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混合身份共犯研究
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摘要
对于身份犯而言,如果是在单独犯的场合,其主体身份对于定罪量刑的具体影响,由于存在着刑法分则的明确规定,故一般不会发生多大的问题。因此,身份犯的研究价值和实践意义在于共同犯罪之中,特别是行为人具有不同身份情况的场合,如有身份者与无身份者、此身份者与彼身份者共同实施身份犯的场合,此时的定罪量刑就变得比较复杂。对于这个问题,刑法理论上一般在“身份犯之共犯”或者“共犯与身份之关系”的范畴中进行研究和探讨。由于身份和共犯本身就存在诸多争议,而当这两个问题同时竞合出现时,其所产生的问题则更为复杂与深奥。我国刑法理论界对此已多有探讨,并且也已达到一定的深度和广度,但是其中的许多问题仍然远未达成共识。本文拟从犯罪形态的角度,即将不同身份者共同实施身份犯罪的场合作为一种特殊的犯罪形态——混合身份共犯,来尝试对不同身份者共同实施身份犯时的定罪量刑问题以及其他相关问题进行研讨。
     第一章主要研究了混合身份共犯的前提问题。本章主要对身份犯的概念、身份的内涵以及身份犯的类型划分这些前提性问题进行探讨,以便为正确界定混合身份共犯打下基础。本章先介绍中外刑法理论关于身份犯概念、身份的内涵以及身份犯的基本类型的学说观点,通过比较和分析,对我国身份犯概念重新进行了界定,认为身份犯是刑法分则所规定的,以行为人具备的特定身份作为犯罪构成要件的犯罪类型,其身份属于影响定罪的构成要件要素,传统刑法理论中的不纯正身份犯由于其身份不影响定罪故不是犯罪构成要件要素,因而是常人犯而不属于身份犯。同时还厘清了身份犯中身份的内涵,认为身份犯的身份应当具备行为主体依附性、先在性和定罪性,年龄、精神状态等总则性个人要素以及分则具体个罪中仅影响刑罚轻重的个人要素,不是身份犯的身份。在此基础上,本章对重接界定后的身份犯进行了类型划分,认为纯正身份犯是指刑法分则所规定的以行为人的特定身份为犯罪主体要件的犯罪,如果不具有该特定身份者即不构成犯罪;而不纯正身份犯应当是刑法就一个普通罪名,在主客观要件相同的情况下仅针对具有特殊身份的主体另外规定了一个新罪名的犯罪,这个因特殊身份而另外成立的犯罪就是不纯正身份犯,指出在不纯正身份犯中,不纯正身份犯的特殊罪名与由不具备身份者实施时所触犯的普通罪名,两者是法条竞合关系。
     第二章主要研究了混合身份共犯的本体问题。本章在重新界定后的身份犯概念和类型划分的基础上,从法益侵害的角度论证了混合身份共犯存在的根据,进而提出了混合身份共犯的概念,认为它是具有不同身份状况或性质的行为人,共同实施刑法分则规定的只有具备特定身份才能成立的犯罪的一种共同犯罪形态。根据不同的标准,混合身份共犯可以分为纯正身份混合共犯与不纯正身份混合共犯、违法身份混合共犯与责任身份混合共犯、一元混合身份共犯与多元混合身份共犯以及基本型混合身份共犯与衍生型混合身份共犯。
     第三章主要研究了混合身份共犯的定罪问题。本章中先对大陆法系刑法理论的学说见解进行了考察,认为大陆法系刑法理论对纯正身份混合共犯一般以身份犯罪名定性,其主要争点在于对不纯正身份混合共犯应该统一定罪还是分别定罪的问题,大陆法系通说以及实务判例虽然主张分别定罪,但却存在如何缓解与共犯从属性之间的矛盾的难题。其次,本章对我国刑法理论的学术观点进行了梳理,并从共犯本质、共同犯罪的定罪依据、身份犯的类型划分以及共同犯罪与罪数的聚合形态等基本问题进行宏观了反思,主张采取部分犯罪共同犯罪说和正犯共犯相分离的体系,在以实行行为为基本定罪依据和正确划分纯正和不纯正身份犯的基础上,结合罪数理论来解决混合身份共犯的定罪问题。最后,本章对各种类型的混合身份共犯的定罪问题进行了具体探讨,主张对纯正身份混合共犯以身份犯罪名定性,对不纯正身份混合共犯则采取分别定罪,对衍生型混合身份共犯以及多元的混合身份共犯则应当在实行行为说的基础上结合部分犯罪共同说和想象竞合犯等罪数理论来进行处理。
     第四章主要研究了混合身份共犯的量刑问题。本章中主要介绍大陆法系国家和地区以及我国目前对混合身份共犯处罚的基本规则,通过对我国共同犯罪量刑基本原则和规则的利弊分析,主张对混合身份共犯的量刑应当借助分工分类法对作用分类法进行限制,并贯彻部分行为全部责任原则以及身份差别和无身份者从轻的基本原则,以体现出身份差别与刑罚轻重相适应的刑罚个别化指导思想,同时对混合身份共犯中的有身份者和无身份者的量刑处罚提出一定的基本原则,指出在纯正身份混合共犯中,有身份者肯定是主犯,无身份者一般只能成为从犯,但即使在一定情况下成为主犯,其处罚一般也应当轻于有身份者,只有在极个别的情况下才可能出现重于有身份者的现象;如果无身份者成立帮助犯的,应当将其认定为从犯;而在不纯正身份混合共犯中,应当根据有身份者和无身份者在共同犯罪中的作用,在他们各自所触犯罪名的法定刑的幅度进行量刑处罚。
     第五章主要研究了混合身份共犯的其他相关问题,包括其与间接正犯、认识错误和未完成形态的关系及处理问题。在与间接正犯的关系中,本章认为间接正犯的成立并不一定否定混合身份共犯的存在,并对不可能成立间接正犯的情形、有身份者利用无身份者、无身份者利用有身份者、此身份者利用彼身份者以及被利用者中途知情等具体情形进行了探讨;在与认识错误的关系中,主张行为人成立犯罪必须对身份有所认识,并对混合身份共犯中因对身份的认识错误而产生的事实错误和法律错误的处理进行了研究;在与未完成形态的关系中,本章则对混合身份共犯中可能出现的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等未完成形态的处理进行了逐一探讨。
Committed in terms of the guilty of identity, if committed in a separateoccasion, the main identity for the specific impact of the conviction and sentencing,due to the clear provisions of the Criminal Law, it normally does not occur much.Therefore committed by the identity value and practical significance is that a commoncrime, especially the actor has a different status in the occasion, if the identity with noidentity, this identity with his status to jointly implement the occasion of identity guilty.at this time of the conviction and sentencing has become more complicated. For thisproblem, the criminal theory is usually in the context of accomplice and identity "or"an accomplice and identity "in the study and discussion. The identity and complicity initself, there are a lot of controversy, when these two issues at the same time competing,it generates more complex and difficult. Our country in this area has been morediscussion, and have reached a certain depth and breadth, but many of these issues isstill far to reach a consensus. This paper from the perspective of the patterns of crime,is about the different status to the common implementation of identity crime occasionsas a special form of crime-the mixed identity of an accomplice, to try different statusto the implementation of the conviction and sentencing of the crimes of status andother related issues will be discussed.
