营业转让制度研究
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摘要
营业转让制度是一项“理论上模糊,实践中有用的制度”,由于对“营业”概念的理解存在歧义,而营业转让在实践应用中表现形式多样、使用概念诸多,容易产生迷乱,导致制度设计出现错位,引发司法实践中具体适用上的困扰。因此,从廓清基本概念入手,探寻制度变迁的深层原因及法理基础,归纳营业转让在实践中的表现形式,探讨营业转让的特殊规则,反思现行制度的优劣,重构中国营业转让制度,是本文的主旨所在。本文主要论证了以下问题：
第一,营业、营业转让的概念界定营业转让概念因对“营业”理解的不同存在较大差异,“营业”不同于商业、资产、企业,其中“营业”的外延大于“企业”,个“企业”可能包括数个独立的“营业”。“营业”有两种意义：一为客观意义,指商主体围绕特定经营目的形成的具有独立经营机能的财产和权利的整体；一为主观意义,是为了一定的营利目的而运用财产整体进行的连续性经营活动。主观意义的营业和客观意义的营业是紧密联系的,主观意义的营业以客观意义的营业为基础,客观意义的营业只有通过主观意义的营业活动才能更加有效地利用其价值。营业转让中的“营业”是指客观意义的营业。营业的本质有五种学说：营业人格说、营业财产说、营业组织说、营业有机体说、营业行为说,本文认为营业本质上是为了特定经营目的形成的、具有独立经营机能的各种财产和权利的集合体。营业的法律特征表现在三个方面：集合性与独立性的统一、稳定性与可变动性的统一、要素、常素与偶素的统一。
营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种混合契约行为。营业转让与个别财产转让、资产并购、公司合并、事实合并、公司分割有本质的区别,是一项独立的法律制度。就营业转让的本质,代表性观点有四种：经营者地位替换说、营业财产转让说、营业组织转让说、经营者地位替换说+营业财产转让说,本文认为营业转让的本质是客观意义的营业的所有权归属的改变,以及主观意义上经营权属的变更。营业转让的法律特征概括为四个方面：整体转让性、现物要素性、要式行为性、混合契约性。
第二,营业转让的商法确立作为营业转让客体的“营业”经历了从农业时代、手工业时代、工业化时代直到信息化时代的历史变迁,梳理“营业”的发展史,从中可以得出三点结论：“营业”经历了从物的集合体到财产和权利的集合体的演变；“营业”的利用从重视使用价值向使用价值、价值并重发展；“营业”范围随着时代发展不断扩展,但从企业形态的构成来说,各种企业组织形式并存,使得农业时代、手工业时代以及工业化时代形成的行之有效的法律规则仍可以为我所用,而现代企业组织的营业转让需要法律对经济生活的变化作出回应。
营业转让法律确认的深层原因有两方面：充分发挥物的效用和融通巨额资金的需要是营业转让出现的根本原因,科技变革加速资本运动是营业转让发展的必要因素；而法律关系客体理论的发展为营业转让的法律确认奠定了坚实的法理基础。本文对后者从两方面展开论证：第一,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在。营业成为法律关系客体,改变了传统的法律关系客体为单一客体的理论,复杂客体理论是对法律关系客体理论的重大发展。第二,“营业”作为法律关系客体并不违背一物一权原则。因为“营业”作为集合物利用只有两种情形,一是归属关系,一是担保和用益关系,此时,由于营业财产具备特定性和独立性可称之为“一物”,而作为集合物的营业财产的各个元素因不具备特定性和独立性而不能成为“一物”,因此在同一营业财产之上不存在内容相冲突的物权。一物一权原则是对营业财产在在静态意义上的描述,而营业财产在现实中时时处于变动之中,从动态的角度观察,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在,它具备交易客体的确定性、可能性、适法性、妥当性,营业财产为交易而生,为交易而存,为交易而亡。
营业转让制度是大陆法系国家或地区立法中的制度,主要体现在《日本商法典》及《日本公司法》、《德国商法典》、《法国商法典》及《营业资产买卖法》、《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》中,英美法系判例法亦积累了有益的经验。
第三,营业转让的实践应用根据不同元素在营业转让中的地位和作用不同,“营业”包括要素、常素与偶素。营业转让的发生依据在于要素转让。关于“营业”构成元素存在多个争议焦点,通过分析论证,认为“现物”为营业转让中“营业”的要素,顾客群体为营业转让中“营业”的常素,不动产为营业转让中“营业”的常素,债权为营业转让中“营业”的常素,债务为营业转让中“营业”的偶素,营业权为营业转让中“营业”的要素。
营业转让的实践表现形式有：第一,企业整体转让；第二,重要部分的转让。对何谓“重要部分”有多种认定标准：数量标准、实质标准、质与量并重的标准、财产目录标准,目前通说采质与量并重的标准；第三,商号权转让引发的营业转让。商号转让的认定标准有形式标准和实质标准,就商号转让与营业转让的关系大多数国家奉行绝对转让主义,本文认为应有条件地承认相对转让,即先转让营业,再转让商号,法律规范的设计应以促进交易、鼓励交易为目标,同时应维护交易安全,保护债权人利益。第四,商铺租赁权转让引发的营业转让。商铺租赁权的法源有我国固有法上的铺底权、域外法中的营业资产的租约权、续展权,商铺租赁权的转让权是对铺底增值付出劳动的铺东享有的权利,而非铺底所有权人的权利。商铺租赁权转让的实质是营业转让。第五,商业特许经营权的法律实质是营业转让。将特许人拥有的一系列知识产权与经营模式为核心组成的专有权综合体加以转让,是有机整体的转让,营业转让是特许经营权体系扩张的重要手段。
第四,营业转让的规则分析本部分是论文的核心部分。
营业转让的效力认定问题。营业转让作为特殊客体的买卖,其有效条件应特别强调以下几点：受让人必须具有相应的商事权利能力和商事行为能力；符合营业转让的意思表示形成机制；营业转让合同不得违反法律或社会公共利益。不符合生效要件的营业转让合同有无效、可撤销、效力待定三种情形,本文重点探讨内部决议瑕疵的营业转让合同的效力,以股份公司为例。股东大会决议瑕疵对营业转让合同效力的影响一直存在着“不要说”与“必要说”的争论,从保护股东权益出发,本文赞同“必要说”,并对特殊情形包括歇业中公司、债务超过公司、清算中公司、母子公司的营业转让是否必须经股东大会决议进行了具体探讨,就营业转让合同撤销权的行使主体、方式、期间,以及撤销权的限制和排除情形具体分析。
营业转让中双方当事人的义务规则。主要是建立转让人与受让人的利益平衡机制,其理论基础有两个：信息不对称理论和营运价值理论。特殊义务规则有两个：一是财产移转规则。以我妻荣先生提出的“为一定经济目的而统一联系起来的物为从物”为基础,在对大陆法系民法学中“从物”理论归纳论证的基础上,提出现代民法中“从物”概念应进一步扩展,将该理论适用于构建营业转让中的财产移转规则,对不同形式的营业转让中的主物与从物作了分析,根据从物与主物共命运的法理,主物转移,从物也应随之转移。二是营业转让中的竞业禁止义务规则。本文认为营业转让中竞业禁止条款所保护的多个利益层次中,从商自由和合理限制竞争居于次要地位,“营业”整体价值的维护、商事经济的发展和繁荣跃居优先保护地位；营业转让中竞业禁止义务规范的性质为强制性规范,可依法定程序免除；违反营业转让中竞业禁止义务是后契约义务、广义上的附随义务,其责任性质是侵权责任与违约责任的竞合,当事人可以选择一种提出请求,但选择侵权责任寻求救济更为有利。
营业转让对债权人的规则。债权人在营业转让中处于特殊地位：营业转让的决策权限分配剥夺了债权人的决策权、股东和债权人对营业转让的不同投资风险倾向、与公司通过契约安排次级债权的债权人增大了承担的风险、营业转让常常被作为转让人逃避债务的手段,从而使债权人受到欺诈、利益受到损害。本文从制定法和判例法两个方面概括分析营业转让中对债权人保护的特殊规则。制定法对营业转让中的现时债权人的保护制度包括：(1)债权人与当事人之间拟订的契约条款保护；(2)债权人的知情权(资讯取得权)的实现；(3)债权人对欺诈性营业转让的撤销权；(4)根据外观主义法理保护债权人利益；(5)连带责任的制度设计保护债权人利益；(6)特殊债权人的自我保护机制。判例法对营业转让中的未来债权人的保护制度主要是借鉴美国判例法中的继受人责任规则。该规则经历了两个发展阶段：传统继受人责任规则中实质存续原则限定了严格的适用条件：要求符合转让人和受让人的实际控制人同一、两个公司基本从事相同业务、转让公司解散消失、两公司之间确实发生了资产转移四个条件,而精明的商人稍微改变就可以规避；新继受人责任规则则克服了前者的不足,寻找了新的理论依据：事业存续规则、产品存续规则,这两个规则放弃了所有者的延续条件,侧重于强调业务经营的延续,企业人格的延伸,从而扩大了适用范围。根据实质公平原则,法官可以要求受让人来承担转让人对于未来侵权债权人的债务,避免“金蝉”一再脱壳的现象发生,为未来债权人提供了充分的法律救济。
第五,中国营业转让制度的立法构建反思我国现行营业转让制度,主要问题有：由于范畴界定的模糊混乱,加之实践形式的复杂多变,导致制度价值取向错位；政策治理的惯性思维,加上对国有资产的过度保护,导致制度设计的理念混乱；具体制度存在诸多纰漏,主要有两方面：一是一般规则的缺失和错漏,无法应对不同类型企业的实践需求,表现在：(1)内涵和外延无统一的界定和判断标准,容易与其他企业并购方式混淆；(2)弊漏丛生的效力认定规则,违背民商法意思自治的基本原则；(3)相关法理研究滞后,立法未确认实践中行之有效的财产移转规则；(4)屡屡缺失的竞业禁止义务规则,忽视营业转让制度的基本价值；(5)违背法理的债务承担规则,导致司法实践中诸多迷乱。二是特殊规则的集中和局限,无法适用于复杂多样的实践形式,表现在：(1)相对完整的国有企业营业转让规则,缺乏法律层级的统一规范；(2)独树一帜的商号转让引起营业转让规则,适用范围有限；(3)无处寻觅的商铺租赁引起营业转让规则,无法体现投资于商铺的增值；(4)宽松开放的特许经营营业转让规则,缺乏完备的民事责任承担机制；(5)统一的企业并购法缺位,营业转让实践缺乏行为规范。
借鉴国外和地区立法例,构建我国营业转让制度：首先,制度的价值取向应定位于实现营运价值和追求利益衡平；其次,制度理念上应谨慎政策治理,树立商法理念；第三,制度的立法模式,未来应选择民法典的一般规定与商事单行法相结合的立法模式；制度的内容包括两方面：一是民法典确立的一般规则,应包括：(1)科学界定营业转让的内涵及外延,确立其要件和判断标准；(2)明确公益冲突与私益冲突的界限,完善效力认定规则体系；(3)确立多样化的物的分类,构建统一的营业转让的财产移转规则；(4)设定转让人的竞业禁止义务,实现营业转让制度的营运价值目标；(5)完善债权人知情权的实现程序,建立债权保护的事前防范机制；(6)夯实债务承担规则的法理基础,重构债权保护的事后救济机制。二是特别法确立的特殊规则,应包括：(1)完善国有企业营业转让规则,确保国有资产不被侵蚀；(2)提升商号转让引起营业转让规则的效力层级,完善债权人保护机制；(3)建立特许经营外部民事责任归属机制,完善对第三人的利益保护；(4)建立商铺租赁权转让引起营业转让规则,完善当事人之间的利益平衡机制；(5)制定统一严谨的企业并购规范,构建营业转让的法治环境。
Transfer of business is a system which is "theoretically ambiguous and useful in practice". Because of different understanding of the concept of "business", and many presentation formats appearing in commercial practice, resulting dislocation in system design, triggering specific troubles in the application of judicial practice. Therefore, from the start with basic concepts, this article aims at exploring the underlying causes of institutional change, summing up typical presentation formats and common realization pattern, discussing special potency rules of transfer of business, and thinking about the superiority and inferior,re-constructing rules of transfer of business in China. This paper argues the following issues:
Firstly, the concept definition of "business" and "transfer of business". Due to different understanding of "business", people have great discrepancy in the concept of "transfer of business". Business is different from commerce, assets and enterprise, among which the extension of "business" is greater than "enterprise", and an "enterprise" may include a number of independent "business". "Business" has two meanings:one is objective meaning, referring to independent property as a whole with a specific business function. The property is accumulated by commercial body around special management intention. The other is subjective meaning, which means utilizing the whole property to undertake successive operation activities for certain profit-making purpose. The subjective meaning and objective meaning are closely linked. The former bases on the latter, and objective meaning could make use of its value more effectively only through the subjective meaning from operating activities.The concept of business in business transfer refers is said in subjectivity. There are five theories of the nature of business:business personality theory, business property theory, business organization theory, business organism theory and business behavior theory. As a collection of objects, business is essentially an aggregation made of various property rights for a specific business purpose, with an independent operation function. Any benefit could be brought into the category of business, as long as it could be evaluated by money. Under transfer of business, the transferee is not intended to have physical property, or the fact relations itself, but in order to obtain the enterprise's rights composed of droits, legal nexus and factual nexus, including the rights obtained by utilizing the whole business property. Legal features of business manifest in three aspects:the unification of collection and independence, the unification of stability and change, the unification of essential factor, normal factor and accidental factor.
Transfer of business is a hybrid contract behavior, and the object of transfer is aggregation of organic property rights. Transfer of business has an essential difference from individual property transfer, asset acquisition, company merger, factual merger and company segmentation. It is an independent legal system. As for the essence of transfer of business, a representative viewpoints is that operator's status replacement theory, business property transfer theory, business organization transfer theory, operator's status replacement theory+ business property transfer theory. This paper claims that the essence of the transfer of business is alteration of ownership attribution in connection with objective business, and is alteration of business ownership in connection with subjective business. The author sums up the legal characteristics of transfer of business as following:the transfer of the whole, substaintial elements, formula behavior and mixed contract.
Secondly, legal affirmance of business transfer. As the object of business transfer,"Business" has experienced historical vicissitude from agricultural stage, handicraft period, industrialization time until information time. Combing the history of "business", we may draw two conclusions:First, "business" has experienced evolution from aggregation of things to aggregation of property and rights. Second, the utilization of "business" pays equal attention to use value and value. Thirdly,the extention of business concept depend on social development level of productivity, but the coexist of multi business made we can use those rules created in separate times, such as agriculture time,handicraft industry time and industrialization time.the legal system should repons to modern business transfer base on economic and life change.
The underlying reasons for legal affirmance for transfer of business display in two aspects: fully making use of material and huge needs of huge capital are the root causes of the appearance of transfer of business; capital movement accelerated by scientific and technological revolution is a necessary factor for the development of transfer of business. In addition, the development of object theory about legal relationship lays a solid jurisprudence basis on legal affirmance for transfer of business. This article argues this in two ways:first, as an object of legal relationship, the essence of "business" exists as a transaction object. Traditional theory claimed that only single object could be the object of legal relationship. However, the traditional theory has changed since business becomes an object of legal relationship. Complex object theory is a significant development to Legal relationship object theory. Second, "business" as a legal relationship object is not defensed to the principle of "a right to an object".As an aggregation, the utilization of "business" no other than two situations:attribution relationship, guarantee and usufructuary relationship. Then, single element cannot be "an object" because they are short of specificity and independence. "A right to an object" principle is a description of business property in a static sense, but in real world business property is in a flux state from time to time. Observed from a dynamic angle, as an object of legal relationship, the essence of "business" exists as a transaction object:Business property generates for transaction, exists for transaction, perishes for transaction, and it has following features of object transaction:certainty, possibility, legitimacy and pertinency.
