholder,48 The American Journal of Comparative Law,2000,p.61.
70 王文宇:“向上提升或向下沉沦?——论国际化对台湾公司法制之影响”,《月旦法学》,2004年第106期,第35页。
71 Stephen M.Bainbddge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003.pp.563-564.
72 需要说明的是,虽然董事会负责公司事务的决策与执行,但由于董事人数、开会次数的限制,董事无法事必躬亲,特别是在大型股份有限公司的背景下,公司的大部分事务实际上仍是由经理人负责执行的,而高阶经理人甚至可能参与董事会进行决策。但笔者认为,经理只是董事会控制之下的具体执行者,这只是一个事实问题,因此,本文所论述的董事自治,某种意义上暗含了经理人的功能与作用。
73 Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance,97 Northwestern Uiversity Law Review,2003,p.551.
74 Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Law.Journal,p.444.
75 Allen Kraakman:Commentaries and Cases on the Law of Business Organization,New York,2003,p.97.
76 美国没有统一的联邦公司法,只有证券交易法及联邦法。传统上,公司法属于各州所拥有的权力,包括公司的种类、设立、资本制度、公司内部机关权限分配等,都是由各州自行规范。由于各州公司法内容不尽相同,往往影响公司发起人或董事会选择公司设立地的决定,再加上一州若能吸引到越多的公司前来设立,其所能获得的规费收入及税收就越多.因此,自19世纪末以来,美国各州无不竞相将其法规自由化,将公司条文定性成任意规定,以期能吸引公司的目光。在这场竞赛中,特拉华州是最大的赢家。时至今日,美国各州的公司法大多跟特拉华州相似。刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第25页。因此,本文对美国公司制度的分析,也主要是特拉华州公司法为分析对象的。
77 Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,45.2002,p.61.
78 "A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders.The power of the directors are to be employed for that end."
79 由这段文字可以看出:“一到大会宣读那些没完没了的、令人厌烦的财务资料时,更是使人迷糊难醒。股东尤其不愿意听取那些15天以前在家里就已经收到的东西,在接受到这些材料的当时也许还乐意翻上几页。”[法]伊夫·居荣:《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,北京:法律出版社,2004年版,第316页。
80 王影丽:《董事责任制度》,北京:中国财政经济出版社,2002年版,第54页。
81 所谓“股东积极主义”(shareholder activism),有两种观点:一种认为:“不论是机构投资人等之大型投资人或是一般小股东,均应积极参与公司之监控、治理,而非消极地、轻易地抛股求售,或只追求短期资本利得之价差。”刘连煜:“股东表决权之行使与公司治理”,《集保月刊》,第141期,第20-21页。另一种则认为,股东积极主义是自然人股东在投资时,找寻公司治理较好的公司。投资人(债权人与小股东)能体验公司治理的重要性,避免投资公司治理不佳的股票。再者,公司的控制股东体验只有改善公司治理,才能顺利取得负债与权益资金;否则必需支付较高的资金成本,甚至无法取得足够的资金。另外,让具有公信与专业的机构,提供上市公司有关公司治理良窳的衡量指标舆论等。叶银华:“台湾公司治理的问题与改革之道”,《证管杂志》,第20卷第11期。
82 机构投资人因为拥有大量资金,而可能成为公司中持股比例较高的股东。但是他们用以投资的金钱并非自己所有,而是来自众多的投资人。因此,和其他行业一样,机构投资人之间必须互相竞争,希望以最好的表现来争取客户资金,这种业绩压力造成机构投资人的群体行为。假设有一基金经理人A注意到了安然(Enron)公司不对劲的迹象,他应当怎么做?照理说,他应该卖掉手中的安然股票,但是因为基金的绩效是按季公布,市场必须在该季也意识到安然公司的问题导致该公司股份下跌,如此一来,A才能因其洞察先机而得到好处(绩效优越才能吸引更多客户);反之,若市场继续给予安然过高的股价,那么A的基金表现将不如同业竞争者,客户可能出走到别的基金,因此A就会因为他的先知而遭到厄运。所以,这些机构人欠缺动机去做第一个发出警讯的人,他们最重视的是:不要成为同业中绩效最差的。换言之,机构投资人的心态是大家都出错好过自己单独出错。结果就是,机构投资人会选择安全的道路并跟从群体的行为。除此之外,机构投资人的近利心态、利益冲突以及对流动性的偏好,都使得其不可能在公司自治中发挥太大的作用。刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第40-42页。
83 Stephen M.Bainbridge.Director Primacy:The Means And Ends of Corporate Governance.97 Northwestern Uiversity Law Review.2003.p.572.
84 一部分学者认为,董事自治理念在公司决策、经营效能上有股东会无法比拟的优势,是故,美国各州公司立法大都向此模式逼近,这是法制演化的自然结果,因法制有向上提升之能力。而其它一些学者则认为,董事自治理念有利于经营管理者,但对于公司及全体股东的利益则未必有利,至于法制之所以向此发展,其缘由则是在于经营管理者于实际上对于公司法制之发展及立法、修法较一般投资人及股东有更大之影响力,此为造成各州公司自治权限分配上一面倒向董事会,使股东自治于法律上处于劣势,而为劣币驱逐良币之明证。陈彦良:《公司治理法制——公司内部机关组织职权论》,台湾:财产法暨经济法研究协会,2007年版,第36-37页。
85 此见解也可以从美国联邦最高法院在判决中针对投资契约而提出的定义:“个人投资金钱到一个共同企业。而获利的期望在于发起人或第三人的努力。”SEC v.J.W.Howey 328 U.S.293(1943).
86 林仁光:“董事会功能性分工之法制课题——经营权功能之强化与内部监控机制之设计”,《台大法学论丛》,第35卷,第1期,第166页。
87 瑞士没有单独的《公司法》,其公司法规范主要规定于《民法》的“债篇”之中。
88 例如,我国台湾地区“公司法”第173条规定:“Ⅰ继续一年以上,持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东,得以书面记明提议事项及理由,请求董事会召集股东临时会。Ⅱ前项请求提出后十五日内,董事会不为召集之通知时,股东得报经主管机关许可,自行召集。Ⅲ依前二项规定召集之股东临时会,为调查公司业务及财产状况,得选任检查人。Ⅳ董事因股份转让或其它理由,致董事会不为召集或不能召集股东会时,得由持有已发行股份总数百分之三以上股份之股东,报经主管机关许可,自行召集。
89 我国台湾地区“公司法”第172之1规定:“Ⅰ持有已发行股份总数百分之一以上股份之股东,得以书面向公司提出股东常会议案。但以一项为限,提案超过一项者,均不列入议案。Ⅱ公司应于股东常会召开前之停止股票过户日前,公告受理股东之提案、受理处所及受理期间;其受理期间不得少于十日。股东所提议案以三百字为限,超过三百字者,该提案不予列入议案;提案股东应亲自或委托他人出席股东常会,并参与该项议案讨论。Ⅲ有左(下)列情事之一,股东所提议案,董事会得不列为议案:一、该议案非股东会所得决议者。二、提案股东于公司依第一百六十五条第二项或第三项停止股票过户时,持股未达百分之一者。三、该议案于公告受理期间外提出者。Ⅳ公司应于股东会召集通知日前,将处理结果通知提案股东,并将合于本条规定之议案列于开会通知。对于未列入议案之股东提案,董事会应于股东会说明未列入之理由。Ⅴ公司负责人违反第二项或前项规定者,处新台币一万元以上五万元以下罚锾。”
90 Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,45.p 56.
91 Ibid,p.56.
95 不过,“公益性”本身在法学上是否具有可掌握性也是有疑问的。因此,对于文化、公益性概念的确定只能由宪法与法律上的价值出发,但以之作为董事会违法或合法措施的犀利判断标准却是绝对不适宜的。最多只能说,与公益性的关联愈强,则对董事会资助社会、政治或文化利益所能提出的异议就愈少。
96 对此,我国《公司法》第5条明文规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。”
97 所谓合理的经济利益,依德国学者Johannes Semler及Gerald Spindler的观点,是指资本维持确实得到保障,及股东之投入资本获得符合一般市场利率加上适当风险利润之收益。而在评量收益时,应当以企业经营结果所获得之收益为评量依据,而非以股利分配之多寡为依据。洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第232-233页。
98 江平:《新编公司法教程》,北京:法律出版社,1994年版,第75-76页。
99 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第234页。
100 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第234-236页。
101[加]布莱恩爱R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,北京:法律出版社,2001年版,第650页。
102 王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年1月,第32页。
103 王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年1月,第55页。
104 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第2页。
105 不过,因我国台湾地区“公开发行公司出席股东会使用委托书规则”第2条第2项规定:公开发行公司出席股东会使用委托书之用纸,以公司印发者为限。且主管机关并据该条第1项规定制定委托书格式供公开发行公司提供予其股东使用,故公开发行公司之股东在委托书的使用上受到较多限制。
106 Robert R.Clark,Vote Buying and Corporate Law,29 Case Wes.Res.Law.Review.,1979.p.776.
107 A shareholder shall not sell his vote or issue a proxy to vote to any person for any sum of money or anything of value,except as authorized in this section and section 620.
