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行政诉讼类型研究
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摘要
行政诉讼类型在我国大陆地区是一个比较新的课题,理论界对此研究较少。本文尝试对其作初步、系统的分析和探讨,以期对我国行政诉讼制度的构建有所禆益。
    全文除导言外共分六章。第一章是关于行政诉讼类型的基本理论问题,主要探讨行政诉讼类型的含义、分类、特殊性、行政诉讼类型建立的理论基础和宪法基础、功能及其规范模式等问题。本章在探讨行政诉讼类型的含义时,认为诉讼类型与诉的种类不同,诉的种类是根据诉讼请求的具体内容对起诉进行的分类,而诉讼类型则是依据一定的标准对整个诉讼活动进行的分类。如果从形式上看,英美法系国家不存在行政诉讼类型,但本文认为,英美等国也存在着司法审查的形式。因此,本文在广义上给出行政诉讼类型的定义,即对具有相同诉讼构成要件,适用相同审理规则和方式,并作出相应的判决的诉讼所做的分类,又称为行政诉讼的种类。这一定义为实质意义的行政诉讼类型,既包括大陆法系的行政诉讼类型,也包括英美法系的司法审查的形式。
    虽然在有些国家,行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度,但由于行政诉讼是司法权与行政权相互作用的过程,并且涉及到公共利益,决定着行政诉讼类型较之民事之诉的种类有其自身的特殊性。
    在法学领域,任何一种法律制度的存在都有着相应的理论基础。行政诉讼及行政诉讼类型存在的理论基础,概括来讲,应当是法治主义。具体地说,表现为“有权利就有救济原理”和“权利救济必须有效的原理”。同时,宪法的具体规定对行政诉讼类型的建立起着至关重要的作用。
    行政诉讼类型的功能主要表现为加强对公民权利的保障,强化对行政行为的司法审查,使行政诉讼制度体系化,并且能够深化对行政诉讼的理论研究。
    行政诉讼类型的规范模式是一个关系到公民权利保护的重要问题,在综合比较目前世界上几种规范模式的基础上,本文认为,我国对行政诉讼类型的规范模式应采取例示主义,以避免因列举不完全而给公民权利保障造成的漏洞。
    第二章至第四章主要对行政诉讼类型发展史、英美法系的司法审查形式理论、主要大陆法系国家行政诉讼类型理论加以研究。
    文章认为,行政诉讼类型的发展可以分为萌芽、确立和发展三个时期。行政诉讼类型最早源于英国的令状制度,18世纪出现于法国,后被推广到德国、美国、日本等国家。在两大法系,行政诉讼类型呈现出不同的发展趋势。英、美国家呈现出逐渐简化的趋势,大陆法系则出现行政诉讼类型多样化、内涵扩展的趋势,但二者的根本目的是一致的,即都表现为更好地保障人权,加强司法对行政的控制。行政诉讼类型在中国出现于中华民国时期,由于当时的政治、经济、文化等方面不具备产生行政诉讼类型的条件,因而当时的行政诉讼及其类型只是应景之作。
    英国的司法审查形式可以分为一般救济诉讼与例外救济诉讼,表现为各种令状,两者有较大的区别。美国的司法审查主要分为法定的审查和非法定的审查,非法定的审查
    
    采用的是英国的令状制度。并且,美国还出现了几种比较特殊的司法审查形式。
    法国成文法并未规定行政诉讼的类型,而是从理论上对其行政诉讼类型进行了分类。依传统的分类法,分为完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉和处罚之诉;依诉讼标的则分为主观诉讼和客观诉讼。德国1960年的《联邦行政法院法》明确规定了撤销诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼、其他形成诉讼、一般给付诉讼、继续确认诉讼,及其他新的诉讼种类。日本现行的《行政案件诉讼法》将行政诉讼类型分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。
    无论是英美法系的司法国家制,还是大陆法系的行政国家制,均有其存在的理由。行政诉讼类型可以概括为两大模式,即英美模式和大陆模式,两者具有不同的特点。
    第五章及第六章是对我国行政诉讼类型的研究。第五章为概述,主要研究我国行政诉讼类型的现状、不足、确定行政诉讼类型的因素和标准、行政诉讼类型应具备的一般要件。由于大陆和台湾的法律体制不太相同,因此文章先对我国台湾地区行政诉讼类型的沿革、现有的行政诉讼类型进行归纳和整理。然后根据学者的观点,对大陆地区行政诉讼类型进行整理,并指出由于我国行政诉讼法未明确规定诉讼类型,加之理论界归纳出的诉讼类型的内涵过于狭窄,在行政和司法实务中暴露出许多不足。
    在探讨行政诉讼类型的标准时,文章认为影响行政诉讼类型的因素有很多,诸如政治制度、经济基础、文化传统,行政诉讼的目的,当事人的诉讼请求,行政行为的类型,行政相对人行政法上的权利类型等,但对概念进行划分时,必须按照分类的规则来进行,即划分时必须按同一标准进行分类,并且各子项外延必须互不相容。否则将会出现“划分标准不同一”或者“子项相容”的逻辑错误。综合来看,以当事人的诉讼请求作为行政诉讼分类的标准更为恰当。按照这一标准,我国应确立的行政诉讼类型为撤销诉讼、课予义务诉讼、行政给付诉讼和行政确认诉讼。
    行政诉讼类型的诉讼要件是从程序上规定行政案件必须具备哪些形式条件才能进入诉讼程序。其目的在于使法院易于了解行政争议,从而决定是否予以受理,防止滥诉的发生。分
The administrative proceedings mode is a comparatively new subject not gaining enough study by the theoretical cycle in China's Mainland now. This dissertation is intended to carry out an elementary but systematic analysis of it, only to do some good to the construction of China's administrative proceedings system.
    
    This dissertation is divided into six chapters. Chapter one is concerned with the basic theoretical issues of the administrative proceedings mode, which mainly involves its meaning, classification, particularity, theoretical and constitutional foundations of its establishment, function, normal pattern and so on. In this chapter, the mode of proceedings is rigidly distinguished from the sort of proceedings when the meaning of the administrative proceedings mode is probed into. The sort of proceedings is classified according to the specific content of the solicitation, while the mode of proceedings is classified in allusion to the whole proceedings. Judging from the external, there is no mode of administrative law in common law system. However, this dissertation points that the countries of common law system have their own judicial review. Thus, this dissertation defines the mode of administrative law in a wide sense, viz. a certain sort of proceedings of the same inscape, the same hearing rules and fashion and the same kind of decisions. This definition is given from an essential angle, including not only the administrative proceedings mode in civil law system but also judicial review in common law system.
    
    Although in some countries, administrative proceedings system originated from civil proceedings system, but it has its particularity because the administrative proceedings is a reciprocity course between administrative power and judicial power and is also concerned with public interest.
    
    In the legal field, the existence of any legal system has its own theoretical foundation. The theoretical foundation of administrative proceedings and the administrative proceedings mode, generally speaking, should be rule of law, which is embodied in the principles of " no relief, no right" and "the relief for right should be in effect". At the same time, the specific rules of the constitution are very important to the establishment of the administrative proceedings mode.
    
    The functions of the administrative proceedings mode are mainly embodied in protecting citizens' rights, intensifying judicial review of administrative acts, systematizing administrative proceedings and deepening theoretical research on administrative proceedings.
    The normal pattern of the administrative proceedings mode is an important issue concerned with the protection of citizens' rights. Based on synthesizing and comparing several kinds of normal patterns in the world, this dissertation reckons that, in order to avoid impairing
    
    protection of citizens' rights due to incomplete enumeration, the normal pattern of the administrative proceedings mode in China had better adopt the instantiation method rather than the enumeration method.
    
    Chapters from two to four mainly study the development history of the administrative proceedings mode, the theory on forms of judicial review in common law system, and the theory on the administrative proceedings mode in some representative civil law system countries.
    
    The dissertation points that, the development history of the administrative proceedings mode falls into three epochs: germination, establishment, and development. The administrative proceedings mode originated from the writ system of England, and appeared in France in the 1800's, then it extended to Germany, USA, Japan and other countries. The administrative proceedings mode took on different development tendency in the two Law Systems. It tended to be diverse and profound in civil law system, while it tended to be simplified in common law system, although they were of the same fundamental purpose to offer better protection of human rights and intensify the judicial control of administrative power. Thus, the administ
引文
一、 中文部分
    (一)著作类
    1. 罗豪才主编、应松年副主编:《行政法学》,中国政法大学出版社,1997年8月第2版
    2. 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社,2000年3月第3版重排本
    3. 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年1月版
    4. 应松年著:《中国走向行政法治探讨》,中国方正出版社,1998年5月版
    5. 应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社,2001年5月版
    6. 应松年、薛刚凌著:《行政组织法研究》,法律出版社,2002年10月版
    7. 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年10月版
    8. 马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社,2000年版
    9. 马怀德著:《行政法制度建构与判例研究》,中国政法大学出版社,2000年4月版
    10. 薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社,1999年5月版
    11. 甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社,2000年5月版
    12. 林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社,1999年版
    13. 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年3月版
    14. 王名扬著:《美国行政法》(上、下),中国政法大学出版社,1997年2月版
    15. 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988年版1997年5月第2次印刷
    16. 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社,1993年12月版
    17. 罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年12月版
    18. 杨建顺著:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998年11月版
    19. 于安编著:《德国行政法》,清华大学出版社,1999年版
    20. 姜明安著:《行政法学》,山西人民出版社,1985年版
    21. 皮纯协,胡锦光著:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版
    22. 江必新著:《行政诉讼法——疑难问题探讨》,北京师范学院出版社,1991年版
    23. 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社,1999年6月版
    24. 何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社,2000年1月版
    25. 何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社,1999年1月版
    26. 陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(下),中国政法大学出版社,2002年10月版
    27. 樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第三卷),中国检察出版社,2002年7月版
    28. 张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社,1996年4月版
    29. 刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,2000年5月版
    30. 吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社,2001年10月版
    31. 周道鸾主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1992年版
    32. 柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版
    33. 叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社,1999年11月版
    