     The first chapter of the premise of the mixed identity common crime. This chapterdiscuss the issue of the guilty of the concept of identity, the identity of meaning andidentity committed by type of those premises, in order to lay the foundation for theaccurate definition of mixed identity accomplice. This chapter first introduces Chineseand foreign criminal law theory on the concept of crimes of status, identity of meaningand identity to commit basic types of doctrine view by comparing and analyzing myidentity guilty of the concept of re-defining that identity guilty of criminal lawprovisions, constitute the type of elements of criminal behavior of people with aspecific identity as a crime, and elements of their identity belong to the constituentelements of the influence conviction, pure identity guilty of the traditional criminal law theory because of its identity does not affect the conviction therefore not elements ofthe crime elements, which is often commit not part of the identity of guilty. Also toclarify the identity of guilty in the identity of the connotation that the identity ofidentity guilty should have actors attached to the first and conviction of sex, age,mental status, and general provisions of individual elements and sub-specific a crimeonly affect the penalty severity individual elements, not the identity of persons identity.On this basis, this chapter the reconnection defined the identity of prisoners by type ofStandard Status refers to the Criminal Law under the specific identity of the perpetratorfor the crime of the main elements of the crime, if you do not have the specific identitythat constitute a crime; rather than the pure identity to commit criminal law on aregular charges only in the subjective and objective elements of the same case, anotherfor the main body with special status provides for a new offense of crime, this specialstatus and set up another the crime is not pure guilty of identity, pointed out that thesins of the pure identity, pure special charges of crimes of status offenses committed bythe identity of those who do not have the implementation of the common charges, bothLapping of Legal Provisions relationship.
     The second chapter studies the ontological problem of the mixed identitycommon crime. This chapter in the redefinition of identity made on the basis of theconcept and the type of division of the legal interest against the angle demonstrated abasis for mixed identity of an accomplice in the existence of and then put forward theconcept of hybrid identity of an accomplice's, think it is has a different statusconditions or the nature of the behavior, co-implementation of the Criminal Lawprovides that only one common patterns of crime have a specific identity to set up acrime. According to different standards, the mixed identity accomplice can be dividedinto mixed accomplice of the pure identity and pure identity mixed accomplice, illegalidentity of Mixed Joint responsibility of mixed identity of an accomplice, a mixedidentity of an accomplice and multivariate mixed identity of an accomplice, as well asthe basic hybrid identity accomplice-derived mixed identity of an accomplice.
     The third chapter studies the problem of mixed identity common crime conviction. The first civil law doctrine of criminal law theory insights in this chapter visits, that thecivil law system of criminal law theory mixing pure identity accomplice generalqualitative identity crime name, the main point of contention is pure identity mixedaccomplice should be unified conviction or conviction, respectively problems,although the civil law pass and substantive jurisprudence advocated respectivelyconviction, but there is how to ease the problem and an accomplice from thecontradiction between the properties. Second, this chapter were combing the academicpoint of view of China's criminal law theory from an accomplice in the nature of thecommon basis for conviction of a crime, the identity of offenders by type, as well asthe aggregation of common crime and a crime number form macro reflection,advocates to take part common crime crime said principal offender the accomplicephase separation system, in order to implement the behavior is the fundamental basisfor conviction and correctly divided into pure and impure identity guilty on the basis ofcombined crime number theory to solve the problem of mixed identity of anaccomplice's conviction. Finally, the chapter on the various types of hybrid identityaccomplice conviction specifically discussed, advocates qualitative mixed accompliceof the pure identity to identity crime name, respectively conviction taken pure identitymixed accomplice, accomplice-derived hybrid identity and multi-The hybrid identityof an accomplice should be said that the implementation of behavior based on thecombination of part of the criminal said common and Imaginative Joinder crimenumber theory to deal with.
     The fourth chapter studies the problem of mixed identity common crime 'ssentence. This chapter introduces the civil law countries and regions in China are thebasic rules of accomplice punished hybrid identity through the analysis of the pros andcons of the basic principles and rules of our common criminal sentencing, with thedivision of classification on the role of advocate of mixed identity accomplicesentencing should be classification restrictions, and implementing the part of thebehavior of all the basic principles of the principle of responsibility and identitydifferences and undocumented lighter, in order to reflect the guiding ideology of the individual identity difference and penalty severity of penalties adaptation at the sametime in the mixed identity of an accomplice identity and the identity of who sentencingpenalties to make certain basic principles, mixed accomplice of the pure identity,identity is certainly a culprit, no identity is generally only become an accomplice, buteven, under certain circumstances, become the principal offender, punishment shouldgenerally be light identity, only in very few circumstances that may arise is moreimportant than the phenomenon of their status; no identity was established to help theguilty, should be identified as an accomplice; mixed accomplice in pure identity shouldhave identity and their status in the crime in their respective legal punishment ofoffenses committed by the magnitude of the sentencing penalties.