108 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第20-21页。
109 刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版,第19页。
110 根据统计资料显示,美国公司提供股东以现代方式行使表决权的比率,约占市场总发行股份的90%。其中,在现代表决权行使方式中,采用网际网路方式约占76%,电话方式约占4%,书面方式约占20%。故以网际网路的方式行使股东表决权,已经成为美国最主要的现代表决权行使方式。谢风娇、杨碧蝉:“美国通讯行使股东会议表决权制度简介”,《证券暨期货管理》,第20卷第12期,第16页。
111 关于日本书面投票制度,详参林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版。
112 林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版,第23页。
116 如美国的ADP(Automatic Data Processing Inc.)公司,接受公司委托办理通讯投票作业。冯震宇、曾恒:“网际网路行使股东会表决权之制度与技术架构研究”,台湾:证券集中保全股份有限公司,2000年,第2-3页。
117 冯震宇:“从博达案看台湾公司治理的未来与问题”,《月旦法学杂志》,2004年第113期,第234页。
118 林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司,1999年版,第8-10页。
119 例如,法条明定以书面或电子方式行使表决权之股东,其意思表示应于股东开会五日前送达公司,然就电子方式而言,此一规范略嫌保守,似无法在技术可配合的情况下,发挥即时表决之功能。又如,第177条之2的规定,有令人产生“拟制亲自出席”优于“亲自出席”的疑虑,立法似可再加斟酌。再如,股东如以书面或电子方式行使表决权,同时又以委托书委托代理人出席股东会时,应以何者为准而发生效力,都值得深思。
121 朱慈蕴、金明义:“公司自治与政府规制:法治社会永恒的话题”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第388页。
122 由于公司自治与自治限度之间的密切联系,休戚相关,因此,本文关于公司自治限度的论证,也不可能摆脱公司自治而独涉自治限度,所以,在具体的论证中,本文是以二者为分析的出发点来加以阐释的。
123 Jensen & Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs and Ownership Structure,3Journal of Finance Economics,1976.p.310.
124 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第6页。
125 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版,第30-31页。
126 Oliver Hart,An Economist's Perspective on the Theory of the Firm,89 Columbia Law Review,1989,pp.1757-1758.
127 一般说来,公司内部不同族群之间的利益冲突主要表现为以下三种情况:一是公司股东与公司管理层之间的利益冲突;二是大股东与中小股东之间的利益冲突:三是公司与债权人之间的利益冲突。Reinier Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law,Oxford University Press,2004,p.22.
128 除了以上所提到的代理成本外,代理成本的形式还包括:组织成本(organization cost)——为了设计出若干制度,使员工有追求股东最大权益之动机而支出之成本;机会成本(opportunity cost)——由于代理问题可能导致公司不适当的组织架构,公司因而可能丧失某些获利机会;购买债券成本——公司为防止管理者的违法舞弊行为可能导致的损失,往往会先行购买担保债券而支出的费用;补贴性消费问题(perquisite consumption)——由于专业经理人拥有运用股东资本的权利,经理人可能夸大预算,或将私人的消费记到公司帐上形成所谓的补贴性消费。
129 Stephen M.Bainbridge,Corporate Law and Economics,Foundation Press,2002,p.34.
130 Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62American Economic Review,1972,pp.777-795.
131 原文为:(The firm) has no power of fiat,no authority,no displinary action any different in the slightest degree form ordinary market contracting between any two people.Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62 American Economic Review,1972,p.777.
132 Stephen M.Bainbridge,Corporate Law and Economics,Foundation Press,2002,p.201.
133 王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第20页。
134 Michael C.Jensen & William H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs,and Ownership Structure,3 Journal of Finance Economics,1976,pp.310-311.
135 按照这种理解,所有公司的利害关系人都并无主张自己是公司主人的权利,而足必须通过公司契约机制来确定彼此之间的权利义务关系,从而我们似乎可以得出这样一个结论:股东并非公司的所有人,而只是资金的供给者。那么,认为“股东理所当然的拥有公司事务决策权”的观念就应当受到质疑。
136 Frank H.Easterbrook & Daniel R.Fichel,The Corporate Contract,89 Columbia Law Review,1989,pp.1426-1428.转引自:蔡昌宪:“公司法上强行规定与任意规定之权衡——以累积投票制、闭锁公司制及新股认购权为例”,台湾大学法研所硕士论文,2004年6月,第23页。
137 Michael Klausner,Corporation,Corporate Law,and Networks of Contracts,81 Virginia Law Review.1995.pp.767-771.
138 王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第41页。
139[美]科斯:《企业、市场与法律》,盛洪等译,上海:上海三联书店,1990年版,第22页。
140 钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版,第148页。
141 王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版,第51页。
142[美]科斯:“生产的制度结构”,《经济社会体制比较研究》,1992年第4期,第78页。
143[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第2页。
144 除了本身的知识能力有限而无法预计以外,运用理性本身也是需要花费成本的,一般人运用理性决定所有事情不可能像高深的西棋士一般,可预想到一、二十步那么远。是故,有时当人们对于某些事务觉得发生的可能性太低或欠缺重要性时,也有可能不会将其纳入契约规范之中。王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月,第25-26页。
145 刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月,第16页。
146 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第77页。
147 王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月,第40页。
148 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2007年版,第133页。
149 张开平:《公司权利解构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第5-6页。
150 “人性”是许多学科涉及的一个重要问题。早在18世纪的英国著名哲学家休谟就曾明确指出:“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系,任何科学不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。即使数学、自然哲学和自然宗教,也都在某种程度上依靠人的科学”;“人性本身”好比是“科学的首都或心脏”。由此表明,对于人文社会科学来说,人性预设是各学科理论分析框架的出发点和逻辑推理的前提。[英]大卫·休谟:《人性论》,关文运译,北京:商务印书馆,1980年版,第6-7页。
151 在斯密看来,私人利润的打算,是决定资本用途的惟一动机,人性中的自利倾向是经济活动得以运行的原始动力。[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第375页。
152 杨春学:《经济人与社会秩序分析》,上海:三联书店,1998年版,第11-12页。
153[美]F·W·泰罗:《科学管理原理》,胡隆昶、冼子恩、曹丽顺译,北京:中国社会科学出版社,1984年版,第157页。
154 李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期,第68页。
155 李雪:“从‘经济人'到‘道德人'——略论管理理论中人性假设的历史演变”,《市场周刊·财经论坛》,2003年10月,第33页。
156[美]凡尼尔·A·雷恩:《管理思想的演变》,赵睿等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第331页。
157 陈昆玉、陈昆琼:“经济学与管理学中人性假设的分析与比较”,《同济大学学报》,2002年第5期,第87页。
158 李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期,第69页。
159 同上注,第69页。
160 魏健鑫:《和谐与宽容——宪法学视野下的公民精神》,北京:法律出版社,2006年版,第84页。
161 黄家瑶:“关于人性的哲学思考”,《学术论坛》,2001年第3期,第13页。
162[美]道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯:《西方世界的兴起》,历以平、蔡磊译,北京:华夏出版社,1999年版,第1页。
163 赵剑民:“‘充实的经济人'假设——对管理中的人性假设的一个修正”,《重庆社会科学》,2006年第9期,第101页。
164[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,杨新鹏等译,北京:新华出版社,2000年版,第112页。
165 苏健:“传统组织与人性发展——兼论人性管理”,《探求》,2002年第3期,第38页。
166 李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版,第160-161页。
167 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第99页。
168 郑也夫:“理性与习性——对经济学中‘经济人与理性行为'概念的批判”,http://www.chinesesociolo gy.com/filezt/zyzyzy/1-29.htm,2007年12月25日。
169 韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第33页。
170 周林军:“市场强制与国家干预”,《西南师范大学学报》,2002年第1期,第69页。
171[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第27-28页。
172 转引自韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第37页。
173 关于自生自发秩序,哈耶克认为,亦可用“自我生成的秩序(self-generating order)”、“自我组织的秩序(self-organizing order)”或“人之合作的扩展秩序(extended order of human cooperation)”等术语来代替。
174 韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版,第43页。
175[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第67页。
176[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎译,北京:东方出版社,1991年版,第71页
177[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第81页。
178[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第454页。
179[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第80页。
180[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中、陈兴玛、彭俊军译,北京:中国社会科学出版社,2002年版,第25页。
181 邓正来:《自由主义社会理论》,济南:山东人民出版社,2003年版,第89页。
182[英]安东尼·吉登斯:《社会学方法的新规则——一种对解释社会学的建设性批判》,田佑中、刘江涛译,北京:社会科学文献出版社,2003年版,第65页。
183 欧庭高、肖成池:“论科学研究的不确定性”,《科学 经济 社会》,2004年第2期,第66页。
184 罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版,第1-2页。
185[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,贾湛等译,北京:北京经济学院出版社,1991年版,第68-69页。
186 邓正来:《自由主义社会理论》,济南:山东人民出版社,2003年版,第89页。
187[德]叔本华:《充足理由律的四重根》,.陈晓希译,北京:商务印书馆,1996年版,第7页。
188[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京:商务印书馆,1982年版,第5页。
189 高连克:《论科尔曼的理性选择理论》,http://www.studa.net/lunli/060526/1009521.html,2007年3月5日。
190[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第34页。
191 同上注,第34-40页。
192 同上注,第87页。
193[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,同上注,第96页。
194 同上注,第531页。
195[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第536页。
196 同上注,第545页。
197[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),北京:中国计划出版社,2002年版,第245页。
198 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第105页。
199 李慧兰:“对公司权力与社会责任的法社会学研究”,湘潭大学法学硕士论文,2006年5月,第32页。
200[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第2页。
201 信义义务是指为他人之利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。
202 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第109页。
203 英美法系表述为“注意义务”,大陆法系则表述为“善良管理人的注意义务”,而我国学者则表述为“善管义务”。
204 新《公司法》第148条第1款:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
205 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第111页。
206[1925]Ch.407.
