适用中的民法解释研究
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摘要
民法是以权利为本位的法律,其存在的价值在于维护平等主体的民事权利,民法具有实践的品格,只有在适用中民法的价值才能显现。对民法适用中的解释进行研究,就是为了法官能够正确地实现民法的价值。在我国,现代生活的急剧变化使得民事立法往往表现出大刀阔斧的政策指向,大批量的民事立法已经没有了传统民事立法的那份理性,法官的整体素质不高,而社会对民法的正确适用的需求又非常的旺盛,因此,对适用中的民法解释进行研究具有现实的针对性。
本文除引言和结语外分为三个部分共九章:第一部分为民法解释的本源论,通过对中国传统民法解释和西方民法解释的历史考察,对民法解释的基本理论问题进行了归纳,包括第一章中国传统民法解释的发展脉络探析和第二章西方民法解释的历史考察及趋向:第二部分为适用中民法解释的基本理论问题,就民法解释的必要性、功能、对象和特征以及应当坚持的立场、原则等基本理论问题进行探讨,为民法解释的操作奠定基础,包括第三章民法解释的特征、第四章民法解释的意义探寻、第五章法律解释的对象、第六章民法解释的立场、第七章民法解释的边界;第三部分为民法解释的操作方法,对民法解释的方法进行探讨,包括第八章民法的解析和第九章民法的建构。
引言对本文的研究动因作了介绍,并对本文涉及的民法适用、解释、民法解释等概念及相互关系进行了分析。民法适用是民法得以实施、民法价值得以实现的重要途径,是法律授权的国家机关及其工作人员根据法定的职权,运用民事法律规范解决当事人之间的民事纠纷的专门活动,而解释是分析阐明和创造的活动,在民法的适用中,不仅需要对民法规范进行分析和阐明,在一定情况下还需要从文本中得出其中没有的东西,即根据民法的目的和基本原则对民法进行建构性解释,使比较抽象的、概括的民法能够适用于具体民事案件。民法适用离不开民法解释,民法解释的目的是民法适用,没有民法适用,民法解释就没有任何意义,所以民法解释依存于民法适用,民法适用以民法解释为具体形态,民法解释的主体是法官,民法解释是法官在审理具体案件中对民法的分析、阐明和建构。
第一章对清末变法以前的中国传统民法的解释按照历史发展的脉络进行了探析。在中国的法律传统中,没有出现现代意义的民法典,但由于商品交换的存在与繁荣,因而存在大量的调整商品交换的民法规范,民事司法也对社会进步、经济发展发挥过重要作用,民法解释的理论与实践都相当的发达。
传统律学是关于法律解释的理论,律学包括三方面的内容,一是通过对法律用语的注释,使执法的官吏了解法律的含义,使法律得以更好的执行,二是对律令的文义做出解释,三是对律令的立法背景和历史渊源做出解释,以帮助人们加深对律令规定内容的理解。律学形成了两种解释立场,一是难以实现却一贯坚持的“一断于法”的法家立场,要求司法者要维护法律的安定性,对法律的解释要去主观的私意而遵循客观的标准,这是典型的绝对实证主义法律解释观,二是长期占统治地位的以“仁”为最高价值追求的儒家立场,儒家以经注律将儒家的价值观带入了律学和民事司法,在儒家的观念中“礼”是第一位的,而法律成为次要的,在民法解释上形成了典型的客观主义解释观。以经注律是中国传统法律解释的一大特点,此外,传统法律解释还非常重视用判例、成案来解释法律,判例解释是法官或解释者依据案情、法律的一般原则或规定,甚至也根据当时的具体民情和人所公认的“天理”,比较案件事实和法律规定、天理民情间的内在关联,对案件作出的系统说明、解释和论证,判例解释是客观主义解释观在法律解释上的反映。在中国传统的法律思想中,除以经学的方法即训诂的方式解释法律以及用判例的方法解释法律外,还存在限制解释、扩大解释、历史解释、类推解释、辨析解释等多种法律解释方法。
在中国传统的民事司法中,律学的理论被广泛地用于民法解释。在春秋战国时期法家强调“事皆决于法”,若法无明文规定,就不允许判官任意解释法律,自汉代始,儒家的解释立场在民法解释中居于统治地位,审判官在案件的审判中“引经决狱”,以例注律,通过对案件的裁判建构法律没有的民法规范,弥补制定法的空白,传统民法解释发展到清代,法官通过对“例”的适用与解释,补充律文的不足,缓解了律文的不变、缓变与社会关系的多变、巨变之间的矛盾,但“律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎”,导致了法律的混乱,影响了社会的发展。可见,传统民法在适用中,其主要立场仍然是追求儒家的“仁”,要求法官在民法适用中原情执法,体现在民法的解释上就是要“德礼教化”,即明礼义、固人伦、劝为善,客观主义的解释立场被广泛接受,法官对民法的解释常常以善代真,以礼去法,解释往往是校正民法的规定,甚至以解释替代民法。
第二章对西方民法解释的历史和当代主要的法律解释理论进行了考察。西方法律史就相当于一部民法解释史。大陆法系国家在法律起源的早期,法律就通过牧师、祭司、僧侣、占卜官等的解释得以呈现。罗马共和时期,罗马立法由法学家主导,有着很强的技术性,法学家不仅主导立法,还直接通过解释创制法律,进入帝制时期后,法律的解释是依赖掌管诉讼的最高裁判官与法学家,在帝制后期,立法权被视为国王个人神圣的权力,国王不但立法,也能从事解释,帝王的解释权取代了独立法官所从事的法律解释。资产阶级革命胜利后,主张三权分立并相互制衡,认为法官仅仅是宣布法律语词的喉舌,法官就如同街头的售货机,吃进去事实与法律条文,吐出来判决,因此,法官不能对法律进行解释,但这样的想法很快在实践中被否定,民法解释理论中解释禁止已经被批评为立法者天真的纪念碑。随着各国民法典的颁行,民法适用的法源被一元化,民法解释对象也因此被一元化。大陆法系国家的民法解释区分为四种基本情形,一是关于语言运用的解释,即确定法律规范的恰当语义;二是关于法律规范模棱两可、模糊不清或者相互明显不一致时的解释;三是关于法律文本存在漏洞的解释;四是在漏洞填补和澄清模糊均不能找到答案、法律对某个问题全无规定或因条件的变化原来的法律全然不适用现有的条件的情形下的解释。萨维尼将解释的方法归纳为语法的、逻辑的、历史的和体系的解释,奠定了近代法律解释方法的基本格局。
普通法系国家的法官在案件的审理中有“造法”之权,法官在法律解释上具有极高的权威和极大的自主性。普通法系中的法官在判词中讨论法律解释问题时,常常交替地应用三种方法即文理解释、黄金规则、论理解释。
在当代有两种解释理论对民法解释产生着深刻的影响。一是本体论的法律解释理论,二是法律论证理论。前者认为法律并不仅仅因为创造而存在,如果离开了人们对法律的理解与解释,法律也是没有生命力的,因此法律解释是必然的;后者追求判决结果的可接受性,认为法律规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效,因此,它不仅追求法律论据的品质,而且追求论证过程的结构,在解释法律规则时,法官在各种可能解释之中选取一种之后,尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。
第三章从个案关联性、价值判断性、建构性、独断性、循环性等五个方面对民法解释的特征进行了探讨。民法解释的个案关联性包括三个方面的意思,即民法解释往往由待处理的案件所引起、民法解释的任务在于确定该民法规定对某特定法律事实是否有意义、法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化。民法解释的价值判断性是指民法解释是法官以法律本身的价值判断为依据所作的一种价值判断,它不仅仅是简单的形式逻辑的操作,也不是脱离民法的价值判断而形成的独立的价值判断。民法解释具有以一般的法律概念为基础,结合立法目的和政治道德对完整的民法体系进行反思的“想像性重构”性质,这就是民法解释的建构性,民法解释的建构性有三个特点:一是法官建构法律只能与案件和争议联系在一起而不能建构有普遍约束力的规则,二是在建构法律时法官是中立的,三是法官必须遵守由原告启动审判程序即无起诉即无审判规则,这些特点表明法官在审理案件中创造性地弥补法律漏洞和为价值补充,其实质是解决有争议的当事人已经进入诉讼的案件,而不是对抽象的事实制定的一般性规则,因此民法解释的建构性并不是法官立法,而是法官基于民法基本原则的授权对民法做出的解释,这也是本文第九章立论的基础。从实质上看,法官在个案中对民法所作的解释澄明的民法意义,是被法官称为的早已存在于民法之中的应有之意义,即个案中法官所表达的民法意义不是该法官个人的意思,而是民法中的意义,这层意思是指解释内容的独断性,从形式上看,在法律适用的过程中,只能由法官这个独断的主体来确定民法的意义,这就是民法解释的独断性。法官在对民法规范、民法事实进行解释时,不能作断章取义的理解,而应当置整体于部分之中,寓部分于整体之中,在二者的相互关联的关系中把握被解释对象的意蕴,这就是民法解释的循环性。
第四章对民法解释必要性和功能进行了探讨。由于立法者对无限世界认识的有限性和相对性,不可能出现一部超越立法者认识的民事法律,因此民事法律存在缺陷和漏洞在所难免。法律是对立法者过去经验世界的总结,却对未来发生作用,而未来具有动态性和不确定性,当法律制定后,其所依据的环境已经发生了变化,法律往往会出现滞后性。民事法律是各种利益角力的结果,是立法参与者共同意志的体现,这种共同意志,必然包含着个人主体认识的影响,却并未全部反映人类已经认识的社会生活。民事立法所用的语言是一种特殊的书面语,民法条文的概括性很强,也非常抽象,开放的法律文本,不同的读者,语境的分离,表达手段的减少,都增加了民法的理解难度。成文民法具有普适性、安定性、明确性的特点,但普适性常常忽视了特殊性,民法可能对某一类对象完全不能规范,可能对某类对象不能全面规范,民法规范的对象还可能随时发生变化,立法机关为了解决这一问题往往采用在法律中设立不确定规定的方式,民法的确定性无疑会因此而受到损害,安定性与社会的不断发展成为一对难解难分的矛盾,如果不能得到妥善的处理,民法有可能成为落后的、保守的生产力的代表,制约社会经济的发展,另外民法的明确性与规则的有限性也是一对难以并立的矛盾。民法由于上述诸多因素的制约,法官在面对具体个案时不得不求助于解释,使民法的目的得以实现,使民法生命得以彰显,使成文法留下的空间得到弥补,使民法文本的含义更明确,通过解释使民法更加和谐,从而对民法的发展起促进作用。
第五章探讨的是民法解释的对象。民法解释,是对民法进行解释,民法规范成为民法解释的对象是没有疑问的,但同时,民法解释作为一种社会实践性活动,必然有其作用的对象或载体。在现代法治的语境中,服从法律已经成为人们的一种生活方式,这就要求法律至少能够获得法律受众的理解,所以,立法机关在民事立法中立法者总是尽可能使用朴实、精确的文字,逻辑清晰地叙述民法,在民法没有遭遇事实时,民法本来是清晰的,民法的模糊发生在文本与事实的遭遇之际,因此,解释的对象不仅仅局限于民法规范的概念与条文,还需要把民事案件事实一般化,民法事实因此成为民法解释的对象。
第六章是对民法解释的立场进行探讨。民法解释的目标在于对民法规范的意旨进行探究,历史上有两种相对的立场,一是主观主义的立场,认为民法规范的意旨是指“立法者的意思”,民法解释的目标在于探求历史上立法者事实上的意思,亦即立法者的看法、企图与价值观。二是客观主义的立场,认为民法规范的意旨是指最能适当实现的民法条文的意义,民法规范的意旨是指民法条文的意义与意思,而非立法者的意思。主观主义的民法解释立场产生的根源是法安定性、信赖保护、权力分立。主观主义的反对者则认为,寻觅立法者的意思是非常困难的,在立法采用多数决的情况下从实际立法过程分析立法者的原意是难以考量的,法官要使法律解释符合立法者的主观意图,那么法官势必首先要将自己置于立法者的位置上思考问题,这是一个立场性的错误,违反了成文法制定的要求。客观主义的民法解释立场是基于人们对现实的深刻的认识,他们认为民法在立法者颁布之后就从此独立,民法便有了它自己的意思,法律常常比那些创造它的人更聪明,但反对客观说的人们认为法律是立法者立法目的的反映,如果离开了立法者的立法目的与价值判断,法律条文将毫无意义,客观主义无法提供法律安定性与可预测性。
无论是主观主义还是客观主义,都揭示了部分真理,这两种理论尽管有一些细微的区别但在根本上并不是互相排斥的。在确定法律解释的目标时,我们应当综合考量二者的真理成分。主、客观主义之争,在于对待法律条文文字拘束力与客观目的的关系、立法资料的价值的不同态度,客观主义也依然强调法律条文文字的重要性,因为他们解释的依据就是“法律条文的意思”,这当然就必须以法律条文为中心,而主观主义也承认,在在字义非明确的情形下,扩张或限制解释都是妥当的,而且二者都认为解释必须在“可能字义界线”之内,也就是说,在文字有多义时解释仍必须客观的从事,在这一点上,二者已走向折衷,在对待立法史资料上,二者对立法资料的价值的认识趋向统一,都认为立法资料有辅助解释的功能。因此,民法解释的目标在于明确民法条文的内涵,即既要考虑立法的背景,也要挖掘最能适当实现的民法条文的意义。
第七章是对民法解释的原则进行探讨。由于主、客观主义都认为解释必须在“可能字义界线”之内进行,也就是要对民法解释进行限制。本文选择了合法性与妥当性这两个原则作为限定解释范围的原则,因为不是对民法解释的所有原则进行探讨,故对本章的标题定为“民法解释的边界”。民法解释的合法性边界是指法官的民法解释行为必须符合程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系,起码不违背法律的明确规定。合法性原则不在于要求解释过程和结果都要按照法律规定去做,而在于解释者无论选择什么样的解释结果都应有一个合法性的追问。法官对民法进行解释应当坚持解释的合法性,这既是指民法解释不能违反宪法的原则与规则,还要求和法官解释的对象即民法的内容要尽可能和谐一致,所以对民法的解释必须与宪法的精神一致。民法解释在尊重法律文字的同时不应拘泥与民法条文的文字表述,而应当根据社会的发展的情况、民法体系的要求等对民法规范进行解释。合法性边界是从理性的角度为民法解释去设立的边界,但在我们的民法观念中,还包含了对正义的追求,正义是难以定义的,而因为民族感情、习俗、舆论等等因素的存在,正义又是可以认识的,这些因素实际上成为了对民法解释的评判依据,要求法官在民法解释中做到“妥当”。民法解释的妥当性是指不属于民法解释合法性所能包含而又对法律的解释产生实质性影响的各种因素,它超越法律共同体对法律规范的可能意义所“划定”的界限,为在个案中实现利益平衡和满足一般人对法律的心理需求,而对法律规范的意义进行扩张或限缩、在最广泛的主体之间所达致的一种合意。民法解释的妥当性边界要求民法解释的过程要妥当,要能为社会公众所了解和理解,这就要求民法解释应当按照“听众”意见的收集、民法解释的合意、民法解释的宣示三个阶段依程序进行,民法解释应遵循理性的释义方法,还需要对各种具体的民法解释方法进行逻辑排序,而不是任意运用其中的一种方法确定民法的意义。
第八章对传统的民法解释方法进行了整理,由于传统的民法解释表现为对民法规范意义的分析阐明,故本章定题为“民法的解析”。民法的解析的姿态表现为法官对民法规范的服从。民法解析的具体操作,应当从民法规范的词义、句段、语篇、语境等着手进行。对民法词义的解析应当从以下四个方面进行:一是对民法条文中合成词的义素进行分析,二是对对民法条文中的多义词的义项进行辨析,找出正确的义项;三是对民法条文中的近义词进行分析;四是对民法所使用的同一词语进行分析。句段分为单句、复句、句群,从民法的句段着手对民法进行解析,实际上就是对民法规范构成进行语法分析。要通过对民法条文的句子的层次分析和句义分析,使民法条文的意义得以彰显。对民法规范进行解释,应当遵循语篇原则,语篇原则即解释论循环原则,是指词语的意义必须在句子中把握,句子的意义必须在文本的整体中来把握,而文本的整体意义则必须通过对组成文本的个别句子、词语的准确理解而得以把握,解释者必须往返穿梭于部分和整体之间,最终达到对民法概念、民法规范和民法精神的准确理解。根据语篇的特点,我们还可以判定一个民法用语在民法中仅仅使用其本义是否适当,可以根据已知的民法规范所定结果,推论出民法规范的真实意思,从而得出其反面结果,也可以从某些民法规范中推论出其当然意义,按照语篇原则,对民法规范的解释还应当纳入以宪法为母法的法律体系这个大语篇来解释。从语境着手探求的是在立法当时的语境下立法者在法律中通过文字所表达的意义,这就是法意解释的基本内涵,民法中的语言有不少是从其它国家的民法规范中借用而来的,还有的是从其它学科中借用而来,将这样的规范纳入借入的语境考察比较,是比较法解释的核心所在。
第九章是对民法的建构进行了探讨。民法的建构是法官根据民法基本原则的授权在案件的审理中对民法的漏洞进行弥补、对不确定的概念和一般条款进行价值补充、对民事立法的错误进行修正,从而建构新的法律意义使民法能够达到其目的的方法。由于民法建构的主体是法官,民法建构的正当性基础是民法基本原则的授权,民法的建构具有独断性;只有在具体的案件的办理中,特别是在疑难案件的审理中,才存在民法的建构问题,民法的建构具有个案关联性;民法的建构是以现有的民法规范为基础,不是无中生有的虚构,而是结合立法目的和政治道德对完整的法律体系进行反思的“想像性重构”,因而具有循环性及建构性;民法建构的目的是为了完善现有的民法体系,是一个价值判断问题,这些特征完全符合民法解释的特征,因此,民法的建构是民法解释的属概念。在刑法和行政法领域,由于有罪刑法定和依法行政原则的约束,对刑法、行政法的解释一般局限于解析,只有在民法领域,由于其性质属于私法,涉及的是“私”的权益,调整的是私人或者私团体之间的相互关系,只要权利人不滥用权利,民法不仅允许当事人之间设定约束自己的规则,而且由于“禁止拒绝裁判”原则的要求,更允许法官出于保护权利而对民法进行建构,使权利得到更好的维护,因此,建构是民法解释独有的方法。
法官在建构民法规范时,必须坚持合目的性和合规律性的统一,按照正义理念和事物本性去建构民法规范。民法建构的具体操作方式主要有依民法原则和民法思想建构民法、依法理建构民法、依事物的本质建构民法等。民法原则是从民法中抽象而来,对于民法规范有着指导意义,由于其在内容上是广泛的和不确定的,对社会生活的变化能够敏锐地感知和适应,其本身的内容随着社会的发展变化而变化,法官在其中总可以找到能够用于裁判的价值判断标准,本文以诚实信用原则为例,考察了如何依民法原则建构民法。依法理建构民法的操作方式有三种:一是类推,类推的步骤是:明确某项民法规定中的构成要件;将该民法规定中的构成要件分为实质性要件和非实质性要件;分析待处理案件的构成要件,同样也分为实质性要件和非实质性要件,并将其和某项民法规定中的实质性要件进行对照,审查两者是否具有相似性;如果两者的实质性要件具有相似性,则该民法规定中的法律效果可以加之于该待处理案件,即可以准用该法律规定处理待处理案件;二是目的性限缩与扩张,目的性限缩是其以“不同之案型以为不同之处理”为法理依据,是法官根据民法的目的将某民法条文文义所涵盖的特定情形排除在该法条适用范围之外,亦即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,法官在裁判案件时将该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外的方法;目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法者意旨不能完全的贯彻,因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型;三是法益衡量,在民法适用中的法益衡量,就是法官在民事裁判中根据立法者的意思对存在的各种利益冲突进行利益考量、平衡并建构出用以裁判的民法规范。依事物的本质建构民法旨在发现事物本身的规律性,以建构出合乎规律的民法规则,实现民法的调整目的。主要包括以下操作方式:法官在处理这些新型案件时,需要从社会学角度进行深入研究,把握其规律性,建构民法规范作出适当的判决,这就是法社会学分析;以经济学方法研究法律问题,建构裁判需要的民法规范,这就是法经济学分析;以历史学的研究方法研究法律现象,从而建构裁判需要的民法规范,这就是法历史分析;民法是实践性很强的法律,必须在实践中才能实现其价值,经验方法在法官建构民法的过程中居于重要的地位,从民法的实践中总结经验,从而建构裁判需要的民法规范,这就是实践理性分析。
结语对全文内容进行了归纳。民法解释是法官在审理具体案件中对民法的分析、阐明和建构。只要有民法的适用,就必然有民法的解释,离开了民法的解释,民法就只能成为一纸空文。民法解释的目标在于对民法规范的意旨进行探究,应当坚持合法性与妥当性原则。民法解释的对象既包括民法规范及其附随情况,也包括民事事实,通过法官对民事事实的法律意义的发掘,才能形成案件的裁判的基础即民法事实。民法的解释的具体操作有两类方法,一类是法官对民法规范的意义进行阐明即解析,一类是法官根据民法基本原则的授权在案件的审理中建构新的民法意义从而实现民法的目的即建构。法官在民事案件的裁判中,应当按照民法解释的原则,依据民法解释的方法阐明和建构民法裁判规范,如此,民法适用方能揭开神秘的面纱,去除疑虑的蒙垢,发出耀眼的光辉。