     The fifth chapter of mixed identity common crime other related issues, includingthe principal offender, and indirect Recognizing errors and unfinished form of therelationship and deal with the problem. Indirect Criminal relations in this chapter thatthe establishment of the Indirect Criminal does not necessarily deny the existence ofthe mixed identity of an accomplice, and establishment of Indirect Criminal cases, theidentity of those who use no identity, no identity by using the identity of this status tothe specific circumstances as he identity as well as being used halfway informed;actors in the wrong relationship and understanding, advocating the establishment ofcrime must be aware of the identity, and mixed identity accomplice of identityrecognize errors and factual errors and legal errors in the processing; relationship withunfinished form, the chapter on crimes that may occur in the mixed identity of anaccomplice to prepare, attempt to commit any crime abort unfinished form processingone by one explore.
引文
②参见[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第200、223页。
    ③参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯著:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第16—17页。
    ④参见[德]克劳斯·罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第223页。
    ①[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第86—87页。
    ②参见[日]福田平、大塚仁主编:《日本刑法总论讲义》,李乔等译,辽宁人民出版社1986年版,第44页。
    ③参见[日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第139页。
    ④[日]山口厚著:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第35页。
    ⑤参见[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第408页。
    ⑥参见[日]大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第125—128页。
    ⑦陈子平著:《刑法总论》,中国人民大学出版社2008年版,第71页。
    ⑧林山田著:《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第160页。
    ①参见于振华:《共犯与身分之比较法考察》,载台湾刑事法学会编:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第82页。
    ②参见[日]山口厚:《日本刑法中的“共犯与身份”》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第139页。
    ①[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第431页。
    ②如现行日本刑法直接称“身份”,我国台湾地区“刑法”则称之为“身份或其他特定关系”,意大利刑法则将其称为“身份资格关系”,而德国现行刑法则使用“特定之个人要素”予以替代,还有的国家如俄罗斯刑法中的“专门主体”的概念。
    ③日本昭和27年9月19日最高裁判所刑事判例集第6卷第1083页。
    ④参见[日]山口厚:《日本刑法中的“共犯与身份”》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第136页。
    ⑤[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第408—409页。
    ①参见[日]山中敬一著:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,第942页。
    ②参见[日]木村龟二著,阿部纯二增补:《刑法总论》,有斐阁1978年版,第156页。
    ③参见[日]高桥则夫:《共犯与身份》,载阿部纯二、内田文昭、曾根威彦编:《刑法基本讲座第4卷》,1992年,第173页。
    ④参见[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第412页;[日]大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第286页。
    ①参见[日]前田雅英著:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1998年版,第442页。
    ②[日]大谷实著:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第174页。
    ①[日]山口厚著:《刑法各论(第二版)》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第271—272页。
    ②参见[日]高桥则夫:《共犯与身份》,载阿部纯二、内田文昭、曾根威彦编:《刑法基本讲座第4卷》,1992年,第173页。
    ③参见[日]十河太郎:《身份犯之共犯从属性》(一),载爱媛法学会杂志第25卷1号1998年,第137—138页。
    ④参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯著:《德国刑法总论》,法律出版社2008年版,第314—315页。
    ①参见[德]弗兰茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第383—384页。
    ②陈子平:《论刑法第三十一条之身分或其他特定关系》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第39页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第94页。.
    ②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第94—95页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第94—95页。.
    ②这样,我国刑法理论通说中的纯正身份犯实际上就是大陆法系刑法理论中的纯正身份犯和不纯正身份犯的总和。
    ③参见杨春洗等主编:《刑事法学大辞书》,南京大学出版社1990年版,第437页。
    ④参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第5页。
    ⑤参见狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学出版社2005年版,179页。
    ①参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社200年版,第57页。
    ②参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学2007年博士论文,第22页。
    ③参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学2007年博士论文,第14页。
    ④参见孙膺杰等编:《刑事法学大辞典》,延边大学出版社1989年版,第534页。
    ⑤参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社200年版,第58页。
    ①参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第4页。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第137页。
    ③参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社200年版,第63页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第94—101页。
    ②参见叶高峰主编:《共同犯罪理论及其应用》,河南人民出版社1989年版,第119页;张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第127页;何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1995年版,第201页。
    ③参见参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第95页。
    ④参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第579页;陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第311页。
    ⑤参见杨辉忠著:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版,第17页。
    ①参见狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学出版社2005年版,第50、99、105页。
    ②参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第24—25、33—35页。
    ③参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第312—313页。
    ④郑彦操、朱劲雄:《刑法上身份概念的辨析》,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期。
    ⑤参见徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版,第17页。
    ⑥参见杨辉忠著:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版,第229页。
    ①参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第330页;狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学2005年版,第164页;杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第6页;李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第24—27页。
    ②参见徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版,第87—88页。
    ③参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第36—34页。
    ④参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第94页。.