Business transfer system belongs to the Continental legal system,mainly appeared in "Japanese commercial code", "Japanes company Law", "Germany commercial code", "France commercial code" and its"Business property trade law", "Russia civil code" and "Macao commercial code" and so on. Case law in anglo-american legal system also provide us many useful experience.
Thirdly, the practise of business transfer. The"business" includes essential factor, normal factor and accidental factor. The basic of business transfer is facter transfer. There are several controversial focus about elements of "business". Through analysis and argument, the author deems that in transfer of business, real substance and business right are essential factors, customer groups, real estate, credit and debt are normal factor, debt is accidental factor.
Manifestation practical formats of transfer of business include:1. The transfer of enterprises as a whole is the most typical form; 2. The transfer of important part are often happened. There are several recognized standards to define what is "important part", such as quantitative standard, substantive standard, the standard of placing equal stress on quality and quantity, property catalogue standard, among which the standard of placing equal stress on quality and quantity is widely adopted; 3. Transfer of business triggered by transfer of business name. The defined standard of transfer of business name includes modal and essential standards. Most countries adopt absolute transfer doctrine, but the author suggests that relative transfer doctrine should be applied conditionally. If the transfer is not contrary to the principle of safeguarding the safety of transactions, legal norms should be designed to inhibit the production of negative impact in order to promote and incentive transactions.4. Transfer of business triggered by shop leasehold. The source of shop leasehold right is comes from the right of pudi originated,leasehold right and renewal right of business assets of foreign law. The right of transfer of shop leasehold was to protect the owner's rights of use and benefits, and should be enjoyed by those who have paid labor for the increment of pudi, rather than monopolized by the owner of pudi. The essence of transfer of shop leasehold and right to pudi is transfer of business.5. Commericial franchise right has a characteristic of "bundle of rights", which combined with brand and business special technology as the core set. This is a organic property right transfer. The legal nature of commercial franchise is transfer of business, and transfer of business is an important means to expand for franchise system.
Fourthly, effectiveness rules of transfer of business. This is the core of my paper. First of all, this section pays attention to effectiveness cognizance of transfer of business. The valid conditions of transfer of business contract should particularly emphasize the following points:the assignee must have the corresponding commercial right capability and commercial behavior capability; according to transfer of business in formation mechanism of meaning expression; transfer of business contract shall not violate the law or social public interests. The effectiveness of transfer of business contract contains three states: invalid contract, revocable contract and uncertain effectiveness contract, among which this paper mainly discusses the revocable contract. As to the effectiveness of transfer of business contract influenced by the resolution flaws of shareholders general assembly, there exist two views:negation theory and affirmation theory. To protect rights and interests of shareholders, this article agrees with affirmation theory, and discuss whether should transfer of business go through the resolution under shareholders general assembly. Special circumstances the author argues include companies that go out of business, companies that is beyond debt, companies in liquidation and parent-subsidiary companies. With respect to right to countermand in transfer of business contract, the author disserts in detail main body of exertion, methods, period, limitations and exclusions.
Versus bilateral parties of transfer of business, the effectiveness mainly establishes on interest balance mechanism between the assignor and the assignee, with information asymmetry theory and operation value theory as theoretical basis. There are two special effectiveness rules to parties under transfer of business:one is property transfer rule. The other is non-competence obligation rule in transfer of business. According to a Janpanese scholar's viewpoint, res accessoral is "the thing linked in unification for a certain economic purposes". Based on induction and argumentation of res accessoral theories in civil law system, the author puts forward that the concept of "res accessoral" in modern civil law should be expanded and apply to setting up property transfer rule in transfer of business. Besides, the author analyzes res capitalis and res accessoral in sorts of transfer of business, and reckons that res accessoral should transfer when res capitalis transfers in the light of the legal principle that res capitalis and res accessoral share the same fate. This paper argues that among interests protected by non-competence clauses in transfer of business, the maintenance of overall value of "business" and the development and prosperity of commercial economic should be put in prior consideration, and freedom from business and reasonable restrictions on competition are in a secondary position. The nature of non-competence obligation in transfer of business is compellent criterion, so it can be exempted through statutory procedures. The contravention to the non-competence obligations are subsequent contractual obligations and contingent obligations in a broad sense so its responsibility nature is the copetition of default responsibility and tort liability. Between default responsibility and tort liability, the parties may choose a request, but the choice of tort liability is more favorable because tort liability offers greater protection for parties by virtue of the breach of the principle of privity of contract.
The effectiveness rules for creditors under transfer of business. In the process of transfer of business, creditors are in special status:their decision-making authority is deprived by decision-making popedom in transfer of business, their investment is confronted with huge risk, and their interests are usually impaired from fraud because transfer of business is chronically treated as a means for endorsers to avoid debt. This article analyzes this rules from two aspects of statutory law and case law. In the background of statutory law, the measures to protect creditors include contractual clauses protection concluded by creditors and parties, realization of the right to know (the right to obtain information) for creditors, the creditor's right of rescission for deceptive transfer of business, protection for creditors'interests based on appearance theory, system design for joint responsibility and self-protecting system for special creditors. In case law, the system to protect future creditors is successor responsibility rule that mainly exists in American case law. This system has two deveplped stages. The first stage is traditional rule of successor responsiblility have strict conditions,those are:the endorser and transferee have the same actual controller;after good assets are transferred by the endorser, a new company which carries on the same business as the former company and utilizes its assets and prestige to keep continuity for business activities will be set up; the transfer company dismissed;asset transfer between two companies is actually illegal practice covered by a legal form, and its essence is extension for corporate personality.For these four conditions, smart business man can easily elude with small change. The second stage is new successor responsibility rules, which have eliminate those shortage, finded a newer supporting theory which is enterprise exsitence rule and product existence rule. These two rules abandon the condition of owner existence, and emphasize the existence of business and the extention of company selfhood. Then it enlarge the adaptive area. According to essential equity principle, the judge can demand the transferee bearing debt for the endorser to avoid "slipping away by casting off a cloak".
Fifthly, reflection and reconstruction on transfer of business system in China. Deep thinking about the business transfer system in China, mainly problems are those that,the first is the mistake orientation for the system valuation due to the confusion of definition of concept,and the complexity of practice form.the second is the ideology confusion of the system design due to the habit thinking of policy governance and overprotection for state assets. The third is mistake in material system. There are two aspect mistake, firstly the normal rules are imperfect,so that it can not adapte varies practice form, such as the un-uniform meaning and extension result in easily confusion with other forms of Enterprise's mergers and acquisitions, defective of the effectiveness designation regulations which is violated the self governance rules in civil law,delaying research about asstes transfer rules, lacking of Prohibition of problem based on the ignoring of value in business transter system, violation of the rules of assignment of debts opposite to jurisprudence.Secondly for the special rules,it is too centralize and limited to adapte to varies practice form. These problem can be sumarried as follows, relatively intact of the state business transfer rules which is un-uniform in legal level,single firm transfer rules with limited adaption areas,wanting shops tenancy transfer rules which can show the add-value ot shop investation, opening licenced management transfer rules without perfect system of civil responsibility assignment, and absence of unitive law about Enterprise's mergers and acquisitions resulted the practice uniform of business transfer.
To reconstruct our business transfer system useing beneficial experience of foreign legislative pattern for reference, firstly the value orientation of this system should point to the real operation value and benefit balance. Secondly the system belief should be set up based on business legal instead of pokicy governance.Thirdly, the legal mode should select the method of combination of normal regulation and special regulation in civil code.
The normal rules in civil code should contains these content, such as firstly, to scientify definit the meaning and extension of business transfer and definitude its essencial factor and identify regulation. Secondly, to realize the differenc of commonweal conflict and private conflict,perfect the effectiveness cognizance system. Thirdly,to set up a diversified taxonomy of material as well as construction of uniform assets transfer rules for business transfer. Fourthly,to enact prohibition obligation in competitive limits to fulfill the goal of operational value of business transfer system. Fifthly,to perfect the practice program of right to know for creditor and construct pre-keep away mechanism of creditor's right protection. Sixthly, to tamp the basic theory of the debt assignment regulations, reconstructing the post relief mechanism of debt protection.
The special rules should contain contents like follows. Firstly,to perfect business transfer rules of state corperate to protect state asstes. Secondly,step up the effectiveness level of business transfer rules with firm transfer, to perfect the protection machenism for creditors. Thirdly, to construct the ascription machenism of civil responsibility in licenced management so on to perfect the benefit of third persons. Fourthly,to establish the business transfer rules for shops tenancy,to perfect the equilibrium mechanism of parties profit. Fifthly,to constitute the criterion of corporation merger and acquisition strictly, to construct the law enviromnet for business transfer.
第一,营业、营业转让的概念界定营业转让概念因对“营业”理解的不同存在较大差异,“营业”不同于商业、资产、企业,其中“营业”的外延大于“企业”,个“企业”可能包括数个独立的“营业”。“营业”有两种意义：一为客观意义,指商主体围绕特定经营目的形成的具有独立经营机能的财产和权利的整体；一为主观意义,是为了一定的营利目的而运用财产整体进行的连续性经营活动。主观意义的营业和客观意义的营业是紧密联系的,主观意义的营业以客观意义的营业为基础,客观意义的营业只有通过主观意义的营业活动才能更加有效地利用其价值。营业转让中的“营业”是指客观意义的营业。营业的本质有五种学说：营业人格说、营业财产说、营业组织说、营业有机体说、营业行为说,本文认为营业本质上是为了特定经营目的形成的、具有独立经营机能的各种财产和权利的集合体。营业的法律特征表现在三个方面：集合性与独立性的统一、稳定性与可变动性的统一、要素、常素与偶素的统一。
营业转让是将具有有机一体性的财产和权利的集合体加以整体转让的一种混合契约行为。营业转让与个别财产转让、资产并购、公司合并、事实合并、公司分割有本质的区别,是一项独立的法律制度。就营业转让的本质,代表性观点有四种：经营者地位替换说、营业财产转让说、营业组织转让说、经营者地位替换说+营业财产转让说,本文认为营业转让的本质是客观意义的营业的所有权归属的改变,以及主观意义上经营权属的变更。营业转让的法律特征概括为四个方面：整体转让性、现物要素性、要式行为性、混合契约性。
第二,营业转让的商法确立作为营业转让客体的“营业”经历了从农业时代、手工业时代、工业化时代直到信息化时代的历史变迁,梳理“营业”的发展史,从中可以得出三点结论：“营业”经历了从物的集合体到财产和权利的集合体的演变；“营业”的利用从重视使用价值向使用价值、价值并重发展；“营业”范围随着时代发展不断扩展,但从企业形态的构成来说,各种企业组织形式并存,使得农业时代、手工业时代以及工业化时代形成的行之有效的法律规则仍可以为我所用,而现代企业组织的营业转让需要法律对经济生活的变化作出回应。
营业转让法律确认的深层原因有两方面：充分发挥物的效用和融通巨额资金的需要是营业转让出现的根本原因,科技变革加速资本运动是营业转让发展的必要因素；而法律关系客体理论的发展为营业转让的法律确认奠定了坚实的法理基础。本文对后者从两方面展开论证：第一,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在。营业成为法律关系客体,改变了传统的法律关系客体为单一客体的理论,复杂客体理论是对法律关系客体理论的重大发展。第二,“营业”作为法律关系客体并不违背一物一权原则。因为“营业”作为集合物利用只有两种情形,一是归属关系,一是担保和用益关系,此时,由于营业财产具备特定性和独立性可称之为“一物”,而作为集合物的营业财产的各个元素因不具备特定性和独立性而不能成为“一物”,因此在同一营业财产之上不存在内容相冲突的物权。一物一权原则是对营业财产在在静态意义上的描述,而营业财产在现实中时时处于变动之中,从动态的角度观察,“营业”作为法律关系客体的实质是作为交易客体而存在,它具备交易客体的确定性、可能性、适法性、妥当性,营业财产为交易而生,为交易而存,为交易而亡。
营业转让制度是大陆法系国家或地区立法中的制度,主要体现在《日本商法典》及《日本公司法》、《德国商法典》、《法国商法典》及《营业资产买卖法》、《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》中,英美法系判例法亦积累了有益的经验。
第三,营业转让的实践应用根据不同元素在营业转让中的地位和作用不同,“营业”包括要素、常素与偶素。营业转让的发生依据在于要素转让。关于“营业”构成元素存在多个争议焦点,通过分析论证,认为“现物”为营业转让中“营业”的要素,顾客群体为营业转让中“营业”的常素,不动产为营业转让中“营业”的常素,债权为营业转让中“营业”的常素,债务为营业转让中“营业”的偶素,营业权为营业转让中“营业”的要素。
营业转让的实践表现形式有：第一,企业整体转让；第二,重要部分的转让。对何谓“重要部分”有多种认定标准：数量标准、实质标准、质与量并重的标准、财产目录标准,目前通说采质与量并重的标准；第三,商号权转让引发的营业转让。商号转让的认定标准有形式标准和实质标准,就商号转让与营业转让的关系大多数国家奉行绝对转让主义,本文认为应有条件地承认相对转让,即先转让营业,再转让商号,法律规范的设计应以促进交易、鼓励交易为目标,同时应维护交易安全,保护债权人利益。第四,商铺租赁权转让引发的营业转让。商铺租赁权的法源有我国固有法上的铺底权、域外法中的营业资产的租约权、续展权,商铺租赁权的转让权是对铺底增值付出劳动的铺东享有的权利,而非铺底所有权人的权利。商铺租赁权转让的实质是营业转让。第五,商业特许经营权的法律实质是营业转让。将特许人拥有的一系列知识产权与经营模式为核心组成的专有权综合体加以转让,是有机整体的转让,营业转让是特许经营权体系扩张的重要手段。
第四,营业转让的规则分析本部分是论文的核心部分。
营业转让的效力认定问题。营业转让作为特殊客体的买卖,其有效条件应特别强调以下几点：受让人必须具有相应的商事权利能力和商事行为能力；符合营业转让的意思表示形成机制；营业转让合同不得违反法律或社会公共利益。不符合生效要件的营业转让合同有无效、可撤销、效力待定三种情形,本文重点探讨内部决议瑕疵的营业转让合同的效力,以股份公司为例。股东大会决议瑕疵对营业转让合同效力的影响一直存在着“不要说”与“必要说”的争论,从保护股东权益出发,本文赞同“必要说”,并对特殊情形包括歇业中公司、债务超过公司、清算中公司、母子公司的营业转让是否必须经股东大会决议进行了具体探讨,就营业转让合同撤销权的行使主体、方式、期间,以及撤销权的限制和排除情形具体分析。
营业转让中双方当事人的义务规则。主要是建立转让人与受让人的利益平衡机制,其理论基础有两个：信息不对称理论和营运价值理论。特殊义务规则有两个：一是财产移转规则。以我妻荣先生提出的“为一定经济目的而统一联系起来的物为从物”为基础,在对大陆法系民法学中“从物”理论归纳论证的基础上,提出现代民法中“从物”概念应进一步扩展,将该理论适用于构建营业转让中的财产移转规则,对不同形式的营业转让中的主物与从物作了分析,根据从物与主物共命运的法理,主物转移,从物也应随之转移。二是营业转让中的竞业禁止义务规则。本文认为营业转让中竞业禁止条款所保护的多个利益层次中,从商自由和合理限制竞争居于次要地位,“营业”整体价值的维护、商事经济的发展和繁荣跃居优先保护地位；营业转让中竞业禁止义务规范的性质为强制性规范,可依法定程序免除；违反营业转让中竞业禁止义务是后契约义务、广义上的附随义务,其责任性质是侵权责任与违约责任的竞合,当事人可以选择一种提出请求,但选择侵权责任寻求救济更为有利。
营业转让对债权人的规则。债权人在营业转让中处于特殊地位：营业转让的决策权限分配剥夺了债权人的决策权、股东和债权人对营业转让的不同投资风险倾向、与公司通过契约安排次级债权的债权人增大了承担的风险、营业转让常常被作为转让人逃避债务的手段,从而使债权人受到欺诈、利益受到损害。本文从制定法和判例法两个方面概括分析营业转让中对债权人保护的特殊规则。制定法对营业转让中的现时债权人的保护制度包括：(1)债权人与当事人之间拟订的契约条款保护；(2)债权人的知情权(资讯取得权)的实现；(3)债权人对欺诈性营业转让的撤销权；(4)根据外观主义法理保护债权人利益；(5)连带责任的制度设计保护债权人利益；(6)特殊债权人的自我保护机制。判例法对营业转让中的未来债权人的保护制度主要是借鉴美国判例法中的继受人责任规则。该规则经历了两个发展阶段：传统继受人责任规则中实质存续原则限定了严格的适用条件：要求符合转让人和受让人的实际控制人同一、两个公司基本从事相同业务、转让公司解散消失、两公司之间确实发生了资产转移四个条件,而精明的商人稍微改变就可以规避；新继受人责任规则则克服了前者的不足,寻找了新的理论依据：事业存续规则、产品存续规则,这两个规则放弃了所有者的延续条件,侧重于强调业务经营的延续,企业人格的延伸,从而扩大了适用范围。根据实质公平原则,法官可以要求受让人来承担转让人对于未来侵权债权人的债务,避免“金蝉”一再脱壳的现象发生,为未来债权人提供了充分的法律救济。