Right is the essence of civil law system.The fundamental duty of civil law is to maintain civil subject's right.Meanwhile,judicial practice is also important in civil law system because the law must be obeyed in practice.Therefore,judicial interpretation should be one important item to help judges carry out their duty.Now,fast changes happened in usual life promote the civil law legislation.But,there is a difficult question should be resolved first.It is a conflict inheres between the bad quality of judge and high needs of people.
This paper includes three volumes,nine chapters except the foreword and conclusion.The first volume is sources of hermeneutics of civil law.This volume includes two chapters.In this volume,the author analyzes the history of traditional Chinese hermeneutics of civil law and western hermeneutics of civil law firstly.Then,this volume generalizes the fundamental theory of hermeneutics of civil law.The second volume is fundamental questions in theory of hermeneutics of civil law.This volume includes five chapters.In this volume,the author analyzes the necessity,function,object,characteristics and basic principles.The third volume is operation of hermeneutics of civil law.This volume includes two chapters.In this volume, the author analyzes the several operating means of hermeneutics of civil law.
In foreword,the author explains the reason of writing this paper,and analyzes several concepts including application of civil law,explanation,and hermeneutics of civil law,etc. Application is a important avenue to implement civil law and realize the value of civil law, one special activity that government agency and its personnel authorized by law use civil law to resolve disputes.Explanation is a activity that analyzes,explains some matters and creates new ones.In the process of implementing civil law,it is necessary to analyze and explain the civil law norms.In particular circumstances,it is also necessary to explain civil law constructively in accordance with the purpose and basic principles of civil law.This kind of explanation is helpful to make abstract legal provision applying to the specific cases. Therefore,explanation and application of civil law are inter-related and inter-dependent.
ChapterⅠ,"history of traditional Chinese hermeneutics of civil law".In the Chinese legal tradition,civil law bearing modern features does not exist.But,there still have many civil legal provisions regulating commodities trading.Meanwhile,civil judicial practices had contributed greatly to social progress and economic development.Traditional legal science is about interpretation of law including three parts.The first part's function is to make the official understand the meaning of legal provision and implement the law better through explaining legal language.The second part's function is to explain the letter of law.The third part's function is to explain the background and origin of legislation.There are two positions in the theory of legal science:One is the Legalists' position and the other is the Confucianists' position.The former has been called positive position;The latter has been called objective position.To explain the law with canon is a important characteristic of traditional Chinese law. Then,precedents were be often used to explain the law also.Besides,there were confined interpretation,extensive interpretation,analogical interpretation etc.In traditional Chinese civil judicature,the theory of legal science was used in civil law interpretation widely.
ChapterⅡ,"history and tendency of western hermeneuties of civil law".In fact,the western legal history is equivalent to history of civil law interpretation.In the countries of continental law system,the interpretation is made by priest,flamen,monk and augur had been the law in the early stage.In Rome dynasty,the jurist was the main body of making law.The effect of jurist was not only making law,but interpretation.In later stage,the power of making law had become the personal power of king.The power of interpretation by king replaced the power of jurist.After revolution initiated by capitalist class,the role of judge was set as only the mouthpiece of declaring legal words.Therefore,the judge had not power to interpret law.Then,these thinking had been denied later.With enactment of civil code in the most countries,the source of applying civil law had been united.Therefore,the object of interpretation had also been united.There are four kinds of interpretation.The first one is interpretation of using language.The second one is interpretation of these language used in legal provision in contradiction.The third one is interpretation of defect of text.The fourth one is the interpretation made when the law does not apply the case.In countries of common law system,the judge has the power of making law to deal with specific cases.The judge often use three kinds of interpretation alternately,semantic interpretation among gold rule and indirect interpretation.
In modern time,there are two kinds of interpretation having broad influence on hermeneutics of civil law.One is ontology,the other one is demonstration.In the former theory,the law does not exist only because of creation.The law would be meaningless without the understanding and interpretation.Therefore,the interpretation is inevitable.In the latter theory,only the law negotiated by reasonable person has the effect.Therefore,when the judge interpretats the provision,he needs to make enough explanation after selecting one kind of interpretation.
ChapterⅢ,"characteristics of hermenenties of civil law".This chapter includes five aspects.The first one is the relevance of particular case.It has three meanings.Origin of interpretation is the need of particular case.Duty of interpretation is to confirm the applicability of legal provision to particular fact.The letter of law should be interpreted in accordance with fact.The second one is the value judgments.It means that hermeneutics of civil law is a kind of value judgments made by judges based on the value of law.It is not only simple using formal logic,but not independent value judgment breaks with value judgment of civil law.The third one is construction.Hermeneutics of civil law are made based on general legal concept combining with purposes of legislation and political morality.In this process, the judge must obey the rule,but he can not construct regulation with general constraining power.The judge must be neutral.The whole judicial process should be started up by plaintiff. These characters indicate that the nature of making up the defect of law is settling the disputes but that making general rule.Therefore,construction of hermeneutics of civil law is not making law by judges but interpretation by judges with authorization by basic principles of civil law.Forth one is arbitrariness.The content of interpretation should get from the civil law not the judge's personal opinion.The fifth one is circularity.During the process of interpretation,judges should put the particular provision and the fact into the whole body of civil law and get the real meaning of object from the relation between the civil law and the particular facts.
ChapterⅣ,"meaning of hermeneuties of civil law".It is impossible to make a civil law beyond lawmaker's understanding because the finiteness and relativity of cognitive ability. Therefore,defect and loop-hole always exist in every civil law.Law is the result that lawmakers sum up the past experience.But,it would be used in the future.Therefore,there would be a conflict when the old law meet's new cases.Civil law is made by concessions,the reflection of the common will of lawmakers.As we know,the common will consists of everyone's opinion.The language used by civil law is one special kind of written language. This kind of language is very abstract.Therefore,it makes us to understand the civil law more difficultly.In fact,written code could not be used according to specific situation.To resolve this problem,legislature does not make specific regulation.However,the certainty of provision would be harmed.In other words,the certainty of law is incompatible with social development.Civil law would represent the past time and constrain social development if this contradict could be resolved.The judge should use the law interpretation to deal with specific cases to realize the goal of civil law.
ChapterⅤ,"object of hermeneutics of civil law".No doubt,civil law is the object of hermeneutics of civil law.Meanwhile,as one kind of social practice,civil law has its object. In modern society ruled by law,to obey the law has already become one life style.Therefore, one law understood by common people should be the precondition of legislation.This fact requests the legislative officers to use simple,exact words as possible as they can,and state the legal provision clearly.