207 原文内容如下:For the purposes of subsections(2) and(3),the facts which a director of a company ought to know or ascertain,the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained,or reached or taken,by a reasonably diligent person having both:(a) the general knowledge,skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company,and(b) the general knowledge,skill and experience that that director has.
208 曾宛如:“董事忠实义务之内涵及适用疑义”,《台湾本土法学》,第38期,第54页。
209 例如,在Re Produce Marketing Consortium(NO.2)案中,法院认为,在确定董事是否应该知道公司处于亏损时,应该考虑公司的具体情况。在小型公司中,由于财务制度比较简单,需要了解公司财务状况的知识、能力和经验比在大公司要求低。具体参见[1991]BCLC1028。
210 L.S.Sealy,Cases and Materials in Company Law,Butterworths,6~(th) ed.,1996,pp.271-273.
211 Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Publishing Co.,4~(th) ed.,1996,p.381.
212 卞耀武:《德国股份公司法》,贾红梅、郑冲译,北京:法律出版社,1999年版,第212页。
213 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第243页。
214 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第391页。
215 洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期,第255页。
216 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第392页。
217 董事在表决时是否有权将其表决权委托给他人行使?对此,有不同的法例:其一,认为董事有权将其表决权委托给其它董事行使,由其它董事代表该董事行使其表决权,如我国公司法规定。其二,认为董事不得将其表决权委托给其它董事行使,此为英美公司法所规定。有学者认为,我国公司法的这种规定违反了董事权力的自由行使原则,当董事将自己的表决权委托给其它董事行使时。实际上是等于同第三人订立契约,限制自己所享有的自由决定权。张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版,第377页。
218 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第116页。
219 美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,北京:法律出版社,2006年版,第243页。
220 沈四宝:《西方国家公司法原理》,北京:法律出版社,2006年版,第279页。
221 The Law Commission and the Scottish Law Commission,Company Directors:Regulating conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties,1999,pp.610-623.
222 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第118页。
223 即:与公司进行交易(涉及薪酬支付的交易除外)的董事或高级主管如果满足以下条件即履行了与该交易有关的公平交易义务:(1)向公司决策者做出有关利害冲突和交易进行了披露,而公司决策者做出了事先批准或事后认可了该交易。(2)出于以下任何情况:(A)交易在达成时对公司是公平的;(B)在关于利害冲突和交易做出披露后,交易取得了无利害关系的董事的事先授权;或者在高级主管不担任董事的情形下,交易取得了无利害关系的行政主管的事先授权,而他们应当能合理地推断交易在授权时对公司是公平的。(C)在做出披露后,无利害关系的董事认可了该交易,而他们应当能合理地推断交易在达成时对公司足公平的,并且(Ⅰ)与交易无利害关系的公司决策者在交易中为公司利益行事并且应当能合理地推断交易对公司足公平的;(Ⅱ)有利害关系的高级主管或董事根据(1)分节的规定就他或她在当时知晓的与该交易有关的重大事实向上述公司决策者做出了披露;(Ⅲ)有利害关系的高级主管或董事未征求无利害关系的董事或无利害关系的上级对交易的事先批准的这一行为并非足不合理的;并且(Ⅳ)未获得无利害关系的董事或高级主管对交易的事先批准并不对公司利益造成重大不利影响;或(D)在做出披露后,交易获得无利害关系的股东的事先批准或事后认可,并且该交易在获得股东批准时不存在挥霍公司财产的情形。美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,法律出版社,2006年版,第248页。
224 美国《公司治理原则》§5.05规定:公司机会的定义如下:(1) 为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会,而该高级主管或董事得知该种机会或者:(A) 因为履行高级主管或董事的职责,或在当时的情形下,该高级主管或董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司;或者(B)通过使用公司的信息或财产,如果有理由相信该高级主管或董事能预见到所得机会符合公司的利益;或者(2)为公司高级主管或董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会,而该高级主管或董事与该项公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切关联。美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,法律出版社,2006年版,第329页。
225 Guth v.Loft,Inc.,23 Del.Ch.255,5 A.2d 503(1939)
226 Regal(Hastings) Ltd.v.Gulliver[196712 A.C.134,pp 144-145.
227 转引自王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第169页。
228 由于每个股东所投入的资金都尚不足以使其产生足够的经济诱因去负担监督成本,且分散而众多的股东亦难以形成合作与互助,因此,极容易形成经营者控制公司的局面。
229 我国《公司法》第217条规定:“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”
230 即使是股东转让持股所得溢价,也是买受人基于未来可得盈余的折现价格而来,某种意义上仍是盈余分派的一种变形。William A.Klein and John C.Coffee,Business Organization and Finance-Legal and Economic Principles,New York,Foundation Press,9th ed.,2004,pp.285-286.
231 Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004,p.785.
232 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第17-19页。
233 Ronald J.Gilson and Bernard S.Black.The Law and Finance of Corporate Acquisitions,New York,The Foundation Press,1995,2~(nd) ed.,pp.1229-1231.
234 Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004.p.785.
235 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律研究所硕士论文,2006年6月,第21页。
240 汤欣等:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第2页。
241 所谓利益输送,是指公司控制者将公司的利益(含公司将要取得或已取得的资产等利益),经由所设计的交易等安排,移转至与能控制公司的经营者具有特定关系的人或其人头,造成公司利益受损的情形。刘连煜:“公司利益输送之法律防制”,《月旦法学》,第49期,第90页。
242 汤欣等:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第4-5页。
243 中国证监会上海稽查局:《证券违法违规案件评析》,上海:上海人民出版社,2002年版,第178页。
244 赖英照:“关系企业法律问题及立法草案之研究”,《公司法论文集》,台湾:证券市场发展基金会,1980年版,第148页。
245 Southern Pacific Co v.Bogert,250 U.S.483.487(1919)
246 Victor Brudney,Robert Charles Clark,A New Look at Corporate Opportunities,94 Harvard Law Review,1981,p.1006.
247 Ibid,p.1013.
248 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版,第252页。
249 “大股东掏空上市公司的八字伎俩”,《经济参考报》,2001年9月15日,第3版。
250 张舫:“股权结构与上市公司治理”,《公司法律评论》,上海:上海人民出版社,2002年版,第397页。
251[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序和公共政策》,韩朝华译,北京:商务印书馆,2001年版,第147页。
252 我国新《公司法》强化了控股股东的义务与责任:首先,禁止控股股东滥用股东权利。《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”其次,禁止控股股东利用其关联关系损害公司利益。《公司法》第21条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定。给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”除此之外,《公司法》还在其他条文中具体规定了少数股东的相关权利。
253 Gerard Herting and Hideki Kanda,Related Party Transactions,in Reinier R.Kraakman,The Anatomy of Corporate Law:A Comparative and Functional Approach,New York,Oxford University Press,2004,p.126.
254 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第64页。
255 Francis Beaufort Palmer,Palmer's Company Law,London,Stevens 22~(nd).,1976,p.646.
256 Secretary of State for Trade and Industry v.Tjolle[1998]1 BCLC 333,343.
257[2005]WL 1801204
258 Ultraframe(UK) Ltd v.Fielding[2005]WL 1801204,para.1280.
259 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第64-71页。
260 Ervin v.Oregon Ry.& Nay.Co.,20 F.577.580(1884)
261 250 U.S.483(1919)
262 原文如下:The majority has the right to control;but when it does so,it occupies a fiduciary relation toward the minority,as much so as the corporation itself or its officers and directors.If through that control a sale of the corporate property is made and the property acquired by the majority,the minority may not be excluded from a fair participation in the fruits of the sale.