第五,中国营业转让制度的立法构建反思我国现行营业转让制度,主要问题有：由于范畴界定的模糊混乱,加之实践形式的复杂多变,导致制度价值取向错位；政策治理的惯性思维,加上对国有资产的过度保护,导致制度设计的理念混乱；具体制度存在诸多纰漏,主要有两方面：一是一般规则的缺失和错漏,无法应对不同类型企业的实践需求,表现在：(1)内涵和外延无统一的界定和判断标准,容易与其他企业并购方式混淆；(2)弊漏丛生的效力认定规则,违背民商法意思自治的基本原则；(3)相关法理研究滞后,立法未确认实践中行之有效的财产移转规则；(4)屡屡缺失的竞业禁止义务规则,忽视营业转让制度的基本价值；(5)违背法理的债务承担规则,导致司法实践中诸多迷乱。二是特殊规则的集中和局限,无法适用于复杂多样的实践形式,表现在：(1)相对完整的国有企业营业转让规则,缺乏法律层级的统一规范；(2)独树一帜的商号转让引起营业转让规则,适用范围有限；(3)无处寻觅的商铺租赁引起营业转让规则,无法体现投资于商铺的增值；(4)宽松开放的特许经营营业转让规则,缺乏完备的民事责任承担机制；(5)统一的企业并购法缺位,营业转让实践缺乏行为规范。
借鉴国外和地区立法例,构建我国营业转让制度：首先,制度的价值取向应定位于实现营运价值和追求利益衡平；其次,制度理念上应谨慎政策治理,树立商法理念；第三,制度的立法模式,未来应选择民法典的一般规定与商事单行法相结合的立法模式；制度的内容包括两方面：一是民法典确立的一般规则,应包括：(1)科学界定营业转让的内涵及外延,确立其要件和判断标准；(2)明确公益冲突与私益冲突的界限,完善效力认定规则体系；(3)确立多样化的物的分类,构建统一的营业转让的财产移转规则；(4)设定转让人的竞业禁止义务,实现营业转让制度的营运价值目标；(5)完善债权人知情权的实现程序,建立债权保护的事前防范机制；(6)夯实债务承担规则的法理基础,重构债权保护的事后救济机制。二是特别法确立的特殊规则,应包括：(1)完善国有企业营业转让规则,确保国有资产不被侵蚀；(2)提升商号转让引起营业转让规则的效力层级,完善债权人保护机制；(3)建立特许经营外部民事责任归属机制,完善对第三人的利益保护；(4)建立商铺租赁权转让引起营业转让规则,完善当事人之间的利益平衡机制；(5)制定统一严谨的企业并购规范,构建营业转让的法治环境。
Transfer of business is a system which is "theoretically ambiguous and useful in practice". Because of different understanding of the concept of "business", and many presentation formats appearing in commercial practice, resulting dislocation in system design, triggering specific troubles in the application of judicial practice. Therefore, from the start with basic concepts, this article aims at exploring the underlying causes of institutional change, summing up typical presentation formats and common realization pattern, discussing special potency rules of transfer of business, and thinking about the superiority and inferior,re-constructing rules of transfer of business in China. This paper argues the following issues:
Firstly, the concept definition of "business" and "transfer of business". Due to different understanding of "business", people have great discrepancy in the concept of "transfer of business". Business is different from commerce, assets and enterprise, among which the extension of "business" is greater than "enterprise", and an "enterprise" may include a number of independent "business". "Business" has two meanings:one is objective meaning, referring to independent property as a whole with a specific business function. The property is accumulated by commercial body around special management intention. The other is subjective meaning, which means utilizing the whole property to undertake successive operation activities for certain profit-making purpose. The subjective meaning and objective meaning are closely linked. The former bases on the latter, and objective meaning could make use of its value more effectively only through the subjective meaning from operating activities.The concept of business in business transfer refers is said in subjectivity. There are five theories of the nature of business:business personality theory, business property theory, business organization theory, business organism theory and business behavior theory. As a collection of objects, business is essentially an aggregation made of various property rights for a specific business purpose, with an independent operation function. Any benefit could be brought into the category of business, as long as it could be evaluated by money. Under transfer of business, the transferee is not intended to have physical property, or the fact relations itself, but in order to obtain the enterprise's rights composed of droits, legal nexus and factual nexus, including the rights obtained by utilizing the whole business property. Legal features of business manifest in three aspects:the unification of collection and independence, the unification of stability and change, the unification of essential factor, normal factor and accidental factor.
Transfer of business is a hybrid contract behavior, and the object of transfer is aggregation of organic property rights. Transfer of business has an essential difference from individual property transfer, asset acquisition, company merger, factual merger and company segmentation. It is an independent legal system. As for the essence of transfer of business, a representative viewpoints is that operator's status replacement theory, business property transfer theory, business organization transfer theory, operator's status replacement theory+ business property transfer theory. This paper claims that the essence of the transfer of business is alteration of ownership attribution in connection with objective business, and is alteration of business ownership in connection with subjective business. The author sums up the legal characteristics of transfer of business as following:the transfer of the whole, substaintial elements, formula behavior and mixed contract.
Secondly, legal affirmance of business transfer. As the object of business transfer,"Business" has experienced historical vicissitude from agricultural stage, handicraft period, industrialization time until information time. Combing the history of "business", we may draw two conclusions:First, "business" has experienced evolution from aggregation of things to aggregation of property and rights. Second, the utilization of "business" pays equal attention to use value and value. Thirdly,the extention of business concept depend on social development level of productivity, but the coexist of multi business made we can use those rules created in separate times, such as agriculture time,handicraft industry time and industrialization time.the legal system should repons to modern business transfer base on economic and life change.
The underlying reasons for legal affirmance for transfer of business display in two aspects: fully making use of material and huge needs of huge capital are the root causes of the appearance of transfer of business; capital movement accelerated by scientific and technological revolution is a necessary factor for the development of transfer of business. In addition, the development of object theory about legal relationship lays a solid jurisprudence basis on legal affirmance for transfer of business. This article argues this in two ways:first, as an object of legal relationship, the essence of "business" exists as a transaction object. Traditional theory claimed that only single object could be the object of legal relationship. However, the traditional theory has changed since business becomes an object of legal relationship. Complex object theory is a significant development to Legal relationship object theory. Second, "business" as a legal relationship object is not defensed to the principle of "a right to an object".As an aggregation, the utilization of "business" no other than two situations:attribution relationship, guarantee and usufructuary relationship. Then, single element cannot be "an object" because they are short of specificity and independence. "A right to an object" principle is a description of business property in a static sense, but in real world business property is in a flux state from time to time. Observed from a dynamic angle, as an object of legal relationship, the essence of "business" exists as a transaction object:Business property generates for transaction, exists for transaction, perishes for transaction, and it has following features of object transaction:certainty, possibility, legitimacy and pertinency.
Business transfer system belongs to the Continental legal system,mainly appeared in "Japanese commercial code", "Japanes company Law", "Germany commercial code", "France commercial code" and its"Business property trade law", "Russia civil code" and "Macao commercial code" and so on. Case law in anglo-american legal system also provide us many useful experience.
Thirdly, the practise of business transfer. The"business" includes essential factor, normal factor and accidental factor. The basic of business transfer is facter transfer. There are several controversial focus about elements of "business". Through analysis and argument, the author deems that in transfer of business, real substance and business right are essential factors, customer groups, real estate, credit and debt are normal factor, debt is accidental factor.
Manifestation practical formats of transfer of business include:1. The transfer of enterprises as a whole is the most typical form; 2. The transfer of important part are often happened. There are several recognized standards to define what is "important part", such as quantitative standard, substantive standard, the standard of placing equal stress on quality and quantity, property catalogue standard, among which the standard of placing equal stress on quality and quantity is widely adopted; 3. Transfer of business triggered by transfer of business name. The defined standard of transfer of business name includes modal and essential standards. Most countries adopt absolute transfer doctrine, but the author suggests that relative transfer doctrine should be applied conditionally. If the transfer is not contrary to the principle of safeguarding the safety of transactions, legal norms should be designed to inhibit the production of negative impact in order to promote and incentive transactions.4. Transfer of business triggered by shop leasehold. The source of shop leasehold right is comes from the right of pudi originated,leasehold right and renewal right of business assets of foreign law. The right of transfer of shop leasehold was to protect the owner's rights of use and benefits, and should be enjoyed by those who have paid labor for the increment of pudi, rather than monopolized by the owner of pudi. The essence of transfer of shop leasehold and right to pudi is transfer of business.5. Commericial franchise right has a characteristic of "bundle of rights", which combined with brand and business special technology as the core set. This is a organic property right transfer. The legal nature of commercial franchise is transfer of business, and transfer of business is an important means to expand for franchise system.
Fourthly, effectiveness rules of transfer of business. This is the core of my paper. First of all, this section pays attention to effectiveness cognizance of transfer of business. The valid conditions of transfer of business contract should particularly emphasize the following points:the assignee must have the corresponding commercial right capability and commercial behavior capability; according to transfer of business in formation mechanism of meaning expression; transfer of business contract shall not violate the law or social public interests. The effectiveness of transfer of business contract contains three states: invalid contract, revocable contract and uncertain effectiveness contract, among which this paper mainly discusses the revocable contract. As to the effectiveness of transfer of business contract influenced by the resolution flaws of shareholders general assembly, there exist two views:negation theory and affirmation theory. To protect rights and interests of shareholders, this article agrees with affirmation theory, and discuss whether should transfer of business go through the resolution under shareholders general assembly. Special circumstances the author argues include companies that go out of business, companies that is beyond debt, companies in liquidation and parent-subsidiary companies. With respect to right to countermand in transfer of business contract, the author disserts in detail main body of exertion, methods, period, limitations and exclusions.
Versus bilateral parties of transfer of business, the effectiveness mainly establishes on interest balance mechanism between the assignor and the assignee, with information asymmetry theory and operation value theory as theoretical basis. There are two special effectiveness rules to parties under transfer of business:one is property transfer rule. The other is non-competence obligation rule in transfer of business. According to a Janpanese scholar's viewpoint, res accessoral is "the thing linked in unification for a certain economic purposes". Based on induction and argumentation of res accessoral theories in civil law system, the author puts forward that the concept of "res accessoral" in modern civil law should be expanded and apply to setting up property transfer rule in transfer of business. Besides, the author analyzes res capitalis and res accessoral in sorts of transfer of business, and reckons that res accessoral should transfer when res capitalis transfers in the light of the legal principle that res capitalis and res accessoral share the same fate. This paper argues that among interests protected by non-competence clauses in transfer of business, the maintenance of overall value of "business" and the development and prosperity of commercial economic should be put in prior consideration, and freedom from business and reasonable restrictions on competition are in a secondary position. The nature of non-competence obligation in transfer of business is compellent criterion, so it can be exempted through statutory procedures. The contravention to the non-competence obligations are subsequent contractual obligations and contingent obligations in a broad sense so its responsibility nature is the copetition of default responsibility and tort liability. Between default responsibility and tort liability, the parties may choose a request, but the choice of tort liability is more favorable because tort liability offers greater protection for parties by virtue of the breach of the principle of privity of contract.
The effectiveness rules for creditors under transfer of business. In the process of transfer of business, creditors are in special status:their decision-making authority is deprived by decision-making popedom in transfer of business, their investment is confronted with huge risk, and their interests are usually impaired from fraud because transfer of business is chronically treated as a means for endorsers to avoid debt. This article analyzes this rules from two aspects of statutory law and case law. In the background of statutory law, the measures to protect creditors include contractual clauses protection concluded by creditors and parties, realization of the right to know (the right to obtain information) for creditors, the creditor's right of rescission for deceptive transfer of business, protection for creditors'interests based on appearance theory, system design for joint responsibility and self-protecting system for special creditors. In case law, the system to protect future creditors is successor responsibility rule that mainly exists in American case law. This system has two deveplped stages. The first stage is traditional rule of successor responsiblility have strict conditions,those are:the endorser and transferee have the same actual controller;after good assets are transferred by the endorser, a new company which carries on the same business as the former company and utilizes its assets and prestige to keep continuity for business activities will be set up; the transfer company dismissed;asset transfer between two companies is actually illegal practice covered by a legal form, and its essence is extension for corporate personality.For these four conditions, smart business man can easily elude with small change. The second stage is new successor responsibility rules, which have eliminate those shortage, finded a newer supporting theory which is enterprise exsitence rule and product existence rule. These two rules abandon the condition of owner existence, and emphasize the existence of business and the extention of company selfhood. Then it enlarge the adaptive area. According to essential equity principle, the judge can demand the transferee bearing debt for the endorser to avoid "slipping away by casting off a cloak".