ChapterⅥ,"standpoint of hermeneutics of civil law".The goal of interpretation is analyzing the original idea of legal provision.In history,there were two vis-(?)-vis positions. The positive position makes it clear that the original idea of law is the same with the intent of lawmakers'.Therefore,the goal of interpretation is explaining the opinion,intent and sense of worth of lawmakers.The objective position insists that the meaning of civil law provision be equal to the meaning of the provisions implemented most easily.The meaning of civil law provision is the meaning of civil law provision,but not the intent of legislature.The origin of positive opinion is stability of law,protection of trust and power separating.The discommender of positive opinion thinks that it is very difficult to find out the real meaning of law makers'.It is wrong for judges to think over the cases using the standpoint of lawmakers'. The origin of objective position is the knowledge of society.After the enactment,civil law has already its own meaning.The discommender thinks that the law will be meaningless without considering the intent of lawmakers'.
The author thinks that both positions only disclose part of truth.Both positions are not inconsistent.When determining the object of interpretation,we should think over the good part of them.The conflict between these two positions comes from different attitudes towards relationship between validity of word and objective intent etc.Therefore,the object of interpretation is to confirm the connotation of civil law provision.
ChapterⅦ,"basic principles of hermeneutics of civil law".This paper chose legitimacy and propriety as the principles of confining the scope of interpretation.The legitimate boundary of interpretation means that the behavior of judge should not violate the regulation. It does not mean that the process and result should in accordance with regulation.But,the result should be confirmed legitimate.Constitution law is the most important regulation that the judge should obey the process of interpretation.Furthermore,the interpretation does not need to adhere to word rigidly,but considering the social development and the whole system of civil law.To confirm one interpretation properly will help us to realize the balance of interests and satisfy the need of people.The proper boundary of interpretation means that the process of interpretation should proper,and could be understood by people.The interpretation should follow the proceedings of gathering opinion of people,getting everyone's satisfaction and declaring the result.Except for the means to accord with idealism,the judge should sequence every kind of interpretation accord with logicality.
ChapterⅧ,"interpretation of civil law".Interpretation of civil law means that judges' explaination of the meaning of civil law provision.The specific operation of explanation should consider sense of word,syntagma,language environment and paragraph.The explanation of sense of word should carry out following four steps.The first step is to analyse the morpheme of compound word.The second step is to analyse the item of polysemic word. The third step is to analyse the near synonym.The fourth step is to analyse the same word used by the whole law.Syntagma consists of simple sentence,compound sentence and group of sentence.Analyzing the syntagma is equal to grammatical analysis.The function of it is making the meaning of provision clear through analyzing the arrangement and meaning of sentences.Otherwise,the explanation should in accordance with rule of paragraph.This rule means that the meaning of word should be understood in specific sentence and the whole text. To get the meaning of the whole text,we should understand the specific sentence and words firstly.At last,we could understand the concept,provision and the sprit of civil law precisely. We also could confirm the applicability of original meaning of specific diction.We could deduce the real meaning of provision from the established results.According to rule of paragraph,the interpretation of civil law provision should be included in the brand system based on constitution law.The environment would help us understand the real intent of law makers' when making the law.This is also the basic mcaning of explanation of law. Furthermore,several words and expressions are borrowed from civil code of other countries and other branches of learning.We should notice this fact.
ChapterⅨ,"construction of civil law".The construction of civil law is made by judges with authorization by basic principles of civil law through making up the defects of civil law, supplying uncertain concepts and general provision,correcting the faults of legislation.The basis of justness of construction is the authorization by basic principles of civil law.The construction has arbitrariness.The problem of construction only happens in specific cases. The construction has relationship with particular cases.The construction is based on the current civil law system.Therefore,construction and interpretation have subordinate relationship.
The judges should insist on unity of purpose and regularity when the construct civil law provision.The ways of operation include the way according to principle,ideology,legal theory and nature of civil law.The principle comes form the social life,Its content is always broad and uncertain.But judges could find the standard applying to the judgments.The paper studies the way of constructing civil law.There are three ways to construct civil law according to legal theory.One is analogy.The other is confine and broad the purpose.The last one is balancing the legal interests.The purpose of constructing the civil law according to nature of matters is finding out the rule of matter.Therefore,the means of sociology, economics,history and practical rational belief are necessary.
In conclusion,the author sums up the whole paper.Hermeneutics of civil law is the process of analyzing,explaining and constructing the civil law by judges in settling the cases. The aim of interpretation is finding out the meaning of civil law provision.The object of interpretation is civil law provision and other matters.There are two ways of operation.One is explaining the meaning of civil law provision.The other is constructing new meaning with authorization by basic principles.In dealing with cases,judges should explain and construct the civil law provision according to principle of interpretation.
本文除引言和结语外分为三个部分共九章:第一部分为民法解释的本源论,通过对中国传统民法解释和西方民法解释的历史考察,对民法解释的基本理论问题进行了归纳,包括第一章中国传统民法解释的发展脉络探析和第二章西方民法解释的历史考察及趋向:第二部分为适用中民法解释的基本理论问题,就民法解释的必要性、功能、对象和特征以及应当坚持的立场、原则等基本理论问题进行探讨,为民法解释的操作奠定基础,包括第三章民法解释的特征、第四章民法解释的意义探寻、第五章法律解释的对象、第六章民法解释的立场、第七章民法解释的边界;第三部分为民法解释的操作方法,对民法解释的方法进行探讨,包括第八章民法的解析和第九章民法的建构。
引言对本文的研究动因作了介绍,并对本文涉及的民法适用、解释、民法解释等概念及相互关系进行了分析。民法适用是民法得以实施、民法价值得以实现的重要途径,是法律授权的国家机关及其工作人员根据法定的职权,运用民事法律规范解决当事人之间的民事纠纷的专门活动,而解释是分析阐明和创造的活动,在民法的适用中,不仅需要对民法规范进行分析和阐明,在一定情况下还需要从文本中得出其中没有的东西,即根据民法的目的和基本原则对民法进行建构性解释,使比较抽象的、概括的民法能够适用于具体民事案件。民法适用离不开民法解释,民法解释的目的是民法适用,没有民法适用,民法解释就没有任何意义,所以民法解释依存于民法适用,民法适用以民法解释为具体形态,民法解释的主体是法官,民法解释是法官在审理具体案件中对民法的分析、阐明和建构。
第一章对清末变法以前的中国传统民法的解释按照历史发展的脉络进行了探析。在中国的法律传统中,没有出现现代意义的民法典,但由于商品交换的存在与繁荣,因而存在大量的调整商品交换的民法规范,民事司法也对社会进步、经济发展发挥过重要作用,民法解释的理论与实践都相当的发达。
传统律学是关于法律解释的理论,律学包括三方面的内容,一是通过对法律用语的注释,使执法的官吏了解法律的含义,使法律得以更好的执行,二是对律令的文义做出解释,三是对律令的立法背景和历史渊源做出解释,以帮助人们加深对律令规定内容的理解。律学形成了两种解释立场,一是难以实现却一贯坚持的“一断于法”的法家立场,要求司法者要维护法律的安定性,对法律的解释要去主观的私意而遵循客观的标准,这是典型的绝对实证主义法律解释观,二是长期占统治地位的以“仁”为最高价值追求的儒家立场,儒家以经注律将儒家的价值观带入了律学和民事司法,在儒家的观念中“礼”是第一位的,而法律成为次要的,在民法解释上形成了典型的客观主义解释观。以经注律是中国传统法律解释的一大特点,此外,传统法律解释还非常重视用判例、成案来解释法律,判例解释是法官或解释者依据案情、法律的一般原则或规定,甚至也根据当时的具体民情和人所公认的“天理”,比较案件事实和法律规定、天理民情间的内在关联,对案件作出的系统说明、解释和论证,判例解释是客观主义解释观在法律解释上的反映。在中国传统的法律思想中,除以经学的方法即训诂的方式解释法律以及用判例的方法解释法律外,还存在限制解释、扩大解释、历史解释、类推解释、辨析解释等多种法律解释方法。
在中国传统的民事司法中,律学的理论被广泛地用于民法解释。在春秋战国时期法家强调“事皆决于法”,若法无明文规定,就不允许判官任意解释法律,自汉代始,儒家的解释立场在民法解释中居于统治地位,审判官在案件的审判中“引经决狱”,以例注律,通过对案件的裁判建构法律没有的民法规范,弥补制定法的空白,传统民法解释发展到清代,法官通过对“例”的适用与解释,补充律文的不足,缓解了律文的不变、缓变与社会关系的多变、巨变之间的矛盾,但“律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎”,导致了法律的混乱,影响了社会的发展。可见,传统民法在适用中,其主要立场仍然是追求儒家的“仁”,要求法官在民法适用中原情执法,体现在民法的解释上就是要“德礼教化”,即明礼义、固人伦、劝为善,客观主义的解释立场被广泛接受,法官对民法的解释常常以善代真,以礼去法,解释往往是校正民法的规定,甚至以解释替代民法。
第二章对西方民法解释的历史和当代主要的法律解释理论进行了考察。西方法律史就相当于一部民法解释史。大陆法系国家在法律起源的早期,法律就通过牧师、祭司、僧侣、占卜官等的解释得以呈现。罗马共和时期,罗马立法由法学家主导,有着很强的技术性,法学家不仅主导立法,还直接通过解释创制法律,进入帝制时期后,法律的解释是依赖掌管诉讼的最高裁判官与法学家,在帝制后期,立法权被视为国王个人神圣的权力,国王不但立法,也能从事解释,帝王的解释权取代了独立法官所从事的法律解释。资产阶级革命胜利后,主张三权分立并相互制衡,认为法官仅仅是宣布法律语词的喉舌,法官就如同街头的售货机,吃进去事实与法律条文,吐出来判决,因此,法官不能对法律进行解释,但这样的想法很快在实践中被否定,民法解释理论中解释禁止已经被批评为立法者天真的纪念碑。随着各国民法典的颁行,民法适用的法源被一元化,民法解释对象也因此被一元化。大陆法系国家的民法解释区分为四种基本情形,一是关于语言运用的解释,即确定法律规范的恰当语义;二是关于法律规范模棱两可、模糊不清或者相互明显不一致时的解释;三是关于法律文本存在漏洞的解释;四是在漏洞填补和澄清模糊均不能找到答案、法律对某个问题全无规定或因条件的变化原来的法律全然不适用现有的条件的情形下的解释。萨维尼将解释的方法归纳为语法的、逻辑的、历史的和体系的解释,奠定了近代法律解释方法的基本格局。
普通法系国家的法官在案件的审理中有“造法”之权,法官在法律解释上具有极高的权威和极大的自主性。普通法系中的法官在判词中讨论法律解释问题时,常常交替地应用三种方法即文理解释、黄金规则、论理解释。
在当代有两种解释理论对民法解释产生着深刻的影响。一是本体论的法律解释理论,二是法律论证理论。前者认为法律并不仅仅因为创造而存在,如果离开了人们对法律的理解与解释,法律也是没有生命力的,因此法律解释是必然的;后者追求判决结果的可接受性,认为法律规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效,因此,它不仅追求法律论据的品质,而且追求论证过程的结构,在解释法律规则时,法官在各种可能解释之中选取一种之后,尚需对其解释作出充分的说明即对其判决进行确证。