    ①参见吴振兴、邓斌、范德繁:《犯罪形态研究纲要》,载《法制与社会发展》2002年第4期。
    ②我国理论界实际上早有学者肯定这种看法(参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第292—293页)。
    ③参见[日]佐伯千仞著:《共犯理论的源流》,成文堂1987年版,第151—152页。
    ①传统的格言是“违法是客观的、责任是主观的”,尽管现在许多学者承认主观的违法要素,同时适法行为的期待可能性这种客观的要素也属于责任要素,但是,在客观上需要利用身份便利的身份属于违法要素应当没有疑问。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第399页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第97页。
    ②也许持“犯罪和情形说”的学者正是针对通说这一弊病才主张不纯正身份犯是具有量刑身份的行为实施犯罪的情形。可惜的是,这张主张并未能跳出通说的窠臼并出现了更大的偏差,故并不妥当。
    ①参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学2007年博士学位论文,第22页。
    ②参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第26页;杜国著强:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第80页;杨辉忠著:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版,第58页。
    ③该观点认为特殊主体之身份是作为犯罪构成主体要件中必备的定罪身份,而不包括量刑身份。参见舒洪水:《论身份犯之身份》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第25卷,北京大学出版社2009年版,第398页。
    ①参见邓宇琼:《共同犯罪与身份若干问题研究》,载《中国刑事法杂志》2003年第2期。
    ②参见康均心:《略论刑法中身份的两个问题》,载《武汉大学学报》1994年第2期。
    ③参见康均心:《刑法中身份散论》,载《现代法学》1995年第4期。
    ①参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学博士论文,前言第1页。
    ②参见徐国栋:《‘人身关系’流变考(上)》,载《法学》2002年第6期。
    ③参见徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版,第88—91页。
    ①高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第149页。
    ②转引自刘凌梅著:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第222页。
    ①参见黄荣坚著:《基础刑法学》(下),元照出版公司2004年版,第303—304页。
    ②参见[日]山口厚:《日本刑法中的‘共犯与身份’》,王昭武译,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第142—143页。
    ③参见[日]山口厚著:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第36—37页。
    ①参见陈子平:《论刑法第三十一条之身分或其他特定关系》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第17—18页。
    ②参见陈子平著:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第433—434页。
    ③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第103—104页。
    ①参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第235页。
    ①阴建锋、周加海主编:《共同犯罪适用中的疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第38页;高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第235页。
    ②参见马克昌著:《马克昌文集》,武汉大学出版社2005年版,第98页。
    ③杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第92—93页。
    ④参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第235页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第580—592页;马克昌著:《马克昌文集》,武汉大学出版社2005年版,第98页。
    ②参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第71—73页。
    ①参见吴飞飞:《论纯正身份犯和不纯正身份犯的界分》,载《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
    ②参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学2007年博士学位论文,第68—72页。
    ③参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第591—592页。
    ①参见吴飞飞:《身份犯论——基于犯罪形态视野的考察》,吉林大学2007年博士论文,第22页。
    ①参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第150页。
    ①参见[日]山口厚著:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第370页。
    ②陈兴良教授曾认为保险诈骗罪是不纯正身份犯。虽然本文不认为投保人、被保险人等身份不是身份要素,但如果肯定投保人、被保险人等身份是身份要素,根据本文对不纯正身份犯的定义,陈兴良教授的看法是妥当的。参见陈兴良主编:《刑法疑案研究》,法律出版社2002年版,第67页以下。
    ①这也说明不能笼统地将及影响定罪有影响量刑的身份视为不纯正身份,两者并不等同。
    ①参见[日]植田重正:《关于“共犯与身份”》,载《佐伯还历》,有斐阁1968年版,第473页—493页。
    ②Vgl. Hake,Beteiligtenstrafbarkeit und “besondere pers nliche Merkmale”–ein Beitrag zur Harmonisierung des§28StGB,1994,S.7ff.转引自何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第244页。
    ③Vgl. Langer, Das Sonderverbrechen,1972,S.484ff.转引自何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第244页。
    ④如前所述,我国传统理论中的“纯正身份犯”已经包括了本来意义上的纯正身份犯和不纯正身份犯。按照本文的见解,传统观点肯定或者否定无身份者可以与身份者构成纯正身份犯的共犯,实际上就从整体上肯定或者否定混合身份共犯。
    ①参见邓祥瑞:《非国家工作人员不构成受贿罪的共犯》,载《湖南师范大学社会科学学报》2000年第3期;谭孝敖:《非国家工作人员不构成受贿罪》,载《中国律师》1999年第2期;王发强:《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》,载《人民司法》1998年第9期。
    ①参见杨兴培著:《犯罪构成原理》,中国检察出版社2004年版,第371—385页。
    ②参见[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第163页。
    ③蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1987年版,第648页。
    ④参见熊选国著:《刑事司法疑难问题研究》,人民法院出版社2005年版,第290页。
    ⑤参见王作富、庄劲:《共同犯罪与构成身份新论》,载《人民检察》2003年第11期。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第396页。
    ②参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第171—172页。
    ③[德]贝林著:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第176—177页。
    ④Sánchez-Vera,Pflichtdelikt und Beteiligung,1999,S.170.转引自何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第245页。
    ①Vgl.Jakobs,Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl.,1993,22/16.转引自何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第245页。
    ②参见赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第291页以下。
    ③Cramer in Sch nke/Schr der,Strafgesetzbuch Kommentar(25.Aufl),1997,§28,Rdn18.转引自高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第139—140页。
    ④[古罗马]西塞罗著:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第23页。
    ①在笔者看来,如果在中国现阶段肯定义务犯的这种正犯原理,那么刑法不仅不能预防犯罪,而是在制造更多的犯罪。
    ②参见何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第289—291页。
    ③Roxin,a.a.o.,S.380.转引自高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第139页。
    ①参见何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版,第130—131、323—324页。
    ②褚剑鸿著:《刑法总论》,有盈印刷有限公司1992年版,第304页。转引自高金桂:《不纯正身分犯之‘身
    ①参见杨辉忠著:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版,第181页。
    ①参见吴振兴、邓斌、范德繁:《犯罪形态研究纲要》,载《法制与社会发展》2002年第4期。
    ①参见陈洪兵著:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第107—120页。
    ①参见余振华:《共犯与身份之比较法考察》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身份》,学林文化事业有限公司2001年版,第59页。
    ②参见[日]泷川幸辰著:《犯罪论序说》,有斐阁1947年改订版,第254页;[日]平野龙一著:《刑法总论》,有斐阁1975年版,第357页。
    ①参见于振华:《共犯与身份之比较考察》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第59—60页。
    ①参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第295—296页。
    ②参见[日]高桥则夫著:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第44页。
    ③参见[日]高桥则夫著:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第44—46页。
    ①参见[日]大谷实著:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第410页。
    ②[日]木村龟二著:《刑法总论》(增补版),有斐阁1984年版,第424页。
    ③参见[日]《大判大正二.三.一八》(刑录19辑第353页);《最判昭和三一.五.二四》(刑集10卷5号734页)。
    ④参见[日]曾根威彦著:《刑法的重要问题》(总论),成文堂1993年版,第349页。
    ①参见[日]山口厚著:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第328—332页。
    ②参见[日]西原春夫:《刑法总论》(下卷),成文堂1993年版,第408—409页;高桥则夫:《共犯与身份》,载阿部纯二、内田文昭、曾根威彦等编:《刑法基本讲座》(第4卷),1992年,第173页。