Fifthly, reflection and reconstruction on transfer of business system in China. Deep thinking about the business transfer system in China, mainly problems are those that,the first is the mistake orientation for the system valuation due to the confusion of definition of concept,and the complexity of practice form.the second is the ideology confusion of the system design due to the habit thinking of policy governance and overprotection for state assets. The third is mistake in material system. There are two aspect mistake, firstly the normal rules are imperfect,so that it can not adapte varies practice form, such as the un-uniform meaning and extension result in easily confusion with other forms of Enterprise's mergers and acquisitions, defective of the effectiveness designation regulations which is violated the self governance rules in civil law,delaying research about asstes transfer rules, lacking of Prohibition of problem based on the ignoring of value in business transter system, violation of the rules of assignment of debts opposite to jurisprudence.Secondly for the special rules,it is too centralize and limited to adapte to varies practice form. These problem can be sumarried as follows, relatively intact of the state business transfer rules which is un-uniform in legal level,single firm transfer rules with limited adaption areas,wanting shops tenancy transfer rules which can show the add-value ot shop investation, opening licenced management transfer rules without perfect system of civil responsibility assignment, and absence of unitive law about Enterprise's mergers and acquisitions resulted the practice uniform of business transfer.
To reconstruct our business transfer system useing beneficial experience of foreign legislative pattern for reference, firstly the value orientation of this system should point to the real operation value and benefit balance. Secondly the system belief should be set up based on business legal instead of pokicy governance.Thirdly, the legal mode should select the method of combination of normal regulation and special regulation in civil code.
The normal rules in civil code should contains these content, such as firstly, to scientify definit the meaning and extension of business transfer and definitude its essencial factor and identify regulation. Secondly, to realize the differenc of commonweal conflict and private conflict,perfect the effectiveness cognizance system. Thirdly,to set up a diversified taxonomy of material as well as construction of uniform assets transfer rules for business transfer. Fourthly,to enact prohibition obligation in competitive limits to fulfill the goal of operational value of business transfer system. Fifthly,to perfect the practice program of right to know for creditor and construct pre-keep away mechanism of creditor's right protection. Sixthly, to tamp the basic theory of the debt assignment regulations, reconstructing the post relief mechanism of debt protection.
The special rules should contain contents like follows. Firstly,to perfect business transfer rules of state corperate to protect state asstes. Secondly,step up the effectiveness level of business transfer rules with firm transfer, to perfect the protection machenism for creditors. Thirdly, to construct the ascription machenism of civil responsibility in licenced management so on to perfect the benefit of third persons. Fourthly,to establish the business transfer rules for shops tenancy,to perfect the equilibrium mechanism of parties profit. Fifthly,to constitute the criterion of corporation merger and acquisition strictly, to construct the law enviromnet for business transfer.
引文
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③[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年12月版,第70页。
①[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第111页。
②参见季立刚：《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第96-97页。
③金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
①参见马跃、毕芳芳：《营业转让问题研究》,《人民司法》2004年第6期,第35页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译：《德国民法总论》,法律出版社,第889、890页。
②[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第225-250页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第701-777页。
①王志华： 《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog.sinacom.cn/caiguoxuan,2008-07-19.。
②鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
③注：郑景光：《论在国际民商事法律关系中国家豁免的废除》,《武汉科技学院学报》2006年第11期：赵合理：《刑民互涉案件中经济犯罪的处理结果对民商事法律关系的影响》,《人民司法》2005年第9期；郭明瑞：《民商事法律关系中合同制度探讨》,《政治与法律》1997年第4期；林勇：《第三方物流民商事法律关系研究》,2006年福州大学硕士论文；李少伟、王延川：《商法的规范对象---商事关系论要》,《甘肃政法学院学报》2005年第9期。
④根据笔者翻阅的教材、论著统计,赵万一：《商法学》,中国法制出版社2006年7月第3版；任先行主编：《商法总论》,北京大学出版社、中国林业出版社2007年9月版。
⑤参见张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版；叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
⑥唐晓晴：《企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性—兼评我国民法界对企业性质的认识》,《判解研究》2005年第4期。
⑦转引自李少伟、王延川：《商法的规范对象---商事关系论要》,《甘肃政法学院学报》2005年9月总第82期,第45页。
①陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让》,《北方法学》2008年第6期,第77页。
①张国键：《商事法论》,三民书局,1980年5月修订19版,第59页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页；叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第9页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第703页。
④参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第754页。
⑤[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版,第93页。
⑥陈仲主编：《无形财产评估导论》,经济科学出版社1995年版,第4页。
⑦李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年第3期,第123页。
①樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究---以商法的独立性为考察基础》,法律出版社2008年6月版,第47页。
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③鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
④李黎明、于颖：《商法教程》,首都经济贸易出版社2002年版,第58页。
⑤[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法(上)》,张双根译,法律出版社2004年版,第620-621页。
①孙英：《营业转让法律制度研究》,《商事法论集》2008年第1卷,总第14卷,第128页。
②[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年9月第1版,第36页。
③[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第8页。
④[日]末永敏和：《商法总则·商行为法の基础と展开》,有斐阁2003年3月第1版,第30页。
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①孙英：《营业转让法律制度研究》,载《商事法论集》,2008年第1卷,总第14卷,第126-127页。
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⑥注：“王老吉”捐赠灾区之后,一则封杀王老吉的帖子在网络流传,几乎各大网站和社区都能看见《让王老吉从中国的货架上消失!封杀他!》等帖子。
①马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2007年8月第3版,第52页。
②参见陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学法律学研究所1998年硕士论文,第12页。
③陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学法律学研究所1998年硕士论文,第12页。
①[日]實方正雄：《商法学总则》,有斐阁昭和二七年五月三版,第191页。参见陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学1998年法律学研究所硕士论文,第13页。
②参见[日]田中诚二、並木俊守：《商法の论点[总则·商行为法]》,法学书院昭和四五年六月六版,第87页。
①胡开忠：《无形财产形态的历史演变及启示》,《云南大学学报》2003年第1期,第63页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页。
③叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第9页。
①周枏：《罗马法原论》,商务印书馆,1994年6月第1版,第311页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第331页。
③马俊驹：《人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论》,《法制与社会发展》2006年第1期,第114页。
④参见李凡、陈国奇《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第125-126页。
⑤李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第123页。
①参见李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第123-132页。
②张民安、龚赛红：《商法总则》,中山大学出版社2007年6月第1版,第265页。
①史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年5月第1版,第958页。
②方新军：《现代社会中的新合同研究》,中国人民大学出版社2005年12月第1版,第23-24页。
③刘燕：《会计法》,北京大学出版社,2001年5月版,第148页。
④吴国萍：《企业并购与并购法》,山东人民出版社2003年版,第98页。
⑤孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年版,第95页。
①刘连煜：《公司分割与营业让与》,《台湾本土法学》2004年第1期,第233页。
②[日]滨田道代：《商法》(第三版),岩波书店2003年10月第1版,第25页。
③武忆舟：《公司分割与营业让与二制之分析比较》,《法令月刊》54卷第1期,第11-14页。
④[日]土岐敦司、涉谷辉一：《事业让渡》,《事业再生と债权管理》No.117,2007年7月5日版,第52-53页。
①[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第3页。
②[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第6-8页。
①范健：《德国商法：传统框架与新规则》,法律出版社2003年10月第1版,第127页。
②Paul Didier,Droit commercialP.407,转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学.2008年民商法学博士论文,第82页。
③注：有关营业转让的概念界定,较大范围的界定有两种：一是营业转让包括以现金作为支付手段的营业转让、以股权作为支付手段的营业转让、公司合并、公司分立、其他转让。参见叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第10-11页。二是营业让与是指让与人将其营业或财产之经营权或所有权转让给受让人而言。参见王志诚：《企业组织再造法制》,元照出版公司2005年版,第197页。
①参见[美]伯尔曼：《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第409页。
①高德步：《产权与增长---论法律制度的效率》,中国人民大学出版社1999年版,第90页。
②参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第303页。
③参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第306页。
④ Gierke, Genoss.,.Bd. Ⅱ,1873, S.76. S.76参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第156-157页。
①我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第163页。
②吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》,《法商研究》2000年4期,第46页。
③参见[美]伯尔曼：《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第407-409 页。
①萧国亮、隋福民编著《世界经济史》,北大出版社2007年4月版,第156页
②王珏：《世界经济史》(中卷),高等教育出版社2005年版,第244页。
①我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第170页。
② Gierke, Deutsches Privatrecht, III, S.594 f.; Dersclbe, Genoss, I, S.402 ff.转引自我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第167页。
③《马克思恩格斯全集》第2卷,中央编译局1995年版,第300页。
①王珏：《世界经济史》(中卷),高等教育出版社2005年版,第246页。
①马世力：《世界经济史》,高等教育出版社2001年版,第255页。
①参见孟勤国：《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年4月第2版,第31页。
①马俊驹：《民法典探索与展望》,中国民主法制出版社2005年版,第323页。
②[法]拉法格：《财产及其起源》,三联书店1962年版,第62、45页,转引自马俊驹、梅夏英：《财产权制度的评析和现实思考》,《中国社会科学》1999年第1期,第101页。
①参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第50页。
①[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论法律关系》,田士永译,载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(七)》,中国政法大学出版社2004年版,第9页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东等译,法律出版社2000年版,第50-56页。
②参见[前苏联]玛·巴·卡列娃等：《国家和法的理论》下册,中国人民大学出版社1956年版,第499页。
③梁慧星：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年3月版,第57页。
④同上。
⑤王利明：《民法》,中国人民大学出版社2000年6月版,第43页。
⑥何敏：《法律关系客体的反思》,苏州大学2007年法学硕士学位论文,第11页。
⑦[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第285页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第262页。
②方新军：《权利客体论---历史和逻辑的视角》,厦门大学2006年民商法博士论文,第106页。
③沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年版,第394～398页。
④余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》,武汉大学出版社1995年12月第1版,第55页。
⑤梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年3月第2版,第57页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第263页。
②方新军：《权利客体论---历史和逻辑的视角》,厦门大学2006年民商法博士论文,第107页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年1月第1版,第377-378页。
①谢在全：《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。
②谢在全：《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第19页。
③[德]韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)——经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第130-133页。转引自程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第38页。
①[美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版,第342页。
②参见程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第37-39页。
③陈朝壁、米健等校：《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第81页。
④陈华彬：《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第54页。
①Radbruch,a,a.O.S.79-80,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第6-7页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
③[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅳ新订债法总论》,王焱译,中国法制出版社2008年7月版,第18页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第401页。
②参见[法]伊夫居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第703页。
①参见张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第320、353页。
②鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
③何国华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog..sina.com.cn/caiguoxuan,2008年10月12日访问。
④范健、王建文：《商法论》,高等教育出版社2003年9月第1版,第266页。
①参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月第1版,第179-181页。
①张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页。
①参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第706页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第15页。
③日文中“得意”翻译为：顾客、主顾。
④[日]松波仁一郎：《日本商法论》,秦瑞介、郑钊译,中国政法大学出版社2005年1月第1版,第42页。
①[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第221页。
②吴国萍、周世中：《企业并购与并购法》,山东人民出版社2003年4月第1版,第99页。
③参见陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业>》,《北方法学》2008年6期,第78页。
④陈国奇：<作为反垄断法规制对象的营业>,载《北方法学》2008年6期,第77-78页。参见漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2003年9月第1版,第218页。
⑤陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业》,载《北方法学》2008年6期,第79页。
①孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月版,第95页。
②何国华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog..sina.com.cn/caieuoxuan,2008年10月12日访问。
③[日]龙田节编：《商法略说》,谢次昌译,甘肃人民出版社1985年3月版,第124-125页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第746页。
②郑成思：《知识产权论》,社会科学文献出版社2007年5月第1版,第282页。
③最高法院诉状审理庭,1937年2月15日判决,《西瑞汇刊》,1937年,Ⅰ,169,卢索述评,《商事判例著名案例》第二版,第23节,布雷勒述评；最高法院商事庭,1953年5月29日判决,《法律档案》,1953年,Ⅱ,7720,科恩述评。转引自[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第747页。
④滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第29页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第748页。
②参见[美]伊查克.爱迪斯：《企业生命周期》,华夏出版社2004年版。
③尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年2月版,第64页。
④Malaurie et Aynes,p.64,转引自尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年2月,第64页。
⑤Paul Didier,Droit commercial,p.362转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第29页。
①学者将无形财产权体系分为三类：创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权。经营性资信权包括形象权、商誉权、信用权、特许经营权。参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年2月第1版,第60页。
②吴建斌：《现代日本商法研究》,人民出版社2003年6月第1版,第90-91页。
③张民安、龚赛红：《商法总则》(第二版),中山大学出版社2007年6月第1版,第264页。
①鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
②[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第701页。
③沈达明：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月,第51页。
④梁慧星：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年3月,第96页.