第三章从个案关联性、价值判断性、建构性、独断性、循环性等五个方面对民法解释的特征进行了探讨。民法解释的个案关联性包括三个方面的意思,即民法解释往往由待处理的案件所引起、民法解释的任务在于确定该民法规定对某特定法律事实是否有意义、法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化。民法解释的价值判断性是指民法解释是法官以法律本身的价值判断为依据所作的一种价值判断,它不仅仅是简单的形式逻辑的操作,也不是脱离民法的价值判断而形成的独立的价值判断。民法解释具有以一般的法律概念为基础,结合立法目的和政治道德对完整的民法体系进行反思的“想像性重构”性质,这就是民法解释的建构性,民法解释的建构性有三个特点:一是法官建构法律只能与案件和争议联系在一起而不能建构有普遍约束力的规则,二是在建构法律时法官是中立的,三是法官必须遵守由原告启动审判程序即无起诉即无审判规则,这些特点表明法官在审理案件中创造性地弥补法律漏洞和为价值补充,其实质是解决有争议的当事人已经进入诉讼的案件,而不是对抽象的事实制定的一般性规则,因此民法解释的建构性并不是法官立法,而是法官基于民法基本原则的授权对民法做出的解释,这也是本文第九章立论的基础。从实质上看,法官在个案中对民法所作的解释澄明的民法意义,是被法官称为的早已存在于民法之中的应有之意义,即个案中法官所表达的民法意义不是该法官个人的意思,而是民法中的意义,这层意思是指解释内容的独断性,从形式上看,在法律适用的过程中,只能由法官这个独断的主体来确定民法的意义,这就是民法解释的独断性。法官在对民法规范、民法事实进行解释时,不能作断章取义的理解,而应当置整体于部分之中,寓部分于整体之中,在二者的相互关联的关系中把握被解释对象的意蕴,这就是民法解释的循环性。
第四章对民法解释必要性和功能进行了探讨。由于立法者对无限世界认识的有限性和相对性,不可能出现一部超越立法者认识的民事法律,因此民事法律存在缺陷和漏洞在所难免。法律是对立法者过去经验世界的总结,却对未来发生作用,而未来具有动态性和不确定性,当法律制定后,其所依据的环境已经发生了变化,法律往往会出现滞后性。民事法律是各种利益角力的结果,是立法参与者共同意志的体现,这种共同意志,必然包含着个人主体认识的影响,却并未全部反映人类已经认识的社会生活。民事立法所用的语言是一种特殊的书面语,民法条文的概括性很强,也非常抽象,开放的法律文本,不同的读者,语境的分离,表达手段的减少,都增加了民法的理解难度。成文民法具有普适性、安定性、明确性的特点,但普适性常常忽视了特殊性,民法可能对某一类对象完全不能规范,可能对某类对象不能全面规范,民法规范的对象还可能随时发生变化,立法机关为了解决这一问题往往采用在法律中设立不确定规定的方式,民法的确定性无疑会因此而受到损害,安定性与社会的不断发展成为一对难解难分的矛盾,如果不能得到妥善的处理,民法有可能成为落后的、保守的生产力的代表,制约社会经济的发展,另外民法的明确性与规则的有限性也是一对难以并立的矛盾。民法由于上述诸多因素的制约,法官在面对具体个案时不得不求助于解释,使民法的目的得以实现,使民法生命得以彰显,使成文法留下的空间得到弥补,使民法文本的含义更明确,通过解释使民法更加和谐,从而对民法的发展起促进作用。
第五章探讨的是民法解释的对象。民法解释,是对民法进行解释,民法规范成为民法解释的对象是没有疑问的,但同时,民法解释作为一种社会实践性活动,必然有其作用的对象或载体。在现代法治的语境中,服从法律已经成为人们的一种生活方式,这就要求法律至少能够获得法律受众的理解,所以,立法机关在民事立法中立法者总是尽可能使用朴实、精确的文字,逻辑清晰地叙述民法,在民法没有遭遇事实时,民法本来是清晰的,民法的模糊发生在文本与事实的遭遇之际,因此,解释的对象不仅仅局限于民法规范的概念与条文,还需要把民事案件事实一般化,民法事实因此成为民法解释的对象。
第六章是对民法解释的立场进行探讨。民法解释的目标在于对民法规范的意旨进行探究,历史上有两种相对的立场,一是主观主义的立场,认为民法规范的意旨是指“立法者的意思”,民法解释的目标在于探求历史上立法者事实上的意思,亦即立法者的看法、企图与价值观。二是客观主义的立场,认为民法规范的意旨是指最能适当实现的民法条文的意义,民法规范的意旨是指民法条文的意义与意思,而非立法者的意思。主观主义的民法解释立场产生的根源是法安定性、信赖保护、权力分立。主观主义的反对者则认为,寻觅立法者的意思是非常困难的,在立法采用多数决的情况下从实际立法过程分析立法者的原意是难以考量的,法官要使法律解释符合立法者的主观意图,那么法官势必首先要将自己置于立法者的位置上思考问题,这是一个立场性的错误,违反了成文法制定的要求。客观主义的民法解释立场是基于人们对现实的深刻的认识,他们认为民法在立法者颁布之后就从此独立,民法便有了它自己的意思,法律常常比那些创造它的人更聪明,但反对客观说的人们认为法律是立法者立法目的的反映,如果离开了立法者的立法目的与价值判断,法律条文将毫无意义,客观主义无法提供法律安定性与可预测性。
无论是主观主义还是客观主义,都揭示了部分真理,这两种理论尽管有一些细微的区别但在根本上并不是互相排斥的。在确定法律解释的目标时,我们应当综合考量二者的真理成分。主、客观主义之争,在于对待法律条文文字拘束力与客观目的的关系、立法资料的价值的不同态度,客观主义也依然强调法律条文文字的重要性,因为他们解释的依据就是“法律条文的意思”,这当然就必须以法律条文为中心,而主观主义也承认,在在字义非明确的情形下,扩张或限制解释都是妥当的,而且二者都认为解释必须在“可能字义界线”之内,也就是说,在文字有多义时解释仍必须客观的从事,在这一点上,二者已走向折衷,在对待立法史资料上,二者对立法资料的价值的认识趋向统一,都认为立法资料有辅助解释的功能。因此,民法解释的目标在于明确民法条文的内涵,即既要考虑立法的背景,也要挖掘最能适当实现的民法条文的意义。
第七章是对民法解释的原则进行探讨。由于主、客观主义都认为解释必须在“可能字义界线”之内进行,也就是要对民法解释进行限制。本文选择了合法性与妥当性这两个原则作为限定解释范围的原则,因为不是对民法解释的所有原则进行探讨,故对本章的标题定为“民法解释的边界”。民法解释的合法性边界是指法官的民法解释行为必须符合程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系,起码不违背法律的明确规定。合法性原则不在于要求解释过程和结果都要按照法律规定去做,而在于解释者无论选择什么样的解释结果都应有一个合法性的追问。法官对民法进行解释应当坚持解释的合法性,这既是指民法解释不能违反宪法的原则与规则,还要求和法官解释的对象即民法的内容要尽可能和谐一致,所以对民法的解释必须与宪法的精神一致。民法解释在尊重法律文字的同时不应拘泥与民法条文的文字表述,而应当根据社会的发展的情况、民法体系的要求等对民法规范进行解释。合法性边界是从理性的角度为民法解释去设立的边界,但在我们的民法观念中,还包含了对正义的追求,正义是难以定义的,而因为民族感情、习俗、舆论等等因素的存在,正义又是可以认识的,这些因素实际上成为了对民法解释的评判依据,要求法官在民法解释中做到“妥当”。民法解释的妥当性是指不属于民法解释合法性所能包含而又对法律的解释产生实质性影响的各种因素,它超越法律共同体对法律规范的可能意义所“划定”的界限,为在个案中实现利益平衡和满足一般人对法律的心理需求,而对法律规范的意义进行扩张或限缩、在最广泛的主体之间所达致的一种合意。民法解释的妥当性边界要求民法解释的过程要妥当,要能为社会公众所了解和理解,这就要求民法解释应当按照“听众”意见的收集、民法解释的合意、民法解释的宣示三个阶段依程序进行,民法解释应遵循理性的释义方法,还需要对各种具体的民法解释方法进行逻辑排序,而不是任意运用其中的一种方法确定民法的意义。
第八章对传统的民法解释方法进行了整理,由于传统的民法解释表现为对民法规范意义的分析阐明,故本章定题为“民法的解析”。民法的解析的姿态表现为法官对民法规范的服从。民法解析的具体操作,应当从民法规范的词义、句段、语篇、语境等着手进行。对民法词义的解析应当从以下四个方面进行:一是对民法条文中合成词的义素进行分析,二是对对民法条文中的多义词的义项进行辨析,找出正确的义项;三是对民法条文中的近义词进行分析;四是对民法所使用的同一词语进行分析。句段分为单句、复句、句群,从民法的句段着手对民法进行解析,实际上就是对民法规范构成进行语法分析。要通过对民法条文的句子的层次分析和句义分析,使民法条文的意义得以彰显。对民法规范进行解释,应当遵循语篇原则,语篇原则即解释论循环原则,是指词语的意义必须在句子中把握,句子的意义必须在文本的整体中来把握,而文本的整体意义则必须通过对组成文本的个别句子、词语的准确理解而得以把握,解释者必须往返穿梭于部分和整体之间,最终达到对民法概念、民法规范和民法精神的准确理解。根据语篇的特点,我们还可以判定一个民法用语在民法中仅仅使用其本义是否适当,可以根据已知的民法规范所定结果,推论出民法规范的真实意思,从而得出其反面结果,也可以从某些民法规范中推论出其当然意义,按照语篇原则,对民法规范的解释还应当纳入以宪法为母法的法律体系这个大语篇来解释。从语境着手探求的是在立法当时的语境下立法者在法律中通过文字所表达的意义,这就是法意解释的基本内涵,民法中的语言有不少是从其它国家的民法规范中借用而来的,还有的是从其它学科中借用而来,将这样的规范纳入借入的语境考察比较,是比较法解释的核心所在。
第九章是对民法的建构进行了探讨。民法的建构是法官根据民法基本原则的授权在案件的审理中对民法的漏洞进行弥补、对不确定的概念和一般条款进行价值补充、对民事立法的错误进行修正,从而建构新的法律意义使民法能够达到其目的的方法。由于民法建构的主体是法官,民法建构的正当性基础是民法基本原则的授权,民法的建构具有独断性;只有在具体的案件的办理中,特别是在疑难案件的审理中,才存在民法的建构问题,民法的建构具有个案关联性;民法的建构是以现有的民法规范为基础,不是无中生有的虚构,而是结合立法目的和政治道德对完整的法律体系进行反思的“想像性重构”,因而具有循环性及建构性;民法建构的目的是为了完善现有的民法体系,是一个价值判断问题,这些特征完全符合民法解释的特征,因此,民法的建构是民法解释的属概念。在刑法和行政法领域,由于有罪刑法定和依法行政原则的约束,对刑法、行政法的解释一般局限于解析,只有在民法领域,由于其性质属于私法,涉及的是“私”的权益,调整的是私人或者私团体之间的相互关系,只要权利人不滥用权利,民法不仅允许当事人之间设定约束自己的规则,而且由于“禁止拒绝裁判”原则的要求,更允许法官出于保护权利而对民法进行建构,使权利得到更好的维护,因此,建构是民法解释独有的方法。
法官在建构民法规范时,必须坚持合目的性和合规律性的统一,按照正义理念和事物本性去建构民法规范。民法建构的具体操作方式主要有依民法原则和民法思想建构民法、依法理建构民法、依事物的本质建构民法等。民法原则是从民法中抽象而来,对于民法规范有着指导意义,由于其在内容上是广泛的和不确定的,对社会生活的变化能够敏锐地感知和适应,其本身的内容随着社会的发展变化而变化,法官在其中总可以找到能够用于裁判的价值判断标准,本文以诚实信用原则为例,考察了如何依民法原则建构民法。依法理建构民法的操作方式有三种:一是类推,类推的步骤是:明确某项民法规定中的构成要件;将该民法规定中的构成要件分为实质性要件和非实质性要件;分析待处理案件的构成要件,同样也分为实质性要件和非实质性要件,并将其和某项民法规定中的实质性要件进行对照,审查两者是否具有相似性;如果两者的实质性要件具有相似性,则该民法规定中的法律效果可以加之于该待处理案件,即可以准用该法律规定处理待处理案件;二是目的性限缩与扩张,目的性限缩是其以“不同之案型以为不同之处理”为法理依据,是法官根据民法的目的将某民法条文文义所涵盖的特定情形排除在该法条适用范围之外,亦即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,法官在裁判案件时将该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外的方法;目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法者意旨不能完全的贯彻,因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型;三是法益衡量,在民法适用中的法益衡量,就是法官在民事裁判中根据立法者的意思对存在的各种利益冲突进行利益考量、平衡并建构出用以裁判的民法规范。依事物的本质建构民法旨在发现事物本身的规律性,以建构出合乎规律的民法规则,实现民法的调整目的。主要包括以下操作方式:法官在处理这些新型案件时,需要从社会学角度进行深入研究,把握其规律性,建构民法规范作出适当的判决,这就是法社会学分析;以经济学方法研究法律问题,建构裁判需要的民法规范,这就是法经济学分析;以历史学的研究方法研究法律现象,从而建构裁判需要的民法规范,这就是法历史分析;民法是实践性很强的法律,必须在实践中才能实现其价值,经验方法在法官建构民法的过程中居于重要的地位,从民法的实践中总结经验,从而建构裁判需要的民法规范,这就是实践理性分析。
结语对全文内容进行了归纳。民法解释是法官在审理具体案件中对民法的分析、阐明和建构。只要有民法的适用,就必然有民法的解释,离开了民法的解释,民法就只能成为一纸空文。民法解释的目标在于对民法规范的意旨进行探究,应当坚持合法性与妥当性原则。民法解释的对象既包括民法规范及其附随情况,也包括民事事实,通过法官对民事事实的法律意义的发掘,才能形成案件的裁判的基础即民法事实。民法的解释的具体操作有两类方法,一类是法官对民法规范的意义进行阐明即解析,一类是法官根据民法基本原则的授权在案件的审理中建构新的民法意义从而实现民法的目的即建构。法官在民事案件的裁判中,应当按照民法解释的原则,依据民法解释的方法阐明和建构民法裁判规范,如此,民法适用方能揭开神秘的面纱,去除疑虑的蒙垢,发出耀眼的光辉。
Right is the essence of civil law system.The fundamental duty of civil law is to maintain civil subject's right.Meanwhile,judicial practice is also important in civil law system because the law must be obeyed in practice.Therefore,judicial interpretation should be one important item to help judges carry out their duty.Now,fast changes happened in usual life promote the civil law legislation.But,there is a difficult question should be resolved first.It is a conflict inheres between the bad quality of judge and high needs of people.
This paper includes three volumes,nine chapters except the foreword and conclusion.The first volume is sources of hermeneutics of civil law.This volume includes two chapters.In this volume,the author analyzes the history of traditional Chinese hermeneutics of civil law and western hermeneutics of civil law firstly.Then,this volume generalizes the fundamental theory of hermeneutics of civil law.The second volume is fundamental questions in theory of hermeneutics of civil law.This volume includes five chapters.In this volume,the author analyzes the necessity,function,object,characteristics and basic principles.The third volume is operation of hermeneutics of civil law.This volume includes two chapters.In this volume, the author analyzes the several operating means of hermeneutics of civil law.
In foreword,the author explains the reason of writing this paper,and analyzes several concepts including application of civil law,explanation,and hermeneutics of civil law,etc. Application is a important avenue to implement civil law and realize the value of civil law, one special activity that government agency and its personnel authorized by law use civil law to resolve disputes.Explanation is a activity that analyzes,explains some matters and creates new ones.In the process of implementing civil law,it is necessary to analyze and explain the civil law norms.In particular circumstances,it is also necessary to explain civil law constructively in accordance with the purpose and basic principles of civil law.This kind of explanation is helpful to make abstract legal provision applying to the specific cases. Therefore,explanation and application of civil law are inter-related and inter-dependent.
ChapterⅠ,"history of traditional Chinese hermeneutics of civil law".In the Chinese legal tradition,civil law bearing modern features does not exist.But,there still have many civil legal provisions regulating commodities trading.Meanwhile,civil judicial practices had contributed greatly to social progress and economic development.Traditional legal science is about interpretation of law including three parts.The first part's function is to make the official understand the meaning of legal provision and implement the law better through explaining legal language.The second part's function is to explain the letter of law.The third part's function is to explain the background and origin of legislation.There are two positions in the theory of legal science:One is the Legalists' position and the other is the Confucianists' position.The former has been called positive position;The latter has been called objective position.To explain the law with canon is a important characteristic of traditional Chinese law. Then,precedents were be often used to explain the law also.Besides,there were confined interpretation,extensive interpretation,analogical interpretation etc.In traditional Chinese civil judicature,the theory of legal science was used in civil law interpretation widely.