    
    34. 张卫平著:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社,2000年6月版
    35. 宋冰编:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年12月版
    36. 甘文著:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社,2002年8月版
    37. 朱维究主编:《政府法制监督论》,中国政法大学出版社,1994年9月版
    38. 魏定仁主编:《宪法学》,北京大学出版社,1999年11月第3版
    39. 谷振诣著:《论证与分析》,人民出版社,2000年8月版
    40. 王希著:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社,2000年4月版
    41. 林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社,1999年9月版
    42. 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社,1985年3月版
    43. 冯友兰著:《中国哲学简史》,北京大学出版社,1996年9月第2版
    44. 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社,1999年7月版
    45. 曹建明主编:《WTO与中国法律制度问题研究》,人民法院出版社,2001年版
    46. 张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社,2000年9月版
    47. 李娟:《行政法控权理论研究》,北京大学出版社,2000年3月版
    48. 袁曙宏:《社会变革中的行政法制》,法律出版社,2001年5月版
    49. 张焕光、胡建淼著:《行政法学原理》,劳动人事出版社,1989年版
    50. 方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年5月版
    51. 薛刚凌著:《变迁时代的行政法思考》,学苑出版社,2002年3月版
    52. 高家伟著:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社,1998年1月版
    53. 湛中乐著:《法治国家与行政法治》,中国政法大学出版社,2002年8月版
    54. 张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社,2000年11月版
    55. 张树义著:《冲突与选择——行政诉讼的理论与实践》,时事出版社,1992年12月版
    56. 最高人民法院编:《中国行政审判研讨》,人民法院出版社,2000年6月版
    57. (台)翁岳生编:《行政法》(上、下),翰芦图书出版有限公司,2000年3月第2版
    58. (台)翁岳生著:《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社股份有限公司,1997年4月版
    59. (台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》(第三版),国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑,1990年9月第11版
    60. (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司,1999年6月初版
    61. (台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局,1999年5月修订版
    62. (台)吴庚著:《行政法之理论与实务》(增订6版),三民书局,1990年9月版
    63. (台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,行政法院印行,1998年
    64. (台)吴绮云:《德国给付行政诉讼之研究》,司法院印行,1995年
    65. (台)叶百修、吴绮云合著:《行政撤销诉讼之研究》,司法院印行,1990年
    66. (台)黄绿星、蔡进田合著:《行政诉讼情况判决之研究》,司法院印行,1997年
    67. (台)蔡志方:《行政法三十六讲》(普及版),成功大学法律学研究所法学业书编辑委员会编辑,1997年10版
    68. (台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局,1993年3月版
    69. (台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(二),三民书局,1993年3月版
    (台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(三),学林文化事业有限公司,1998年12
    
    70. 月版
    71. (台)蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司,2000年1月元照初版第1次印刷
    72. (台)杨桢著:《英美契约法论》,东吴大学法学业书,1995年8月版
    73. (德)哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译:《行政法总论》,法律出版社,2000年11月版
    74. (日)南博方著、杨建顺、周作彩译:《日本行政法》,中国人民大学出版社,1988年版
    75. (日)盐野宏著、杨建顺译:《行政法》,法律出版社,1999年版
    76. (日)室井力主编、吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月版
    77. (日)宫泽俊义著、董璠舆译:《日本国宪法精解》,中国民主法制出版社,1990年5月版
    78. (日)谷口安平著、王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月版
    79. (德)平特纳著、朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社,1999年1月版
    80. (印)M???P?赛夫著、周伟译:《德国行政法——普通法的分析》,五南图书公司印行,1992年版
    81. (美)伯纳德?施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社,1986年版
    82. (美)哈罗德???J?伯尔曼著、贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社,1993年9月第1版
    83. (美)阿瑟·库恩著、陈朝璧译注:《英美法原理》,法律出版社,2002年12月版
    84. (美)罗斯科?庞德著、唐前宏、廖湘文、高雪原译:《普通法的精神》,法律出版社2001年1月版
    85. (英)威廉·韦德著、徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社,1997年1月版
    86. (英)丹宁勋爵著、杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社,1999年11月第1版2000年4月第2次印刷
    
    (二)期刊论文类
    1. 应松年、薛刚凌:《行政诉讼十年回顾——行政诉讼的成就、价值、问题与完善》,载《行政法学研究》1999年第4期
    2. 陈光中、王万华:《论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值》,载《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社,1998年4月版
    3. 杨建顺:《行政诉讼的界限及行政法学研究的课题》,载《行政法学研究》1999年第4期
    4. 江必新、邹涯竹:《制度变革中的行政诉讼》,载应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社,2001年5月版
    5. 莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期
    6. (台)林素凤:《概论日本现行行政诉讼制度》,载翁岳生编《行政诉讼论文汇编》(第二辑),1999年6月
    (台)蔡志方:《论课予义务之诉》,载翁岳生编《行政诉讼论文汇编》(第二辑),1999
    
    7. 年6月
    8. (台)蔡志方:《新行政诉讼种类的正确选取》,载(台)《万国法律》1999年第8期
    9. (台)蔡志方著:《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,国立大学法律学研究所博士论文,1988年
    10. (台)蔡志方:《论行政诉讼法上各种诉讼之关系》,载行政救济法制实务在职进修书面资料,台湾律师公务全国联合会,1999年7月
    11. (台)陈爱娥:《以行政行为类型为中心的行政诉讼类型》,载(台)《万国法律》2000年第8期
    12. (台)陈敏:《课予义务诉讼之制度功能及适用可能性》,载(台)《政大法学评论》第61期
    13. (台)黄锦堂:《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版
    14. 何文燕:《诉与诉的标的若干问题探析》,载《湘潭大学学报》(哲社版)1999年第1期
    15. 赵正群:《行政之诉与诉权》,载《法学研究》1995年第6期
    16. 叶向东:《完善行政诉讼法若干问题探讨》,载《政法论坛》1999年第2期
    17. (台)蔡志方:《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度旧核心》,载(台)《万国法律》2000年第8期
    18. (台)蔡志方:《论行政诉讼上确认之诉》,载全国律师杂志1999年1月号
    19. 杨海坤、陈迎、何薇、顾远:《大陆和台湾地区的行政诉讼法初步比较》,载《政法论坛》2000年第4期
    20. 王友琴:《论诉权保护》,载《中国法学》1991年第2期
    21. 马怀德、吴华:《对我国行政诉讼类型的反思与重构》,载《政法论坛》2001年第5期
    22. (台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬编《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版
    23. 左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期
    24. 王光辉整理:《一个案件,八份判决——从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》,载《中国法学》1998年第2期
    25. 马怀德、葛波蔚:《WTO与中国行政诉讼制度的发展——兼论对现行行政诉讼法的修改》,载《政法论坛》2002年第2期
    26. 甘文:《WTO与司法审查》,载《中国法学》2001年第4期
    27. 孔祥俊:《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》,载《中国法学》2001年第6期
    28. 阎尔宝:《论违法行政行为的限制性撤销——法律纯洁性与稳定性的张力及其解除》,载《行政法学研究》1999年第4期
    29. 沈林荣、刘小兵:《试论具体行政行为撤销的限制》,载《行政法学研究》2000年第1期
    30. (台)蔡茂寅:《论行政不作为之救济问题——以行政争讼形式之检讨为中心》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》,1998年版
    31. 郑京水、余辛文:《行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1996年第4期
    32. 张江红:《论具体行政行为之无效与可撤销》,载《行政法学研究》2000年第1期
    
    
    33. 沈开举、王红建:《试论行政行为的成立》,载《行政法学研究》2002年第1期
    34. 朱维究、吴华:《论行政法的基本原则——兼论21世纪行政法基本原则的发展趋势》,载张桂琳主编《政法评论》(2002年卷),中国政法大学出版社,2002年5月版
    35. 杨伟东:《履行判决变更判决分析》,载《政法论坛》2001年第3期
    36. 林民华:《试论审理行政许可诉讼的若干问题》,载《政法论坛》2001年第1期
    37. 杨亮庆:《试论一类程序违法行政案件的判决——兼析<行政诉讼法>新司法解释第57、58、59条》,载《政法论坛》2001年第1期
    38. 吴微:《日本行政诉讼制度的特色及其改革的课题》,载《陈光中教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社,2000年5月版
    39. 解志勇:《论公益诉讼》,载《行政法学研究》第2002年第2期
    40. 吴平:《建立公益诉讼促进行政诉讼制度的完善与发展》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第三卷),中国检察出版社,2002年7月版
    41. 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社,2002年1月版
    42. 宋炉安、李树忠:《行政诉讼的审理对象》,载《行政法学研究》1997年第2期
    43. 郑春艳:《论民众诉讼》,载《法学》2001年第4期
    44. 于安:《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》,载《法学》2001年第5期
    45. (台)赖恒盈:《从行政法之观点论行政诉讼与民事诉讼之机能——以日本法制为中心》,台湾国立政治大学法律学研究所硕士论文,1992年3月
    46. (台)朱健文:《论行政诉讼中之预防性权利保护》,载《月旦法学》1996年第3期
    47. 吴华:《论对我国公安机关强制措施的司法监督》,载《苏州大学学报》(2002年号)
    48. 吴华:《论行政指导的性质——兼论对行政指导的法律控制》,载《行政法学研究》2001年第2期
    49. 应松年:《行政诉讼新探——行政诉讼法实施一周年的思考》,载《政法论坛》1991年第5期
    50. 王万华:《行政诉讼原告资格》,载《行政法学研究》1997年第2期
    51. 高家伟:《论行政诉权》,载《政法论坛》1998年第1期
    52. 高家伟、王英新:《论行政诉讼原告的举证责任》,载《诉讼法学研究》(第三卷),中国检察出版社2002年7月版
    53. 姚仁安:《刑事、民事、行政三诉讼相关问题研究》,载《行政法学研究》1994年第3期
    54. 高树德:《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1995年第2期
    55. 潘昌锋:《谈谈民事诉讼中涉及行政行为的处理》,载《行政法学研究》1996年第2期
    56. 王保礼、刘德生:《行政附带民事诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1996年第3期
    57. 南通市中级人民法院行政庭:《行政诉讼与其它诉讼交叉现象研究》,载《行政法学研究》1996年第4期
    58. 李晓斌:《民事诉讼审查具体行政行为之我见》,载《行政法学研究》1997年第3期
    59. 杨伟东:《行政附带民事诉讼探略》,载《行政法学研究》1998年第1期
    60. 翟晓红、吕立秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》,载《行政法学研究》1998年第2期
    61. 朱传琦:《行政诉讼能否附带民事诉讼?》,载《行政法学研究》1998年第3期
    
    
    62. 苏西刚、付文华:《民事诉讼中行政附属问题探析》,载《行政法学研究》2000年第1期
    63. 刘万永:《高校面临的将不仅仅是一起诉讼——博士生告北大备受关注,依法治校刻不容缓》,载《中国青年报》1999年2月23日第5版
    64. 叶必丰:《行政不作为略论》,载《法制与社会发展》1996年第5期
    65. 章剑生:《判决重作具体行政行为》,载《法学研究》1996年第6期
    66. 周佑勇:《论行政作为与行政不作为的区别》,载《法商研究》1996年和5期
    67. 郑艳:《私法原则在行政合同制度中的适用与超越——一个认识行政合同的新视角》,载《行政法学研究》2000年第4期
    68. 胡肖华:《论预防性行政诉讼》,载《法学评论》1999年第6期
    69. 李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期
    70. 付士成:《论具体行政行为的成立》,载《行政法学研究》1998年第3期
    71. 黄粹幸:《浅谈法院对行政确权案件的直接改判》,载《行政法学研究》2000年第3期
    72. 薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨》,载《政法论坛》1998年第6期
    73. (日)南博方著、杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》,载《环球法律评论》2001年春季号
    