①[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第90页。
②[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第154页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第753-754页。
①[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,中国法制出版社2008年7月第1版,第102页。
②参见德意志帝国最高法院1904年2月27日判决,载RGZ58,第24、29、30页。转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第15页。
③滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第44页。
④[德]默滕斯Mertens:《慕尼黑德国民法典评注》,第823条。转引自：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第63页。
⑤《联邦最高法院民事裁判集》(第8卷),387,394.,转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第15页。
⑥同上。
⑦张新宝：《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期,第64页。转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,第15页。
⑧纯粹经济损失,巴尔教授在定义时总结出两个主要的流派：其一是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损害；其二是指并不是因为权利或者受法律保护的利益受到侵害而存在的损失。克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第33-34页。
①曾世雄：《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。
②姚辉：《“大学汤”案》,http://www.civillaw.com.cn/,2009年4月19日访问。
③邓曾甲：《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第13页。
④史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第140页。
⑤郑玉波：《民法债编总论》,中国政法大学2004年修订二版,第132页。
⑥参见王志诚：《企业组织再造之法制》,元照出版公司2005年版,第200页脚注7。
①肖海军：《营业权论》,法律出版社2007年版,第41页。
②肖海军：《营业权论》,法律出版社2007年版,第43页。
③如《合伙企业法》中“合伙企业财产”和“合伙事务执行”部分的内容,《个人独资企业法》“个人独资企业投资人及事务管理”第19条：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
④有学者将其纳入妨害经营的侵权行为,妨害经营的侵权行为针对创造财产的活动,所造成的损害是是可得利益的损失,即所谓的纯粹经济损失,应按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法是比较侵权行为实施前后的经营利益,确定适当的、合理的利益差,这个利益差就是赔偿的标的。参见杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第19页。
①BGH NJW 1977,2208；BGH NJW 1983,812,转引自王卫东、程乾平：《德国法上的纯粹经济损失分析》,《德国研究》2006年3期,第50页。
②BGH NJW 1985,1620.,转引自王卫东、程乾平：《德国法上的纯粹经济损失分析》,《德国研究》2006年3期,第50页。
①[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第168页。
②具体案例参见：[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第167-175页。
①[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第23页。
②[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第45页。
③[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版2000年1月第1版,第396页。
④王志诚：《企业组织再造之法制》,元照出版公司2005年版,第216页。
①参见姜微等：《品牌株连,冠生园事件的教训》,http://sports.eastday.com/epublish/gb/paper94/20010920/,2009年5月29日访问。
②参见大阪地判平六·三·三一判时一五一七号,第一0九页。
③[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》(新版),信山社出版株式会社2001年第1版,第187页。
①[德] C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第158--159页。
②杨宇：《商号权转让之法律问题探讨》,《中国工商管理研究》2004年11期,第44页。
③任尔昕、张完连：《论营业转让与商号转让》,《甘肃社会科学》2007年2期,第173-174页。
①金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
②江庸先生在列举大清民律草案之所以必加修正的理由时称：“前案多继收外国法,对本国固有法源,未如……商法于‘铺底’等全无规定,而此等法典之得失,于社会经济消长盈虚,影响极巨,未可置之不顾。”参见谢振民：《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第748页。1930年施行的民法物权编也未规定铺底权,施行前业已发生的铺底权不适用该编的规定。
③北京市人民政府于1951年4月16日公布《北京市人民政府关于铺底权纠纷处理试行办法》,该法第2条规定：自本办法公布之日起,禁止“铺底权”的创设、买卖、租赁、典、质等行为。
④倪宝森：《铺底权要论》,倪宝森律师事务所1942年初版,第5页。
①倪宝森：《铺底权要论》,倪宝森律师事务所1942年初版,第2-3页。
② Fran oisThery, Elements de droit civil chinois, livre Ⅱ du Code civi:l DesObligations, Librairie du Receuil Sirey, Paris,1941, p.473转引自：金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第61页。
③参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第703页；张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第317页。
④沈达明编著：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月版,第46页。
⑤沈达明编著：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月版,第46页。
① LaurentRuet, p.3; MichelPedamon, p.272; George Ripert etReneRoblot, parLouisVoge,1p.447.转引自金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第64页。
② MichelPedamon, Droit commercial, Dalloz,2emeedition,2000, pp.250-251转引自金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
③最高法院第三民事庭,1983年6月14日判决,《民事简报》Ⅲ,第136期,第107页。转引自[法]伊夫·居荣《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第710页。
④李政辉：《商事租赁的制度证成与内部机理》,《商事法论集》总第15卷,第183-186页。
⑤王文宇：《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社2002版,第45页。
①张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第392页。
②George Ripert etReneRoblot, parLouisVoge,1p.331转引自金伏海《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第59页。
③于凤瀛：《老佃铺底为我国特有之物权》,《法学会杂志》第10期,法学会印行1923年版,第13页。转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第18页。
①参见林晓：《特许经营商务解决方案--<商业特许经营管理条例>适用指南》,法律出版社2007年10月,第32页。
②参见倪联辉：《特许经营合同研究》,对外经济贸易大学2006年硕士学位论文,第14页；沈兵：《特许经营的法律规制》,苏州大学2004年硕士学位论文；余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第60-61页。
①王泽鉴：《民法债编总论》(1),台湾三民书局1993年版,第109页。
②栾志红：《关于继续性合同的几个问题》,《法学论坛》2002年5期,第54页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第904--905页。
②林晓：《特许经营商务解决方案--<商业特许经营管理条例>适用指南》,法律出版社2007年10月版,第5页。
③王涌：《私权的分析与建构》节选,中国政法大学博士论文,中国民商法律网,2009年4月21日访问。
①[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第247页。
①[日]关俊彦：《商法总论总则》(第2版),有斐阁2006年6月版,第253-258页。
①参见日本民集一九卷六号一六零零页。
②注：指2004年《日本商法典》。
③[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》(新版),信山社出版株式会社2001年第1版,第1-3页。
④[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第395页。
① Michel de Juglart et Benjamin Ippolito, p.445.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
② Paul Didier Droit commercial, pp.399-401.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
③ George Ripert et Rene Roblot, pp.468-469.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
④沙迪：《商事能力制度重构》,四川大学2005年硕士学位论文,第25页。
①参见叶林、黎建飞主编：《商法学原理与判例教程》,中国人民大学出版社2006年11月版,第109-110页。
②参见http://tech.sina.com.cn/it/2005-05-01/1511599777.shtml,访问日期2008年6月22日。
③参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,序言部分。
①注：民事法律行为是否违反法律或社会公共利益,从四个方面考察：目的违法、标的违法、条件违法、方式违法。参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2007年8月第3版,第188页。
②#12
①#12
②龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月,第187页。
③胡金辉：《建筑企业欠缺资质签订的施工合同效力研究》,中国政法大学2007年硕士学位论文,第10页。
①胡金辉：《建筑企业欠缺资质签订的施工合同效力研究》,中国政法大学2007年硕士学位论文,第36页。
②参见方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009 年5月5日访问。
①陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让》,《北方法学》2008年第6期,第79页。
②方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009年5月5日访问。
②[日]根岸哲、舟田正之：《日本反垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社2007年1月第3版,第123页。
③方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009年6月5日访问。
④《日本反垄断法》第17条之二第一项,参见[日]铃木满：《日本禁止垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社2004年11月版,第129页。
①参见国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第6-8页。
②国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第6页。
③国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第7页。
① SaleemSheikh, WilliamRees, Corporate Governance&Corporate Control, Cavendish PublishingLimited,1995, p.225.转引自钱玉林：《股东大会中心主义与董事会中心主义—公司权力结构的变迁及其评价》,《学术交流》2002年第1期,第47页。
②[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第396页。
①[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第399页。
②[韩]大法院1969.11.25,1977.4.26,1988.4.12判决,转引自[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第399页。
③参见《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1273页。
④参见[日]山下真弘：《营业让渡と让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第51页。
⑤参见吕冰心：《揭秘“休眠公司”》,《法人杂志》2007年第2期,第21-22页。
⑥参见[日]民集一九卷六号一六○○页,昭和四○年九月二二日日本最高法院大法庭判决。
⑦参见[日]民集二○卷二号三○二页,昭和四一年二月二三日日本最高法院大法庭判决。
⑧[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第216页。
①注：债务超过：指在财产计算中,消极财产超过积极财产的情形。法律指财产不能偿还债务的情形。参见[日]《法律用语辞典》,自由国民社二00二年二月二0日,第495、648页。
②[日]龙田节：《营业让渡と株主总会决议》,《法学论丛》第105卷第3号,第12页。
③[日]山下真弘：《营业让渡と让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第52页。
④冯果：《公司法要论》,武汉大学出版社2003年11月第1版,第238页。
①参见《日本公司法典》第468条。
②[日]落合诚一：《新版注释会社法(5)》,有斐阁1986年版,第272页。
③[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第45-46页。
④注：股东穿越法理：指公司集团中,当控制公司处于绝对支配或基本绝对支配地位,控制公司股东得透过控制公司和受控公司的界限,直接就受控公司重大事务行使股东权的制度。参见赵志钢：《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社2006年7月第1版,第75页。
⑤张华硕：《论母子公司关系的法律规制》,湖南大学2008年硕士论文,第13页。
⑥[日]藤井光二：《一○○%子公司の营业全部の让受と株主总会决议。要否》,《商事法务》八六一号(1980年),第46页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月,第517.521页。
②[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第349页。
③注：就股东大会决议瑕疵学理和立法上存在“二分法”和“三分法”之争,主要区别在于前者以决议成立为前提,对决议瑕疵程度分析基础上进行的划分；后者则将决议的成立和生效区分,增加了“决议不成立”为一类型。本文赞成“三分法”。
①[日]北泽正启：《修正股份公司法解说》,税务经理协会1982年修订版,第61页。转引自钱玉林：《论可撤销的股东大会决议》,《法学》2006年11期,第36页。
②钱玉林：《论可撤销的股东大会决议》,《法学》2006年第11期,第41页。
①参见《日本公司法典》第467条、《韩国商法典》374条。
②参见张里安、胡振玲：《略论合同撤销权的行使》,《法学评论》2007年第3期,第115页。
③渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年12月第1版,第31页。
①参见[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第132-133页。
②日本最高法院判决56(才)1094 61·9·11第一小法庭·判决148-445,转引自马太广编译：《判例所表现的商法法理》,法律出版社2004年12月第1版,第51页。
③[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第55页。
①赵万一：《商法基本问题研究》,法律出版社2002年10月第1版,第64页。
②注：根据笔者查阅的资料：“我国中小企业平均寿命5.9年,在北京中关村只有2.9年。”参见CCTV. com经济信息联播,2007年12月14日22：39,2009年7月21日访问。
①[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第53页。
②[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第54页。
①参见张维迎：《产权、激励与公司治理》,经济科学出版社2005年7月第1版,第41-42页；张维迎：《作为激励机制的法律》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店,2003年8月版,第126-127页。
①参见王卫国：《产权的法律分析》,载王保树：《商事法论集》(第3卷),法律出版社1999年版,第42页；王卫国：《论重整制度》,《法学研究》1996年第1期,第91-92页。
②详细论述参见许德风：《论企业买卖—以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,第161-174页。
③周枏：《罗马法原论》,商务印书馆1994年6月第1版,第312页。
①参见Oppikofer,a.a.O.S.114f,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第118页。
②参见Oppikofer,a.a.O.S.47f,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
③参见Oppikofer,a.a.O. S.56,[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
④[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
⑤尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年版,第104页。
①[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第208页。
②[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第209--210页。
③李飞：《重思物权法上不动产、动产之划分标准—兼评孟勤国教授提出的“登记标准”及相关问题》,《广东商学院学报》2006年第3期,第82页。
④费安玲：《不动产、动产划分之罗马法与近现代法分析》,载江平、[意]S.斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化(文选)>,中国政法大学出版社2008年5月版,第3页。
①张双根：《物权法基本概念和原则新论》,载《华东政法学院学报》2006年第4期,第108页。
②梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第84-85页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》(总则编)第100条第2款第2句,法律出版社2004年版,第129页。
③[日]我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第113页。
④[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第210页。
①郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款》,《法学家》2006年2期,第141页。
②参见《日本商法典》25条,《德国商法典》23条。
③参见《澳门商法典》108条1款。
④参见《澳门商法典》108条2款。
⑤参见《澳门商法典》108条3款。
⑥参见《澳门商法典》139条、《日本商法典》(2004年)74条。
⑦参见《澳门商法典》120条、137条、683条、702条；《俄罗斯民法典》第1033条第1款。
⑧参见李永明：《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》2002年第5期,第92页。笔者认为,营业转让的不竞业主 体包括这两种主体,但商事组织主体包括董事、经理人、股东和合伙人、雇员在所有商事活动中都承担该义务,没有特殊性,故在此不做讨论。
①注：所谓“间接重新开业”,是指资产出售人以薪金雇员的身份应聘于受让人的竞争对手,同时又与原企业的顾客保持联系,或者设立一家从事受到“竞业禁止条款”所禁止的经营活动。参见最高法院商事庭,1985年4月23日判决,《达罗斯判例汇编》,“信息通报”,479,塞拉述评。转引自[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第763页。
②桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》,《法商研究》2001年第1期,第14页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第763页。
①侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第49页。
②注：契约中的附随义务有广义、狭义之分,广义的附随义务,是指契约履行过程中除主给付义务以外的所有义务,包括独立之附随义务(从给付义务)与非独立之附随义务；狭义的附随义务仅包括非独立之附随义务。文中除特别指出,均指狭义之附随义务。
③王泽鉴先生认为：不作为的附随义务,例如受雇人的保密义务、不为竞业义务等,参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社,1998年版,
④姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》,元照出版公司2003年版,第179页。
⑤[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第229页。
②张弛、鲍治：《附随义务论》,《华东政法学院学报》,1999年6期,第25页。
③[德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第752页。
④参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社1998年版,第100页；史尚宽：《债法总论》,台湾版,第329页。
⑤张弛、鲍治：《附随义务论》,《华东政法学院学报》,1999年6期,第25页。
⑥侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第39页。
①参见滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第115-117页。张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第363-365页。
②See pracdising law lnstitute,Protecting Trade Secrets 1985,转引自杨立新、蔡颖雯：《论违反竞业禁止侵权行为》,《法律适用》2004年11期第9页。
③ELL-Suppl.77(May 1987)France141-144,转引自杨立新、蔡颖雯：《论违反竞业禁止侵权行为》,《法律适用》2004年11期第9页。
④滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第116页。
①台湾“司法院”公报第二七卷第五期,七四年五月出版,第八十页,转引自侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第203页。
②刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》,中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文,第142-143
页。
①《澳门商法典》第109条作了明确规定：“如转让人违反不竞业义务,受让人有权要求立即终止损害其权利之情况并可请求赔偿,若转让人违反不设立新商业企业之义务,受让人在法律允许的范围内在知悉情况的三个月内向法院提出关闭该企业的请求。”
②雷兴虎：《论公司的介入权》,《法学研究》1998年4期,第109页。
①刘俊海：《公司的社会责任》,法律出版社1999年4月版,第6-7页。
② Jensen& Meckling, Theory of the Firm:Managerial Behavrior, Agency Costs and Ownership Structure,3J.FIN. Econ. 305,360(1976).转引自罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月第1版,第22-23页。
①王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第222页。
② R. I. Tricker, Corporate Governace, Gower Publishing Company,1984,p.76.转引自钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》,法律出版社2005年6月第1版,第2页。
①林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第67页。
②王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第285页。
③ R.Gropp and J.Vesala. Markets for Bank Suhordinated Debt and Equity in Basel Committee Member Countries[M]. BIS Working Paper, August,2003.转引自陈婷：《次级债权制度与法律的融合》,《安徽广播电视大学学报》2007年第3期,第13页。
①参见许德风：《论企业买卖—以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,第168-169页。
②潘秀菊：《企业的扩充与多角化策略》,永然文化出版股份有限公司,2002年8月初版,第132页。
①石纪虎：《法人意思表示的区分、本质及其瑕疵》,《重庆社会科学》第63页。
①参见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年2月第1版,第243页。
②参见俄罗斯《不动产登记法》第22条。
③参见美国法学会、美国统一州法学会：《美国<统一商法典>及其正式评述》,中国人民大学出版社2005年11月版,第304-310页。 织再造之债权人保护》,国立中正大学财经法律学研究所2006年硕士论文,第84页脚注部分。
①汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》,中国检察出版社2007年2月第1版,第88页。
②参见汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》附录：《美国统一欺诈性产权转让法案》第7条,中国检察出版社2007年2月第1版,第226页。
③参见《美国统一欺诈性转让法案》第4、5、6条。同上。
④参见王海明：《美国<统一欺诈性转让法>一瞥及其借鉴》,《环球法律评论》2007年第2期,第78页。
①参见王海明：《美国<统一欺诈性转让法>一瞥及其借鉴》,《环球法律评论》2007年第2期,第76-80页。
②参见《美国统一欺诈性转让法》第9条1项。参见汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》附录：《美国统一欺诈性产权转让法案》(法案),中国检察出版社2007年2月第1版,第227页。
③参见《美国统一欺诈性转让法》第10条。同上。
①[日]大隅健一郎：《营业的转让及出资》,载《公司法诸问题》(增补版)，第72页。大森忠夫：《批判》,载《民商法杂志》32卷3号,第41页。转引自[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第221页。
②杨立新：《民商法热点新探》,吉林大学出版社2003年7月版,第97页。
③[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第225页。
①参见朱晶：《连带责任性质分析》,中国政法大学2007年民商法硕士论文,第15-16页。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第83页。
①张维迎：《信息、激励与连带责任》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第163-164页。
②王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册),中国政法大学出版社1997年第1版,第125页。
③戴孟勇：《连带责任制度论纲》,《法制与社会发展》2000年第4期,第43页。
④王振：《连带责任制度研究》,吉林大学2008年民商法硕士论文,第12页。
①我国“台湾地区民法”第280条规定：“连带债务人之间,除法律另有规定或契约另有订立外,应平均分担义务。”