    ③[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第282页。
    ①[日]西原春夫著:《刑法总论》,成文堂1977年版,第360页。
    ②[日]大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第287页。
    ③[日]大谷实著:《共犯与身份》,王昭武译,载《法学评论》2005年第4期。
    ①参见陈子平著:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第618—619页;韩忠谟著:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第295—296页。
    ②参见陈子平:《论刑法第三十一条之身分或其他特定关系》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身份》,学林文化事业有限公司2001年版,第29—32页。
    ①参见蔡墩铭著:《中国刑法要义》,汉林出版社1994年版,第258—260页;高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,五南图书出版公司1986年版,第427—429页;林山田著:《刑法通论》(下)(增订7版),台大法学院图书部2001年版,第134页以下。
    ③参见[日]野村稔著:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第434—435页。
    ①[日]大谷实:《共犯与身份》,王昭武译,载《法学评论》2005年第4期。
    ①[日]曾根威彦著:《刑法的重要问题》(总论),成文堂1993年版,第350页。
    ②参见[日]大谷实著:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第413页。
    ①参见李记华、孙玉荣:《内外勾结共同犯罪案件的定性》,载《法学杂志》1995年第1期。
    ②参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996年版,第458页。
    ③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第207页。
    ④参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583—584页。
    ⑤参见李恩慈:《论贪污罪共犯》,载《中外法学》1999年第6期;张小虎:《身份犯与共犯罪刑论》,载《中外法学》2005年第3期;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第782页。
    ⑥参见胡兵:《试论身份犯》,载《人民检察》1999年第2期。
    ⑦参见高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版,第882页。
    ①参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第244—245页。
    ②参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编:《中国刑事审判指导案例》,法律出版社2009年版,第8—9页。
    ③参见钱毅:《略论特殊主体与一般主体共同犯罪的定罪原则》,载《中央政法管理干部学院学报》1993年第5期。
    ④参见周红梅:《职务犯罪中的共同犯罪》,载《法律科学》1991年第4期。
    ⑤参见陈如春:《关于违反公司法的国家工作人员的几个问题》,载《湖南审判》1996年第3期。
    ⑥参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006版,第68页。
    ①参见参见许一鸣:《违反公司法犯罪的几个问题》,载《人民法院报》1996年8月27日。
    ②参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第234—235页。
    ③参见肖中华:《真正身分犯之共犯问题探讨》,载《云南大学学报(法学版)》2003年第1期。
    ④参见张明楷著:《刑法的基本立场》,清华大学出版社2002年版,第281页。
    ⑤参见赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第128页。
    ①参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第243页。
    ②参见赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年,第128页。
    ①参见狄世深:《行为人身份对共同犯罪的影响评析》,载《法商研究》2004年第6期。
    ②参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第228—229页。
    ③参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第243页。
    ①参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第128页。
    ②参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第229页。
    ①参见赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版,第300页。
    ②参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第232页。
    ③参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第227—228、234—235页。
    ①参见肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第323—324页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第166页。
    ②参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第318—321页;马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2011年版,第147—148页;高铭暄、赵秉志主编:《刑法学总论研究评述》,北京师范大学出版社2009年版,第397页。
    ②参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第299页。
    ①参见莫洪宪、李成:《职务犯罪共犯与身份问题研究——以职务犯罪为角度》,载《犯罪研究》2005年第6期。
    ②参见王志远著:《共犯的根基与拓展——从‘主体间’到‘单方化’》,法律出版社2011年版,第229页。
    ③参见西田典之:《共犯的分类》,金光旭译,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第8—9页。
    ④参见黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第477—481页。
    ⑤参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第358—359页。
    ①参见陈洪兵著:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第53—61页。
    ②参见陈洪兵著:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第59—62、113—114页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第398页。
    ①[美]博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。
    ②参见赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第124—125页。
    ③参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第235页。
    ①参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第235页。
    ②参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第157—158页。
    ③[日]大谷实:《共犯与身份》,王昭武译,载《法学评论》2005年第4期,第127页。
    ①参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第298页。
    ②周红梅:《职务犯罪中的共同犯罪》,载《法律科学》1991年第4期。
    ③参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第320、329页。
    ①参见李光灿著:《论共犯》(第2版),法律出版社1981年版,再版前言,第2页。
    ②参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本第2版),法律出版社1984年版,第188页
    ③参见樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版,第259页以下。
    ①[苏]A.H.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社年1984版,第85页。
    ②参见陈兴良:《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第25卷,北京大学出版社2009年版,第435页。
    ③曾宪信、江任天、朱继良著:《犯罪构成论》,武汉大学出版社1988年版,第154页。
    ④参见徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版,第227页。
    ①参见肖中华:《犯罪构成与共同犯罪关系论》,载公丕祥主编:《法制现代化研究》(第7卷),南京师范大学出版社2002年版,第353—393页。
    ②参见[苏]A.H.特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第237页。
    ①日本刑法学家小野清一郎将正犯的构成要件作为一般的构成要件,共犯并不符合一般的构成要件,但共犯是修正了的构成要件,是一种特殊的构成要件。这样就将共犯纳入构成要件,成为扩张处罚共犯的类型化、规范化的根据。修正的构成要件的观点为日本学者所承继,也为我国刑法理论通说所接受。参见[日]小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第157—158页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第93页。
    ②“同心一体”说为日本学者草野豹一郎所首倡。该说认为无身份者与有身份者实施因身份而构成的犯罪,由于在意思联络之下成为一体,应视为其取得了身份(参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学1999年版,第585—586页)。
    ③参见[日]西田典之著:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第66页。
    ④参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第522页。
    ①参见高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第52—54页。
    ②参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第425页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第207页。
    ③参见刘洪:《两类犯罪参与体系理论比较研究》,载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期;阎二鹏:《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性探讨》,载《中国法学》2009年第3期。
    ④参见江溯著:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第
    190—191、193、250页。
    ①参见王志远:《多元身份主体共同犯罪之定性难题及前提性批判》,载《法律科学》2010年第2期。
    ①柯耀程著:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第178页。
    ①或许也可称为“竞合形态”或者“交叉形态”,笔者暂且称之为“聚合形态”。