    二、外文部分
    (一)著作类
    1. 田中英夫著:《英米法総論》,東京大学出版会,1980年12月初版1982年12月第4次印刷
    2. 田中和夫著:《英米法概說》(修订版),有斐阁,1971年3月初版1974年5月修订版初版第1次印刷发行
    3. 伊滕正己、田岛裕著:《英米法》(现代法学全集48),筑摩书房,1985年7月初版发行
    4. 南博方、原田尚彦、田村悦一编:《行政法》(2),有斐阁双书,1976年12月初版1980年12月初版第8次印刷
    5. 中村英郎著:《民事訴訟法》,成文堂,1989年3月初版第3次发行
    6. 兼子一、竹下守夫补订:《訴訟のはなし》(第三版),有信堂高文社,1992年11月第3版第1次印刷
    7. 南博方著:《行政裁判制度》(大阪市立大学法学业书14),有斐阁,1960年3月初版发行
    8. 兼子仁、北野弘久编:《市民のための行政争訟》,劲草书房,1981年1月第1次印刷发行
    9. 兼子仁、杉村敏下著:《行政手続行政争訟法》,筑摩书房,1973年版
    10. 吉村德重、竹下守夫、谷口安平编:《講義民事訴訟法》(第二版),青林书院,1990年3月第2版第4次印刷发行
    11. 伊藤真:《民事訴訟法》(补订版),有斐阁,2001年4月补订版第3次印刷发行
    12. 原田尚彦著:《訴えの利益》,弘文堂,1978年版
    
    (二)期刊论文类
    1. (日)岛田一生著:《英国行政訴訟法の改革》,载大阪市立大学《法学杂志》第23卷第3号
    
    
    2. (日)阿部泰隆:《行政訴訟における裁判を受ける権利》,载ジュリスト(No.1192)2001年1月
    3. (日)曾和俊文:《行政訴訟制度の憲法的基礎》,载ジュリスト(No.1219)2002年3月
    4. (日)阿部泰隆:《行政訴訟制度改革の一視点》,载ジュリスト(No.1218)2002年3月
    5. (日)山村恒年:《審議会の審議課程からみた改革の論点》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月
    6. (日)南博方:《行政に対する司法審査制——その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月
    7. (日)小早川光郎:《行政訴訟改革の基本的考え方》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月
    8. (日)高木光:《行政事件訴訟法改正》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月
    9. (日)山田二郎:《行政訴訟制度改革に求められているもの》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月
    10. (日)濱秀和:《制度を支える法曹,とくに裁判官·弁護士の質の向上へ》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月
    11. (日)高橋滋:《行政争訟》,载《法学教室》1999年7月
    12. (日)高橋滋:《行政事件訴訟法》,载《法学教室》2002年2月
    13. (日)大橋洋一:《行政行為》,载《法学教室》2001年9月
    14. (日)木村弘之亮訳:《一九五七年ドイツ行政裁判所法草案に係る政府提案理由書》,载《法学研究》74卷3号
    15. (日)木村弘之亮訳:《2001年行政事件訴訟法の草案と概説》(一),载庆应义塾大学法学部内法学研究会《法学研究》第74卷第1号
    16. (日)木村弘之亮訳:《2001年行政事件訴訟法の草案と概説》(二),载庆应义塾大学法学部内法学研究会《法学研究》第74卷第2号
    17. (日)木村弘之亮訳:《2001年行政事件訴訟法草案の提案理由》(一),载庆应义塾大学法学部内法学研究会《法学研究》第74卷第4号
    18. (日)木村弘之亮訳:《2001年行政事件訴訟法草案の提案理由》(二),载庆应义塾大学法学部内法学研究会《法学研究》第74卷第5号
    19. (日)北原仁:《取消訴訟における集団的利益の問題について——日本·イタリア·フランスの比較法的検討》,载早稻国大学《法研論集》1985年7月10日发行
    20. (日)南博方:《スペイン行政裁判の改革——その歴史的発展と新法の内容》,载大阪市立大学《法学杂志》第11卷第2号
    21. (日)南博方:《西独の規範審査訴訟——行政訴訟の一形式》,载大阪市立大学《法学杂志》第7卷第3号
    22. (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号
    23. (日)南博方:《行政裁判制度——ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号
    24. (日)平田和一:《<司法改革>と行政訴訟》,载《法律時報》72卷1号
    25. (日)下山瑛二:《アメリカにおける行政行為の司法審查》,载大阪市立大学《法学杂志》第1卷第4号
    