②马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2007年8月第三版,第1021页。
③参见《台湾公司法》第319条1项、《企业并购法》第32条第6项、《金融控股公司法》第35条。
④林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第94页。
⑤参阅经济部民国92年8月13日经商字第09202166670号函,转引自林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第94页脚注61。
⑥参见《日本公司法》第759条第3项债权人“以继承财产的价额为限,对吸收分割继承股份公司请求该债务的履行”,第764条第2项债权人“以新设分割公司在新设分割设立股份公司成立之日拥有财产的价额为限,请求该债务的履行”,第766条第3项债权人“可对新设分割设立持份公司以继承财产的价额为限,请求该债务的履行。”
①参见王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第278页；吴淑琨、席酉民：《公司治理与中国企业改革》,机械工业出版社2001年版,第105页。
①孙怡虹：《论大陆法系的公司债债权人会议制度》,《商场现代化》2007年第6期,第220页。
②所谓未来债权(future claims),是指在公司转让主要资产并解散后,才针对公司发生的债权。参见：Frederick Tung, Taking Future Claims Seriously:Future Claims and SuccessorLiability in Bankruptcy,49 CaseWestern Re-serve University 435 (1999)转引自彭冰：《“债随物走原则”的重购与发展——企业重大资产出售中的债权人保护》,《法律科学》2004年第6期,第156页。
①台湾《企业并购法》第27条：依公司法第一百八十五条第一项第二款或第三款让与或受让营业或财产者,其债权让与之通知,得以公告方式代之,承担债务时,免经债权人之承认,不适用民法第二百九十七条及第三百零一条规定。
②林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第85页。
③程啸、张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》,《当代法学》2006年第1期,第92页。
①郑成思：《知识产权论》,法律出版社1998年1月第1版,第395页。
②吴汉东：《论商誉权》,《中国法学》2001年第3期,第93页。
③程合红：《商事人格权论》,2001年中国政法大学民商法博士论文,第61页。
④P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年1月版,第60页。
⑤P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年1月版,第85页。
①彭冰：《美国法上的继受人责任》,《环球法律评论》2008年2期,第73页。
②Dale A.Oesterle,Mergers and Acquisitions,法律出版社,2005年第1版,第95页。转引自宋巨伟：《美国资产收购中的后继者责任规则研究----以保护潜在侵权债权人利益为研究视角》,华东政法大学2008年硕士论文,第13-14页。
①[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年版,第70页。
①钱卫清、李智慧：《企业改制操作与诉讼实务》,法律出版社2003年8月第1版,第1页。
①参见冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第291页。
②武忆舟：《公司法论》,三民书局有限公司1995年版,第46页。
①参见余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第87页。
②参见《商业特许经营管理条例》第11条第2款第7项。
①参见蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年3月第1版,第268页。
②漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2003年7月第3版,第158-159页。
①[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年版,第70页。
①金帮贵译：《法国商法典》,中国法制出版社2000年11月第1版,第319页。
②王志华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog.sina.com.cn/caiguoxuan,2008年7月19日访问。
③鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
①任尔昕、张完连：《论营业转让与商号转让》,载《甘肃社会科学》2007年2期,第174页。
②马克思、恩格斯：《哲学的贫困》,《马克思恩格斯全集(第4卷)》,人民出版社1958年版,第121页。
③参见《公司法》第105条。
④参见《公司法》第75条。
⑤参见《物权法》第81条。
⑥参见《破产法》第69条。
⑦陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让---兼析反垄断法第20条第2项》,《北方法学》2008年第6期,第82页。
⑧参见《深圳经济特区商事条例》第31条-36条。
①参见《上市公司重大资产重组管理办法》第11条。
②见《上市公司信息披露管理办法》第30条。
③参见《上市公司重大资产重组管理办法》第20条。
④李国光：《企业改制司法解释条文精释及案例分析》,人民法院出版社2003年版,第37页。
⑤程淑娟：《我国商事立法模式的再思考---兼论商法典商事通则的不可行性》,《甘肃理论学刊》2008年第1期,第109页。
①程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第39页。
②参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》(总则编),法律出版社2004年版,第357-365页。
①冯果、柴瑞娟：《我国商事登记制度的反思与重构》,《甘肃社会科学》2005年3期,第58页。
②陈巍、朱遂斌：《论商事公告主体的变革》,《行政与法》2005年1期,第114页。
③同上。
①朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》,《清华法学》2008年第4期,转载于中国人民大学复印资料《民商法学》2008年第10期,第7页。
①许德风：《论企业买卖---以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,摘要部分。
②李鹭芸、马春久：《王新华：“金蝉”一再脱壳》,《环球人物》2007年1期,第15-17页。
③肖永平等译：《侵权法重述：产品责任》,法律出版社2006年8月版,第293页。
④参见rederick Tung+, Taking Future Claims Seriously:Future Claims and Successor Liability in Bankruptcy, Case WesternReserve Law Review,1999.转引自宋巨伟：《美国资产收购中的后继者责任规则研究----以保护潜在侵权债权人利益为研究视角》,华东政法大学2008年硕士论文,第29页。
①参见余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第189-203页。
②《俄罗斯民法典》第1034条规定：[权利人对于向使用人提出请求权的责任]对于向使用人提出的关于使用人依照 商业特许合同所出售的商品(完成的工作,给予的服务)不合质量的请求,权利人负补充责任。向作为权利人产品(商品)制作人的使用人提出的请求,权利人应与使用人共负连带责任。
①路海华、王承志：《国际特许经营法律问题初探》,《宁夏社会科学》2004年第3期,第20页。
②注：代负责任,是指特许人为被特许人的侵权行为或违约行为代为向第三人承担责任,国内翻译不同,也有译为间接法律责任、转赔偿责任、替代赔偿责任等。
③段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》,《环球法律评论》2001年秋季号,第306页。
2.冯果：《现代公司资本制度比较研究》,武汉大学出版社2000年7月第1版。
3.漆多俊：《转变中的法律：以经济法为中心视角》,法律出版社2007年10月版。
4.漆多俊：《经济法基础理论》(第四版),法律出版社2008年6月版。
5.孟勤国：《物权二元结构论》,人民法院出版社2002年版。
6.陈本寒：《担保物权法比较研究》,武汉大学出版社2003年版。
7.温世扬：《物权法通论》,人民法院出版社2004年版。
8.马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2007年版。
9.余能斌：《现代物权法专论》,法律出版社2002年3月版。
10.邹海林：《债权担保的理论与实务》,法律出版社2005年版。
11.王志诚：《企业组织重组法制》,北京大学出版社2008年版。
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②参见王保树：《商事通则——超越民商合一与民商分立》,《法学研究》2005年第1期；雷兴虎：《商事通则：中国商事立法的基本形式》,《湖南社会科学》2004年第6期；杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》,《法学》2006年第4期；苗延波：《论中国商法的立法模式——兼论《商法通则》的立法问题》,《法学评论》2008年第1期、第2期；朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》,《清华法学》2008年第4期。
③[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年12月版,第70页。
①[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第111页。
②参见季立刚：《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第96-97页。
③金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
①参见马跃、毕芳芳：《营业转让问题研究》,《人民司法》2004年第6期,第35页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译：《德国民法总论》,法律出版社,第889、890页。
②[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第225-250页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第701-777页。
①王志华： 《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog.sinacom.cn/caiguoxuan,2008-07-19.。
②鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
③注：郑景光：《论在国际民商事法律关系中国家豁免的废除》,《武汉科技学院学报》2006年第11期：赵合理：《刑民互涉案件中经济犯罪的处理结果对民商事法律关系的影响》,《人民司法》2005年第9期；郭明瑞：《民商事法律关系中合同制度探讨》,《政治与法律》1997年第4期；林勇：《第三方物流民商事法律关系研究》,2006年福州大学硕士论文；李少伟、王延川：《商法的规范对象---商事关系论要》,《甘肃政法学院学报》2005年第9期。
④根据笔者翻阅的教材、论著统计,赵万一：《商法学》,中国法制出版社2006年7月第3版；任先行主编：《商法总论》,北京大学出版社、中国林业出版社2007年9月版。
⑤参见张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版；叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
⑥唐晓晴：《企业作为法律关系主体与法律关系客体的可能性—兼评我国民法界对企业性质的认识》,《判解研究》2005年第4期。
⑦转引自李少伟、王延川：《商法的规范对象---商事关系论要》,《甘肃政法学院学报》2005年9月总第82期,第45页。
①陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让》,《北方法学》2008年第6期,第77页。
①张国键：《商事法论》,三民书局,1980年5月修订19版,第59页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页；叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第9页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第703页。
④参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2004年12月第1版,第754页。
⑤[美]康芒斯：《制度经济学》(上),于树生译,商务印书馆1962年版,第93页。
⑥陈仲主编：《无形财产评估导论》,经济科学出版社1995年版,第4页。
⑦李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年第3期,第123页。
①樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究---以商法的独立性为考察基础》,法律出版社2008年6月版,第47页。
②[意]Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario Breve al Codice Civile-Complemento Giurisprudenziale,4a edizione, Cedam,1999,pg.2392转引自唐晓晴：《企业作为法律关系的主体与法律关系客体的可能性----兼评我国民法界对企业性质的认识》,载《判解研究》2005年第4期,第63页。
③鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
④李黎明、于颖：《商法教程》,首都经济贸易出版社2002年版,第58页。
⑤[德]鲍尔／施蒂尔纳：《德国物权法(上)》,张双根译,法律出版社2004年版,第620-621页。
①孙英：《营业转让法律制度研究》,《商事法论集》2008年第1卷,总第14卷,第128页。
②[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年9月第1版,第36页。
③[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第8页。
④[日]末永敏和：《商法总则·商行为法の基础と展开》,有斐阁2003年3月第1版,第30页。
⑤[日]龙田节编：《商法略说》,谢次昌译,甘肃人民出版社1985年3月第1版,第22-23页。
①孙英：《营业转让法律制度研究》,载《商事法论集》,2008年第1卷,总第14卷,第126-127页。
②参见冯果：《公司法》,武汉大学出版社,2007年9月第2版,第71页③注：企业公民是指企业在业务活动中被赋予了对等的权利和义务。企业公民既包含企业在社会中的合法权利,又包含企业应尽的社会责任,并且将这种权利和责任与企业长期发展战略相结合。转引自赵琼、张应祥：《跨国公司与中国企业捐赠行为比较研究》,《社会》2007年5期,第147页。
④庄梅兰：《中外企业捐赠模式比较研究》,《鞍山科技大学学报》2006年第2期,第199页。
⑥注：“王老吉”捐赠灾区之后,一则封杀王老吉的帖子在网络流传,几乎各大网站和社区都能看见《让王老吉从中国的货架上消失!封杀他!》等帖子。
①马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2007年8月第3版,第52页。
②参见陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学法律学研究所1998年硕士论文,第12页。
③陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学法律学研究所1998年硕士论文,第12页。
①[日]實方正雄：《商法学总则》,有斐阁昭和二七年五月三版,第191页。参见陈文元：《营业让与之研究》,辅仁大学1998年法律学研究所硕士论文,第13页。
②参见[日]田中诚二、並木俊守：《商法の论点[总则·商行为法]》,法学书院昭和四五年六月六版,第87页。
①胡开忠：《无形财产形态的历史演变及启示》,《云南大学学报》2003年第1期,第63页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页。
③叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第9页。
①周枏：《罗马法原论》,商务印书馆,1994年6月第1版,第311页。
②张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第331页。
③马俊驹：《人格与财产的关系——兼论法国民法的“总体财产”理论》,《法制与社会发展》2006年第1期,第114页。
④参见李凡、陈国奇《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第125-126页。
⑤李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第123页。
①参见李凡、陈国奇：《营业财产独立性辨析》,《政治与法律》2008年3期,第123-132页。
②张民安、龚赛红：《商法总则》,中山大学出版社2007年6月第1版,第265页。
①史尚宽：《债法各论》,中国政法大学出版社2000年5月第1版,第958页。
②方新军：《现代社会中的新合同研究》,中国人民大学出版社2005年12月第1版,第23-24页。
③刘燕：《会计法》,北京大学出版社,2001年5月版,第148页。
④吴国萍：《企业并购与并购法》,山东人民出版社2003年版,第98页。
⑤孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年版,第95页。
①刘连煜：《公司分割与营业让与》,《台湾本土法学》2004年第1期,第233页。
②[日]滨田道代：《商法》(第三版),岩波书店2003年10月第1版,第25页。
③武忆舟：《公司分割与营业让与二制之分析比较》,《法令月刊》54卷第1期,第11-14页。
④[日]土岐敦司、涉谷辉一：《事业让渡》,《事业再生と债权管理》No.117,2007年7月5日版,第52-53页。
①[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第3页。
②[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第6-8页。
①范健：《德国商法：传统框架与新规则》,法律出版社2003年10月第1版,第127页。
②Paul Didier,Droit commercialP.407,转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学.2008年民商法学博士论文,第82页。
③注：有关营业转让的概念界定,较大范围的界定有两种：一是营业转让包括以现金作为支付手段的营业转让、以股权作为支付手段的营业转让、公司合并、公司分立、其他转让。参见叶林：《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期,第10-11页。二是营业让与是指让与人将其营业或财产之经营权或所有权转让给受让人而言。参见王志诚：《企业组织再造法制》,元照出版公司2005年版,第197页。
①参见[美]伯尔曼：《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第409页。
①高德步：《产权与增长---论法律制度的效率》,中国人民大学出版社1999年版,第90页。
②参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第303页。
③参见周枏：《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第306页。
④ Gierke, Genoss.,.Bd. Ⅱ,1873, S.76. S.76参见我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第156-157页。
①我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第163页。
②吴汉东：《财产权客体制度论—以无形财产权客体为主要研究对象》,《法商研究》2000年4期,第46页。
③参见[美]伯尔曼：《法律与革命---西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年9月第1版,第407-409 页。
①萧国亮、隋福民编著《世界经济史》,北大出版社2007年4月版,第156页
②王珏：《世界经济史》(中卷),高等教育出版社2005年版,第244页。
①我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第170页。
② Gierke, Deutsches Privatrecht, III, S.594 f.; Dersclbe, Genoss, I, S.402 ff.转引自我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第167页。
③《马克思恩格斯全集》第2卷,中央编译局1995年版,第300页。
①王珏：《世界经济史》(中卷),高等教育出版社2005年版,第246页。
①马世力：《世界经济史》,高等教育出版社2001年版,第255页。
①参见孟勤国：《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年4月第2版,第31页。
①马俊驹：《民法典探索与展望》,中国民主法制出版社2005年版,第323页。
②[法]拉法格：《财产及其起源》,三联书店1962年版,第62、45页,转引自马俊驹、梅夏英：《财产权制度的评析和现实思考》,《中国社会科学》1999年第1期,第101页。
①参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第50页。
①[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论法律关系》,田士永译,载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(七)》,中国政法大学出版社2004年版,第9页。
①[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东等译,法律出版社2000年版,第50-56页。
②参见[前苏联]玛·巴·卡列娃等：《国家和法的理论》下册,中国人民大学出版社1956年版,第499页。
③梁慧星：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年3月版,第57页。
④同上。
⑤王利明：《民法》,中国人民大学出版社2000年6月版,第43页。
⑥何敏：《法律关系客体的反思》,苏州大学2007年法学硕士学位论文,第11页。
⑦[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第285页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第262页。
②方新军：《权利客体论---历史和逻辑的视角》,厦门大学2006年民商法博士论文,第106页。
③沈宗灵主编：《法理学》,高等教育出版社2004年版,第394～398页。
④余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》,武汉大学出版社1995年12月第1版,第55页。
⑤梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年3月第2版,第57页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册,邵建东等译,法律出版社2003年版,第263页。
②方新军：《权利客体论---历史和逻辑的视角》,厦门大学2006年民商法博士论文,第107页。
③参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年1月第1版,第377-378页。
①谢在全：《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第18页。
②谢在全：《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第19页。
③[德]韦伯：《韦伯作品集(Ⅱ)——经济与历史支配的类型》,康乐等译,广西师范大学出版社2004年版,第130-133页。转引自程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第38页。
①[美]阿道夫·A·伯利、加德纳·C·米恩斯：《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版,第342页。
②参见程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第37-39页。
③陈朝壁、米健等校：《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第81页。
④陈华彬：《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第54页。
①Radbruch,a,a.O.S.79-80,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第6-7页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第14页。
③[日]我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅳ新订债法总论》,王焱译,中国法制出版社2008年7月版,第18页。
①[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第401页。
②参见[法]伊夫居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第703页。
①参见张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第320、353页。
②鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
③何国华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog..sina.com.cn/caiguoxuan,2008年10月12日访问。
④范健、王建文：《商法论》,高等教育出版社2003年9月第1版,第266页。
①参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年3月第1版,第179-181页。
①张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第330-334页。
①参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第706页。
②史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年第1版,第15页。
③日文中“得意”翻译为：顾客、主顾。
④[日]松波仁一郎：《日本商法论》,秦瑞介、郑钊译,中国政法大学出版社2005年1月第1版,第42页。
①[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第221页。
②吴国萍、周世中：《企业并购与并购法》,山东人民出版社2003年4月第1版,第99页。
③参见陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业>》,《北方法学》2008年6期,第78页。
④陈国奇：<作为反垄断法规制对象的营业>,载《北方法学》2008年6期,第77-78页。参见漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2003年9月第1版,第218页。
⑤陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业》,载《北方法学》2008年6期,第79页。
①孙效敏：《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学出版社2007年7月版,第95页。
②何国华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog..sina.com.cn/caieuoxuan,2008年10月12日访问。
③[日]龙田节编：《商法略说》,谢次昌译,甘肃人民出版社1985年3月版,第124-125页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第746页。
②郑成思：《知识产权论》,社会科学文献出版社2007年5月第1版,第282页。
③最高法院诉状审理庭,1937年2月15日判决,《西瑞汇刊》,1937年,Ⅰ,169,卢索述评,《商事判例著名案例》第二版,第23节,布雷勒述评；最高法院商事庭,1953年5月29日判决,《法律档案》,1953年,Ⅱ,7720,科恩述评。转引自[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第747页。
④滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第29页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第748页。
②参见[美]伊查克.爱迪斯：《企业生命周期》,华夏出版社2004年版。
③尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年2月版,第64页。
④Malaurie et Aynes,p.64,转引自尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年2月,第64页。
⑤Paul Didier,Droit commercial,p.362转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第29页。
①学者将无形财产权体系分为三类：创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权。经营性资信权包括形象权、商誉权、信用权、特许经营权。参见吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年2月第1版,第60页。
②吴建斌：《现代日本商法研究》,人民出版社2003年6月第1版,第90-91页。
③张民安、龚赛红：《商法总则》(第二版),中山大学出版社2007年6月第1版,第264页。
①鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
②[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第701页。
③沈达明：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月,第51页。
④梁慧星：《民法总论》(第二版),法律出版社2001年3月,第96页.