263 120 A.486(Del.Ch.1923)
264 刘连煜:“关系人交易与控股股东义务”,《月旦法学杂志》,第116期,第236页。
265 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p.253.
266 Re Hydrodam(Corby) Ltd[1994]BCC 161.
267 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p.253.
268 280 A.2d 717(Del.1971)
269 James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,New York,Aspen Publishers,2~(nd) ed.,2003,p253.
270 黄司荧:“控制股东之义务建立及管控手段”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月,第74-79页。
271 所谓股东有限责任,是指股东以其出资额为限对公司负责,公司以其全部资产对其债务承担清偿责任的责任形式。此种责任形式有两个明显的特征:(1) 股东只要缴足其认缴的出资额,即免除对公司债务的责任,公司则以偿债当时的全部资产对其债权人承担责任。当公司的资产不足以清偿其债务时,不足的部分不再清偿,而由债权人自行负担损失。(2) 有限责任对投资者而言风险较小。
272 虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版,第10页。
273 转引自虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版,第1页。
274 宁金成:《公司治理结构:控制经营者理论与制度研究》,北京:法律出版社,2007年版,第33页。
275 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社,1975年版,第688页。
276 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第191页。
277 王文宇:《公司法论》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第39页。
278 崔正军、樊小娟:“企业脱壳经营的若干法律问题”,《法学评论》,1994年第1期,第71页。
279 刘渝生:《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》,台湾:新学林出版股份有限公司,2005年版,第223页。
280 同上注,第225页。
281 张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版,第311页。
282 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第195页。
283[德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,于晓、陈维纲译,北京:三联书店,1997年版,第98页。
284[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第10-11页。
285[日]名和太郎:《经济与文化》,高增杰等译,北京:中国经济出版社,1987年版,第41页。
286 刘光明:《企业文化》,北京:经济管理出版社,2002年版,第3页。
287[美]威廉·大内:《Z理论·美国企业界怎样迎接日本的挑战》,孙耀君、王祖融译,北京:中国社会科学出版社,1981年版,第149页。
288 “企业文化的制度内涵分析”,http://www.bxcg.com/qygl/html/dzzffdzz_45821.html,2008年1月2日。
289[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第176-183页。
290 梁治平:《法律的文化解释》,北京:三联书店,1994年版,第32页。
291 “从企业文化看世界500强的成功之道”,http://www.7158.com.cn/webs/articleInfo.aspx?articleID=1676,2008年3月19日。
292 “从企业文化看世界500强的成功之道”,http://www.7158.com.cn/webs/articlelnfo.aspx?articleID=1676,2008年3月19日。
293 “企业文化应解决三个关系”。http://www.7158.com.cn/webs/articleInfo.aspx?articleID=1635,2008年3月15日。
294[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第31页。
295 同上注,第24页。
296[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版,第12页。
297 陈阵:“企业管理中‘人性假设'探讨”,《理论与改革》,1998年第2期,第111页。
298 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版,第86页。
299 董慧凝:《公司章程自由及其法律限制》,北京:法律出版社,2007年版,第292页。
300[英]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》,北京:中央民族大学出版社,1999年版,第56页。
301 其实,公司正式制度与非正式制度之间的差别也只是一个程度问题,公司自治与公司文化之间的界限也不能非常清晰地通过某种东西来予以划定。换句话说,公司的基本价值观念可能偏重于通过一整套正式制度的制订与严格执行来体现,其特点是公司正式制度比较完善,并能够完整地体现出所有公司自治的核心价值观念,而以非正式制度为表现形式的公司文化可能影响不明显,比如华为公司,海尔集团等。同时,公司的基本价值观念也可能偏重于通过非正式制度来实现公司自治的核心价值观念,其特点是公司自治的制度相对不完善,即使制定一些制度,但也不健全。而公司运作的基本价值观念主要来源于家族内部的惯例等,比如,一些传统家族企业的自治就属于这种类型。刘翌:“我国公司治理文化理论与实证研究”,浙江大学管理学院博士论文,2002年12月,第48页。
302[美]道格拉斯·C·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海:三联书店,1994年版,第8页。
303 卢代富、吴春燕:“企业运行中的国家干预法律制度研究”,《现代法学》,1998年第6期,第29页。
304 王文字:《新公司与企业法》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第302页。
305 郑秉文:“强大的国家和发达的市场”,斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,北京:中国物资出版社。1998年版,第3页。
306[美]约翰·凯克斯:《反对自由主义》,应奇译,南京:江苏人民出版社,2003年版,第268页。
307 薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第77-78页。
308[美]理查德·布隆克:《质疑自由市场经济》,林季红译,南京:江苏人民出版社,2001年版,第5页。
309 正是因为如此,在其他部门法看来,无论国家干预在经济学上得到多少人赞同并成西方经济学理论中的主流学派,但在法学上仍然是一个有待证明的命题。薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第79页。
310 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第198页。
311 同上注,第209页。
312 卢代富:“我国国家干预立法及其完善”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第371页。
313 李昌麒、王怀勇:“政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例”,《政治与法律》,2006年第4期,第20页。
314 李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版,第60页。
315 李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版,第79页。
316 陈云良:《中国经济法的国际化路径》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第199页。
317 王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期,第36页。
318 单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版,第34页。
319[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏旻译,北京:法律出版社,2002年版,第24页。
320 原因很简单,成本效益分析始终是公司决策的核心。在公司现有的组织安排下,由于公司无法克制自身财务利益至上的冲动与本性,故而,公司主管所制定的决策,全部都要符合效益高于成本的原则。他们无权考量决策可能损害其他人,或对自然环境有什么影响,除非这些影响对公司也有负面作用。所以,成本与效益的权衡比较,不仅是主管的工作而已,也是企业的本质所在.在所有公司的决策过程中,生命无形的丰盈与脆弱在抽象的成本效益分析中全都被视若无物。[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第87-89页。
321 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第133页。
322 卢代富:“我国国家干预立法及其完菩”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版,第376页。
323[加]布莱思R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第136页。
324 主要是指特许经营的授权。
325 曾宛如:“公司外部监督之分析”,《台湾大学法学论丛》,第31卷第1期,第154-161页。
326 贺少锋:“公司自治·国家强制·司法裁判”,《人民法院报》,2005年6月13日。
327 公司自治与国家干预是一个互动的关系,忽视这一点常常会使人们犯错误。这被一些人称为涅槃错误,因为不能仅仅认为A不好,就主张B比A好,还需要考虑B的问题。
328 苏永钦:“私法自治与公平法的管理——公平法第二十四条的功用与滥用”,《月旦法学杂志》,第70期,第41页。
329 邱本:《自由竞争与秩序调控》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第245页。
330 实际上,经济增长与经济自由之间究竟存在何种相关关系,经济自由在多大程度上能够左右经济增长的规模和效率,这些问题在学术界倒是没有多大的分歧,有些分歧只是侧重于统计或衡量标准方面的技术因素。经济学家布莱安·约翰逊和托马斯·谢通过剖析经济自由指数的具体构成,深刻揭示了经济自由和经济增长的关系。他们运用新资料研究,发现经济自由和经济发展之间存在着一个强有力的相关关系,研究的最后结论就是最大程度市场化的国家享有经济上最大的繁荣。陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期,第7页。
331 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第6页。
332 任何干预都存在成本,一般来说,包括制度成本、牺牲效率的成本和其他成本。比如,行政干预必须要设置行政机关,必须支付各种机构的各项成本,即使是司法干预,也涉及到法官报酬、法庭维护、法院运作、法律援助计划等大量资金。至于其他成本,如贪污腐化的成本,对官员监督的成本等。因此,许多自由市场的辩护者常常依靠费用——收益推理宣称在一般情况下国家在干预市场行为时应该采取消极的方式。
333 陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期,第5页。
334[加]布莱思 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第137-175页。
335 同上注,第138页。
336 该称谓来源于一些人将劣质汽车称为柠檬。在此种情况下,等待出售的二手车被分为两种:好车与坏车(柠檬)。对其所有者而言,好车值10000英镑而柠檬值5000英镑。每个所有者都知道他的车足好还足坏并且所有人都急切地想卖掉车,因为他们需要现金而不是汽车。但是每一个所有者都不能以低于汽车价值的价格卖出他的车。买家知道市场上有好车也有坏车,但是不能辨别车的质量,因此他们假设所有车的质量都是相同的。所以,他们只会付一辆平均质量的车的价钱,而不管这是不是辆好车。好车的所有人因此不愿意卖他们车,因为买家支付的价格不能满足他们的要求。这样而来的总体结果就是坏车将好车逐出市场。这意味着市场的质量提供处于没有效率的低水平且一系列涉及好车的福利最大化的交易没有发生。[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第139页。
337[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第144页。
338 外部性是指市场主体不需承担其行为的后果,或不能获得其行为所产生的利益的情形。或者说,它是一种非交换意义的外部影响。外部性可分为负外部性和正外部性。前者是指私人成本小于社会成本,私人收益大于社会收益的情形,它是有损于他人的影响。如环境污染等;后者是指私人成本大于社会成本,私人收益小于社会收益的情形,它是有利于他人的影响,如植树造林。
339[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁、郭宇峰、李崇新译,上海:三联书店,2006年版,第2页。
340 邵诚、刘作翔:《法与公平论》,西安:西北大学出版社,1995年版,第2页。
341 具体来说,立法成本一般包括下列成本要素:立法机关及其工作人员的办公与生活费用;采集立法信息与形成立法草案的费用;审议立法草案与修订立法文本的费用;制作和公布法律法规文本的费用;传播法律法规信息的费用。钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版,第262-263页。
342 例如,立法资源使用不当,重复立法严重;经济社会发展急需的基本立法尚付阙如,法律漏洞百出;国家强制力在法律中分布不科学;立法技术不高,权限不清晰。
343[荷]汉斯·范登·德尔、本·范·韦尔瑟芬:《民主与福利经济学》,陈刚等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第4页。
344[美]詹姆斯M·布坎南:《自由、市场和国家——80年代的政治经济学》,平新乔等译,上海:三联书店,1989年版,第40页。
345[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第71页。
346[美]斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京:中国物资出版社,1998年版,第99页。
347 不过,这并非意味着董事会经营判断之裁量空间不受任何限制,董事会必须以公司利益为考虑,并且做出判断前应尽其可能就各相关资讯加以调查或考虑,方有尽其注意义务,而可免于事后失误经营之损害赔偿责任。将经营判断法则解读为司法权力自制原则,也并不意味着法院不能介入,而只是为了说明在不适用经营判断法则的前提要件出现之前,法院应当对董事会的决策保持合理的沉默。
348 “公司社会责任”与“企业社会责任”是一个相通的概念。在英、美等国,企业社会责任理念主要是针对作为企业的公司,特别是大型股份有限公司权力膨胀而提出来的,故企业社会责任在这些国家经常被具体化为公司社会责任。
349 Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice,Cavendish Publishing Limited,1996,p.9.