ChapterⅡ,"history and tendency of western hermeneuties of civil law".In fact,the western legal history is equivalent to history of civil law interpretation.In the countries of continental law system,the interpretation is made by priest,flamen,monk and augur had been the law in the early stage.In Rome dynasty,the jurist was the main body of making law.The effect of jurist was not only making law,but interpretation.In later stage,the power of making law had become the personal power of king.The power of interpretation by king replaced the power of jurist.After revolution initiated by capitalist class,the role of judge was set as only the mouthpiece of declaring legal words.Therefore,the judge had not power to interpret law.Then,these thinking had been denied later.With enactment of civil code in the most countries,the source of applying civil law had been united.Therefore,the object of interpretation had also been united.There are four kinds of interpretation.The first one is interpretation of using language.The second one is interpretation of these language used in legal provision in contradiction.The third one is interpretation of defect of text.The fourth one is the interpretation made when the law does not apply the case.In countries of common law system,the judge has the power of making law to deal with specific cases.The judge often use three kinds of interpretation alternately,semantic interpretation among gold rule and indirect interpretation.
In modern time,there are two kinds of interpretation having broad influence on hermeneutics of civil law.One is ontology,the other one is demonstration.In the former theory,the law does not exist only because of creation.The law would be meaningless without the understanding and interpretation.Therefore,the interpretation is inevitable.In the latter theory,only the law negotiated by reasonable person has the effect.Therefore,when the judge interpretats the provision,he needs to make enough explanation after selecting one kind of interpretation.
ChapterⅢ,"characteristics of hermenenties of civil law".This chapter includes five aspects.The first one is the relevance of particular case.It has three meanings.Origin of interpretation is the need of particular case.Duty of interpretation is to confirm the applicability of legal provision to particular fact.The letter of law should be interpreted in accordance with fact.The second one is the value judgments.It means that hermeneutics of civil law is a kind of value judgments made by judges based on the value of law.It is not only simple using formal logic,but not independent value judgment breaks with value judgment of civil law.The third one is construction.Hermeneutics of civil law are made based on general legal concept combining with purposes of legislation and political morality.In this process, the judge must obey the rule,but he can not construct regulation with general constraining power.The judge must be neutral.The whole judicial process should be started up by plaintiff. These characters indicate that the nature of making up the defect of law is settling the disputes but that making general rule.Therefore,construction of hermeneutics of civil law is not making law by judges but interpretation by judges with authorization by basic principles of civil law.Forth one is arbitrariness.The content of interpretation should get from the civil law not the judge's personal opinion.The fifth one is circularity.During the process of interpretation,judges should put the particular provision and the fact into the whole body of civil law and get the real meaning of object from the relation between the civil law and the particular facts.
ChapterⅣ,"meaning of hermeneuties of civil law".It is impossible to make a civil law beyond lawmaker's understanding because the finiteness and relativity of cognitive ability. Therefore,defect and loop-hole always exist in every civil law.Law is the result that lawmakers sum up the past experience.But,it would be used in the future.Therefore,there would be a conflict when the old law meet's new cases.Civil law is made by concessions,the reflection of the common will of lawmakers.As we know,the common will consists of everyone's opinion.The language used by civil law is one special kind of written language. This kind of language is very abstract.Therefore,it makes us to understand the civil law more difficultly.In fact,written code could not be used according to specific situation.To resolve this problem,legislature does not make specific regulation.However,the certainty of provision would be harmed.In other words,the certainty of law is incompatible with social development.Civil law would represent the past time and constrain social development if this contradict could be resolved.The judge should use the law interpretation to deal with specific cases to realize the goal of civil law.
ChapterⅤ,"object of hermeneutics of civil law".No doubt,civil law is the object of hermeneutics of civil law.Meanwhile,as one kind of social practice,civil law has its object. In modern society ruled by law,to obey the law has already become one life style.Therefore, one law understood by common people should be the precondition of legislation.This fact requests the legislative officers to use simple,exact words as possible as they can,and state the legal provision clearly.
ChapterⅥ,"standpoint of hermeneutics of civil law".The goal of interpretation is analyzing the original idea of legal provision.In history,there were two vis-(?)-vis positions. The positive position makes it clear that the original idea of law is the same with the intent of lawmakers'.Therefore,the goal of interpretation is explaining the opinion,intent and sense of worth of lawmakers.The objective position insists that the meaning of civil law provision be equal to the meaning of the provisions implemented most easily.The meaning of civil law provision is the meaning of civil law provision,but not the intent of legislature.The origin of positive opinion is stability of law,protection of trust and power separating.The discommender of positive opinion thinks that it is very difficult to find out the real meaning of law makers'.It is wrong for judges to think over the cases using the standpoint of lawmakers'. The origin of objective position is the knowledge of society.After the enactment,civil law has already its own meaning.The discommender thinks that the law will be meaningless without considering the intent of lawmakers'.
The author thinks that both positions only disclose part of truth.Both positions are not inconsistent.When determining the object of interpretation,we should think over the good part of them.The conflict between these two positions comes from different attitudes towards relationship between validity of word and objective intent etc.Therefore,the object of interpretation is to confirm the connotation of civil law provision.
ChapterⅦ,"basic principles of hermeneutics of civil law".This paper chose legitimacy and propriety as the principles of confining the scope of interpretation.The legitimate boundary of interpretation means that the behavior of judge should not violate the regulation. It does not mean that the process and result should in accordance with regulation.But,the result should be confirmed legitimate.Constitution law is the most important regulation that the judge should obey the process of interpretation.Furthermore,the interpretation does not need to adhere to word rigidly,but considering the social development and the whole system of civil law.To confirm one interpretation properly will help us to realize the balance of interests and satisfy the need of people.The proper boundary of interpretation means that the process of interpretation should proper,and could be understood by people.The interpretation should follow the proceedings of gathering opinion of people,getting everyone's satisfaction and declaring the result.Except for the means to accord with idealism,the judge should sequence every kind of interpretation accord with logicality.
ChapterⅧ,"interpretation of civil law".Interpretation of civil law means that judges' explaination of the meaning of civil law provision.The specific operation of explanation should consider sense of word,syntagma,language environment and paragraph.The explanation of sense of word should carry out following four steps.The first step is to analyse the morpheme of compound word.The second step is to analyse the item of polysemic word. The third step is to analyse the near synonym.The fourth step is to analyse the same word used by the whole law.Syntagma consists of simple sentence,compound sentence and group of sentence.Analyzing the syntagma is equal to grammatical analysis.The function of it is making the meaning of provision clear through analyzing the arrangement and meaning of sentences.Otherwise,the explanation should in accordance with rule of paragraph.This rule means that the meaning of word should be understood in specific sentence and the whole text. To get the meaning of the whole text,we should understand the specific sentence and words firstly.At last,we could understand the concept,provision and the sprit of civil law precisely. We also could confirm the applicability of original meaning of specific diction.We could deduce the real meaning of provision from the established results.According to rule of paragraph,the interpretation of civil law provision should be included in the brand system based on constitution law.The environment would help us understand the real intent of law makers' when making the law.This is also the basic mcaning of explanation of law. Furthermore,several words and expressions are borrowed from civil code of other countries and other branches of learning.We should notice this fact.
ChapterⅨ,"construction of civil law".The construction of civil law is made by judges with authorization by basic principles of civil law through making up the defects of civil law, supplying uncertain concepts and general provision,correcting the faults of legislation.The basis of justness of construction is the authorization by basic principles of civil law.The construction has arbitrariness.The problem of construction only happens in specific cases. The construction has relationship with particular cases.The construction is based on the current civil law system.Therefore,construction and interpretation have subordinate relationship.
The judges should insist on unity of purpose and regularity when the construct civil law provision.The ways of operation include the way according to principle,ideology,legal theory and nature of civil law.The principle comes form the social life,Its content is always broad and uncertain.But judges could find the standard applying to the judgments.The paper studies the way of constructing civil law.There are three ways to construct civil law according to legal theory.One is analogy.The other is confine and broad the purpose.The last one is balancing the legal interests.The purpose of constructing the civil law according to nature of matters is finding out the rule of matter.Therefore,the means of sociology, economics,history and practical rational belief are necessary.
In conclusion,the author sums up the whole paper.Hermeneutics of civil law is the process of analyzing,explaining and constructing the civil law by judges in settling the cases. The aim of interpretation is finding out the meaning of civil law provision.The object of interpretation is civil law provision and other matters.There are two ways of operation.One is explaining the meaning of civil law provision.The other is constructing new meaning with authorization by basic principles.In dealing with cases,judges should explain and construct the civil law provision according to principle of interpretation.
引文
1转引自黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社2004年版《序》,第1页
2赵万一:“从民法与宪法的关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构”,载《中国法学》2006年第1期。
3李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社1997年版,第438页。
4马俊驹、余延满:《民法原论》,北京:法律出版社2005年版,第1105页。
5曹志平:《理解与科学解释》,北京:社会科学文献出版社2005年版,第2页。
6参见张汝伦:《意义的探究--当代西方释义学》,沈阳:辽宁人民出版社1987年版,第3-4页。
7Donald H.J.Hermann,Phenomenology,Structuralism,Hermeneutics,and Legal Study:Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena,36 U.Miami L.Rev.400-401(1982).
8殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第100页。
9[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第508页。
10[美]约翰逊:《伽达默尔》,何卫平译,北京:中华书局2003年版,第33-34页。
11[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第311页。
12黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302页。
13李果、刘愈菀:“法律解释的必为性和可行性”,载《巢湖学院学报》2004年第4期。
14梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第163页。
15梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第164-165页。
16陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第41页以下。
17谢晖教授认为:大多学者在讨论法律解释,尤其在说明法律解释的功能时,常常是针对成文法而言,从而把判例法剔除出法律解释的对象。事实上,对判例法照样需要解释。英美法系中对“前例”所进行的“区别技术”就是法律解释,特别是法官通过“区别技术”决定要么遵从“前例”、要么推翻“前例”的过程,其实就是对“前例”的解释过程。不过对判例法的解释与对成文法的解释是不同的,表现在前者只是对规范文本的解释,后者则不仅要解释法律,而且要解释事实。谢晖:“解释法律与法律解释”,载《法学研究》2000年第5期。
18谢晖:“解释法律与法律解释”,载《法学研究》2000年第5期。
19它们同司法解释一样,并不针对个案,和司法解释不同的是这些规定往往并不对社会公布,是法院内部的执行依据,但其普适性却毫无疑问,且因为其带有地区针对性,对法官的约束较之民事司法解释和民事法律规范更具有优先性。
20陈金钊先生依据解释主体所解释的内容是否具有规范性,将法律解释分为规范性法律解释和非规范性法律解释,针对个案的非规范性解释又被分为法律文本的解释和法律事实的解释。陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第47页。
21 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第17页。
22黄宗智:《民法的表达与实践:清代的法律、社会与文化》,上海:上海书店出版社2001年版,第13页。
23李祖莎:“‘古代法'小引”,载[英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版。
24 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第1-3页。
25 江平:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第2-3页。
26恩格斯:“路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结”,载《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1972年版,第248-249页。
27 《太平御览》(卷八二七)。
28 薛军:《中华商法简史》,北京:中国商业出版社1989年版,第12-13页。
29 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第16页
30张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京:南京大学出版社1991年版,第88-91页。
31刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
32[美]罗斯科.庞德:“作为中国法基础的比较法律与历史”,载《哈佛法律评论》第61卷,1948年,第49-62页。转引自刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
33[美]黄宗智:“中国法律制度的经济史·社会史·文化史研究”,载《中国经济史研究》,1999年第2期。转引自刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
34《四库全书总目·政书类》。
35[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第97页。
36李志敏认为中国传统民法从属于宗法制度(李志敏:《中国古代民法史》,北京:法律出版社1988年版。)叶孝信则认为中国古代民法以家族为本位。(叶孝信主编:《中国民法史》(上册),上海:上海人民出版社1993年版,第31页。)他们都肯定了中国传统民法是以家庭本位、宗族制度为基础的“身份法”。
37《明史》卷九十三,《志第六十九·刑法志一》。
38 《新颁教民榜文》,《皇明制书》卷八,北京图书馆古籍珍本丛刊第46册,北京:书目文献出版社1998年版,第287-288页。
39 张海珊:《聚民论》,《皇朝经世文编》卷五十八。
40在南北朝时期的《南齐书·孔稚珪传》中就有这样的记载:“寻古之名流,多有法学。”
41当然,对法律的解释在《禹刑》、《汤刑》等成文法制定后就已经开始了,在《左传》中已有大量的关于法律解释的记载。何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第63-66页。
42何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第16页。
43《论衡·程材》。
44 《晋书·刑法志》
45《魏律》即是由陈群和刘劭等律学家编纂的。
46张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1997年版,第155页。
47 《旧唐书·刑法志》。
48据何勤华先生统计,《唐律疏议》引用法家的理论3次、道家思想3次、阴阳五行家的学说9次、墨家观点1次、谶纬占卜的思想2次。何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第402页。
49张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1997年版,第157页。
50 《玉海》(卷六十六)。
51终元一代,仅颁布了《至元新格》、《大元通制》及《元典章》等三部只能算是条格性质的法规汇编,而没有严格意义上的法典。
52徐道邻:《中国法制史论集》,第304页,转引自何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第402页。
53《包孝肃奏议集》(卷七)。
54《王安石全集·上皇帝万言书》。
55《王安石全集·洪范传》。
56《朱熹·答黄道夫》。
57 《朱熹·答吕子约》。
58 何勤华先生指出,在明清相交之际,黄宗羲、王夫之、顾炎武等人提出了法律改革、法律为公的要求,但其影响仅及于清代的士大夫和清末的法律改革家,这些关于法律的解释对官方的法学世界观无甚大的影响。何勤华:《中国法学史》(第二卷),北京:法律出版社2006年版,第199页。
59 刘笃才:“论张斐的法律思想”,载《法学研究》1996年第6期。
60师棠:“律学衰因及其传统评价”,载《法学》1990年第5期。
61何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第203-207页。
62《商君书·君臣》。
63《韩非子·定法》。
64《邓子·转辞》.