    
    1 在将法律规范审查纳入行政诉讼范围的国家,实际上涉及到立法权、行政权和司法权三种权力。
    2 (台)蔡志方著:《从权利保护功能之强化,论我国行政诉讼制度应有之取向》,国立大学法律学研究所博士论文1988年,第91-103页。
    3 见马怀德、吴华:《对我国行政诉讼类型的反思与重构》,载《政法论坛》2001年第5期。
    4 为行文便宜,凡大陆地区,本文均以“我国”指称;对台湾则称为“我国台湾地区”。
    5 参见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第247页。
    6 2003年“两会”"的提案、建议中有关立法、修法的内容尤其令人关注,不少司法法律界的代表提出了修改《行政诉讼法》的建议。他们认为,《行政诉讼法》制定至今已十年有余,在很多方面已经不能适应我国加入世贸组织后新形势的要求,修改《行政诉讼法》迫在眉睫。
    7 参见应松年、薛刚凌:《行政诉讼十年回顾--行政诉讼的成就、价值、问题与完善》,载《行政法学研究》1999年第4期;杨建顺:《行政诉讼的界限及行政法学研究的课题》,载《行政法学研究》1999年第4期;江必新、邹涯竹:《制度变革中的行政诉讼》,载应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年5月版。
    8 袁曙宏:《社会变革中的行政法制》,法律出版社2001年5月版,第364页。
    9 见(台)蔡志方《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第1次印刷,第170页。
    10 参见(台)蔡志方《行政法三十六讲》(普及版),成功大学法律学研究所法学业书编辑委员会编辑,1997年10月版,第452页。
    11 (日)伊藤真:《民事訴訟法》(补订版),有斐阁2001年4月补订版第3次印刷,第123页。
    12 周道鸾主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社1992年版,第39页。
    13 柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第54页。
    14 参见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第20页。
    15 参见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月第1版,第136页。
    16 应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第187页。
    17 薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第196页。
    18 应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第189页。
    19 应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第2页。
    20 薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第142、143页。
    21 (台)蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第1次印刷,第170页。
    22 (台)蔡志方著:《论行政诉讼法上各类诉讼之关系》,载行政救济法制实务在职进修书面资料,台湾律师公务全国联合会,1999年7月。
    23 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第103页。
    24 这种诉讼类型现为日本《行政案件诉讼法》所采用。最早是德国行政裁判制度的分类,1960年在制定《行政法院法》时,为避免因不易判断某一法律关系是上下级隶属关系或对等关系而造成法院拒绝权利保护的情况,《行政法院法》废止了这一分类方法,而采取与民事诉讼一样的形成、确认、给付三种诉讼形式。参照(日)南博方:《行政裁判制度》,有斐阁1960年3月版,第204页注(4)。
    25 详细内容参见(台)蔡志方:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第一次印刷,第139-141页。
    26 由于我国公安机关的双重身份,可能会出现公安机关以刑事强制措施替代行政强制措施以逃避行政诉讼的现象,从而给相对人选择诉讼程序造成一些迷惑。但这种情况可以通过完善立法、加强司法控制等方式解决。参见拙文:《论对我国公安机关强制措施的司法监督》,载《苏州大学学报》(2002年号)。
    27 (日)吉村德重、竹下守夫、谷口安平编:《講義民事訴訟法》(第二版),青林书院1990年3月第2版第4次印刷发行,第33页。
    28 日本也有学者主张从权利保护形式的不同对诉进行划分。参见(日)伊藤真:《民事訴訟法》(补订版),有斐阁2001年4月补订版第3次印刷发行,第124页。
    29 见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第137页。
    30 在民事诉讼领域中,关于诉的种类还有二分说,认为第一审民事之诉分为确认之诉和给付之诉两种,由于变更之诉的实质在于法院虽然可以用判决来变更、终止或者创立当事人的权利和义务,但法院的使命却不是创立权利,不是创造、变更或终止公民或组织的主体权利。归于变更之诉的所有的诉,实际上都可以划归为确认之诉和给付之诉。这种观点曾存在于前苏联。请参见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第137页。
    31 参见(日)中村英郎著:《民事訴訟法》,成文堂1989年3月初版第3次发行,第148页。
    32 参见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第147页。
    33 参见(日)中村英郎著:《民事訴訟法》,成文堂1989年3月初版第3次发行,第148页。
    34 在德、日等国,国家赔偿是通过民事诉讼程序提起的,而我国国家赔偿不通过民事诉讼程序,而是依照《国家赔偿法》通过特定的程序提起。
    35 与此相反,认为原告的请求没有理由时作出驳回诉讼请求的判决,这是一种消极的确认判决。
    36 参见(台)翁岳生编:《行政法》(下册),翰芦图书出版有限公司2000年3月第二版,第1128、1129页。
    37 参见宋炉安、李树忠:《行政诉讼的审理对象》,载《行政法学研究》1997年第2期。
    38 参见(台)翁岳生编:《行政法》(下册),翰芦图书出版有限公司2000年3月第二版,第1130、1131页。
    39 参见(日)雄川一郎:《行政争訟法》,昭和45年再版九刷,第50页以下。转引自(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第105页。
    40 参见(台)吴庚:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第4页。
    41 详细情况参见阿部泰隆:《行政訴訟制度改革の一視点》,载ジュリスト(No.1218)2002年3月;山村恒年:《審議会の審議課程からみた改革の論点》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月;南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月;小早川光郎:《行政訴訟改革の基本的考え方》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月;高木光:《行政事件訴訟法改正》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月;山田二郎:《行政訴訟制度改革に求められているもの》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月;濱秀和:《制度を支える法曹,とくに裁判官·弁護士の質の向上へ》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月;平田和一:《<司法改革>と行政訴訟》,载《法律時報》72卷1号等文章。
    42 (台)蔡志方:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第179页以下。
    43 陈光中、王万华:《论诉讼法与实体法的关系--兼论诉讼法的价值》,载《诉讼法论丛》(第1卷),法律出版社1998年4月版,第15页。
    44 这里的公民所广义解释,包括公民的延伸,即国家组织之外的法人或其他组织。
    45 左卫民与朱桐辉的《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》一文中,作者强调“诉权仅存于民事诉讼中,而公民的诉讼权存在于各个诉讼领域中;……”。本文所说的诉讼权是广义的诉讼权,存在于三大诉讼程序中。见左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期。
    46 这时的诉权指的是广义的诉权,存在于三大诉讼之中。参见莫纪宏:《论人权的司法救济》,载《法商研究》2000年第5期。
    47 左卫民、朱桐辉:《公民诉讼权:宪法与司法保障研究》,载《法学》2001年第4期,第6页。
    48 基于“有效权利保障”的原则,德国联邦宪法法院与宪法学界推论出一系列不同的要求:禁止运用事实上或法律上的方法妨碍救济管道、禁止对救济管道的利用附加不必要的困难、须符合正当法律程序的最低要求、应提供适当的救济形式、应提供即时的权利救济。参见(台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬编《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版,第58页。
    49 Rupert Scholz, Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, VVDStRL34/1975, S. 185. 转引自(台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版,第59页。
    50 Wolfgang Heyde, a.a.O.(Fn.16), Rn. 46. 转引自(台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版,第59页。
    51 参见翁岳生编:《行政法》(下册),翰芦图书出版有限公司2000年3月第二版,第1143页。
    52 例如,二战前,德国、日本等国家的行政诉讼类型只有撤销诉讼一种,而没有规定确认诉讼、给付诉讼等诉讼类型,对于公法上所发生的这类纠纷人民不能寻求司法救济。
    53 Vgl. Walter J. Habscheid (Hrsg.), Effektiver Rechtsschutz und verfassungsm??ge Ordnung, Die Generalberichte zum Ⅶ. Internationalen Kongre? für Proze?recht Würzburg 1983; ders. (Hrsg.), Effektiver Rechtsschutz und verfassungsm??ige Ordnung, Diskussionsberichte zum Ⅶ. Internationalen Kongre? für Proze?recht Würzburg 1983. 转引自(台)蔡志方著:《行政法救济新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第一次印刷,第106页。
    54 Hans-Jürgen Papier, a.a.O.(Fn. 13), Rn. 76-79; Wolf-Rüdiger Schenke, a.a.O.(Fn. 12), Rn. 390-423; Eberhard Schmidt-A?mann, a.a.O.(Fn. 16), Rn. 262-279. 转引自(台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版,第62页。
    55 参见(台)蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第一次印刷,第106页。
    56 参见(日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第58页。
    57 参见(英)丹宁著、杨百揆等译:《法律的训诫》,群众出版社1995年版,第97、98页。
    58 参见朱维究主编:《政府法制监督论》,中国政法大学出版社1994年9月版,第10页。
    59 Bernard Schwartz and H. W. R. Wade, Legal Control of Government, Clarendon Press Oxford, p241(1978).转引自刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第85页。
    60 日本学者认为,接受裁判的权利并不是仅形式上接受法官的裁判,而且必须满足审问请求权、裁判公开的原则、公平性迅速性的保障,特别是在行政诉讼中要满足实效性、明确性、武器对等原则等要件。参见(日)阿部泰隆:《行政訴訟における裁判を受ける権利》,载ジュリスト(No.1192)2001年1月,第141页。
    61 依德国学界通说,该条所保障的不仅是任何一种形式的权利保护方式,更要求一种“有效的权利保障”(effektiver Rechtsschutz)方式。见(台)陈爱娥:《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》,载施启扬《行政诉讼论文汇编》,司法院行政诉讼及惩戒厅编辑,1998年5月版,第54页。
    62 莫诺?卡佩莱蒂等:《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》,法律出版社2000年版,第21-23页。
    63 (台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第325-326页。
    64 刘荣军著:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第87页。
    65 薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第19页。
    66 如关于受教育权利的一些案件,最初出现时各地法院的反映不一,有的受理,有的则以没有法律的规定而拒绝受理或驳回起诉。
    67 张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第142页。
    68 民事诉讼类型主要以诉讼请求的内容来划分,而行政诉讼类型除应考虑诉讼请求的内容之外,往往还要考虑其他标准。参见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第136-142页;薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第142-144页。
    69 Vgl. Tschira/Schmitt-Glaeser, S. 74;Pietzner/Ronellenfitsch, Rn. 10 zu §7 I.转引自(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第149页。
    70 见Vgl. Ders., Rn. 1,3 zu Vorb. §40 VwGO. 转引自(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第149页。
    71 但蔡志方教授认为,两者仍有区别,主要表现为法院与医生在案件的审理及治病的过程中所具有的权力大小不同。法院对案件的审理受不告不理或告诉乃论原则及当事人对起诉范围与救济目的的处分权所拘束,它仅能针对原告诉的声明有无理由作出决定,而不能依职权变更原告的声明,否则违反独立审判的宪法原则;而患者对医师说明病情,仅供医生参考,医生并不能仅以病人说明的病情作出决定。参见(台)蔡志方著:《论行政诉讼法上各类诉讼之关系》,载行政救济法制实务在职进修书面资料,中华民国律师公会全国联合会,1999年1月,第68页。
    72 关于行政裁判权规范模式二战前后的变化,详细内容参见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第158-166页。
    73 参见(台)蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第1次印刷,第196页。
    74 Vgl. J. Meyer-Ladewig, Rn. 1 zu § 54 SGG.转引自(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第151、152页。
    75 台湾学者陈清秀将前者称为“例示概括主义”,将后者称为“单纯概括主义”。见(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第106页。
    76 日本在战后的应急措施法及行政案件诉讼特例法时代,虽然增加了当事人诉讼,但这些法律并未明确规定诉讼种类。
    77 有关“无名抗告诉讼”的详细情况,参见第四章第三节的有关内容。
    78 参见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第152、153页。
    79 同上书,第155页。
    80 见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第153-155页。
    81 同上书,第155页。
    82 参见(台)蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年1月元照初版第1次印刷,第198-200页。
    83 同上书,第198页。
    84 参见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第157页。
    85 同上书,第157页。
    86 根据1987年10月9日最高人民法院《关于地方人民政府规定可向人民法院起诉的行政案件法院应否受理问题的批复》法(研)复[1987]40号文件的规定,凡是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、省和直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例中规定向人民法院起诉的案件,如果当事人向人民法院起诉,人民法院应予受理。可以看出在1987年以前,“法律”的范围只限于全国人大及其常委会制定的规范性文件,而1987年以后,“法律”的范围扩大。
    87 也有学者认为《行政诉讼法》采取的是概括式和列举式,即混合式的方式。即认为该法第2条概括行政诉讼的受案范围,第11条肯定列举可受案的范围,第12条规定了排除的范围。本文不同意这种看法,因为第2条的规定并不能单独作为受案范围的依据,必须结合第11条、第12条的规定才能决定案件能否受理。实际上对受案范围起决定作用的只是第11条和第12条。还有学者认为,第11条第1款1至7项列举了七种可诉的具体行政行为,而第8项概括其他可诉的具体行政行为。但实际上,第8项在实践中基本上起不到什么作用,很少有法院以该项为依据受理行政案件。