①[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第90页。
②[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第154页。
③[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第753-754页。
①[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,中国法制出版社2008年7月第1版,第102页。
②参见德意志帝国最高法院1904年2月27日判决,载RGZ58,第24、29、30页。转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第15页。
③滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第44页。
④[德]默滕斯Mertens:《慕尼黑德国民法典评注》,第823条。转引自：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第63页。
⑤《联邦最高法院民事裁判集》(第8卷),387,394.,转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第15页。
⑥同上。
⑦张新宝：《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》2001年第4期,第64页。转引自杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,第15页。
⑧纯粹经济损失,巴尔教授在定义时总结出两个主要的流派：其一是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损害；其二是指并不是因为权利或者受法律保护的利益受到侵害而存在的损失。克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第33-34页。
①曾世雄：《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。
②姚辉：《“大学汤”案》,http://www.civillaw.com.cn/,2009年4月19日访问。
③邓曾甲：《日本民法概论》,法律出版社1995年版,第13页。
④史尚宽：《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第140页。
⑤郑玉波：《民法债编总论》,中国政法大学2004年修订二版,第132页。
⑥参见王志诚：《企业组织再造之法制》,元照出版公司2005年版,第200页脚注7。
①肖海军：《营业权论》,法律出版社2007年版,第41页。
②肖海军：《营业权论》,法律出版社2007年版,第43页。
③如《合伙企业法》中“合伙企业财产”和“合伙事务执行”部分的内容,《个人独资企业法》“个人独资企业投资人及事务管理”第19条：个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
④有学者将其纳入妨害经营的侵权行为,妨害经营的侵权行为针对创造财产的活动,所造成的损害是是可得利益的损失,即所谓的纯粹经济损失,应按照间接损失的赔偿规则确定赔偿责任。最基本的方法是比较侵权行为实施前后的经营利益,确定适当的、合理的利益差,这个利益差就是赔偿的标的。参见杨立新、蔡颖雯：《论妨害经营侵权行为及其责任》,《法律适用》2004年第11期,第19页。
①BGH NJW 1977,2208；BGH NJW 1983,812,转引自王卫东、程乾平：《德国法上的纯粹经济损失分析》,《德国研究》2006年3期,第50页。
②BGH NJW 1985,1620.,转引自王卫东、程乾平：《德国法上的纯粹经济损失分析》,《德国研究》2006年3期,第50页。
①[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第168页。
②具体案例参见：[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第167-175页。
①[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第23页。
②[日]山下真弘：《会社营业让渡法の法理》,信山社出版株式会社1997年第1版,第45页。
③[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版2000年1月第1版,第396页。
④王志诚：《企业组织再造之法制》,元照出版公司2005年版,第216页。
①参见姜微等：《品牌株连,冠生园事件的教训》,http://sports.eastday.com/epublish/gb/paper94/20010920/,2009年5月29日访问。
②参见大阪地判平六·三·三一判时一五一七号,第一0九页。
③[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》(新版),信山社出版株式会社2001年第1版,第187页。
①[德] C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第158--159页。
②杨宇：《商号权转让之法律问题探讨》,《中国工商管理研究》2004年11期,第44页。
③任尔昕、张完连：《论营业转让与商号转让》,《甘肃社会科学》2007年2期,第173-174页。
①金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
②江庸先生在列举大清民律草案之所以必加修正的理由时称：“前案多继收外国法,对本国固有法源,未如……商法于‘铺底’等全无规定,而此等法典之得失,于社会经济消长盈虚,影响极巨,未可置之不顾。”参见谢振民：《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第748页。1930年施行的民法物权编也未规定铺底权,施行前业已发生的铺底权不适用该编的规定。
③北京市人民政府于1951年4月16日公布《北京市人民政府关于铺底权纠纷处理试行办法》,该法第2条规定：自本办法公布之日起,禁止“铺底权”的创设、买卖、租赁、典、质等行为。
④倪宝森：《铺底权要论》,倪宝森律师事务所1942年初版,第5页。
①倪宝森：《铺底权要论》,倪宝森律师事务所1942年初版,第2-3页。
② Fran oisThery, Elements de droit civil chinois, livre Ⅱ du Code civi:l DesObligations, Librairie du Receuil Sirey, Paris,1941, p.473转引自：金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第61页。
③参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第703页；张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第317页。
④沈达明编著：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月版,第46页。
⑤沈达明编著：《法国商法引论》,对外经贸大学出版社2001年6月版,第46页。
① LaurentRuet, p.3; MichelPedamon, p.272; George Ripert etReneRoblot, parLouisVoge,1p.447.转引自金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第64页。
② MichelPedamon, Droit commercial, Dalloz,2emeedition,2000, pp.250-251转引自金伏海：《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第58页。
③最高法院第三民事庭,1983年6月14日判决,《民事简报》Ⅲ,第136期,第107页。转引自[法]伊夫·居荣《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第710页。
④李政辉：《商事租赁的制度证成与内部机理》,《商事法论集》总第15卷,第183-186页。
⑤王文宇：《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社2002版,第45页。
①张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第392页。
②George Ripert etReneRoblot, parLouisVoge,1p.331转引自金伏海《续租权与铺底权之比较》,《比较法研究》2006年第4期,第59页。
③于凤瀛：《老佃铺底为我国特有之物权》,《法学会杂志》第10期,法学会印行1923年版,第13页。转引自滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第18页。
①参见林晓：《特许经营商务解决方案--<商业特许经营管理条例>适用指南》,法律出版社2007年10月,第32页。
②参见倪联辉：《特许经营合同研究》,对外经济贸易大学2006年硕士学位论文,第14页；沈兵：《特许经营的法律规制》,苏州大学2004年硕士学位论文；余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第60-61页。
①王泽鉴：《民法债编总论》(1),台湾三民书局1993年版,第109页。
②栾志红：《关于继续性合同的几个问题》,《法学论坛》2002年5期,第54页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第904--905页。
②林晓：《特许经营商务解决方案--<商业特许经营管理条例>适用指南》,法律出版社2007年10月版,第5页。
③王涌：《私权的分析与建构》节选,中国政法大学博士论文,中国民商法律网,2009年4月21日访问。
①[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第247页。
①[日]关俊彦：《商法总论总则》(第2版),有斐阁2006年6月版,第253-258页。
①参见日本民集一九卷六号一六零零页。
②注：指2004年《日本商法典》。
③[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》(新版),信山社出版株式会社2001年第1版,第1-3页。
④[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第395页。
① Michel de Juglart et Benjamin Ippolito, p.445.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
② Paul Didier Droit commercial, pp.399-401.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
③ George Ripert et Rene Roblot, pp.468-469.转引自张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第347页。
④沙迪：《商事能力制度重构》,四川大学2005年硕士学位论文,第25页。
①参见叶林、黎建飞主编：《商法学原理与判例教程》,中国人民大学出版社2006年11月版,第109-110页。
②参见http://tech.sina.com.cn/it/2005-05-01/1511599777.shtml,访问日期2008年6月22日。
③参见丁丁：《商业判断规则研究》,吉林人民出版社2005年1月版,序言部分。
①注：民事法律行为是否违反法律或社会公共利益,从四个方面考察：目的违法、标的违法、条件违法、方式违法。参见马俊驹、余延满著：《民法原论》,法律出版社2007年8月第3版,第188页。
②#12
①#12
②龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月,第187页。
③胡金辉：《建筑企业欠缺资质签订的施工合同效力研究》,中国政法大学2007年硕士学位论文,第10页。
①胡金辉：《建筑企业欠缺资质签订的施工合同效力研究》,中国政法大学2007年硕士学位论文,第36页。
②参见方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009 年5月5日访问。
①陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让》,《北方法学》2008年第6期,第79页。
②方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009年5月5日访问。
②[日]根岸哲、舟田正之：《日本反垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社2007年1月第3版,第123页。
③方小敏：《欧美企业集中事前申报制度比较研究》,《环球法律评论》2006年第5期,法律教育网,2009年6月5日访问。
④《日本反垄断法》第17条之二第一项,参见[日]铃木满：《日本禁止垄断法解说》,武晋伟、王玉辉译,河南大学出版社2004年11月版,第129页。
①参见国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第6-8页。
②国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第6页。
③国务院国资委产权管理局：《法国国有企业整体价值评估研究》,《资产评估》2006年第2期,第7页。
① SaleemSheikh, WilliamRees, Corporate Governance&Corporate Control, Cavendish PublishingLimited,1995, p.225.转引自钱玉林：《股东大会中心主义与董事会中心主义—公司权力结构的变迁及其评价》,《学术交流》2002年第1期,第47页。
②[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第396页。
①[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第399页。
②[韩]大法院1969.11.25,1977.4.26,1988.4.12判决,转引自[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第399页。
③参见《现代汉语词典》,商务印书馆1983年版,第1273页。
④参见[日]山下真弘：《营业让渡と让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第51页。
⑤参见吕冰心：《揭秘“休眠公司”》,《法人杂志》2007年第2期,第21-22页。
⑥参见[日]民集一九卷六号一六○○页,昭和四○年九月二二日日本最高法院大法庭判决。
⑦参见[日]民集二○卷二号三○二页,昭和四一年二月二三日日本最高法院大法庭判决。
⑧[日]宇田一明：《营业让渡法の研究》,中央经济社1993年版,第216页。
①注：债务超过：指在财产计算中,消极财产超过积极财产的情形。法律指财产不能偿还债务的情形。参见[日]《法律用语辞典》,自由国民社二00二年二月二0日,第495、648页。
②[日]龙田节：《营业让渡と株主总会决议》,《法学论丛》第105卷第3号,第12页。
③[日]山下真弘：《营业让渡と让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第52页。
④冯果：《公司法要论》,武汉大学出版社2003年11月第1版,第238页。
①参见《日本公司法典》第468条。
②[日]落合诚一：《新版注释会社法(5)》,有斐阁1986年版,第272页。
③[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第45-46页。
④注：股东穿越法理：指公司集团中,当控制公司处于绝对支配或基本绝对支配地位,控制公司股东得透过控制公司和受控公司的界限,直接就受控公司重大事务行使股东权的制度。参见赵志钢：《公司集团基本法律问题研究》,北京大学出版社2006年7月第1版,第75页。
⑤张华硕：《论母子公司关系的法律规制》,湖南大学2008年硕士论文,第13页。
⑥[日]藤井光二：《一○○%子公司の营业全部の让受と株主总会决议。要否》,《商事法务》八六一号(1980年),第46页。
①龙卫球：《民法总论》(第二版),中国法制出版社2002年12月,第517.521页。
②[韩]李哲松：《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第349页。
③注：就股东大会决议瑕疵学理和立法上存在“二分法”和“三分法”之争,主要区别在于前者以决议成立为前提,对决议瑕疵程度分析基础上进行的划分；后者则将决议的成立和生效区分,增加了“决议不成立”为一类型。本文赞成“三分法”。
①[日]北泽正启：《修正股份公司法解说》,税务经理协会1982年修订版,第61页。转引自钱玉林：《论可撤销的股东大会决议》,《法学》2006年11期,第36页。
②钱玉林：《论可撤销的股东大会决议》,《法学》2006年第11期,第41页。
①参见《日本公司法典》第467条、《韩国商法典》374条。
②参见张里安、胡振玲：《略论合同撤销权的行使》,《法学评论》2007年第3期,第115页。
③渠涛编译：《最新日本民法》,法律出版社2006年12月第1版,第31页。
①参见[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第132-133页。
②日本最高法院判决56(才)1094 61·9·11第一小法庭·判决148-445,转引自马太广编译：《判例所表现的商法法理》,法律出版社2004年12月第1版,第51页。
③[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第55页。
①赵万一：《商法基本问题研究》,法律出版社2002年10月第1版,第64页。
②注：根据笔者查阅的资料：“我国中小企业平均寿命5.9年,在北京中关村只有2.9年。”参见CCTV. com经济信息联播,2007年12月14日22：39,2009年7月21日访问。
①[日]山下真弘：《营业让渡·让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第53页。
②[日]山下真弘：《营业让渡让受の理论と实际》,信山社出版株式会社2001年初版,第54页。
①参见张维迎：《产权、激励与公司治理》,经济科学出版社2005年7月第1版,第41-42页；张维迎：《作为激励机制的法律》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店,2003年8月版,第126-127页。
①参见王卫国：《产权的法律分析》,载王保树：《商事法论集》(第3卷),法律出版社1999年版,第42页；王卫国：《论重整制度》,《法学研究》1996年第1期,第91-92页。
②详细论述参见许德风：《论企业买卖—以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,第161-174页。
③周枏：《罗马法原论》,商务印书馆1994年6月第1版,第312页。