65 《太平御览》六三八引。
66《韩非子·问辩》。
67《慎子·威德》。
68 《慎子·威德》。
69 《慎子·威德》。
70《唐律疏议》,中华书局1983年版,第5页。
71《唐律疏议》,中华书局1983年版,第197页。
72《唐律疏议》,中华书局1983年版,第346页。
73《管子·法法》。
74《韩非子·八说》。
75《韩非子·五蠹》
76睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第245页。
77睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第281页。
78睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第283页。
79《大清律辑注》卷六。
80 《汉书·淮南王表》。
81何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第211-212页。
82谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第72页。
83《论语·颜渊》。
84瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局1981年版,第382页。
85《荀子·成相》。
86梁漱溟:《东西文化及其哲学》,北京:商务印书馆2000年版,第132-133页。
87《论语·学而》。
88《论语·八佾》。
89《论语·里仁》。
90《论语·阳货》。
91《论语·颜渊》。
92眈谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第81页。
93费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第30页。
94费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第55页。
95谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第81页。
96费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第54页。
97谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第87页。
98李泽厚:《中国古代思想史论》,北京:东方出版社1987年版,第319页。
99梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第269页。
100谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第93-101页。
101[日]滋贺秀三:“清代诉讼法制度之民事法源概括性考察--情、理、法”,载《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、刘荣军译,北京:法律出版社1998年版,第16页。
102谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第65-66页。
103《尚书·盘庚》
104《荀子·君道》
105 《荀子·王制》
106武树臣:“中国古代法律样式的理论诠释”,载《中国社会科学》1997年第1期。
107《周礼·秋官·大司寇》
108 《晋书·刑法志》。
109何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第211-212页。
110睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第182页。
111睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第238页。
112《唐律疏议·名例律·官当》。
113 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第164页。
114 《唐律疏议·名例律·以赃入罪》。
115 《唐律疏议·名例律》
116 何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第435-450页。
117 谢晖先生认为,在古典中国大体上呈现出八种相对独立的学问格局,即经学、子学、史学、文学、医学、兵学、农学和律学。谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第215页。
118 《易经·益》。
119马建石:“两周判词”,载《司法文书与公文写作》,1985年第3期。
120 《史记·秦始皇本纪》。
121 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第294页。
122《居延汉简甲乙编》229.1。转引自孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第135页。
123在中国古代,国家机构的设置是“司行合一”,司法与行政均为同一官员,没有现代意义的法官,但为了便于表达,对从事案件审理并裁判的官员,本文仍称为法官。
124 《汉书·应劭传》。
125 《后汉书·陈宠传》。
126 《明史·刑法志一》。
127 《宋书·周朗传》。
128 《文明判集残卷》第148-155行。
129孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第459页。
130 《名公书判清明集》卷一。
131《元典章》卷四,《朝纲一·庶务·依例处决词讼》。
132 《元典章》卷三,《圣政二·简诉讼》。
133 《元典章》卷四,《朝纲一·庶务·体例酌古准今》
134此判例转引自孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第540页。
135《清史稿·刑法一》。
136《大清律例·刑律·断狱》。
137《清史稿·刑法一》。
138《欧阳文忠全集·论韩纲弃城依法札子》,转引自武树臣等:《中国传统法律文化》,北京:北京大学出版社1994年版,第408页。
139 《东坡续集·王振大理少卿》,转引自武树臣等:《中国传统法律文化》,北京:北京大学出版社1994年版,第409页。
140[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、刘荣军译,北京:法律出版社1998年版,第14页。
141据《汉书·杨王孙传》记载:“王孙报曰:‘盖闻古之圣王,缘人情不忍其亲,故为制礼。”'《明史·刑法二》引御史陈祚的话说:“法司论狱,多违定律,专务刻深。如户部侍郎吴玺举淫行主事吴轨,宜坐贡举非其人罪,乃加以奏事有规避律斩。及轨自经死,狱官卒之罪,明有递减科,乃援不应为事理重者,概杖之。夫原情以定律,祖宗防范至周。而法司乃抑轻从重至此。非所以广圣朝之仁厚也。今后有妄援重律者,请以变乱成法罪之。”
142谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第140页。
143《麂洲公案·偶纪上》。
144胡石壁:《因争财而悖其母与兄姑从恕如不悛及追断》,转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第209-210页。
145汪辉祖:《佐治药言》,转引自引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第294页。
146《新编樊山批牍精华》卷十三:《批韩城县词讼册》。
147 晓明、拓夫:《绝妙判决书·陆稼书判牍》,海口:海南国际新闻出版中心1993年版,第18页。
148 转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第210-211页。
149《名公书判清明集》卷十:《乡邻之争劝以和睦》。
150 曾宪义:《中国法制史》,北京:高等教育出版社,2000年版,第45页。
151《礼记:仲尼燕居》。
152《礼记·曲礼上第一》。
153梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第224页。
154 《名公书判清明集·附录一·清明集后序》
155 《名公书判清明集》卷九,《户婚门·取赎·典买田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎》。
156 《名公书判清明集》卷一,《官吏门·申敬·劝谕事件于后》。
157《诗经·小雅·北山》。
158刘丰:《先秦礼学思想与社会的整合》,北京:中国人民大学出版社2003年版,第137页。
159谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第135-160页。
160谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第59页。
161粱治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第36页。
162张晋藩:“中国古代民事诉讼制度通论”,载《法制与社会发展》1996年第3期。
163梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第130页。
164陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第54页。
165[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,北京:中国政法大学出版社1997年版,第10页。
166陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第54页。
167在古希腊,法官和现代意义上的法官不同,那时的法官不是职业的法律工作者,而是临时产生的具有裁判曲直权力的公民。
168在古代,西方有三种技术学科的划分,即修辞学、逻辑学和语法学。
169[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第8-9页。在解释学上,柏拉图实际上主张释放解释者的主观性与创造性。这恰与大陆法系后来禁止法官解释法律形成明显对照。
170梁慧星:《民法解释学》。北京:中国政法大学出版社1995年版,第3页。
171谢邦宇:《罗马法》,北京:北京大学出版社1990年版,第12页以下。
172Hans W.Baade,The Casus Omissus:A Pre-history of Statutory Analogy,20 Syracuse J.Int'l L.& Com.,51(1994).
173Francis Lieber,Legal And Political Hermeneutics,Note E:Authentic Interpretation,16 Cardozo L.Rev.2069-70(1995).
174[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第147页。11世纪在意大利一家图书馆发现的查士丁尼治下所编纂的大量文件与文献。换言之,正是这些文献构成了法律解释的“文本”。由于这些文献含义不明、令人不解或残缺不全,因此需要加以解释与说明。
175[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第108-109页。
176[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第159页。
177[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,上海:三联书店1998年版,第82页。
178Lieber,supra note 8,at 2069-2072.
179Francis Lieber,Legal And Political Hermeneutics,Chap Ⅱ §6,16 Cardozo L.Rev.1913(1995).
180See Lieber,supra note 8,at 2074.
181See Lieber,supra note 12 at 1913.
182See Konard Zweigert and Hans-J(u|¨)rgen Puttfarken,Statutory Interpretation--Civilian Style,44 Tul.L.Rev.707 Fn.12(1970).
183Merryman,The Civil Law Tradition-An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,39(1985).
184Coning,a.a.O.,S.76ff.;Germann,Zum sogenanten Analogieverbot,SchwZStr 61,134.
185Germann(o.Anm.21),S.134.
186Ryffel,Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie,1969.S.53f(1969).
187Germann(o.Anm.3),S.135;Engisch;a.a.O.,S.140.
188Germann,a.a.O;Germann(o.Anm.21),134.
189虽然概念法学与法实证主义不能划等号,但由于对待法律解释采用实证的方法,所以仍可认为属于法实证主义之一支。
190Larenz,a.a.O.,S.20 ff;Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S20f(Berlin,1969).
191Larenz,a.a.O.,S.64ff;Arthur Kaufmann,Winfried Hassemer,Grundprobleme der zeitgen.ssischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,S.53ff(Frankfurt/M.1971).
192Gutterdge,supra note 4,at 3.
193Id.
194Germann(o.Anm.3),S.139f.
195Kurt Seelman,Rechtsphilosophie,S.104f(M(u|¨)nchen 1994).
196Germann(o.Anm.3),S.146.
197Germann(o.Anm.21),S.134.
198a.a.O.,S.135.
199Coning,a.a.O.,S.275;Larenz,a.a.O.,S.434.
200Germann(o.Anm.3),S.139.
201Joerg Neuner,Die Rechtsfindung contra legem,S.50(M(u|¨)nchen 1992).
202Germann(o.Anm.21),S.135.
203Germann(o.Anm.3),S.141f.
204Jeschek,AT,S.140(4 Aufl.).
205Kaufmann,a.a.O.,S.3.
206J.W.Harris,Legal Philosophies,London 1980,S.185 f.转引自林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第8-9页。
207[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,北京:华夏出版社1989年版,第12-13页。
208[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第166页。
209[美]约翰.亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第39页。
210Morris R·Cohen,The Faith of a liberal 43(1946).
211[美]理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第328页。
212Osborn v·BBnk of United States,22 U·S·(9 Wheat·)738,866(1990)
213[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第42-43页。
214[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第475页。
215Marr ann Glendon,Michael Wallace Gordon,Christopher Osakwe,'Comparative Legal Traditions',West publishing Co.(1982),pp124-125.转引自孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第138页。
216[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国法制出版社2005年版,第124页。
217[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国法制出版社2005年版,第135页。
218近代的科学主义思维模式基于主体和客体、主观和客观二分的认识论,认为一切对象在本质上是独立于人的认识而存在的。依靠人的理性,便能够对对象作出没有偏差的认识和反映。
219洪汉鼎:“译后记”,载[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第960页。
220[美]伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第51页。
221[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第34页。
222[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第469页。
223[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第34页。
224程洁:《宪政精义:法治下的开放政府》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第223页。
225Nicholas S.Zeppos,Legislative History and the Interpretation of Statutes:Toward a fact-finding Model of statutory Interpretation,76 Va.L.Rev.1295,1313(1990).转引自孔祥俊:《法律方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第117页脚注。
226Chevron v·Naturai Resources Defense Council,Inc.467 U.S837,8439(1984)
227 Rupert Cross,statutory Interpretation,London;Butterworths,1976;J·W·Harris,Legal hilosophies,London:Butterworths,1980,ch.12;Michael Zander,The Law-Making Process,London:Weidenfeld and Nicolson,1980,2ch.2;John H.Farrar and Anthony M.Dugdale,Introduction to Legal Method,London:Sweet and Maxwell,3rd ed.1990,ch.9.
228谢晖:《法律的意义追问--诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆2003年版,第8页。
229[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,上海:三联书店1999年版,第44页,第173页以下。
230《作为存在本体论的解释学:从海德格尔到伽达默尔》,http://tnmaster.blog.hexun.com/5363705_d.html.
231[德]汉斯·渡塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海:三联书店2002年版,第186页。
232严平:《走向解释学的真理》,北京:东方出版社1998年版,第187页。
233殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第100-101页。
234[德]伽达默尔:“文本与解释”,载严平选编:《伽达默尔集》,上海:上海远东出版社1997年版,第59-60页。
235焦宝乾:“本体论意义上的法律解释理论”,载《山东大学学报》2004年第1期。
236[德]伽达默尔:《真理与方法》,洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,上卷第17,347,385,416页,下卷第728页等处。
237Fred Dallmayr,Hermeneutics and the rule law,in GregoryLeyh(ed),Legal Hermeneutics,University of California Press,1992,p.15.
238[德]考夫曼、哈斯默尔编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第197页。
239[德]考夫曼、哈斯默尔编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第145页。
240Balkin.J.M,Understanding legal understanding,in(103)Yale Law Journal,1993,转引自陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第89页。
241郑永流:“出释人造--法律诠释学及其与法律解释学的关系”,载《法学研究》2002年第3期,转引自陈金钊、等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第88-89页。
242[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第21页。
243[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》。吴越译,北京:法律出版社2000年版,第171-172页。
244[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第22页。
245颜厥安:《法与实践理性》,台北:允晨文化实业股份有限公司1998年版,第280页。
246[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第49页以下。
247[德]考夫曼:《类推与“事物本质”-兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司1999版,第5、6章。转引自陈金钊、焦宝乾等:《法律解释学》。北京:中国政法大学出版社2006年版,第105页。
248王巍:“科学说明与历史解释”,载《中国社会科学》,2002年第5期。
249[美]理查·罗蒂:《哲学与自然之镜》,李幼蒸译,上海:三联书店1987年版,第328页以下。
250[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第48页。
251Eveline.T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation,Kluwer academic publishers,1999,p.13.
252Eric Hilgendorf,On some problems of the theory,of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.161.
253[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第11-16页。
254Eveline.T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation,Kluwer academic publishers,1999,p.34.