350 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第30页。导源于古代社会并在漫长的人类历史中得以保留的商人社会责任观,无疑是公司社会责任最为直观和耀眼的理论资源。关于商人社会责任观的演进史,《企业社会责任的经济学与法学分析》一书作了详尽的说明,并对早期的商人社会责任观与现世的公司社会责任进行了对比与考察。
351 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第39-40页。
352 以德国为代表的欧洲国家,尽管并不经常使用。公司社会责任”一词,但具有实质性强化公司社会责任的具体制度,如职工参与制度等。
353 C.Stone,Where the Law Ends,p.71,quoted in Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice.Cavendish Publishing Limited,1996,p.15.
354 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京;法律出版社,2002年版,第78-79页。
355 例如,美国经济开发委员会在1971年6月发表的一篇题为《商事公司的社会责任》(Social Responsibilities of Business Corporation)的报告中,列举了58种旨在促进社会进步的行为,并要求公司付诸实施。这些行为涉及10个方面的领域,包括:(1)经济增长与效率;(2)教育;(3)用工与培训;(4)公司权与机会均等;(5)城市改建与开发;(6)污染防治;(7)资源保护与再生;(8)文化与艺术;(9)医疗服务;(10)对政府的支持。卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第70-71页。
356 这类观点以James J.Brummer为代表,总的来说,他们认为公司的社会责任是区别于经济责任、法律责任和道德责任以外的其他责任,它们共同构成公司作为社会成员应当履行的责任体系。
357 这类观点以美国佐治亚大学管理学教授Archie B.Carroll为代表。
358 D.Votaw,Genius Becomes Rare in the Corporate Dilemma:Traditional Values and Contemporary Problems,D.Votaw(ed.),1975,p.11.
359 “责任”一词包括两方面的语义:一是关系责任,一是方式责任。前者为一方主体基于与他方主体的某种关系而负有的责任,其含义大体相当于义务,人们也将之称为“积极责任”;后者为负有关系责任的主体不履行其关系责任所应承担的否定性后果,人们也将之称为“消极责任”。由于公司社会责任通常被看作是公司对社会应尽的某种义务,所以,公司社会责任实为公司社会义务。张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版,第143页。
360 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第100-101页。
361 余永定:《西方经济学》,北京:经济科学出版社,2002年版,第38页。
362 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第99页。
363 例如,美国法律研究院之《公司治理原则:分析与建议》第2.01条,一方面强调公司的盈利性,规定商业公司从事商业行为,应以提升公司利润与股东利润为目标,另一方面又强调公司社会责任,规定公司在从事负责任的营利行为时可以考虑一般民众认为适当的伦理因素,以及公司可以为公共福祉、人道主义、教育与慈善之目的,捐赠合理数目的公司资源。显然,法律文字上所具有的强制约束力,事实上却无法发挥任何作用,其原因便在于概念的模糊性所带来的实践的不可执行性。
364 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第334页。
365 笔者认为,当公司的某种社会责任被法律所确认以后,那么,它就会从“社会责任”的范畴消失,而转化为一种法律义务。因此,涉及公司的法律法规中,关于社会利益方面的强制性规定,更多地应当属于公司自治与国家干预之间的关系,而不是道德层面的问题。比如《劳动合同法》、《环境保护法》中对公司行为的强制性规定等。
366 刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第3页。
367[英]加文·凯利、多米尼克·凯利、安德鲁·甘布尔:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆:重庆出版社,2001年版,第12-13页。
368[美]里查德·狄乔治:《国家商务中的诚信竞争》,翁绍军、马迅译,上海:上海社会科学院出版社,2001年版,第18页。
369[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第48-49页。
370 加约翰与何瑞斯·道奇(John and Horace Dodge)两兄弟于1906年投资一万零五百美元,协助福特成立汽车公司。作为主要的大股东,两兄弟承诺自己设在芝加哥的机器工厂专门替福特生产零件,甚至还因此拒绝了当时更有规模的奥斯摩比汽车公司。不过到了1916年,道奇兄弟有了更大的野心,约翰辞去福特的董事,准备和弟弟设立自己的汽车公司。他们原本期望运用福特股票每季配发的股利来融通这项投资,不料福特却决定不发股利,转而将这笔资金以T型车降价的形式回馈给顾客。道奇兄弟因而一状把福特告上法庭。他们主张利润属于股东,所以福特无论立意多么良好,也无权把他们的钱送给顾客。福特则在公开的法庭表示:“企业是一种服务,而不是挖金矿,因此公司在经营上只是附带赚到钱。”不过法官同意道奇兄弟的见解,裁定股利应恢复发放,并斥责福特忘记“公司的设立与运作,主要是为了股东的利润”,同时公司经营不能“只把股东权益视为附带,但却把造福他人视为主要目的”。Gelderrnan。Henry Ford,p.84,as cited in Smith,"The Shareholder Primacy Norm",p.277("bonanza" and "incidentally").Dodge v.Ford Motor Co.,684("organized" and "benefiting").
371[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版,第52-53页。
372 Jim Lobe,Post-September 11,the Rich Get Richer in the US,Asia Times Online,November 8,2001;Michael Moran,Cashing In on September 11,Msnbc News,July 9,2002.
373 王浩斌:“‘契约性'社会自治的限度与超越——市民社会的政治生态诉求”,《华南农业大学学报》,2006年第2期,第83页。
374[德]路德维希·艾哈德:《社会市场经济之路》,武汉:武汉大学出版社,1998年版,第271页。
375 Daniel R.Fischel,The "Race to the Bottom" Revised:Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwestern University Law Review,1982,pp.913-945.