①参见Oppikofer,a.a.O.S.114f,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第118页。
②参见Oppikofer,a.a.O.S.47f,转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
③参见Oppikofer,a.a.O. S.56,[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
④[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第114页。
⑤尹田：《法国物权法》,法律出版社1998年版,第104页。
①[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第208页。
②[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第209--210页。
③李飞：《重思物权法上不动产、动产之划分标准—兼评孟勤国教授提出的“登记标准”及相关问题》,《广东商学院学报》2006年第3期,第82页。
④费安玲：《不动产、动产划分之罗马法与近现代法分析》,载江平、[意]S.斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化(文选)>,中国政法大学出版社2008年5月版,第3页。
①张双根：《物权法基本概念和原则新论》,载《华东政法学院学报》2006年第4期,第108页。
②梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第84-85页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》(总则编)第100条第2款第2句,法律出版社2004年版,第129页。
③[日]我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第113页。
④[日]我妻荣：《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年7月版,第210页。
①郑爱青：《从英法劳动法判例看劳动法上的忠实义务与竞业限制条款》,《法学家》2006年2期,第141页。
②参见《日本商法典》25条,《德国商法典》23条。
③参见《澳门商法典》108条1款。
④参见《澳门商法典》108条2款。
⑤参见《澳门商法典》108条3款。
⑥参见《澳门商法典》139条、《日本商法典》(2004年)74条。
⑦参见《澳门商法典》120条、137条、683条、702条；《俄罗斯民法典》第1033条第1款。
⑧参见李永明：《竞业禁止的若干问题》,《法学研究》2002年第5期,第92页。笔者认为,营业转让的不竞业主 体包括这两种主体,但商事组织主体包括董事、经理人、股东和合伙人、雇员在所有商事活动中都承担该义务,没有特殊性,故在此不做讨论。
①注：所谓“间接重新开业”,是指资产出售人以薪金雇员的身份应聘于受让人的竞争对手,同时又与原企业的顾客保持联系,或者设立一家从事受到“竞业禁止条款”所禁止的经营活动。参见最高法院商事庭,1985年4月23日判决,《达罗斯判例汇编》,“信息通报”,479,塞拉述评。转引自[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第763页。
②桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》,《法商研究》2001年第1期,第14页。
①[法]伊夫·居荣：《法国商法》,罗结珍译,法律出版社2004年12月第1版,第763页。
①侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第49页。
②注：契约中的附随义务有广义、狭义之分,广义的附随义务,是指契约履行过程中除主给付义务以外的所有义务,包括独立之附随义务(从给付义务)与非独立之附随义务；狭义的附随义务仅包括非独立之附随义务。文中除特别指出,均指狭义之附随义务。
③王泽鉴先生认为：不作为的附随义务,例如受雇人的保密义务、不为竞业义务等,参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社,1998年版,
④姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》,元照出版公司2003年版,第179页。
⑤[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第229页。
②张弛、鲍治：《附随义务论》,《华东政法学院学报》,1999年6期,第25页。
③[德]卡尔·拉伦次：《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第752页。
④参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册,中国政法大学出版社1998年版,第100页；史尚宽：《债法总论》,台湾版,第329页。
⑤张弛、鲍治：《附随义务论》,《华东政法学院学报》,1999年6期,第25页。
⑥侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第39页。
①参见滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第115-117页。张民安：《商法总则制度研究》,法律出版社2007年3月第1版,第363-365页。
②See pracdising law lnstitute,Protecting Trade Secrets 1985,转引自杨立新、蔡颖雯：《论违反竞业禁止侵权行为》,《法律适用》2004年11期第9页。
③ELL-Suppl.77(May 1987)France141-144,转引自杨立新、蔡颖雯：《论违反竞业禁止侵权行为》,《法律适用》2004年11期第9页。
④滕晓春：《营业转让制度研究》,中国政法大学2008年博士论文,第116页。
①台湾“司法院”公报第二七卷第五期,七四年五月出版,第八十页,转引自侯国跃：《契约附随义务研究》,2006年西南政法大学民商法博士论文,第203页。
②刘承武：《论契约上附随义务基本理论体系之建立》,中国文化大学法律学研究所1990年硕士论文,第142-143
页。
①《澳门商法典》第109条作了明确规定：“如转让人违反不竞业义务,受让人有权要求立即终止损害其权利之情况并可请求赔偿,若转让人违反不设立新商业企业之义务,受让人在法律允许的范围内在知悉情况的三个月内向法院提出关闭该企业的请求。”
②雷兴虎：《论公司的介入权》,《法学研究》1998年4期,第109页。
①刘俊海：《公司的社会责任》,法律出版社1999年4月版,第6-7页。
② Jensen& Meckling, Theory of the Firm:Managerial Behavrior, Agency Costs and Ownership Structure,3J.FIN. Econ. 305,360(1976).转引自罗培新：《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年4月第1版,第22-23页。
①王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第222页。
② R. I. Tricker, Corporate Governace, Gower Publishing Company,1984,p.76.转引自钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》,法律出版社2005年6月第1版,第2页。
①林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第67页。
②王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第285页。
③ R.Gropp and J.Vesala. Markets for Bank Suhordinated Debt and Equity in Basel Committee Member Countries[M]. BIS Working Paper, August,2003.转引自陈婷：《次级债权制度与法律的融合》,《安徽广播电视大学学报》2007年第3期,第13页。
①参见许德风：《论企业买卖—以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,第168-169页。
②潘秀菊：《企业的扩充与多角化策略》,永然文化出版股份有限公司,2002年8月初版,第132页。
①石纪虎：《法人意思表示的区分、本质及其瑕疵》,《重庆社会科学》第63页。
①参见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年2月第1版,第243页。
②参见俄罗斯《不动产登记法》第22条。
③参见美国法学会、美国统一州法学会：《美国<统一商法典>及其正式评述》,中国人民大学出版社2005年11月版,第304-310页。 织再造之债权人保护》,国立中正大学财经法律学研究所2006年硕士论文,第84页脚注部分。
①汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》,中国检察出版社2007年2月第1版,第88页。
②参见汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》附录：《美国统一欺诈性产权转让法案》第7条,中国检察出版社2007年2月第1版,第226页。
③参见《美国统一欺诈性转让法案》第4、5、6条。同上。
④参见王海明：《美国<统一欺诈性转让法>一瞥及其借鉴》,《环球法律评论》2007年第2期,第78页。
①参见王海明：《美国<统一欺诈性转让法>一瞥及其借鉴》,《环球法律评论》2007年第2期,第76-80页。
②参见《美国统一欺诈性转让法》第9条1项。参见汪华志：《公司欺诈性财产权转让行为及其法律控制》附录：《美国统一欺诈性产权转让法案》(法案),中国检察出版社2007年2月第1版,第227页。
③参见《美国统一欺诈性转让法》第10条。同上。
①[日]大隅健一郎：《营业的转让及出资》,载《公司法诸问题》(增补版)，第72页。大森忠夫：《批判》,载《民商法杂志》32卷3号,第41页。转引自[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第221页。
②杨立新：《民商法热点新探》,吉林大学出版社2003年7月版,第97页。
③[日]志村治美：《现物出资研究》,于敏译,法律出版社2001年1月第1版,第225页。
①参见朱晶：《连带责任性质分析》,中国政法大学2007年民商法硕士论文,第15-16页。
②张维迎：《作为激励机制的法律》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第83页。
①张维迎：《信息、激励与连带责任》,载《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年8月版,第163-164页。
②王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第四册),中国政法大学出版社1997年第1版,第125页。
③戴孟勇：《连带责任制度论纲》,《法制与社会发展》2000年第4期,第43页。
④王振：《连带责任制度研究》,吉林大学2008年民商法硕士论文,第12页。
①我国“台湾地区民法”第280条规定：“连带债务人之间,除法律另有规定或契约另有订立外,应平均分担义务。”
②马俊驹、余延满：《民法原论》,法律出版社2007年8月第三版,第1021页。
③参见《台湾公司法》第319条1项、《企业并购法》第32条第6项、《金融控股公司法》第35条。
④林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第94页。
⑤参阅经济部民国92年8月13日经商字第09202166670号函,转引自林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第94页脚注61。
⑥参见《日本公司法》第759条第3项债权人“以继承财产的价额为限,对吸收分割继承股份公司请求该债务的履行”,第764条第2项债权人“以新设分割公司在新设分割设立股份公司成立之日拥有财产的价额为限,请求该债务的履行”,第766条第3项债权人“可对新设分割设立持份公司以继承财产的价额为限,请求该债务的履行。”
①参见王艳华：《反思公司债权人保护制度》,法律出版社2008年12月版,第278页；吴淑琨、席酉民：《公司治理与中国企业改革》,机械工业出版社2001年版,第105页。
①孙怡虹：《论大陆法系的公司债债权人会议制度》,《商场现代化》2007年第6期,第220页。
②所谓未来债权(future claims),是指在公司转让主要资产并解散后,才针对公司发生的债权。参见：Frederick Tung, Taking Future Claims Seriously:Future Claims and SuccessorLiability in Bankruptcy,49 CaseWestern Re-serve University 435 (1999)转引自彭冰：《“债随物走原则”的重购与发展——企业重大资产出售中的债权人保护》,《法律科学》2004年第6期,第156页。
①台湾《企业并购法》第27条：依公司法第一百八十五条第一项第二款或第三款让与或受让营业或财产者,其债权让与之通知,得以公告方式代之,承担债务时,免经债权人之承认,不适用民法第二百九十七条及第三百零一条规定。
②林怡君：《企业组织再造之债权人保护》,2006年国立中正大学财经法律学研究所硕士论文,第85页。
③程啸、张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》,《当代法学》2006年第1期,第92页。
①郑成思：《知识产权论》,法律出版社1998年1月第1版,第395页。
②吴汉东：《论商誉权》,《中国法学》2001年第3期,第93页。
③程合红：《商事人格权论》,2001年中国政法大学民商法博士论文,第61页。
④P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年1月版,第60页。
⑤P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004年1月版,第85页。
①彭冰：《美国法上的继受人责任》,《环球法律评论》2008年2期,第73页。
②Dale A.Oesterle,Mergers and Acquisitions,法律出版社,2005年第1版,第95页。转引自宋巨伟：《美国资产收购中的后继者责任规则研究----以保护潜在侵权债权人利益为研究视角》,华东政法大学2008年硕士论文,第13-14页。
①[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年版,第70页。
①钱卫清、李智慧：《企业改制操作与诉讼实务》,法律出版社2003年8月第1版,第1页。
①参见冯果：《公司法》,武汉大学出版社2007年9月第2版,第291页。
②武忆舟：《公司法论》,三民书局有限公司1995年版,第46页。
①参见余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第87页。
②参见《商业特许经营管理条例》第11条第2款第7项。
①参见蔡定剑：《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年3月第1版,第268页。
②漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2003年7月第3版,第158-159页。
①[法]克洛德·商波(C.Chempaud):《商法》,刘庆余译,商务印书馆1998年版,第70页。
①金帮贵译：《法国商法典》,中国法制出版社2000年11月第1版,第319页。
②王志华：《俄罗斯企业立法转向启示》,http://blog.sina.com.cn/caiguoxuan,2008年7月19日访问。
③鄢一美：《俄罗斯当代民法研究》,中国政法大学出版社2006年8月第1版,第210页。
①任尔昕、张完连：《论营业转让与商号转让》,载《甘肃社会科学》2007年2期,第174页。
②马克思、恩格斯：《哲学的贫困》,《马克思恩格斯全集(第4卷)》,人民出版社1958年版,第121页。
③参见《公司法》第105条。
④参见《公司法》第75条。
⑤参见《物权法》第81条。
⑥参见《破产法》第69条。
⑦陈国奇：《作为反垄断法规制对象的营业转让---兼析反垄断法第20条第2项》,《北方法学》2008年第6期,第82页。
⑧参见《深圳经济特区商事条例》第31条-36条。
①参见《上市公司重大资产重组管理办法》第11条。
②见《上市公司信息披露管理办法》第30条。
③参见《上市公司重大资产重组管理办法》第20条。
④李国光：《企业改制司法解释条文精释及案例分析》,人民法院出版社2003年版,第37页。
⑤程淑娟：《我国商事立法模式的再思考---兼论商法典商事通则的不可行性》,《甘肃理论学刊》2008年第1期,第109页。
①程淑娟：《民法中的集合物及其现代应用》,《河北法学》2008年第9期,第39页。
②参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》(总则编),法律出版社2004年版,第357-365页。
①冯果、柴瑞娟：《我国商事登记制度的反思与重构》,《甘肃社会科学》2005年3期,第58页。
②陈巍、朱遂斌：《论商事公告主体的变革》,《行政与法》2005年1期,第114页。
③同上。
①朱慈蕴：《营业规制在商法中的地位》,《清华法学》2008年第4期,转载于中国人民大学复印资料《民商法学》2008年第10期,第7页。
①许德风：《论企业买卖---以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学2004年博士论文,摘要部分。
②李鹭芸、马春久：《王新华：“金蝉”一再脱壳》,《环球人物》2007年1期,第15-17页。
③肖永平等译：《侵权法重述：产品责任》,法律出版社2006年8月版,第293页。
④参见rederick Tung+, Taking Future Claims Seriously:Future Claims and Successor Liability in Bankruptcy, Case WesternReserve Law Review,1999.转引自宋巨伟：《美国资产收购中的后继者责任规则研究----以保护潜在侵权债权人利益为研究视角》,华东政法大学2008年硕士论文,第29页。
①参见余冬爱：《特许经营商事法律制度研究》,法律出版社2010年1月第1版,第189-203页。
②《俄罗斯民法典》第1034条规定：[权利人对于向使用人提出请求权的责任]对于向使用人提出的关于使用人依照 商业特许合同所出售的商品(完成的工作,给予的服务)不合质量的请求,权利人负补充责任。向作为权利人产品(商品)制作人的使用人提出的请求,权利人应与使用人共负连带责任。
①路海华、王承志：《国际特许经营法律问题初探》,《宁夏社会科学》2004年第3期,第20页。
②注：代负责任,是指特许人为被特许人的侵权行为或违约行为代为向第三人承担责任,国内翻译不同,也有译为间接法律责任、转赔偿责任、替代赔偿责任等。
③段匡：《日本民法百年中的债法总论和契约法》,《环球法律评论》2001年秋季号,第306页。
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