    88 应松年:《行政诉讼新探--行政诉讼法实施一周年的思考》,载《政法论坛》1991年第5期,第53页。
    89 甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第7页。
    90 蔡志方教授认为,大陆行政诉讼法有关诉讼种类的规范模式,采取的是不明定主义。这种方式的缺失在于不明确,优点则在于可随需要而发展。见(台)蔡志方:《中共行政诉讼法之评析》,载其著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年3月版,第467页。
    91 参见(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第467页。
    92 林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第136页。
    93 (英)D.G.克莱克尼尔:《英国法律制度教科书》,英文第17版,第2页,伦敦,HLT出版社,1995年。转引自林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第137页。
    94 林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第144、145页。
    95 见(日)田中和夫著《英米法概說》(修订版),有斐阁1971年3月初版1974年5月修订版初版第1次印刷发行,257页。
    96 林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第138页。
    97 参见何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年1月版,第27页。
    98 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第69页。
    99 参见林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第138页。
    100 同上书,第146页。
    101 龚祥瑞著:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年3月版,第332页。
    102 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第5页。
    103 (英)威廉?韦德著、徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年1月版,第39页。
    104 除人身保护状外,其它三种特权令因1938年制定的《司法法》而改为特权令。
    105 林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第219页。
    106 1799年拿破仑上台后,为集权于一身,对国家机构进行改革,建立起高度的中央集权行政制度与完全放任的经济制度,并通过1799年宪法设立国家参事院(le Conseil d'Etat,即后来的最高行政法院)。国家参事院主要职能是起草和审查法律、法规,受理公民对于行政机关的申诉案件,实际上成了行政争讼的专门裁决机构,但在名义上行政裁决是以国家元首作出的。参见林榕年主编:《外国法制史》,中国人民大学出版社1999年9月版,第220页。
    107 参见(日)南博方著:《行政裁判制度》,有斐阁1960年3月初版第1次印刷发行,第198、199页。
    108 同上书,第672-675页。
    109 见(日)南博方、原田尚彦、田村悦一编:《行政法》(2),有斐阁双书1980年12月初版第8次印刷发行,第100、101页;(台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》(第三版),国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑1990年9月第11版,第383页。
    110 参见(台):翁岳生著《行政法与现代法治国家》(第三版),国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑1990年9月第11版,第383页;(台)蔡志方著《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年3月版,第4页。
    111 实际上,大革命时代的法国人混淆了行政和行政诉讼两个概念,认为行政诉讼就是行政本身(juger I'administration, c'est aussi administrer),因而禁止普通法院干涉行政,禁止普通法院受理行政诉讼。这是法国在普通法院以外成立行政审判体系的一个理论基础。美国人对分权学说的理解与法国人不同。他们认为,一切诉讼包括行政诉讼在内都属于司法权的范畴,应由普通法院管辖,因而没有建立独立的行政审判体系。虽然成立了一些专门管辖行政事项的裁判机构,但这类裁判机构的裁决必须接受普通法院的审查,或者可以上诉到普通法院,不构成独立的法院体系。
    112 参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第22-24页。
    113 参见(日)伊藤正己、田岛裕:《英米法》(现代法学全集48),筑摩书房1985年7月初版第一次印刷发行,第12页。
    114 (美)罗斯科?庞德著、唐前宏、廖湘文、高雪原译:《普通法的精神》,法律出版社2001年1月版,第42页。
    115 (美)哈罗德???J?伯尔曼著、贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命--西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第554页。
    116 参见(日)南博方、原田尚彦、田村悦一编:《行政法》(2),有斐阁双书1980年12月初版第8次印刷发行,第97-99页。
    117 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第5、6页。
    118 详细内容参见(日)南博方著:《行政裁判制度》(大阪市立大学法学业书14),有斐阁1960年3月初版,第61-68页。
    119 同上书,第72页。
    120 日本有些学者认为,德国的行政诉讼制度是在19世纪后从法国引入的,经本文考察,这一观点并不准确。实际上,在德国引入法国制度前,德国就已经有了17、18世纪普鲁士的机关司法(Kammerjustiz)及19世纪初的中、南德的行政司法(Administrativjustiz)。日本学者南博方在其《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》(载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第82页)中对此有详细的研究。
    121 1872年普鲁士邦设立行政法院起,黑森(1874年)、符腾堡(1876年)、巴伐利亚(1878年)、安哈特(1888年)、不伦瑞克(1895年)、利珀河(1898年)、萨克森(1900年)等各邦相继设立行政法院,直到1926年几乎所有的邦均设立了行政法院。参见何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社2000年1月版,第213页。
    122 这一争论主要是在主张司法国家制的贝尔(Otto B?hr,1817-1895)等人与主张行政裁判制的古纳伊斯特(Rudolf von Gneist,1816-1895)等人之间展开,结果是古纳伊斯特的意见获胜。许多至今仍然适用的行政法的基本原则都是由行政审判特别是普鲁士行政法院的裁判创立和实行。
    123 Menger, aaO., S. 727; Goetz Frank/Heinrich Wilhelm Langrehr, Verwaltungsprozessrecht, 1987, S. 2f. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第295页。
    124 以上请参看Wolfgang Ruefner, Verwaltungsrechtsschutz im 19. Jhrhundert vor Einfuehrung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, DOEV 1963, S. 719(719f). 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第295页。
    125 Ruefner, aaO., S.720ff. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第296页。
    126 Ruefner教授在前揭文章中详细介绍普鲁士邦、萨客森邦,汉诺瓦邦、奥登堡邦、库黑森邦、布朗斯瓦邦及其他北德各邦之当时行政诉讼之相关法律或饬令,此外也详细介绍南德诸邦之见解。Vgl. Auch Thomas Hinne, Verwaltungsrechtsschutz in hisorischer Perspektive-aus Anlass eines 100. Gruendungstages, DVBI, 1996,S. 354ff. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第296页。
    127 Ruefner, aaO., S. 720. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第296页。
    128 Menger, ebenda. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第298页。
    129 Menger, aaO., S. 728f. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第299页。
    130 参见(日)田中二郎:《行政法》(上),有斐阁1971年版,第266页。
    131 平野案件:昭和23年1月13日,中央公职适否委员会决定对众议院议员平野力三适用开除公职令。对此,根据本人的申请,东京地方法院作出停止开除效力的临时处分,联合国最高司令部--以保留参与法院的任何阶段的权限为前提--要求最高法院取消临时处分,东京地方法院取消了临时裁判(东京地决昭23·2·5行月2号89页),这被称为平野案件。以此为契机,一直反对按照行政案件的特殊性制定特例法的司令部当局承认了行政案件的特殊性,造成特例法的制定,同时主张采取诉愿前置主义、对行政案件不适用民事诉讼的临时处分的规定、执行停止及内阁总理大臣的异议制度。
    132 (日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第57页。
    133 参见(英)丹宁勋爵著、杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社1999年11月第1版2000年4月第2次印刷,第61页。
    134 (英)丹宁勋爵著、杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社1999年11月第1版2000年4月第2次印刷,第180页。
    135 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第194、195页。
    136 参见王名扬著:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年1月版1997年8月第2次印刷,第568、569页。
    137 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年第1版1997年5月第2次印刷,第761页。
    138 同上书,第766页。
    139 关于联邦行政法院法的有关问题,参见(日)木村弘之亮译:《一九五七年ドイツ行政裁判所法草案に係る政府提案理由書》,载《法学研究》第74卷第3号。
    140 (台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》(第三版),国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑,1990年9月第11版,第384页。
    141 (日)南博方、原田尚彦、田村悦一编:《行政法》(2),有斐阁双书1980年12月初版第8次印刷发行,第101-103页。
    142 (日)兼子仁、北野弘久编:《市民のため行政争訟》,劲草书房1981年1月版,第1-2页。
    143 参见(日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第57页。
    144 参见(日)阿部泰隆:《行政訴訟制度改革の一視点》,载ジュリスト(No.1218)2002年3月,第68-73页。
    145 参见(日)山村恒年:《審議会の審議課程からみた改革の論点》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月,第56-60页。
    146 (日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第58-59页。
    147 参见(日)小早川光郎:《行政訴訟改革の基本的考え方》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第62-64页。
    148 (日)高木光:《行政事件訴訟法改正》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月,第69、70页。
    149 (日)山田二郎:《行政訴訟制度改革に求められているもの》,载ジュリスト(No.1216)2002年2月,第68页。
    150 (日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月初版1982年12月第4次印刷,第527页。
    151 参见王万华:《行政诉讼原告资格》,载《行政法学研究》1997年第2期。
    152 (美)伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年10月版,第19页。
    153 (台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第247页。
    154 行政诉讼法第33条、平政院裁决执行条例第1-3条。
    155 行政诉讼法第33条。
    156 平政院裁决执行条例第3条。
    157 参照平政院编制条例第1条及行政诉讼法第1条、第3条等规定。
    158 参见国民政府公报,民国17年10月20日,第1号,第6页以下。转引自(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第306页。
    159 参见国民政府公报,第22号,第1页以下。转引自(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局印行1993年3月版,第306页。
    160 参见冯友兰著:《中国哲学简史》,北京大学出版社1996年9月第2版,第15-23页。
    161(台)蔡志方著:《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年3月版,第245页。
    162 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年7月第1版,第316-317页。
    163 (台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑,1990年9月第11版,第382页。
    164 参见薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第147页。
    165 见(日)田中和夫著:《英米法概說》(修订版),有斐阁1971年3月初版1974年5月修订版初版第1次印刷发行,第55页。
    166 (日)伊藤正己、田岛裕:《英米法》(现代法学全集48),筑摩书房1985年7月初版发行,第128页。
    167 见(台)杨桢著:《英美契约法论》,东吴大学法学业书1995年8月版,第328、329页。
    168 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第233、234页。在王名扬先生的《英国行政法》中,将其划分为公法上的救济和私法上的救济。见其著《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年3月版,第179页。
    169 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第233-237页。
    170 同上书,第237页。
    171 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第191、192页。
    172 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第245页。
    173 同上书,第294页。
    174 (英)丹宁勋爵著、杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社1999年11月第1版2000年4月第2次印刷,第101页。
    175 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第193页。
    176 同上书,第194页。
    177 主要是两个法律原则,一个是程序法上的原则,另一个是实体法上的原则。在程序方面,英王象所有的封建领主一样,不受自己领地内法院的审判。对领主起诉必须在王室法院审判,而起诉国王则没有相应的法院能够审判。因而英王只能作原告,不能作被告。在实体法方面的原则是国王不能为非(The King can do no wrong)的原则,因此,英王不可能有侵权行为。既然英王不能为非,英王也就不可能授权其公仆实施侵权行为。一切侵权行为的责任只能由行为人自己负担。见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第234、235页。
    178 S.DE SMITH,JUDICIAL REVIEW OF ADMINISTRATIVE ACTION 584-95(4th ed.1980),转引自(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第577页。
    179 王座法院是王室法院的一个分支,它是在爱德华一世时为维持“国王的和平”而创设的,审判与国王利害相关的案件。由于该法院的创设使普通法院审理民事刑事案件的区别明显,该法院主要是作为处理刑事案件的法院发展起来的,但也是处理调卷令等特权令状的法院。
    180 见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第180页。
    181 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第286页。
    182 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第182页。