376[美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,北京:商务印书馆,2005年版,第15-19页。
377 王保树主编:《商事法论集》(第2卷),北京:法律出版社,1997年版,第69页。
378[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第563页。
379 同上注,第565页。
380 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京;法律出版社,2002年版,第110页。
381[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平等译,北京:工商出版社,1999年版,第566-567页。
382 周祖城:《管理与伦理》,北京:清华大学出版社,2000年版,第39页。
383[美]麦金太尔:《德性之后》,龚群等译,北京:中国社会科学出版社,1995年版,第242-242页。
384 Joseph,F.Bradley,the role D,trade association and professional business society,university pork pennsy bvania,1965,p4.转引自鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第4页。
385 以下内容主要参考鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第4-6页。
386 水平式行业协会指成员来源于同一产品的同一阶段;垂直式行业协会指成员虽来自同一行业,但分处生产和流通的不同阶段。
387 余晖:“寻求自我:转型期自治性行业组织的生发机制”,http://bbs.cenet.org.cn/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=2178&id=30016,2007年11月15日。
388[美]威廉·康诺利:“合法性与现代化导论”,程洁译,《清华法治论衡》(第二辑),北京:清华大学出版社,2002年版,第79页。
389[德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版,第341页。
390[德]尤尔根·哈贝玛斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989年版,第184页。
391 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第47页。
392 或者也可以表达为:与法律的一致性。
393 例如,《公司权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定:“人人享有表达自由;该权利应当包括口头、书面或印刷物,艺术或自己选择之其他方式,不分国界地寻求、接受和传播各种信息和思想的自由。”
394 Thomas I.Emerson,Toward A General Theory of The First Amendment,72 Yale Law Review 877,1963,pp.878-879.
395[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1991年版,第216-218页。
396 有学者认为,按照对合法性理论的检视,对结社自由权的论证与阐明应当回答以下两个问题:一是隐含于结社自由权背后的正当性基础;二是结社自由权确切的含义及构成要素。鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第51-79页。
397 王建芹:《第三种力量——中国后市场经济论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第62页。
398 李昌麒主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第160页。
399 如果从行业协会与市场社会、市场经济的角度来思考,我们可以得出若干行业协会优点的结论,如:行业协会有助于民主化进程的启动和巩固:行业协会能够对国家形成较为有力的制约;行业协会有助于培养治理国家的技巧;行业协会将塑造契合现代民主体制的公民文化;行业协会是国家干预或专制下企业防御与自我保护的重要手段等等。对此,鲁篱教授有过非常详细的论证。鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第15—43页。本文不欲对此重复,而拟通过与国家干预相比较的角度,来分析行业协会的优点。
400[加]布莱思 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏昱译,北京:法律出版社,2002年版,第424页。
401[加]布莱恩 R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2002年版,第431页。
402 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第127页。
403 马长山:“全球社团革命与当代法治秩序变革”,《法学研究》,2003年第4期,第133页。
404 黎军:“基于法治的自治——行业自治规范的实证研究”,《法商研究》,2006年第4期,第48页。
405 吴庚:《行政法之理论与实用》,台湾:三民书局,1996年版,第47页。
406 王名扬:《法国行政法》,北京:中国政法大学出版社,1997年版,第527-528页。
407 黎军:《行业组织的行政法问题研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第166页。
408 同上注,第163页。
409 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第183页。
411 盛大林:“行业协会到底能不能协调价格?”,《南方周末》,2007年8月9日。
414 王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第159页。
415 这一时期改革的重点在于调整国家与企业之间的经济关系,主要内容是扩权、让利,使企业拥有一定的自主财产与经营能力。相关文件表现为国务院颁布的《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》、《关于国营企业实行利润留成的规定》、《关于提高国营工业企业固定资产折旧率和改进折旧费使用办法的暂行规定》。
421 江平:“公司法与商事企业的改革与完善”,《中国律师》,1999年第6期,第6页。
422 张开平:《公司的权利结构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第259页。
423 刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版,第22页。
424 王红一:“论公司自治的实质”,《中山大学学报》,2002年第5期,第104页。
425 张民安:《公司法的现代化》,中山大学出版社,2006年版,第39页。
426 1993年《公司法》规定:国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司;而新《公司法》则规定;国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
427 王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,第170页。
428 从国企腐败老总狱中享受巨额分红,到中航油(新加坡)投机原油期货导致5.5亿美元的巨额亏损,再到以平抑棉价、稳定市场为己任的中储棉豪赌国内市场棉价上涨投机失败,巨亏近10亿元,无不暴露出我国国有资本运营和监管存在极大的问题。
429 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第162页。
430 同上注,第4页。
431 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版,第252页。
432 林仁光:“公司治理之理论与实践——经营者支配或股东支配之冲突与调整”,《台湾法学新课题》,台湾:元照出版公司,2003年版,第130页。
433 美国匹兹堡大学法学院教授Douglas Branson在一篇文章中称他1993年发表以“Corporate Governance”为题的专着,当时出版社做版权调查表明,这是美国第一部以“Corporate Governance”为题的书籍。而《布莱克法律大辞典》的1990年版本也尚未提及公司治理概念。不过,虽然作为理论研究的“公司治理”概念为时未久,但作为实践中的公司(企业)治理活动却历史深远。李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版,第51页。
434 OECD,Principles of Corporate Governance 2004,http://www.oecd.org/department/0,en_2649_34813_1_1_1_1_1,00.html,2006年8月11日。
435 台湾“行政院”改革公司治理专案小组:“强化公司治理政策纲领暨行动方案”,2003年11月12日,第2页。
436 刘丹:《利益相关者与公司治理法律制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版,第104页。
437 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
438 李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版。
439 刘丹:《利益相关者与公司治理法律制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年版。
440 段威:《公司治理模式论》,北京:法律出版社,2007年版。
441 段威:《公司治理模式论》,北京:法律出版社,2007年版,第44页。
442 在公司制度里,“单独股东权”是指只要具有股东身份,无论持股数量,均可依法享有的权利,而无须依赖于其它股东的支持和配合。“少数股东权”则指依据股东所持股权比例或股份数量来衡量股东是否享有该项权利,该权利的享有主体既可以是一个股东,也可以是通过将各自所持的股权比例或股份数合并计算后的多个股东。
443 甘培忠:“论完善我国上市公司治理结构中的监事制度”,《中国法学》,2001年第5期,第79页。
444 汤欣:《控股股东法律规制比较研究》,北京:法律出版社,2006年版,第1页。
445 1997年中国证监会发布《上市公司章程指引》,许可和鼓励上市公司建立独立董事制度,但并非强制;2001年8月证监会又发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,要求各上市公司“遵照执行”。
446 关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其它直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其它关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
447 曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,北京:法律出版社,2007年版,第17页。
448[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第3页。
449 马汉宝:《法律与中国社会之变迁》,台湾:翰芦图书出版有限公司,1999年版,第8页。
450[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),.北京:中国计划出版社,2002年版,第269-270页。
451 孟凡驰:“中国企业文化发展历史及趋势”,http://finance.sina.com.cn/hy/20070722/14153808431.shtml,·2007年12月10日。
456 蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
457 邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
458 徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
459 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
460 正如前面论证与分析的,国家干预公司自治涉及立法、行政与司法等不同环节。为了论证的方便与集中,本文在此只就国家干预立法予以说明。
461 除此之外,我国《上市公司章程指引》、《上市公司治理准则》、《到香港上市公司章程必备条款》、《到境外上市公司章程必备条款》等规范性文件中,大量充斥着强制性规范的内容。
462 张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版,第44页。
463 蔡立东:《公司自治论》,北京:北京大学出版社,2006年版,第239页。
464 沈明高:“《反垄断法》应如何反垄断”,http://www.p5w.net/news/xwpl/200709/t1200277.htm,2007年10月12日。
465 蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,2003年第2期,第36页。
466 蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,.2003年第2期,第37页。
467 何清涟:《经济学与人类关怀》,广州:广东教育出版社,1998年版,第17页。
468 同上注,第24页。
469 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第254页。
470 张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版。