255季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第105-106页。
256[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第47-54页。
257廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,台北:唐山出版社1997年版,第315页。
258[比利时]佩雷尔曼:“法律推理”,朱庆育译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),济南:山东人民出版社2003年版,第139页。
259[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第61-68页。
260 Herget·J·E,Contemporary German legal philosophy,Universtty of pennsylvannia press,1996.p.67.
261沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社2000年版,第534-536页。
262黄茂荣先生认为法律解释的特征包括:由法律解释的任务产生的特征包括法律解释对具体案件之关联性、法律解释的价值取向性两个特征,由解释学导出的特征包括法律解释之文义范围性及法律解释之解释循环性特征,由宪政体制导出的法律解释之历史性和法律解释之合宪性特征。黄茂荣:‘法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第301.324页。梁慧星先生认为黄先生所言之法律解释文义范围性、法律解释历史性及法律解释合宪性,与法律解释的解释因素之相关内容重复,不属于法律解释的特性问题。梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第200页。
263梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第200-205页。
264陈金钊等:《法律解释学》北京:中国政法大学出版社2006年版,第6-8页。
265转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302页。
266黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302-303页。
267[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
268梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第202页。
269黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
270为转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第203页。
271黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第317页。
272黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第318页。
273这种个别化一般表现为:法官直接通过法律推理,用明确的法律规范衡量当事人的行为,从而使法律个别化的方式;当法官面对复杂的案件法律出现空缺结构的时候,法官对法律漏洞进行价值补充,从而使法律个别化:在审理个案的过程中,虽然法律对该案件有相应的规定但却模糊不清,很难直接进行推理,法官通过解释使法律个别化。
274例如,德国民法典第823条第1款规定:违法损害受绝对保护的法益且有过错的,就应当承担损害赔偿。立法者在此安排的损害赔偿义务具有多重目的(各具体目的还存在争议):它赋予受害者因为法益受损以补偿(补偿功能);它以民事手段来制裁有过错的违法行为(制裁功能);它以提醒潜在的损害人法律秩序不允许发生此类行为,并告知其制裁后果(预防功能)。“对规范目的和功能的分析清楚表明立法者是如何塑造法律规范所涵盖的生活领域。但是,必须弄清楚在纯粹的‘如何'背后隐含的‘为什么',也就是要弄清楚事实构成与法律后果之间的联系所要达到的经常是 多层面的目的是什么。能够以此种方式识别的法定的评价标准就是解释与适用法律规范最为重要的核心部分。可以说,评价标准是立法者的公平观在各具体的法定事实构成中的具体体现。”[德]伯思·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第62页。
275[德]亚图·考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第229页。
276[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第115-116页。
277[德]亚图·考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第224页。
278[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,北京:华夏出版社2002年版,第53页。
279[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第136页。
280[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京;中国政法大学出版社2002年版,第168页。
281[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第71页。
282转引自刘星:《法律是什么》,广州:广东旅游出版社1997年版,第72-73页。
283[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第178页。
284Aharon Barak:A Judge on Judging:The Role of a Supreme Court in a emocracy,Vol.116:16 2002,p23.
285Aharon Barwick:Judiciary Law:Some Observations Thereon,33 Contemp,Legal probs.241(1980).
286[美]罗斯科·庞德:《普通法精神》,唐前宏等译,北京:法律出版社2001年版,第122页。
287[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第27页。
288[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第359页。
289[德]乌尔弗里德·诺伊曼:“法律教义学在德国法文化的中意义”,郑永流译,载《法哲学与法社会学》(五),北京:中国政法大学出版社2002年版,第18页。
290在司法实务中,法官之间对于法律规范非常确定的时间期限等可能会有一个统一的标准的理解,但这种情况在法官面对的案件中少之又少。
291[美]理查德·波斯纳:《美国联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第17页。
292Oliver Wendell Holmes:The Path of the Law,10 Harvard Law Review 457,467(1987).
293林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第14页。
294[美]理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第328页,脚注14。
295[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第165页。
296殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第31页。
297黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第320页。
298梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第204页。
299海德格尔的前理解结构揭示了法官法律解释的思维过程,据海德格尔和伽达默尔的学说,我们了解到偏见是理解和解释过程无法避免的因素,不同的是海德格尔对偏见作出了结构性的划分,他称其为前理解结构,包括前有、前见、前设三部分,而伽达默尔把其融为一体,不再作结构上的区分,统称为“偏见”或先见。
300王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第36-37页。
301[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,北京:法律出版社1999年版,第9页。
302徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第176页。
303[美]德沃金:《法律帝国》,李长清译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第364页。
304[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆1980年版,第111-112页。
305《列宁全集》,北京:人民出版社中文第2版第55卷,第165页。
306《马克思恩格斯选集》第三卷,北京:人民出版社1972年版,第562页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第21页。
307徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第24页。
308[德]海德格尔:《海德格尔选集》,孙周兴译,上海:三联书店1996年版,第402-403页。
309[瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆1999年版,第157页。
310汪曾祺:《汪曾祺文集·文论卷》,南京:江苏文艺出版社1993年版,第1-2页。
311[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第172页。
312转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第184页。
313[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第243页。
314徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第183页。
325徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第184页。
316[英]洛克:《人类理解论》,关文运译,北京:商务印书馆1959年版,第493页。
317附录于唐长孙无忌等撰《唐律疏议》之后的《律音义》一书,自律学角度表明着汉字的音、意并重之特征。《唐律疏议》,北京:中华书局1983年版,第480页。
318[法]海然热:《语言人:论语言对人文科学的贡献》,张祖建译,北京:生活·读书·新知三联书店1999年版,第107页。
319[德]伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第189页。
320[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如译,北京:商务印书馆1980年版,第264页。
321张宏生主编:《西方法律思想史》,北京:北京大学出版社1983年版,第240页。
322 T·R·S·阿伦:“立法至上与法治:民主与宪政”,仁堪译,载《法学译丛》1986年第3期,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京;中国政法大学出版社2004年版,第179页。
323徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第180页。
324[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第124页。
325徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第180页。
326吕士伦、谷春德:《西方政治法律思想史》,沈阳:辽宁人民出版社1988年版,第79页。
327转引自[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第8页。
328[英]哈特:《法律的概念》,张文显译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第128页。
329徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第21页。
330[美]阿尔斯顿:《语言哲学》,牟博、刘鸿辉译,上海:三联书店1988年版,第206页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第18-19页。
331[美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第464页。
332葛洪义、陈年冰:“法的普遍性、确定性、合理性辩析”,载《法学研究》1997第5期。
333武树臣:“亚里士多德法治思想探索”,载《法学》1985年第5期。
334[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第15页。
335[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆1983年版,第163页。
336[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译:北京:商务印书馆1961年版,第156页。
337《西方法律思想史资料选编》,北京:北京大学出版社1983年版,第339页。
338[美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:知识出版社1984年版,第40页。
3391804年4月21日宣布《法国民法典》正式诞生的法令的第7条规定:“从今日起,当该法律开始生效之时,罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事务都统一由该法典来调整。”
340《法国民法典》第4条规定:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理(案件)者,得依拒绝审判罪追诉之。”第5条规定:“审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。”
341参见张志铭:“当代中国的法律解释问题研究”,载《中国社会科学》1996年第5期。
342罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆1984年版,第35页。
343[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,上海:三联书店1999年版,第61页。
344殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第99页。
345齐延平:“法律解释:法律生命化与法官职业化的过程”,全国“法律解释与法律论证研讨会”2001威海交流论文。
346[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第186页。
347[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第194页。
348[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第201页。
349[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第202页。
350施拉依马赫:“1819年讲演纲要”,载洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第61页。
351洪汉鼎:《诠释学--它的历史和当代发展》,北京:人民出版社2001年版,第80页。
352古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,郑水流译,北京:中国法制出版社2001年版,第139页。
353[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京:法律出版社2002年版,第164页。
354[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆1980年版,第61页。
355[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246页。
356[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第176页。
357[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第726页。
358[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第49页。
359该案的案情是:1995年3月8日晚7时许,贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。春海餐厅在提供服务时,所使用的卡式炉燃烧气是北京国际气雾剂有限公司生产的“白旋风”牌边炉石油气,炉具是龙口市厨房配套设备用具厂生产的YSQ-A“众乐”牌卡式炉,当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约10分钟时,餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,致使贾国宇面部、双手烧伤。贾国宇向法院提起诉讼,北京市海淀区人民法院的法官判决二被告共同赔偿贾国宇10万元精神损失赔偿金。资料来源:《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案》,http://www.hflib.gov.cn/law/law/falvfagui2/msf/JDAL/1008.htm.
360黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第323页。
361陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第56页。
362陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第257页。
363[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社2001年版,第137页。
364[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,李双元等译,北京:法律出版社2003年版,第673页。
365 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第59页。
366 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第384页。
367张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第384页。
368[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第88页。
369[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,台北:五南图书出版公司2000年版.第124页。
370已经发生和正在不断发生着的社会事实以及由此所产生的价值观念,是这一力量的源泉。
371毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社1997年版,第189页。
372[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第91页。
373我国现代民法是清末借鉴德国、日本的民法逐步发展而成的,因此,有很多的民法概念都借鉴自国外民法。
374王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第244-245页。
375[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,上海:三联书店1990年版第42页。
376陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第191页。
377黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第5页。
378[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第461页
379[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔译,北京:法律出版社2003年版,第100页。
380[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161页。在法条竞合的情况下,不同当事人表达同一生活事实采用不同法条得出的关于法律事实的结论可能是不同的,由此产生结果也可能不同,这就充分说明法律对事实之形成与建构的制约与影响。
381[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第91-92页。
382黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第303页。
383 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第287-288页。
384 张明楷:“从生活事实中发现法”,载《法律适用》2004年第6期。
385 Geoffrey Samuel,The Foundation of Legal Reasoning,p.212.
386[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161页。
387[德]卡尔·拉伦茨:‘法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161、160页。
388 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第233页。
389 苏力:《批评与自恋》.北京:法律出版社2004年版,第14页。
390 苏力:《批评与自恋》.北京:法律出版社2004年版。第16页。
391 台湾学者韩忠谟先生在《法学绪论》中曾作过深入的分析,他认为:“法律关系以实际社会生活为基础,这一观念还有更深一层的含义,就是:法律对社会生活加以规律才产生各种各样的法律关系,所以法律关系具有法律所赋予的效果,这种效果之主要部分,就是权利义务,乃法律关系之核心。同时值得注意,权利义务关系的发生、变更和消灭,当然都有一定的原因,而这种原因,更不出生活事实的范围,有系咱然事实,也有系人的意识行为。换句话说,无论是自然事实或人的行为,在它与生活秩序有关、发生法律意义时,就成为法律关系(权利义务)的发生原因,总称为法律事实。我们在观念上常将法律事实和‘权利与义务的法律关系',彼此分开,不过关于上述‘人的行为'虽则是权利义务发生的原因,可是它本身同样受法律的规律,往往含有相当的法律效果,所以它的一部分有时也被视为法律关系,这种法律关系和那种居于核心地位的法律关系(权利与义务),时而界限模糊,不易分辨”。转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第237页。
392 叶惟:《法律适用中的解释问题研究》,中国社会科学出版社2006年版,第61-63页。
393[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第170页。
394陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第272-288页。
395资料来源:四川省江油市人民法院(1998)江法民第622号民事判决书。
396 民法上的行为主体只能是民法上的“人”,而不是动物或其他没有生命的物,因为后者不可能实施“行为”。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,北京:法律出版社2000年版,第359页。
397 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2002年版,第427页。
398[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第180页。
399 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2002年版,第547页。
400 王泽鉴:《债法原理》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第219页。王泽鉴先生认为:契约的解释乃是法律上的判断,应由法院依职权为之,不受当事人陈述的拘束,亦不发生举证责任问题。在解释之前常须认定意思表示的构成要件,或其他与解释有关之事实(如订约前的谈判,交易惯例)。于此情形,主张此等事实之人,应负举证责任。两造对于契约约定之意思如有争执,法院自应探求当事人订约之真意,而为判断,并将如何斟酌调查证据之结果,形成自由心证之理由载明于判决,否则即有判断不备理由之违法。
401 郑金虎:“影响法律解释的因素研究”,载陈金钊主编:《法律方法》第二辑,济南:山东人民出版社2003年版。
402 这在实际的立法中是不可能存在的,因为社会本身是充满矛盾,各个利益阶层的追求绝不可能在各方面都完全一致,因此社会现实与法律的冲突始终是存在的。
403 陈金钊:“法律解释(学)的基本问题”,载《政法论丛》2004年第3期。
404 井涛:《法律适用的和谐与归一》,北京:中国方正出版社2001年版,第142页。
405[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第23页。
406[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上卷),王晓晔等译,北京:法律出版社2003年版,第101页。
407 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
408 陈金钊:“论法律解释权的构成要素”,载《政治与法律》,2004年第1期。
409[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,193页。
410 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第206页。
411[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第197页。
412 这里所说的民法条文,包括民法的原则性规定。
413 当然,我并不否定在民法解释中对立法者的意思探究的重要性,其实。在民法解释中主观主义对立法者的意思探究也包含了部分真理,如果立法者的意思在民法中或者立法史资料中非常明确,那么,法官应当遵循立法者的意思对民法做出解释,除此以外,法官应当探究的是民法内涵的意义。
414 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第325页。
415[美]霍姆斯:《科学中的法律和法律中的科学》,转引自林雅:“法律解释的真谛:波斯纳法律解释理论梳理”,载《法律适用》2004年第4期。
416[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第198页。
417 Neuner,a.a.O.,S.113.
418 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第325页。
419 张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第37-40页。
420[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第129-133页。
421 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社2007年版,第327页。
422 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第229-257页。
423 董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第236页。
424[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第128-133页。
425 Coning,a.a.O.,S.265f.
426 Roxin,AT,V §5,Rn 30.
427 Friedrich Nowakowski,Das.sterreichische Strafrecht in seinen Grundz(u|¨)gen,21(1995).
428 Manfred Rehbinder,Einf(u|¨)hrung in die Rechtswissenschaft,S.73ff(8.Aufl.).
429 Rehbinder,a.a.o.,S.74;Helmut Fuchs,.sterreiches Strafrecht,AT Ⅰ,4.Kap Ⅱ(1995).
430 在我国,也有委托法律专家起草的,还有将立法的起草对外招标的。
431 Rehbinder,a.a.O.,S.75.
432 Friedrich Nowakowski,WK§1 Rz 18.事实上,我国的《民法通则》也经历了计划经济向有计划的商品经济变革时期、有计划的商品经济时期到现在的社会主义市场经济时期。
433 Jakobs,AT,4/21 S.77.
434 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 41.