    183 同上书,第183页。
    184 见(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第577页。
    185 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第289页。
    186 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第184页。
    187 见(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第577页。
    188 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第185、186页。
    189 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第187页。
    190 但是,由于在法院休庭中不能请求发给人身保护状及不适用于被拘禁者被移送至英国国外的情况,该规定的效果大打折扣。1679年的《人身保护法》修改了这两种情况,并且更明确地规定了有关程序。
    191 见(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第570、571页;王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第188-190页。
    192 现在,一般不要求被拘禁者出庭。只在法律问题有争议时,才要求出庭。
    193 见(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第574、575页。
    194 见(日)田中英夫著:《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月25日初版1982年12月25日第4次印刷,第578页。
    195 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第5页。
    196 (英)威廉·韦德著、徐炳译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第265页。
    197 参见(日)岛田一生著:《英国行政訴訟法の改革》,载大阪市立大学《法学杂志》第23卷第3号,第129页;何勤华主编:《英国法律发达史》,法律出版社1999年1月版,第215页。
    198 见(日)岛田一生著:《英国行政訴訟法の改革》,载大阪市立大学《法学杂志》第23卷第3号,第134页;王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年3月版,第194、195页。
    199 (日)南博方、原田尚彦、田村悦一编:《行政法》(2),有斐阁双书1976年12月初版1980年12月初版第8次印刷,第99、100页。王名扬先生在《美国行政法》中,将其分为法定的审查、非法定的审查、执行诉讼中的司法审查和宪法权利的司法审查。本文认为分为法定审查和非法定审查更为妥当,执行诉讼中的司法审查和宪法权利的司法审查可分别归入前两种司法审查中。
    200 (美)伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年10月版,第492页。
    201 王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月版1997年8月第2次印刷,第586页。
    202 参见(美)伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年10月版,第399页。
    203 同上书,第400页。
    204 至1992年共有27条修正案,参见王希著:《原则与妥协:美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年4月版,“附录一”部分。
    205 王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月版1997年8月第2次印刷,第585页。
    206 美国法典第十五编45节(C)款,转引自王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年1月版1997年8月第2次印刷,第570页。
    207 (美)伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年版,第403页。
    208 同上书,第493、494页。
    209 同上书,第582、583页。
    210 参见(日)田中英夫著《英米法総論》(下),东京大学出版会1980年12月初版1982年12月第4次印刷,第525、526页。
    211 (美)伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年版,第424页。
    212 同上书,第425、426页。
    213 同上书,第427页。
    214 确定义务的内容的方针是限于市民强烈关心的事项,如有关选举的事项及其他有关确保公民对政治、行政发言的法律的事项、有关保障行政廉洁的法律的事项等。
    215 甘文著:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年8月版,第22页。
    216 王名扬著:《法国行政法》,中国法制出版社1989年版,第639页。
    217 同上书,第706页。
    218 同上书,第706页。
    219 同上书,第645页。
    220 同上书,第681页。
    221 同上书,第700页。
    222 同上书,第702页。
    223 同上书,第702-703页。
    224 王名扬著:《法国行政法》,中国法制出版社1989年版,第590-596页。
    225 同上书,参见第338、339页。
    226 同上书,参见第667、668页。
    227 见(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第39页。
    228 O. Mayer, a. a. O.S. 156.转引自(日)南博方著:《行政裁判制度》,有斐阁1960年3月初版第一次印刷,第198页。
    229 有学者主张,课予义务诉讼中还包含一种“不作为诉讼”(Unterlassungsklage),用以请求法院判决行政机关不得为特定行政行为,又称为消极的课予义务诉讼(Verpflichtungsklage)。至于一般给付诉讼则仅以单纯行政行为为限,不包括有关行政处分或制定法规等行政一般行为在内。依该说见解,一般给付诉讼中之不作为诉讼,称为一般给付--不作为--诉讼(allgemeine Leistungs-Unterlassungs-Klage),参见tt Glaeser, Rn. 313, 375, 378 ff.……然而多数学者主张,请求行政机关不为特定行政处分,可以作为一般给付诉讼中不作为诉讼(Unterlassungsklage)之诉讼对象,因此未于课予义务诉讼中再划分一种消极的课予义务诉讼,参见Kopp, VwGO, § 42 Rn. 8; Stern Rn. 149; Hufen, §16 Rn 1 ff.。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第69页注十。
    230 Wolfgang-Ruediger Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl. 1996, Rdnr. 263; Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 1983, S.148.转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第289页。 
    231 请参阅(台)吴绮云:《德国行政给付诉讼研究》,司法院印行1995年,第131页。
    232 参见Pietzcker in: Schoch/Schmidt-Assmann/Petzner, § 42 Abs. I, Rn.160,转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第45页。
    233 Glaeser, § 6 Rn. 375。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第45页。
    234 (台)吴绮云:《德国行政给付诉讼研究》,司法院印行1995年,第134页以下。
    235 参见Glaeser, § 5, Rn. 367。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第47页。
    236 参见Glaeser, § 5, Rn. 359 ff.。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第49页。
    237 参见Kopp, § 1 Rn. 11; Eyermann/Froehler/Kormann § 40 vor Rn. 1; D.Lorenz, Die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG fuer das Verwaltungsprozessrecht, in FS Menger, S. 143(146); Pietzner/Ronellenfitsch, Assessorexamen § 9 Nr. 3;Glaeser, § 7 Rn.396。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第38页。
    238 参见Pietzcker in:schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, Vorb. 42 Abs. 1 Rn. 16。转引自(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,台湾行政法院编撰1998年6月,第38页。
    239 见(日)下山瑛二:《アメリカにおける行政行為の司法審查》(一),载大阪市立大学《法学杂志》第1卷第4号,第19页。
    240 参见(日)田中二郎著:《行政法讲义案》(上卷),转引自(日)下山瑛二《アメリカにおける行政行為の司法審查》(一),载大阪市立大学《法学杂志》第1卷第4号,第21、22页。
    241 (日)市原昌三郎著:《抗告訴訟の類型》,有斐阁1972年3月版,第143页。
    242 日本采取三审制,二审称为抗告审,三审称为上诉审。
    243 (台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第129页。
    244 撤销诉讼规定在《行政案件诉讼法》的第二章第一节,从第8条至第35条至共计28个条文,而该法总共45个条文,有关抗告诉讼的规定占总条文的62%。
    245 (日)兼子仁:《行政処分の取消判决の効力》,民事法研究第二卷第101页;龍川:《行政訴訟の請求原因、立証責任及び判決の効力》;浅賀:《行政訴訟の諸問題》,第21页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第129页。
    246 (日)田上:《行政法総論》,1955年,第67页;白石:《公法関係の特質と抗告訴訟の対象》,载岩松還暦《訴訟と裁判》,第417页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第130页。
    247 (日)三ケ月:《執行に対する救済》,民事诉讼法讲座第四卷第1115页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第130页。
    248 (日)研究会:《行政事件訴訟法》,ジュリスト第262号第60页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第133页。
    249 (日)最高裁事务局:《行政事件訴訟十年史》,第101页以下。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第132页。
    250 (日)雄川一郎:《行政争訟法》,第86页;兼子仁:《行政事件訴訟特例法の実態》,行政程序研究所收,第299页、第301页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第134页。
    251 (日)最高裁事务局:《行政事件訴訟十年史》,第85页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第134页。
    252 (日)兼子一:《無効等確認訴訟の範囲》,公法研究第26号第169页;南博方:《無効等確認訴訟と争点訴訟》,ジュリスト第266号第40页,白石《行政処分無効確認について》,法曹第十三卷第2号、第3号。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第136页。
    253 (日)市原昌三郎:《行政行為の無効と取消》,公法研究第12号第97页;《帰化の許可と無効原因の有無》,行政法演习Ⅰ,第139页以下。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第136、137页。
    254 参照《性病预防法》第25条、《独占禁止法》第25条、第26条及第84条的规定。
    255 (日)泷川叡一:《行政訴訟の請求原因、立証責任及び判決の効力》,载民事诉讼法讲座第5卷,第1436页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第151页。
    256 参照《土地收用法》第133条第2款,《文化财产保护法》第41条第4款、第73条第4款,《传染病预防法》第19条之二第5款,《结核预防法》第31条第6款、《农地法》第85条之三第2款、《渔业法》第39条第9款等规定。
    257 参照《特许法》第123条第1款的规定。
    258 参照《自卫队法》第105条第10款、《有关驻留日本的美军之行为所生特别损失补偿的法律》第5条第2款的规定。
    259 在实务上,曾有以市町村的住民资格,请求撤销都道府县知事所为市町村合并处分之诉(最高判昭和30年12月3日民集第10卷第2号,第1928页;最高判昭和30年12月9日民集第9卷第13号,第1927页);请求确认特别区长选任无效的住民诉讼(最高判昭和32年2月17日民集第10卷第2号,第86页);以选民资格请求撤销村长选举期日公告之诉(最高判昭和32年3月19日民集第11卷第3号,第327页);以一般国民或特别区住民的资格请求确认特别区长选任无效之诉(东京高判昭和37年9月28日行集第13卷第9号第1537页),均因欠缺法律根据被认为起诉不合法。
    260 机关相互之间的权限争议,如有共同上级机关时,由该上级机关予以裁断。主任大臣间的权限争议由内阁总理在内阁会议时予以裁定。地方公共团体执行机关相互间的权限异议,由地方公共团体长调整(地方自治法第138条之3第3款)。有关地方公共团体相互间的争议,则设有自治纷争调停委员会的调停制度(地方自治法第251条)。
    261 (日)田中二郎:《行政争訟の法理》第75页;雄川一郎:《行政争訟法》(法律学全集),第117页;札幌地决昭和31年1月28日行裁例集第9卷,第129页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第178页。
    262 参照最高判昭和24年5月17日民集第3卷,第199页。
    263 参照水户地判昭和23年9月15日行裁月报第5号,第59页;鹿儿岛地判昭和25年11月21日行裁例集第1卷,第1423页;和歌山地判昭和27年3月31日行裁例集第3卷,第351页。
    264 参照冈山地判昭和25年5月29日行裁例集第1卷,第248页。
    265 参照松山地决昭和25年3月16日行裁例集第1卷,第76页。
    266 解散处分是对议会机关的行为,也是剥夺议员资格的处分,但应解释为议员对之不得提起抗告诉讼。雄川一郎:《行政争訟法》(法律学全集),第118页。转引自(台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第178页。
    267 (日)山村恒年、阿部泰隆编:《行政事件訴訟法》,三省堂1984年2月版,第404页。
    268 参照最高判昭和35年6月17日民集第14卷,第1402页。
    269 参照东京地判昭和38年3月28日行裁例集第14卷,第562页。
    270 Pfeiffer, Practische Ausführungen, aus allen Theilen der Rechtswissenschaft Ⅲ(1831), S. 203. 转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第73页。
    271 Mittermaier, Beitr?ge zur Lehre von den Gegenst?nden des bürgerlichen Prozesses. In : Arch. civ. Pr. 4, 316f. 转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第74页。
    272 Pfeiffer, aaO S. 354.转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第74页。
    273 Mittermaier, aaO S. 354. 转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第74页。
    274 Behr, Die Verfassung und Verwaltung des Staates Ⅱ(1812), S, 100. 转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第75页。
    275 Pfizer, aaO S. 203f. 转引自(日)南博方:《行政裁判制度--ドイツにおける成立と発展》,载大阪市立大学《法学杂志》第6卷第1号,第77页。
    276 (美)阿瑟·库恩著、陈朝璧译注:《英美法原理》,法律出版社2002年12月版,第50页。
    277 (台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑,1990年9月第11版,第381、382页。
    278 当然,日本现在比较特殊,由普通法院审理行政案件,但适用的是特殊的《行政案件诉讼法》。
    279 (台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼之研究》,台湾司法院印行1990年7月,第289页。
    280 参见(台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第14、15页。
    281 参见(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第20-22页。
    282 参见(台)蔡志方:《迎接行政救济新纪元,认识诉讼制度旧核心》,载(台)《万国法律》2000年第8期。
    283 参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第376-385页。