471 徐传谌:《论企业家行为激励与约束机制》,北京:经济科学出版社,1997年版。
472 刘连煜:《公司监控与公司社会责任》,台湾:五南图书出版有限公司,1995年版。
473 刘俊海:《公司的社会责任》,北京:法律出版社,1999年版。
474 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版。
475 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第46页。
476 曹风月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第50页。
477 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第158-159页。
478 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第229页。
479 曹凤月:《企业道德责任论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第224页。
480 例如,德国《上市公司治理基本准则》就是在德国政府的组织下起草制定的.张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第345页。
481 例如,《上市公司治理准则》在导言中规定:“本准则适用于中国境内的上市公司。上市公司改善公司治理,应当贯彻本准则所阐述的精神。上市公司制定或者修改公司章程及治理细则,应当体现本准则所列明的内容。本准则是评判上市公司是否具有良好的公司治理结构的主要衡量标准,对公司治理存在重大问题的上市公司,证券监管机构将责令其按照本准则的要求进行整改。”
482 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版,第41页。
483 冯赫:“外国行业协会的业务职能及其对我国的启示”,http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/s/200404/20040400205211.html,2007年6月1日。
484 鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
486 张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版,第350页。
1.[英]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:三联书店,1997年版。
2.[英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版。
3.[英]密尔:《论自由》,程崇华译,上海:商务印书馆,1996年版。
4.[英]亚当.斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,上海:商务印书馆,1983年版。
5.[美]萨缪尔森:《经济学》,高鸿业等译,北京:中国发展出版社,1992年版。
6.[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
7.[加]巴肯:《企业的性格与命运》,李明译,台湾:大块文化出版股份有限公司,2004年版。
8.[美]乔治·斯蒂纳、约翰斯·蒂纳:《企业、政府和社会》,张志强、王春香译,北京:华夏出版社,2002年版。
9.[美]斯蒂格列茨:《政府为什么干预经济》,郑秉文译,北京:中国物资出版社,1998年版。
10.[德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海:上海译文出版社,1999年版。
11.[英]休谟:《人性论》,关文运译,上海:商务印书馆,1983年版。
12.[美]米可斯维特、伍尔德礼奇:《公司的历史》,夏荷立译,台湾:左岸文化出版社,2006年版。
13.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版。
14.[美]罗伯特·C·克拉克:《公司法则》,胡平、林长远等译,北京:工商出版社,1999年版。
15.[美]弗兰克咿斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京:北京大学出版社,2005年版。
16.[英]伊凡·亚历山大:《真正的资本主义》,北京:新华出版社,2000 年版。
17.[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序和公共政策》,韩朝华译,上海:商务印书馆,2004年版。
18.[美]F·W·泰罗:《科学管理原理》,胡隆昶、冼子恩、曹丽顺译,北京:中国社会科学出版社,1984年版。
19.[美]凡尼尔·A·雷恩:《管理思想的演变》,赵睿等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版。
20.[加]布菜恩爱R.柴芬斯:《公司法:理论、结构和运作》,林华伟、魏曼译,北京:法律出版社,2001年版。
21.[美]美国法律研究院:《公司治理原则:分析与建议》,楼建波等译,北京:法律出版社,2006年版。
22.[日]名和太郎:《经济与文化》,高增杰等译,北京:中国经济出版社,1987年版。
23.[美]威廉·大内:《Z理论·美国企业界怎样迎接日本的挑战》,孙耀君、王祖融译,北京:中国社会科学出版社,1981年版。
24.[英]马林诺夫斯基:《科学的文化理论》,北京:中央民族大学出版社,1999年版。
25.[美]道格拉斯·C·诺斯:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海:三联书店,1994年版。
26.[美]泰伦斯·狄尔、艾伦·甘迺迪:《企业文化》,黄宏义译,台湾:长河出版社,1991年版。
27.[美]阿道夫·A·白利、加德纳·C·米恩斯:《现代公司与私有财产》,甘华鸣、罗锐韧、蔡如海译,上海:商务印书馆,2005年版。
28.[美]詹姆斯·S·科尔曼:《社会理论的基础》,邓方译,北京:社会科学文献出版社,1999年版。
29.[英]加文·凯利、多米尼克·凯利、安德鲁·甘布尔:《利害相关者资本主义》,欧阳英译,重庆:重庆出版社,2001年版。
30.[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁、郭宇峰、李崇新译,上海:三联书店,2006年版。
31.[英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
32.[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,上海:三联书 店,2003年版。
33.[德]马克思·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,北京:中国大百科全书出版社,2003年版。
34.[德]尤尔根·哈贝玛斯:《交往与社会进化》,张博树译,重庆:重庆出版社,1989年版。
35.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,北京:中国计划出版社,2002年版。
36.秦晖:《实践自由》,杭州:浙江人民出版社,2004年版。
37.韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海:三联书店,2001年版。
38.马长山:《国家、市民社会与法治》,上海:商务印书馆,2003年版。
39.尹伊君:《社会变迁的法律解释》,上海:商务印书馆,2004年版。
40.李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版。
41.李昌麒:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
42.李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版。
43.王保树:《商事法论集》(第2卷),北京:法律出版社,1997年版。
44.张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版。
45.卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版。
46.单飞跃:《经济法理念与范畴的解析》,北京:中国检察出版社,2002年版。
47.刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
48.王文字:《新公司与企业法》,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
49.李永成:《经济法人本主义论》,北京:法律出版社,2006年版。
50.陈彦良:《公司治理法制——公司内部机关组织职权论》,台湾: 财产法暨经济法研究协会,2007年版。
51.张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京:北京大学出版社,1999年版。
52.李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版。
53.王红一:《公司法功能与结构法社会学分析》,北京:北京大学出版社,2002年版。
54.张开平:《公司的权利结构》,北京:中国社会科学出版社,1999年版。
55.刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版。
56.蔡立东:《公司自治论》,北京:法律出版社,2006年版。
57.罗培新:《公司法的合同解释》,北京:北京大学出版社,2004年版。
58.张瑞萍:《公司权力论》,北京:社会科学文献出版社,2006年版。
59.邓辉:《论公司法中的国家强制》,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
60.徐菁:《公司法的边界》,北京:对外经济贸易大学出版社,2006年版。
61.王文钦:《公司治理结构之研究》,北京:中国人民大学出版社,2005年版。
62.张民安:《公司法的现代化》,广州:中山大学出版社,2006年版。
63.冯震宇、曾恒:《网际网路行使股东会表决权之制度与技术架构研究》,台湾:集保公司,2000年版。
64.朱汉强、陈锦旋等:《股东会通讯行使议决制度之研究》,台湾:证券集中保管股份有限公司,2002年版。
65.林国全、刘连煜:《股东会书面投票制度与证券集中保管》,台湾:元照出版有限公司1999年版。
66.刘连煜等:《股东会委托书之管理》,台湾:元照出版有限公司,2007年版。
67.曹兴权:《公司法的现代化:方法与制度》,北京:法律出版社,2007年版。
68.张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
69.张民安:《公司法上的利益平衡》,北京:北京大学出版社,2003年版。
70.虞政平:《股东有限责任:现代公司法律之基石》,北京:法律出版社,2001年版。
71.刘渝生:《公司法制之再造——与德国公司法之比较研究》,台湾:新学林出版股份有限公司,2005年版。
72.钱弘道:《经济分析法学》,北京:法律出版社,2003年版。
73.鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
74.王建芹:《第三种力量——中国后市场经济论》,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
75.何清涟:《经济学与人类关怀》,广州:广东教育出版社,1998年版。
76.张守文:《经济法理论的重构》,北京:人民出版社,2004年版。
77.苏力:《法治及其本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
1.江平:“公司法与商事企业的改革与完善”,《中国律师》,1999年第6期。
2.王红一:“论公司自治的实质”,《中山大学学报》,2002年第5期。
3.周林军:“市场强制与国家干预”,《西南师范大学学报》,2002年第1期。
4.徐洪涛:“公司自治与公司法的改革”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版。
5.王文宇:“向上提升或向下沉沦?——论国际化对台湾公司法制之影响”,《月旦法学》,2004年第106期。
6.刘连煜:“股东表决权之行使与公司治理”,《集保月刊》,第141 期。
7.叶银华:“台湾公司治理的问题与改革之道”,《证管杂志》,第20卷第11期。
8.陈庆云、曾军荣等:“比较利益人:公共管理研究的一种人性假设”,《中国行政管理》,2005年第6期。
9.李春敏:“论西方近代管理思想中人性假设历史演变的伦理底蕴”,《内蒙古财经学院学报》,2004年第1期。
10.李雪:“从‘经济人'到‘道德人'——略论管理理论中人性假设的历史演变”,《市场周刊·财经论坛》,2003年10月。
11.陈昆玉、陈昆琼:“经济学与管理学中人性假设的分析与比较”,《同济大学学报》,2002年第5期。
12.赵剑民:“‘充实的经济人'假设——对管理中的人性假设的一个修正”,《重庆社会科学》,2006年第9期。
13.邓春玲:“‘经济人'与‘社会人'——透析经济学两种范式的人性假定”,《山东经济》,2005年第2期。
14.苏健:“传统组织与人性发展——兼论人性管理”,《探求》,2002年第3期。
15.曾宛如:“‘让与全部或主要部分营业或财产'之探讨——兼论董事会与股东会权限划分之议题',《台大法学论丛》,第35卷第1期。
16.洪秀芬:“董事会独立经营权限及董事注意义务”,《政大法学评论》,第94期。
17.廖大颖:“论股东行使表决权回避之法理”,《月旦法学杂志》,第99期。
18.谢凤娇、杨碧蝉:“美国通讯行使股东会议表决权制度简介”,《证券暨期货管理》,第20卷,第12期。
19.刘连煜:“股东书面及电子方式投票”,《台湾本土法学》,第72期。
20.王文字:“评新修订公司法——兼论股东民主法制”,《台湾本土法学杂志》,第73期。
21.林仁光:“公司治理之理论与实践——经营者支配或股东支配之冲突与调整”,《台湾法学新课题》(一),台湾:元照出版公司,2003年版。
22.曾宛如:“董事忠实义务之内涵及适用疑义”,《台湾本土法学》,第38期。