    ②柯耀程著:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第10—11页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第440页。
    ②甘添贵著:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第122—123页。
    ③参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第388页。
    ④参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第379—380页。
    ①参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第76—77页。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第321页以下。
    ③参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第79页。
    ①参见韩轶:《不同身份者实施的共同犯罪定性之研析——兼论异种罪名的共同犯罪》,载《法商研究》2010年第3期。
    ②阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第236—237页。
    ①参见陈洪兵著:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第102—120页。
    ①参见[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版,第468页。
    ②参见[日]曾根威彦著:《刑法的重要问题》(总论)(补订版),成文堂1993年版,第351页。
    ①但却不能反过来认为,我国刑法中的违法身份混合共犯和责任身份混合共犯可以等同于纯正身份混合共犯和不纯正身份混合共犯,因为根据划分违法和责任身份的学说,违法身份包括构成的违法身份和加减的违法身份,责任身份包括构成的责任身份和加减的责任身份。
    ②参见[日]小野清一郎著:《刑法概论》,法文社1956年增订版,第149页。转引自张明楷著:《刑法的基
    ①陈子平:《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》,载蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》,五南图书出版公司1999年版,第314页。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第357页。
    ①参见[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,冯军译,中国人民大学出版社2008年版,第414页。
    ①参见[日]团藤重光主编:《注释刑法·总则(3)》,有裴阁,1982年版,第839-840页。转引自马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第586页。
    ②参见[日]佐伯千仞著:《刑法讲义(总论)》,1981年版四订版,第356、358页。转引自于振华:《共犯与身份之比较考察》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身份》,学林文化事业有限公司2001年版,第79页。
    ①参见[日]金泽文雄:《共犯与身分》,载[日]木村龟二编:《现代法律学演习讲座刑法(总论)》,1962年版,第357页以下。转引自于振华:《共犯与身份之比较考察》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身份》,学林文化事业有限公司2001年版,第80页。
    ②[日]大谷实著:《刑法讲义总论》,成文堂1994年版,第470页。
    ③参见[德]弗朗茨·冯·李斯特、埃贝哈德·施密特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第384页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第586—587页。
    ②参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第587—588页
    ③参见狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学出版社2005年版,第156—157页。
    ①参见高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第245—248页。
    ②参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第118页。
    ③参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第208—210页。
    ④参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第118页;参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第207—208页。
    ①Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Ⅱ,C.H.Beck,2003,S.23,转引自张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第109页。
    ②Leipziger Kommentar,§25,Rdn.13;转引自高金桂:《不纯正身分犯之“身分”在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第157页。
    ③参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第107页。
    ④参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第728—729页。
    ⑤参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学1999年版,第582—583页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第137页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第582—583页。
    ②参见Leipziger Kommentar,§25,Rdn.134。转引自高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化有限公司2001年版,第157页。
    ①参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第109、304页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第369页。
    ①参见王晓霞:《民事行政枉法裁判罪的若干问题》,载《人民检察》2000年第11期。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第398页。
    ①参见张本勇:《纯正身份犯的共犯问题研究》,载《政治与法律》2006年第6期。
    ②张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第6—7页。
    ①参见高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,第160—161页。
    ①注意:此处所谓“统一定罪”与前述笔者对大陆法系刑法理论的介绍一样,是笔者针对分别定罪所做的归纳,其表述未必十分精确,系意指彻底地坚持共犯从属性,根据实行行为的性质来统一定罪。
    ②参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第589—592页。
    ①参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第242页。
    ②参见陈兴良著:《刑法适用总论》(上),法律出版社1999年版,第513页。
    ③参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第329页。
    ④参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第203页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第208页。
    ②参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第199页。
    ①参见[日]植田重正著:《关于‘共犯与身份’》,有斐阁1968年版,第478—492页。
    ①参见[日]山口厚:《日本刑法中的“共犯与身份”》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第139页。
    ②参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第323—324页。
    ③这与李成博士将既影响定罪有影响量刑的身份和影响量刑的身份同列为不纯正身份有一定关系(参见李成:《共同犯罪与身份关系》,中国人民公安大学出版社2007年版,第203—206页)。
    ①[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第293页。
    ①[日]大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第293页。
    ②参见Crammer,a.a.o.,§28Rdn.3。转引自高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上之定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第146—147页。
    ①参见[日]高桥则夫著:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第176—179页。
    ①参见赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第129页。
    ②参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第388页。
    ③参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编:《中国刑事审判指导案例》,法律出版社2009年版,第8—9页;车承军:《贪污罪共同犯罪定性刍议》,载《中国刑事法杂志》2000年第6期;张军等著:《刑法纵横谈》,法律出版社2003年版,第286页。
    ①韩轶:《不同身份者实施的共同犯罪定性之研析———兼论异种罪名的共同犯罪》,载《法商研究》2010年第3期。
    ②参见狄世深:《行为人身份对共同犯罪的影响评析》,载《法商研究》2004年第6期。
    ③参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年,第357、398页。
    ④参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第309页;李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第148页。
    ①参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第308页。
    ①参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第146页。
    ①参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007版,第223—224、236—237页。
    ①参见陈兴良主编:《刑法学关键问题》,高等教育出版社2007年版,第115页。
    ①参见杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版,第150页。
    ②军人叛逃罪的主体是军职人员,而叛逃罪是军职人员以外的国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。
    ③参见马克昌主编:《刑法》,高等教育出版社2010年版,第148页。
    ①参见[法]卡·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第318页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第171页。
    ②参见[日]大谷实著:《刑法总论讲义》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第414页。
    ①参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第297—298页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583、588页。