    284 参见应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第189-191页。
    285 参见皮纯协,胡锦光:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社1993年版,第125-127页。
    286 参见江必新:《行政诉讼法--疑难问题探讨》,北京师范学院出版社1991年版,第86-89页。
    287 同上书,第90-92页。
    288(台)蔡志方:《中共行政诉讼法之评析》,载《行政救济与行政法学》(一),三民书局1993年3月版,第467页。
    289 参见王名扬著:《法国行政法》,中国法制出版社1988年版,第655页。
    290 参见王光辉整理:《一个案件,八份判决--从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》,载《中国法学》1998年第2期。
    291 见国务院发展研究中心课题组:《中国发展高层论坛2002》主报告。
    292 见张志铭译、诺内特(P.Nonet)和塞尔兹尼克(P.Selznick)著:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》(Laws and Society in Transition:Toward Responsive Law),中国政法大学出版社1994年版,第59页,并参照全书有关各处。
    293 参见(台)蔡志方《行政救济法新论》,元照出版公司元照初版第1次印刷,第109-114页;《行政救济与行政法》(一),三民书局1993年3月版,第338页。
    294 Ule, ebends. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第297页。
    295 Menger, aaO. S. 727. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第296页。
    296 Menger, aaO., S. 727.转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第297页。
    297 Menger, aaO., S. 727; Carl Hermann Ule, Verwaltungsprozessrecht, 8. Aulf. 1983, S. 3f. 转引自(台)黄锦堂《德国课以义务之诉之研究》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第297页。
    298 见(日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第58页。
    299 (台)翁岳生著:《行政法与现代法治国家》,国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑1990年9月第11版,第382页。
    300 薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年5月版,第140-143页。
    301 高家伟:《论行政诉权》,载《政法论坛》1998年第1期,第170-172页。
    302 赵正群:《行政之诉与诉权》,载《法学研究》1995年第6期。
    303 (日)高木光:《行政事件訴訟法改正》,载ジュリスト(No.1217)2002年2月,第68页。
    304 甘文著:《行政与法律的一般原理》,中国法制出版社2002年8月版,第117页。
    305 参见马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第316页。
    306 参见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第8-11页。
    307 虽然最高人民法院的《若干解释》中抛弃了《贯彻意见》中的“具体行政行为”一词,力图恢复“反映立法政策和司法政策的受案范围”,但《行政诉讼法》明确规定的“具体行政行为”的受案范围的标准恐怕是司法解释难以逾越的,解决问题的根本办法应当是修正或重新制订《行政诉讼法》。
    308 (台)陈敏著:《行政法总论》,三民书局1998年版,第221页。
    309 参见张焕光、胡建淼著:《行政法学原理》,劳动人事出版社1989年版,第193页;罗豪才著:《行政法学》,中国政法大学出版社1996年版,第111页。
    310 参见高家伟、王英新:《论行政诉讼原告的举证责任》,载《诉讼法学研究》(第三卷),中国检察出版社2002年7月版,第120页。
    311 参见方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年5月版,第83-107页。
    312 (日)谷口安平著、王亚新、刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年1月版,第153页。
    313 刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999年6月版,第260、261页。
    314 见谷振诣著:《论证与分析--逻辑的应用》,人民出版社2000年8月版,第61、62页。
    315 (美)阿瑟·库恩著、陈朝璧译注:《英美法原理》,法律出版社2002年12月版,第53页。
    316 见张晋红著:《民事之诉研究》,法律出版社1996年4月版,第137页。
    317 我国行政诉讼法教科书的通说认为,起诉只是诉讼程序启动的前提条件,法院审查受理后(起诉成立)才标志着诉讼程序的正式开始。而台湾学术界一般认为起诉即标志着诉讼程序的启动。这一区别反映着两地诉讼法观念的差别。台湾的行政诉讼法认为起诉是当事人的权利,由其处分;而大陆则认为起诉只有在被法院认可后才有法律意义,反映出职权主义色彩。
    318 (台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第85页。
    319 吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第7页。
    320 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第200页。
    321 参见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第127、128页。
    322 江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月第1版,第283页。
    323 当然,民事诉讼理论也存在着抵消抗辩的既判力扩张论。见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月第1版,第291-296页。
    324 王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版1997年5月第2次印刷,第590-594页。
    325 同上书,第594-596页。
    326 有关文章请参见:姚仁安《刑事、民事、行政三诉讼相关问题研究》,载《行政法学研究》1994年第3期;高树德《行政诉讼附带民事诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1995年第2期;潘昌锋《谈谈民事诉讼中涉及行政行为的处理》,载《行政法学研究》1996年第2期;王保礼、刘德生《行政附带民事诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1996年第3期;南通市中级人民法院行政庭《行政诉讼与其它诉讼交叉现象研究》,载《行政法学研究》1996年第4期;李晓斌《民事诉讼审查具体行政行为之我见》,载《行政法学研究》1997年第3期;杨伟东《行政附带民事诉讼探略》,载《行政法学研究》1998年第1期;翟晓红、吕立秋《行政诉讼不应附带民事诉讼》,载《行政法学研究》1998年第2期;朱传琦《行政诉讼能否附带民事诉讼?》,载《行政法学研究》1998年第3期;苏西刚、付文华《民事诉讼中行政附属问题探析》,载《行政法学研究》2000年第1期;薛刚凌《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》,载其著《变迁时代的行政法思考》学苑出版社2002年3月版,等等。
    327 《若干解释》第97条。
    328 薛刚凌:《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》,载其著《变迁时代的行政法思考》,学苑出版社2002年3月版,第352、353页。
    329 参见苏西刚、付文华:《民事诉讼中行政附属问题探析》,载《行政法学研究》2000年第1期,第63页。
    330 关于当事人诉讼的详细内容,本文将在第六章第六节中详细阐述。
    331 (台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第89-96页。
    332 (台)翁岳生:《论行政处分》,载氏著《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社股份有限公司1997年4月版,第6页;阎尔宝:《论违法行政行为的限制性撤销--法律纯洁性与稳定性的张力及其解除》,载《行政法学研究》1999年第4期。
    333 参见(台)翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月第二版,第359页。
    334(台)陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第110页。
    335 罗豪才、应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990年版,第115页。
    336 参见姜明安:《行政诉讼法学》,北京大学出版社1993年版,第129页;柴发邦主编:《行政诉讼法教程》,中国人民公安大学出版社1990年版,第165页。
    337 参见马怀德:《行政诉讼范围研究》,载《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第320页。
    338 王连昌、张树义主编的《行政法学》(中国政法大学出版社1994年版)中,认为行政法上的行政行为的涵义,学术界有三种看法:一说行政行为是国家行政机关的一切行为(包括事实行为与法律行为),此说可称为最广义说;二说行政行为是国家行政机关一切法律行为(不包括事实行为),此说为广义说;三说行政行为是行政机关行使权力产生法律效果,以实现国家行政管理目的的行为,此说为狭义说。此处的分类采取的是广义说。
    339 甘文:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月1版,第38页。
    340 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第338页。
    341 参见马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第252、256页。
    342 承诺是指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的许诺。承诺是否为行政行为,在德国颇有争议。德国联邦行政程序法虽然将针对未来作成或不作成某特定行政行为的承诺规定在行政行为一章(第38条),却规定承诺只能“准用”若干关于行政行为的规定,从整体而言,似乎将其定性为“准行政行为”。参见(台)翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月第2版,第552页注47。
    343 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第339-345页。
    344 本文认为,此种情况应包括复议机关不作为。因为在相对人申请复议,而复议机关超过法定期间未进行复议时,意味着复议机关并未作出复议决定,与维持原具体行政行为的结果类似。对相对人权益产生实际影响的是原具体行政行为,因此,相对人应针对原具体行政行为提起撤销诉讼。
    345 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第124页。
    346 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第305、306页。
    347 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第305页。
    348 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第307页。
    349 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第312、313页。
    350 王名扬著:《美国行政法》,中国法出版社1995年1月版1997年8月第二次印刷,第652页。
    351 英美法系国家遵守“穷尽行政的原则”,而大陆法系国家,如德国等则在其有关的法律中将先经行政复议程序明确规定为提起撤销诉讼的特别诉讼要件。
    352 《若干解释》第33条第2款的规定。
    353 见(台)吴庚《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第107页。
    354 见(台)吴庚《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第100页;(台)叶百修、吴绮云合著《行政撤销诉讼之研究》,司法院印行1990年,第78页。
    355 见(台)吴庚:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第101页。
    356 应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》, 法律出版社2001年5月版,第348、349页;张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年9月版,第196页。
    357 关于公益诉讼,本文将在第六节中详细研究。
    358 Vgl. Schmidt-Assmann, in Maunz/Dürig, Grundgesetz. Kommentar, Art. 19 Abs. 4 Rn 127ff.; Redeker/von Oertzen, aaO., S. 203.转引自(台)吴庚《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第105页。
    359 德国《行政法院法》第68条规定:“(复议程序)(1)提起撤销之诉之前,应在复议程序中对有关具体行政行为的合法性和目的性进行审查。法律另有规定或下列情形下可不进行审查。1.具体行政行为由某一联邦最高行政机关或某一州最高行政机关作出的,但法律要求进行审查时除外;2.改正通知书或复议驳回通知书中第一次含有不利于申请人的内容时。(2)申请作出具体行政行为被拒绝时,第1款也相应适用于义务之诉。”台湾《行政诉讼法》第4条第1款规定:“人民因中央或地方机关之违法行政处分,认为损害其权利或法律上之利益,经依诉愿法提起诉愿而不服其决定,或提起诉愿逾三个月不为决定,或延长诉愿决定期间逾二个月不为决定者,得向高等行政法院提起撤销诉讼。”第5条规定:“人民因中央或地方机关对其依法申请之案件,于法令所定期间内应作为而不作为,认为其权利或法律上利益受损害者,经依诉愿程序后,得同高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。人民因中央或地方机关对其依法申请之案件,予以驳回,认为其权利或法律上利益受损害者,经诉愿程序后,得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。”
    360 参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年9月第1版,第491-500页;吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第2、3页。
    361 Black's Law Dictionary, p.178,转引自吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第4页。
    362 高家伟著:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年1月版,第66-70页;吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第10页。
    363 吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第45页。
    364 高家伟著:《行政诉讼证据的理论与实践》,工商出版社1998年1月版,第72、73页。
    365 参见湛中乐、李凤英:《行政诉讼中的证明责任》,载湛中乐著:《法治国家与行政法治》,中国政法大学出版社2002年8月版,第338页。
    366 见吕立秋著:《行政诉讼举证责任》,中国政法大学出版社2001年10月版,第14页。
    367 见上书,第75-80页。
    368 参见应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订版,第262页。
    369 我国学术界还认为行政处罚显失公正也是因行政行为严重不合理而转化为行政合法性问题。
    370 《行政诉讼法》第53条第2款的规定。
    371 参见王汉斌:《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》。
    372 (台)吴庚:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第185、186页。
    373 西方国家还普遍将逾越裁量权限的行为视为违法。
    374 参见马怀德、吴华:《对我国行政诉讼类型的反思与重构》,载《政法论坛》2001年第5期,第67页。
    375 新的司法解释规定法院审理行政案件不得加重对原告的处罚,因而按照司法解释的规定法院是不准作出这种重作判决的。
    376 刘万永:《高校面临的将不仅仅是一起诉讼--博士生告北大备受关注,依法治校刻不容缓》,载《中国青年报》1999年2月23日第5版;《学校一些规定就不合法--博士告北大案的启示》,载《中国青年报》1999年2月25日第5版。
    377 译本见德国技术合作公司与中国国家行政学院合编:《联邦德国的宪法和行政法》,1999年版,第229页。
    378 (台)叶百修、吴绮云:《行政撤销诉讼研究》,司法院印行1990年7月,第304页。
    379 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第447、448页;杨伟东:《履行判决变更判决分析》,载《政法论坛》2001年第3期,第95页。
    380 如我国台湾《行政诉讼法》第195条第1款规定:“行政法院认原告之诉为有理由者,除别有规定外,应为其胜诉之判决;认为无理由者,应以判决驳回之。”