23.王文杰:“2005年中国大陆公司法修正评析”,《月旦民商法》,第10期,
24.刘连煜:“关系人交易与控股股东义务”,《月旦法学杂志》,第116期。
25.张舫:“股权结构与上市公司治理”,《公司法律评论》,上海人民出版社,2002年版。
26.朱慈蕴、金明义:“公司自治与政府规制:法治社会永恒的话题”,王保树主编:《全球竞争体制下的公司法改革》,北京:社会科学文献出版社,2003年版。
27.王浩斌:“‘契约性'社会自治的限度与超越——市民社会的政治生态诉求”,《华南农业大学学报》,2006年第2期。
28.卢代富、吴春燕:“企业运行中的国家干预法律制度研究”,《现代法学》,1998年第6期。
29.郑秉文:“强大的国家和发达的市场”,《政府为什么干预经济》,北京:中国物资出版社,1998年版。
30.薛克鹏:“国家干预理论的范式转换”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版。
31.卢代富:“我国国家干预立法及其完善”,单飞跃、卢代富等:《需要国家干预:经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2005年版。
32.曾宛如:“公司外部监督之分析”,《台湾大学法学论丛》,第31卷第1期。
33.李昌麒、王怀勇:“政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例”,《政治与法律》,2006年第4期。
34.王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期。
35.苏永钦:“牙厶法自治与公平法的管理——公平法第二十四条的功用与滥用”,《月旦法学杂志》,第70期。
36.陈孝兵:“论企业的经济自由及其限度”,《江淮论坛》,2005年第5期。
37.马长山:“全球社团革命与当代法治秩序变革”,《法学研究》,2003 年第4期。
38.黎军:“基于法治的自治——行业自治规范的实证研究”,《法商研究》,2006年第4期。
39.叶林、段威:“论有限责任公司的性质及其立法趋向”,中国——欧盟公司法研讨会会议论文。
40.蒋大兴:“独立董事:在传统框架中行动”,《法学评论》,2003年第2期。
41.方流芳:“公司治理与公司社会责任(序)”,刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社,2001年版。
42.王文宇:“进出公司法——几点跨领域的观察”,《月旦民商法》(创刊号)。
43.刘静怡:“股东会与董事会之权限划分”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2007年1月。
44.蔡昌宪:“公司法上强行规定与任意规定之权衡——以累积投票制、闭锁公司制及新股认购权为例”,台湾大学法研所硕士论文,2004年。
45.王家庆:“论公司法中契约自由与法律干预——以敌意式公开收购为例”,中原大学财经法律学系硕士学位论文,2006年7月。
46.李思达:“论公司民主——以股东提案制度与董事提名制度为中心”,台湾辅仁大学财经法律研究所硕士论文,2006年。
47.王笔毅:“股份有限公司董事会执行业务与董事会损害赔偿责任之研究”,台湾大学法律学研究所硕士论文,2004年。
48.黄司荧:“控制股东之义务建立与管控手段",台湾大学法律学研究所硕士论文,2006年6月。
49.刘翌:“我国公司治理文化理论与实证研究”,浙江大学管理学院博士论文,2002年12月。
50.贺少锋:“公司自治·国家强制·司法裁判”,《人民法院报》,2005年6月13日。
51.盛大林:“行业协会到底能不能协调价格?”,《南方周末》,2007年8月9日。
52.盛杰民:“刍议反垄断法对市场支配地位的规制”,http://article.chi nalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=30873,2007年2月1日。
53.盛杰民:“竞争法视野中的行政垄断”,http://article.chinalawinfo .com/article/user/article_displau.asp?ArticlelID=29943,2007年2月1日。
54.余晖:“寻求自我:转型期自治性行业组织的生发机制”,http://bbs.cenet.org.cn/dv_rss.asp?s=xhtml&boardid=2178&id=30016,2007-11-15.
55.郑也夫:“理性与习性——对经济学中‘经济人与理性行为'概念的批判”,http://www.chinesesociology.com/ftlezt/zyzyzy/1-29.htm,2007年12月25日。
56.吴飞:股东代表诉讼之比较研究,http://www.law.tsinghua.edu.cn/law_forun/student_essay/21.htm,2006年9月15日。
57.“企业文化的制度内涵分析",http://www.bxcg.com/qygl/html/dzzz/dzzz_45821.html,2008年1月2日。
1.L.C.B.Gower,The Principles of Modem Company Law,London:Stevens and Sore,1954.
2.Stephen M.Bainbridge,Corporate law and Economics,Foundation Press,2002.
3.Kenneth J.Arrow,The Limits of Organization,W.W.Norton &Company,1974.
4.Reinier Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law,Oxford University Press,2004.
5.Robert W.Hamilton,The Law of Corporations,West Publishing Co.,1996.
6.T.Baums and E.Wymeersch,Shareholder Voting Rights and Practices in Europe and the United States,Kluwer Law International,London,1999.
7.Lewis D.Solomon and Alan R.Palmiter,Corporations:examples and explanations,Aspen Law & Business,New York,1999.
8.William.G.Sumner,Folkways,a study of the sociological importance of usages,manners,customs,mores and morals.Dover Publications,1959.
9.L.S.Sealy,Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1996.
10.Cass Sunstein,The Partial Constitution,Harvard University Press,1933.
11.Dr Saleem Sheikh,Corporate Social Responsibility:Law and Practice,Cavendish Publishing Limited Co.,1996.
12.Francis Beaufort Palmer,Patmer's Company Law,London,Stevens,1976.
13.James D.Cox and Thomas Lee Hazen,Corporations,Aspen Publishers,2003.
14.Denis Keenan & Josephimne Bisacre,Smith & Keenan's Company Law,Pearson Education Limited Co.,2002.
1.Stephen M.Bainbridge,Director Primacy:The Means and Ends of Corporate Governance,97 Northwestem University Law Review 547,2003.
2.Henry Hansmann and Reiner Kraakman,The End of History for Corporate Law,89 Georgetown Immigration Law Journal 439,1996.
3.Jennifer Hill,Vision and Revision of the Shareholder,48 American Journal of Comparative Law,2000.
4.Stephen M.Bainbridge,Director v.Shareholder Primacy in the Convergence Debate,16 Transnat'1 Law,2002.
5.Oliver Hart,An Economist's Perspective on the Theory of the Firm,89Columbia Law Review,1989.
6.Armen A.Alchian & Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,62 American Economic Review,1972.
7.Michael C.Jensen & Wtlliam H.Meckling,Theory of the Firm:Managerial Behavior,Agency Costs,and Ownership Structure,3 Journal of Finance Economics,1976.
8.Michael Klausner,Corporation,Corporate Law,and Networks of Contracts,81 Virginia Law Review,1995.
9.Lewis A.Kornhauser,The Nexus of Contracts Approach to Corporations:A Comment on Easterbrook and Fischel,89 Columbia Law Review,1989.
10.Bottomley,The Birds,the Beasts,and the Bat:Developing a Constitutionalist Theory of Corporate Regulation,27 Federal Law Review, 1999.
11.Jeffrey N.Gordon,the Mandatory Structure of Corporate Law,89Columbia Law Review,1989.
12.Melvin A Eisenberg,The Concept That the Corporation Is A Nexus of Contracts and the Dual Nature of the Firm,24 The Journal of Corporation Law,1999.
13.Stephen M.Bainbddge,Independent Directors and the Ali Corporate Governance Project,61 George Washtington Law Review,1993.
14.Andrew D.Shaffer,Corporate Fiduciary-Insolvent:The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor(Should Have) Warned You About,8 American Bankruptcy Institution Law Review 479,2000.
15.Ronald J.Gilson,A Structural Approach to Corporations:The Case Against Defensive Tactics in Tender Offers,33 Stanford Law Review,1981.
16.Ronald J.Gilson and Jeffery N.Gordon,Controlling Controlling Shareholders,152 University of Pennsylvania Law Review,2004.
17.Victor Brudney and Robert Charles Clark,A New Look at Corporate Opportunities,94 Harvard Law Review,1981.
18.Daniel R.Fischel,The "Race to the Bottom" Revised:Reflections on Recent Developments in Delaware's Corporation Law,76 Northwestem University Law Review,1982.
19.Thomas I.Emerson,Toward A General Theory of The First Amendment,72 Yale Law Review 877,1963.
20.E.Epstein,The Social Role of Business Enterprise in Britiain:An American Perspective,The Journal of Management Studies,1977.
21.A.A.Berle,Modem Functions of the Modern Corporation,62Columbia Law Review 399,1962.
22.Kraakman,Reinier,Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls,93 Yale Law Review 857,1984.
23.Kamar,Ehud,A Regulatory Competition Theory of Indeterminacy in Corporate Law,98 Columbia Law Review 190,1998.
24.Jensen,Michael C.,Organization Theory and Methodology,58 Acct.Review 319,1983.