    ②参见高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年,第54页。
    ③参见林亚刚:《论共同犯罪的若干问题——以共犯为中心》,载马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003版,第16页。
    ④参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第156—157页。
    ①从这一点上看,刑法即使删去关于教唆犯的规定,也不妨碍对其进行处罚。
    ②参见林亚刚:《论共同犯罪的若干问题——以共犯为中心》,载《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第16页。
    ②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版,第201页。
    ③参见张明楷著:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第512页;谢彤:《帮助行为可以在共同犯罪中起主要作用》,载《华东政法学院学报》,2002年第1期;黄京平、蒋熙辉:《共同犯罪主从作用的具体判断》,载《人民法院报》2004年5月10日。
    ④参见林文肯:《共犯者的种类及其刑事责任》,载《河北法学》1984年第2期。
    ⑤参见[日]高桥则夫著:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010年版,第28—29页。
    ①参见[日]川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003版,第353—354页。
    ②参见[日]大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008版,第373页。
    ③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第175页。
    ④参见马克昌著:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第507—510页。
    ①参见马克昌:《关于共犯的比较研究》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第3卷,法律出版社1999年版,第374—375页。
    ②[英]吉米·边沁著:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第68页。
    ①参见赵秉志主编:《刑法学总论研究综述》,北京大学出版社2008年版,第393—394页。
    ②参见陈洪兵著:《共犯论思考》,法律出版社2009年版,第104—107页。
    ①此处所谓的“不纯正身份犯”系指量刑身份犯,而不是笔者所界定的不纯正身份犯。
    ②参见徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版,第247页。
    ③参见狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学出版社2005年版,第165页。
    ①参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第141—143页。
    ②参见刘宪权主编:《刑法学专题理论研究》,上海人民出版社2009年版,第330页。
    ①参见[苏]特拉伊宁著:《犯罪构成一般学说》,中国人民大学出版社1958年版,第244页。
    ②参见李光灿著:《中华人民共和国刑法论》(上册),吉林人民出版1984年版,第302页。
    ③参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第143页。
    ④参见马克昌:《论受贿罪》,载《中国法学》1991年第6期。
    ⑤刘光显、张泗汉著:《贪污贿赂罪的认定与处理》,人民法院出版社1996年版,第320页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2007年版,第320页。
    ②参见陈晓明、何承斌、童伟华著:《理论刑法学专论》,科学出版社2006年版,第261页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第186页。
    ②参见吴振兴著:《罪数形态论》,中国检察出版社2006年版,第76—80页。
    ③参见柯耀程著:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第54页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第371页。
    ①甘添贵著:《刑法之重要理念》,瑞兴图书股份有限公司1996年版,第210页。
    ②韩忠谟著:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第293页。
    ③陈兴良著:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002年第5期。
    ④李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第118页。
    ⑤阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第207—208页。
    ①参见阎二鹏著:《共犯与身份》,中国检察出版社2007年版,第209—210页。
    ①虽然笔者认为我国刑法中存在任何形态下都不可能以间接正犯形式实现的亲手犯,但考虑到亲手犯的概念本身以及其具体范围存在争议,为确保结论的普适性,笔者暂时抛开亲手犯的问题全面地探讨这个问题。
    ②韩忠谟著:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版,第294页。
    ③甘添贵、靳宗立:《共犯与身分之检讨与省思》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,学林文化事业有限公司2001年版,第217页。
    ④林山田著:《刑法通论》(下册),北京大学出版社2012年版,第28页。
    ①[日]牧野英一著:《日本刑法》(第64版)(上卷),有斐阁1939年版,第470—472页。转引自马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第641—642页。
    ②参见李小涛:《间接正犯与身份》,载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2009年第1期。
    ①参见陈朴生著:《刑法专题研究》,国立政治大学法律学系法学丛书编辑委员会编印,第433页。
    ②[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法中的共犯理论》,劳东燕、王钢译,载陈兴良主编:《刑事法评论》第27卷,北京大学出版社2010年版,第82页。
    ③参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第368页。
    ④参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第137—138页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第372页。
    ②陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第458—459页。
    ③参见林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第144—145页。
    ①在身份犯间接正犯的场合,被利用者中途知情的情形当然还包括有身份者利用有身份者的情形,但囿于本文混合身份的主题,故暂不涉及。
    ②参见陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第629—630页。
    ③参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第466页;林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版,第144—145页;刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第302页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第402页;马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第738页。
    ②[日]山中敬一著:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,第951页。
    ③参见陈子平著:《刑法总论》,中国人民大学出版社,第469页。
    ④参见[日]大谷实著:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第424页。
    ⑤转引自[日]高桥则夫:《间接正犯》,王昭武译,载高铭暄、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第85页。
    ⑥参见[日]高桥则夫:《间接正犯》,王昭武译,载高铭暄、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版,第85页。
    ①参见甘添贵著:《刑法之重要理念》,瑞兴图书股份有限公司1996年版,第204页。
    ②参见高金桂:《不纯正身分犯之‘身分’在刑法体系上的定位问题》,载台湾刑事法学会编著:《共犯与身分》,第158页。
    ③关于片面共犯,我国刑法理论通说一般只肯定片面帮助犯。但是,如果重视共犯行为物理的因果性,则应当全面肯定片面共犯,否则会遗漏刑事责任的追究。例如,将人关进杀人者等候的房间,结果导致被害人被杀的情形(参见[日]山口厚著:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第349—352页)。
    ①不得不承认,这种场合下乙继续实施盗窃仍然是利用甲的职务之便,故将其作为共同实行犯是合理的。
    ①参见冯军著:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第157—158页。
    ②参见赵秉志主编:《刑事法实务疑难问题探索》,人民法院出版社2002年,第57—60页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第331页。
    ③参见[日]大谷实著:《刑法讲义总论》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第150页。
    ①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第122—123页。
    ②参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第254页。
    ①参见大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第188页,
    ②参见陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第627页。
    ①参见李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第149页。
    ①参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第332页。
    ②参见刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第290—291页。
    ③参见吴振兴著:《教唆犯论》,吉林人民出版社1986年版,第184页。
    ①参见刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第291—292页。
    ②参见袁雪著:《共犯认识错误问题研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第199页。
    ①参见袁雪著:《共犯认识错误问题研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第195页。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第378—379页。
    ①参见吴振兴著:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第131页。
    ②参见陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第343页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第401页。