    381 详细内容参见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第156-160页;应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年5月版,第358页。
    382 参见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第160页。
    383 台湾《行政诉讼法》第198条规定“行政法院受理撤销诉讼,发现原处分或决定虽属违法,但其撤销或变更于公益有重大损害,经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事,认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时,得驳回原告之诉。前项情形,应于判决主文中谕知原处分或决定违法。”
    384 (台)黄绿星、蔡进田:《行政诉讼情况判决之研究》,司法院85年度研究发展项目研究报告1997年6月,第17-20页。
    385 同上书,第41-45页。
    386 见台湾《行政诉讼法》第199条。
    387 (日)原田尚彦著:《訴えの利益》,弘文堂1978年版,第81-82页。
    388 叶必丰:《行政不作为略论》,载《法制与社会发展》1996年第5期,第12页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版,第146页;马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第179页;应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订版,第271页。
    389 参见林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社1999年版,第86、246页;罗豪才主编:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1993年12月版,第169、179页;章剑生:《判决重作具体行政行为》,载《法学研究》1996年第6期,第29页。
    390 参见王名扬著:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第675、669、703页。
    391 译本见德国技术合作公司与中国国家行政学院合编:《联邦德国的宪法和行政法》,1999年版,第229页。
    392 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第184-188、191页。
    393 See "Judicial Control of Systemic Inadequacies in Federal Administrative Enforcement",The Yale Law Joural,Vol.88:407,1978,pp.419-420.转引自杨伟东:《履行判决变更判决分析》,载《政法论坛》2001年第3期,第93页。
    394 参见(台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月,第114、115页。
    395 参见(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第119、120页。
    396 本文不赞成仅从是否完成程序性义务来判断作为或是不作为。如有观点认为“行政作为与行政不作为的区分,应从行政程序方面认定,只要行政主体作出了一系列的实质性程序,即表现出积极的作为行为状态,无论该行为在实体内容上反映的是‘为’或‘不为’,都应该是行政作为,反之,就是行政不作为。”(参见周佑勇:《论行政作为与行政不作为的区别》,载《法商研究》1996年和5期)行政主体的实体法义务与程序法义务是统一的,内容和形式应当是统一的,只有将二者结合起来才能判断作为义务的有无,将二者割裂就会得出片面的结论。
    397 (台)吴绮云:《德国行政给付诉讼之研究》,司法院印行1995年版,第97页以下。
    398 参见杨伟东:《履行判决变更判决分析》,载《政法论坛》2001年第3期,第93、95页。
    399 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订版,第80、81页。
    400 (台)蔡志方:《论课予义务之诉》,载翁岳生编《行政诉讼论文汇编》(第二辑)1999年6月版,第180页。
    401 (台)蔡茂寅:《论行政不作为之救济问题--以行政争讼形式之检讨为中心》,载施启扬编《行政诉讼法论文汇编》1998年版,第254页。
    402 (日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第58页。
    403 (日)盐野宏著、杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版,第417页;(台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月版,第192页。
    404 (日)南博方:《行政に対する司法審査制--その改革の必要と方向》,载ジュリスト(No.1220)2002年4月,第58页。
    405 参见马怀德:《行政许可案件的判决方式》,载其著《行政法制度的建构与判例研究》,中国政法大学出版社2000年4月版第320页。
    406 见《若干解释》第56条第1项。
    407 张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年9月版,第101、102页。
    408 应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订版,第83页。
    409 张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年9月版,第103页。
    410 甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第45页。
    411 江必新、邹涯竹:《制度变革中的行政诉》,载应松年、袁曙宏主编:《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》,法律出版社2001年5月版,第348页。
    412 甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第18页。
    413 (台)吴庚著:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月版,第126页;(台)陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第133页。
    414 叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年11月版,第316、317页。
    415 参见叶必丰著:《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年11月版,第289、290页。
    416 结果除去请求权,是指相对人权利受行政权力的违法干涉(包括违法行政行为或其他违法职务行为的干涉),而请求排除该违法干涉的结果,以恢复原有状况的权利。
    417 参见郑京水、余辛文:《行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1996年第4期,第24页。
    418 参见郑京水、余辛文:《行政合同纠纷纳入行政诉讼问题探讨》,载《行政法学研究》1996年第4期,第25页;郑艳:《私法原则在行政合同制度中的适用与超越--一个认识行政合同的新视角》,载《行政法学研究》2000年第4期。
    419 参见(台)朱健文:《论行政诉讼中之预防性权利保护》,载《月旦法学》1996年第3期,第93页。
    420 参见王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年7月第1 版, 第184-194页。
    421 参见(台)朱健文:《论行政诉讼中之预防性权利保护》,载《月旦法学》1996年第3期,第93-95页。
    422 参见(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第136、137页。
    423 (日)盐野宏著、杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版,第398、399页。
    424 参见胡肖华:《论预防性行政诉讼》,载《法学评论》1999年第6期;张树义主编:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000年11月版,第259页。
    425 参见胡肖华:《论预防性行政诉讼》,载《法学评论》1999年第6期。
    426 《若干解释》第23条。
    427 参见应松年主编:《行政诉讼法学》(修订本),中国政法大学出版社1999年1月修订版,第222、223页。
    428 与我国类似的调解制度在日本和我国台湾等称为“和解”,与我国的和解制度不相同。
    429 译本见德国技术合作公司与中国国家行政学院合编:《联邦德国的宪法和行政法》,1999年版,第229页。
    430 见白石健三:《ドイツの行政裁判について》,载《法曹时报》第9卷第11号第40页。转引自(日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第6页。
    431 (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第4页;中文译文见杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理》,载《环球法律评论》2001年春季号,第89页。
    432 参见(台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第414页。
    433 (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第12、13页。
    434 (日)田中真次著:《行政訴訟中和解》,载《续学说展望》,第49页。转引自(日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第18页注15。
    435 (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第14、15页。
    436 (台)陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司1999年6月初版,第415页。
    437 (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第11页。
    438 (日)南博方:《行政訴訟上の和解の法理》,载大阪市立大学《法学杂志》第13卷第1号,第16页。
    439 参见李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期,第67、68页。
    440 最高人民法院编:《中国行政审判研讨》,人民法院出版社2000年6月版,第100页。
    441 最高人民法院编:《中国行政审判研讨》,人民法院出版社2000年6月版,第71页。
    442 (德)哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译:《行政法总论》,法律出版社2000年11月版,第242、243页。
    443 这一区别的标准是德国学者哈契克(J.Hatscfek)提出的,即所谓明显理论(Evidenztheorie)。根据该理论,行政行为倘有特别重大、明显的瑕疵,一般理智、谨慎的市民依其一切足以斟酌的情况,在合理判断后均可辨别出瑕疵的存在,或“在某种程度上犹如刻在额头上般”明显的瑕疵,则归于无效。反之,行政行为则依然有效,只是得撤销。参见翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月二版,第605页。
    444 例如,《行政处罚法》第49、56条,1988年《全民所有制工业企业法》第33条,1988年国务院发布的《禁止向企业摊派暂行条例》第2条、第13条,《农业法》第18、19条。
    445 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第184页。
    446 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社2000年3月第三版重排本,第109、110页;付士成:《论具体行政行为的成立》,载《行政法学研究》1998年第3期。
    447 参见沈开举、王红建:《试论行政行为的成立》,载《行政法学研究》2002年第1期,第24页。
    448 台湾地区的通说认为“行政处分的生效(外部效力)与成立等义,可谓是行政法学上的通说。”见(台)翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月二版,第579页,注96。
    449 见(台)翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月二版,第579页。
    450 甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论--理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年5月版,第167页。
    451 参见杨亮庆:《试论一类程序违法行政案件的判决--兼析<行政诉讼法>新司法解释第57、58、59条》,载《政法论坛》2001年第1期,第113页。
    452 (台)蔡志方:《论行政诉讼上确认之诉》,全国律师杂志1999年1月号,第49页以下。
    453 参见(台)翁岳生编:《行政法》(上册),翰芦图书出版有限公司2000年3月二版,第606页。
    454 Vgo.F.O.Kopp, aaO., Eyermann/Fr?hler, aaO., S.§43Rn.11.转引自(台)吴庚:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第119页。
    455 (台)吴庚:《行政争讼法论》(修订版),三民书局1999年5月修订版,第119页。
    456 参见(台)彭凤至:《德国行政诉讼制度及诉讼实务之研究》,行政法院印行1998年6月,第52页。
    457 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第328、329页。
    458 详细内容可参见马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2001年版,第330页。
    459 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编:《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2001年版,第330页;张树义著:《冲突与选择--行政诉讼的理论与实践》,时事出版社1992年12月版,第194页。
    460 王名扬著《美国行政法》,中国政法大学出版社1997年2版,第702页。
    461 张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年9月版,第133页。
    462 即“1.高等行政法院在其审判管辖权范围内根据申请,对下列事宜的有效作出判决:(1)按照建筑法典的规定颁布的规章,以及根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规;(2)其他在位阶上属州法律以下的法规,只要该法规是由州法律予以规定。2.任何自然人、法人因法规或其适用而遭受损害,或在可预见时间将遭受损害,可提起针对法规的审查申请,行政机关也可以提起该申请。申请是针对任何颁布法规的团体、机构或财团而提起。高等行政法院应在设定的一定时间内,听取因该法规影响其权限的州或其他公法人的意见。……”有关该诉讼形式的详细内容参见(日)南博方:《西独の規範審査訴訟--行政訴訟の一形式》,载大阪市立大学《法学杂志》第7卷第3号。
    463 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第645页。
    464 (台)翁岳生编:《行政法》,翰芦图书出版有限公司2000年3月第二版,第521页。
    465 马怀德:《行政诉讼范围研究》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第一卷),中国检察出版社2002年1月版,第335、336页。
    466 参见黄粹幸:《浅谈法院对行政确权案件的直接改判》,载《行政法学研究》2000年第3期,第77页。
    467 见张步洪、王万华编著:《行政诉讼法律解释与判例述评》,中国法制出版社2000年9月版,第247、248页。
    468 参见解志勇:《论公益诉讼》,载《行政法学研究》第2002年第2期,第42、43页。
    469 在英国,法官通过扩大解释原告资格的方式,逐渐使法院开始审理公益诉讼(见丹宁勋爵著、杨百揆、刘庸安、丁健译:《法律的训诫》,法律出版社1999年11月版,第139页)。美国最初也采取与英国相同的办法受理有关公益的诉讼(参见伯纳德·施瓦茨著、徐炳译:《行政法》,群众出版社1986年版,第436、437页),20世纪40年代建立私人检察总长理论(private attorney-general theory)后,国会为了保护公共利益,可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查,国会也有权以法律指定其他当事人作为检察总长,主张公共利益(见王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第623页)。法国的越权之诉是“与自己利益没有关系的人都可以以某些具体的行政行为提起公益性的行政诉讼”,“诉讼的主要目的在于制裁违法的行政行为,保障良好的行政秩序,不在于保护申诉人个人的主观权利,这是一个没有当事人,对事不对人的诉讼。”(见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989版,第649页)日本《行政案件诉讼法》第5条及第42条规定的民众诉讼是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。我国台湾地区也参照日本的民众诉讼而由新《行政诉讼法》设定公益诉讼类型。如其第9条规定:“人民为维护公益,就无关自己权利及法律上利益之事项,对于行政机关之违法行为,得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”可见,设立公益诉讼已经成为世界趋势。
    470 参见薛刚凌:《我国行政主体理论之检讨》,载《政法论坛》1998年第6期。
    471 王名扬著:《法国行政法》,中国法制出版社1989年版,第681页。
    472 请参阅(台)吴绮云:《德国行政给付诉讼研究》,司法院印行1995年,第131页。
    473 详细内容参见应松年、薛刚凌著:《行政组织法研究》,法律出版社2002年10月版,第81-88页。

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