    ②参见刘明祥著:《错误论》,法律出版社、成文堂1996年版,第293页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学1999年版,第426—427页。
    ①参见邢志人著:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版,第59—93页。
    ②参见杨书文:《我国犯罪预备处罚原则反思》,载《江苏警官学院学报》2005年第1期。
    ③参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第433页。
    ④参见王怀波:《预备犯处罚模式之反思》,载《新疆社科论坛》2006年第1期。
    ①参见陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第418—429页。
    ①参见高铭暄:《新编中国刑法学》(上),中国人民大学出版社1998年版,第215页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第152—153页。
    ①参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第318—319页;黎宏:《论未遂犯的成立要件》,载《云南大学学报(法学版)》2004年第2期。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第319页。
    ③参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第535—536页。
    ①参见陈家林著:《共同正犯论》,武汉大学出版社2004年版,第277—278页。
    ②参见张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社、成文堂联合出版1998年版,第202—203页
    ③参见赵廷光主编:《中国刑法原理》(总论卷),武汉大学出版社1992年版,第466页。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第594页。
    ②参见朱本欣:《共同犯罪中犯罪未遂与中止的比较研究》,载《法学评论》2003年第3期,第81—82页。
    ③参见陈家林著:《共同正犯论》,武汉大学出版社2004年版,第282—283页。
    ①参见陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第587—588页。
    ②参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第715页。
    ③参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第345页。
    ①参见陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第591页。
    ②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第178页。
    ①参见杨辉忠:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版,第204页。
    ②参见狄世深著:《行为人身份对共同犯罪的影响评析》,载《法商研究》2004年第6期。
    ①参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第474、595页。
    ②参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第345—346、403页。
    ①参见[日]大塚仁著:《刑法概说》(总论),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第295—297页。
    ①参见[日]山口厚著:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第355页。
    ②参见陈家林著:《共同正犯论》,武汉大学出版社2004年版,第293页。
    1.高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版。
    2.高铭暄:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版。
    3.高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2002年版。
    4.高铭暄主编:《新型经济犯罪研究》,中国方正出版社2000年版。
    5.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2007年版。
    6.高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。
    7.高铭暄、赵秉志主编:《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版。
    8.高铭暄、赵秉志主编:《刑法学总论研究评述》,北京师范大学出版社2009年版。
    9.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。
    10.马克昌主编:《量刑通论》,武汉大学出版社1999年版。
    11.马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版。
    12.马克昌著:《马克昌文集》,武汉大学出版社2005年版。
    13.马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003年版。
    14.赵秉志著:《犯罪主体论》,中国人民大学出版社1989年版。
    15.赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷),河南人民出版社1996版。
    16.赵秉志主编:《刑事法实务疑难问题探索》,人民法院出版社2002年版。
    17.赵秉志主编:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版。
    18.吴振兴著:《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版。
    19.吴振兴著:《罪数形态论》,中国检察出版社2006年版。
    20.吴振兴主编:《犯罪形态研究精要I》,法律出版社2005版。
    21.吴振兴主编:《犯罪形态研究精要Ⅱ》,法律出版社2005版。
    22.陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版。
    23.陈兴良主编:《刑法学关键问题》,高等教育出版社2007年。
    24.陈兴良主编:《刑法疑案研究》,法律出版社2002年版。
    25.陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版。
    26.陈兴良著:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版。
    27.张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版。
    28.张明楷著:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版。
    29.张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
    30.张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版。
    31.张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版。
    32.张明楷著:《未遂犯论》,法律出版社、成文堂联合出版1998年版。
    33.张明楷著:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版。
    34.陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版。
    35.陈家林著:《外国刑法通论》,中国人民公安大学出版社2009年版。
    36.齐文远主编:《刑法学》,北京大学出版社2007年版。
    37.李光灿著:《论共犯》(第二版),法律出版社1981年版。
    38.樊凤林主编:《犯罪构成论》,法律出版社1987年版。
    39.叶高峰主编:《共同犯罪理论及其应用》,河南人民出版社1989年版。
    40.何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1995年版。
    41.杨兴培著:《犯罪构成原理》,中国检察出版社2004年版。
    42.王晨著:《刑事责任的一般理论》,武汉大学出版社1998年版。
    43.刘明祥著:《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版。
    44.刘明祥著:《错误论》,法律出版社、成文堂1996年版。
    45.李海东著:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版。
    46.黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版。
    47.阴建锋、周加海主编:《共同犯罪适用中的疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版。
    48.杨辉忠著:《身份犯研究》,中国检察出版社2007年版。
    49.李成著:《共同犯罪与身份关系研究》,中国人民公安大学出版社2007年版。
    50.杜国强著:《身份犯研究》,武汉大学出版社2005年版。
    51.狄世深著:《刑法中身份论》,北京大学出版社2005年版。
    52.阎二鹏著:《共犯与身份》,检察出版社2007年版。
    53.徐留成著:《身份犯比较研究》,人民法院出版社2008年版。
    54.肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版。
    55.林维著:《间接正犯研究》,中国政法大学出版社1998年版。
    56.杨金彪著:《共犯的处罚根据》,中国人民公安大学出版社2008年版。
    57.魏东著:《教唆犯研究》,中国人民公安大学出版社2002年版。
    58.吴光侠著:《主犯论》,中国人民公安大学出版社2007年版。
    59.何庆仁著:《义务犯研究》,中国人民大学出版社2010年版。
    60.陈洪兵著:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版。
    61.袁雪著:《共犯认识错误问题研究》,中国人民公安大学出版社2012年版。
    62.江溯著:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版。
    63.王志远著:《共犯的根基与拓展——从‘主体间’到‘单方化’》,法律出版社2011年版。
    64.邢志人著:《犯罪预备研究》,中国检察出版社2001年版。
    65.甘添贵著:《刑法之重要理念》,瑞兴图书股份有限公司1996年版。
    66.甘添贵著:《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版。
    67.洪福增著:《刑事责任之理论》,刑事法杂志社1982年版。
    68.蔡墩铭著:《中国刑法要义》,汉林出版社1994年版。
    69.高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,五南图书出版公司1986年版。
    70.林山田著:《刑法通论》(上、下),北京大学出版社2012年版。
    71.韩忠谟著:《刑法原理》,北京大学出版社2009年版。
    72.陈子平著:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版。
    73.陈子平著:《共同正犯与共犯论——继受日本之轨迹及其变迁》,五南图书出版有限公司2000年版。
    74.柯耀程著:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版。
    75.柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版。
    76.黄荣坚著:《基础刑法学》(下),元照出版公司2004年版。
    77.[苏]A.H.特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版。
    78.[俄]库兹涅佐娃、佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程总论》,黄道秀译,中国法制出版2002年版。
    79.[德]克劳斯罗克辛著:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版。
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