435 Rehbinder,a.a.O.,S.75.
436 Harro Otto,Grundkurs Strafrecht,AT,S.26(1992).
437 Baumann/Weber,AT,§13 I2(9.Aufl.1985);Preisendanz,AT,S.39f(29 Aufl.).
438[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第198页。
439 BGHSt 10,159f,indirektes Zitat:Otto,a.a.O.,S.26.
440 BVerfGE 1,312,indirektes Zitat:Schwalm,a.a..O.,S.48.
441 BVerfGE 11,129f.;indirektes Zitat:Schwalm,a.a..O.S.48.
442[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第337页。
443 杨建军:“法律解释的目的”,载《内蒙古社会科学》(汉文版)2003年第6期。
444 沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社2000年版,第543页。
445 陈金钊:“司法过程中的法律发现”,载《中国法学》2002年第1期。
446 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第328页。
447 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第330页。
448 内部含糊指法律用语产生歧义;外部含糊即由于语境的变化而使原本清楚的法律用语变得模糊。
449[瑞士]索绪尔:“普通语言学教程(节选)”,载胡明扬编:《西方语言学名著选读》(第二版),北京:中国人民大学出版社1994年版。
450 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第330页。
451[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第441-452页。
452 邱聪智:《契约社会化对契约解释理论之影响》,载台湾《民法研究》(一),第55页。
453 Eser in Sch-sch,§2 Rn.31;Bockelmann/Volk,AT,S.18(4.Auflage).
454 Larenz,a.a.O.,S.307.
455 Schwalm,a.a.O.,S.47.
456 Jescheck AT,S.139.
457 Engisch,a.a.O.,S.97.
458 Jeschek,AT,S.141.
459 Jost,a.a.O.,S.361.
460 Engisch,a.a.O.,S.97f.
461 Schmiderh.user,AT,3/40;Otto,AT,S.26.
462 Fuchs,AT Ⅰ,4.KapⅡ.
463 Eser in Sch-Sch,§ 1 Rn 41.
464 Engisch,a.a.O.,S.97.
465 范进学:“法律解释的情理性与客观性”,载刘士国编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社2003年版,第406页。
466 苏力:“法律解释的难题:对几种文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》1997第4期。
467 齐延平:“法治的深度建构:对法律解释现象的解释”,载刘士国,《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社2003年版,第438页。
468[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第199页。
469[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第199页。
470 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 43.
471 Engisch,a.a.o.,S.97.
472 Jakobs,AT,4/20,S.76.
473 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 44.
474[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第337页。
475 Gustav Radbruch,Arten der Interpretation,in Winfried Hassemer(hrsg.) Rechtsphilosophie Ⅲ,S.23.
476 Vgl.Coning,Grundz(u|¨)ge der Rechtsphilosophie,S.262,266(5 Aufl.,Berlin 1993).
477 Wilhelm Sauers,Juristische Methodenlehre,S.295(Stuttgart 1970).
478 Peter Schiffauer,Wortbedeutung und Rechtserkenntnis,S.36(Berlin 1979);Neuner,a.a.O.,S.114f.
479 Schwalm,a.a.O.,S.58.
480 Steininger in Triffterer,StGB-Kommentar System und Praxis,§1,Rz 68(1995).
481 Welzel,S.21(10 Aufl.1967).
482 Germann(o.Anm.3),S.147.
483 Rehbinder,a.a.O.,S.74;Otto,AT,S.26.
484 Bockelmann/Volk,AT,S.19.
485 Foregger/Serini,StGB,S.20(Wien 1988).
486 Dreher/Tr.ndle,StGB,§1 Rn 10a(47 Aufl.,M(u|¨)chen1995);Otto,AT,S.26.
487 Steininger in Triffterer StGB-Kommentar §1Rz 73.Foregger/Serini(o.Anm.111)
488 孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第53页。
489 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第7-8页。
490[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,北京:法律出版社2003年版,第5-6页。
491 转引自梁慧星编《民商法论丛》第6卷,北京:法律出版社1997年版,第347页。
492 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第95页。
493 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第96页。
494[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第153页。
495[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第153-154页。
496[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第155页。
497 在相当长的时间,对法律解释的认识是一种方法论,直到哲学解释学的兴起,人们才开始从本体论上思考法律解释问题。
498[美]科恩:《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,北京:商务印书馆1988年版,第36页。
499[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第135页。
500[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第68页。
501 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第122页。
502[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第9页。
503[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第12页。
504[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第13页。
505[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第17页。
506[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第144页。以上对法的认识参考了陈金钊先生的《法律解释的哲理》一书相关的论述,在此致谢。
507 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第125页。
508 把法律视为形式理性,是经验主义法学的代表人物马克思·韦伯的观点,韦伯主要在四种意义上适用其理性概念,一是用来表示受一般性规则或原则的约束;二是用来指因逻辑上的圆满之系统性:三是“建立在对意义的逻辑解释的基础上”,通过演绎推理而得出的一个法律上有效的结论;四是把理性视为“可以为人类的智力所把握”。书伯的“理性”与我们通常意义上的合法性完全相洽的。参见郑戈:“韦伯论西方法律的独特性”,载李猛编:《法律与社会》,上海:上海人民出版社2001年版,第75-76页。
509 Guenther Roth,C.Wittich.Economy and Society.Berkeley;University of Caliafornia Press,1968,pp214.
510[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第562-563页。
511[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第568页。
512[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第417页。
513[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第569页。
514[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第36页。
515[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第138页。
516唐素林、马新梅:“法官判决的合法性基础”,载《法哲学与法社会学论丛》(五),北京:中国政法大学出版社2002年版,第222-239页。
517[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第290页。
518[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第294页。
519张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第190页。
520孙笑侠:“法治、合理性及其代价”,载《法治研究》,杭州:杭州大学出版社1996年版,第42-45页。
521卓泽渊:《法律价值》,重庆:重庆大学出版社1994年版,第211-220页。
522马克思·韦伯关于合理性含义的观点,出自苏国勋在《理性化及其限制--韦伯思想引论》一书中的总结,上海:上海人民出版社1988年版,第217-226页。
523[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第249页。
524[美]E·博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第252页。
525[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第250页。
526[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
527[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第250页。
528[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第260页。
529“听众”是佩雷尔曼在修辞学中提出的一个重要的概念,这在本文第二章中已专门的探讨。
530[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2002年版,第69页。
531[德]考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第224页。
532[美]伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第424页。
533[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,北京:法律出版社1999年版,第98页。
534[美]梅利曼:《大陆法系》,北京:知识出版社1984年版,第47页。
535[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第210页。
536转引自[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第214页。
537陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第14页。
538[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第9页。
539[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第61页。
540[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第293页。
541[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第298页。
542C.Perelman.The New Rhetoric and The Humanities:Eassay on Rhetoric and Its Applications,Dordrecht:D.Reidel Publishing Company,1979,pp13.
543C.Perelman.The New Rhetoric and The Humanities:Eassay on Rhetoric and Its Applications,Dordrecht:D.Reidel Publishing Company,1979,pp14.
544寥义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,台北:唐山出版社1997年版,第53页。
545Feteris,Fundarnentam of Legal Argumentation:A suns'y of Theories,the Justifuration of Judicdad Decisaow,Kluwer Academic Publishers,1999,p.53.
546这里的论题是指那些可被当作是公理的,被社会、民众普遍接受的法律价值。
547吴丙新;“司法解释的真相”,载《法制与社会发展》2006年第2期。
548巴洛·博普雷在这段话中,已经明确了法律解释发生的场合与边界。转引自[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社1984年版,第112页。
549陈爱娥:“萨维尼--历史法学派与近代法学方法论的创始者”,载《月旦法学杂志》第62期。
550[日]浅田和茂等译:《法理论的现在》,转引自梁慧星《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第213页。
551郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第20-21页。
552杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第98-101页。
553黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第333-358页。
554梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第213-214页。
555孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第260-261页。
556李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社1997年版,第466-476页。
557也有学者对这些解释方法持否定态度,认为法律解释方法是收集论据的方式和组织论据的方式。因此,抽象解释包括立法解释、行政解释和司法解释都是立法或者准立法活动,是一种政治选择;扩张解释方法、限缩解释方法关于语义的过于狭窄(广泛)是根据“立法真意”来判断的。而立法者意图的发现是意图解释方法的任务,不能没有重大并且充分的理由就扩张或者限缩法律概念外延的范围,否则,法律就有被软化之嫌;语词的字面含义需要依靠发现关于语词的使用习惯的论据来判断,因此字面解释不构成一种独立的方法:当然解释是根据目的来判别的,那么应该将它归入目的解释方法;反对解释是依据基本的逻辑规律作推论,而逻辑规律被视为任何一次法律解释的论据的组织方法,因此反对解释不能被认为是一种独立的解释方法。
558黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社2004年版第302页。
559也有学者认为,任何适用法律的活动,都是一个法律补充活动,但他们这样认识的同时也明确:法律解释和法官造法“无法在它们之间划出一条清楚的界限并不妨碍它们作类型而非概念的区别。”Esser,aaO.(FN 13),S.253ff.Larenz,aaO.(FN13),S.309.转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第334页及脚注[2]。
560孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第323页。
561FAR Bennion MA(Oxon):Statutory Interpretation:a Code,Butterworths(2002),P.15.
562有这样一个单纯靠查字典作出裁判的荒唐案例:2005年3月,利保义公司向深圳市仲裁委员会申请仲裁,该公司认为,其与江苏建兴工程公司签订了厂房施工合同,双方约定了工期和工程质量标准,利保义公司支付了2000多万工程款。但是建兴公司没有按合同约定的工期按时竣工,严重拖延工期达1000多天,构成了违约,给其造成了严重损失,应赔偿其违约金、律师费、经济损失等共计近5000万元。仲裁开庭时,竣工验收时间成为双方争议的焦点。利保义公司认为,双方合同约定2000年7月8日开工,2001年1月18日竣工.而福田质检站是2004年7月13日竣工验收合格的,质检站的验收合格时间应定为工程竣工验收日期。建兴公司则认为,中间局部验收、分部验收、基础验收、主体验收都是验收,都应视为竣工验收。深圳市仲裁委员会作出了裁决书。裁决书中认为:“《辞海》解释,竣:退立,引申为完毕,如竣工。《现代汉语词典》解释:竣:完毕;竣工:工程完了。《四角号码新词典》 解释,竣:事情完毕;竣工:工程完毕……可见竣工日期与工程综合竣工验收合格日期是两个不同的概念。”裁决书认为,在工程综合验收过程中,施工单位虽负有对质监站等相关单位提出的问题进行整改的义务,但不能据此对所提出问题整改完毕的时间作为施工单位实际竣工时间,更不能将工程综合竣工验收备案时间作为各分部(分项)工程的实际竣工时间。裁决书遂裁决驳回利保义公司全部仲裁请求。仲裁裁决不依常理而依字典对竣工所作的解释显然是一个笑话。资料来源:《仲裁书以词典解释作依据惹争议》,http://www.china-arbitration.com/readAnicle.do?id=8a 8a8ae70df21d26010df2238ec30a89.
563北京大学中文系现代汉语教研室编:《现代汉语》,北京:商务印书馆,1993年版,第210页以下。
564高名凯、石安石:《语言学概论》,北京:中华书局1963年版,第114页。
565[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第301页。
566[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第187页。
567[法]利科尔:“存在与诠释学”,载洪汉鼎《理解与解释——诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第256页。
568本义是文献记载的词语最初的意义,如“走马观花”、“其臭若兰”,“走”的本义实际上是“跑、逃跑”,“臭”的本义实际上是气味,基本义指词语在现代规范语言中最常见、最常用的词义,引申义是由词语的基本义发展引申而来的意义,或者由引申义再次引申而来,比喻义指词语的比喻用法逐渐固定下来后所形成的意义,它是由本义、基本义和引申义发展产生的。
569黄金贵:“论古汉语同义词的识同”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版),2002年第1期。
570[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第54页。
571 郑玉波:《法谚》(二),北京:法律出版社2007年版,第22页。
572[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆1963年版,第298页。
573孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第323页。
574刘红婴:《法律语言学》,北京:北京大学出版社2003年版,第34页。
575梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社1996年版,第278页。
576[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第202页。
577资料来源:《从司法裁判的视角解读作品之构成要件》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=025 17.
578黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第83页。
579黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第121页。
580黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第141页。
581陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社,2004年版,第54页以下。
582陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社,2004年版,第63页以下。
583陆俭明:《现代汉语语法研究教程》,北京:北京大学出版社2003年版,第57页。
584转引自陆俭明、沈阳:《汉语与汉语语法研究十五讲》,北京:北京大学出版社2004年版,第260页。
585贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第45页。
586贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第54-55页。
587贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第58页。
588陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社2004年版,第260页。
589沈开木:“论‘语义指向”,载《华南师范大学学报(社会科学版)》,1996年第1期,第68页。
590《朱子大全·读书指要》(卷七四)。
591《朱子语类》,北京:中华书局1986年版,第192页。
592金克木:《比较文化论集》,北京:生活·读书·新知三联书店1984年版,第243页。
593洪汉鼎:《诠释学--它的历史及其发展》,北京:人民出版社2001年版,第39页。
594[德]阿斯特:《语法学、诠释学和批评学的基本原理》,转引自洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第10页。
595[意]贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,转引自洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第132页。
596转引自刘放桐编:《新编现代西方哲学》,北京:人民出版社2000年版,第254页。
597[英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,北京:商务印书馆1996年版,第35页。
598[英]维特根斯坦;《哲学研究》,转引自俞吾金编:《二十世纪哲学经典文本英美哲学卷》,上海:复旦大学出版社1999年版,第199页。
599 转引自陈嘉映:《语言哲学》,北京:北京大学出版社2003年版,第256、263页。
600[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第87、85、204页。
601陈嘉映:《语言哲学》,北京:北京大学出版社2003年版,第81页。
602贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第38页。
603袁毓林:“现代汉语名词的配价研究”,载《中国社会科学》1992第3期。
604贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第218、220页。
605资料来源:《云南省高院审结一新型财产损害赔偿纠纷案》,载《人民法院报》2005年5月10日第1版。
606黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第341-342页。
607王泽鉴:《民法实例研习·基础理论》,三民书局1981年版,第132-133页。
608杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第146页。
609此例梁慧星先生在论证扩张解释方法时就曾经引用,见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第222页。
610此例梁慧星先生在论证扩张解释方法时也曾经引用,见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第224页。
611蒲坚:《中国法制史》,北京:光明日报出版社1987年版,第150页。
612黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(上),北京:高等教育出版社2002年版,第302页以下,王建华等:《现代汉语语境研究》,杭州:浙江大学出版社2001年版,第91页以下。
613 前者如梁慧星认为:“探求立法当时的立法者意思,以立法者的意思作为判断标准,这就叫立法解释。”梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社2003年版,第96-97页。
614[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第31页。
615[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第340-341页。
616黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第81页。
617Holmes,N.Y.Trust Co.V.Eisner,256 U.S.345,349.
618资料来源:四川省江油市人民法院(1997)江法民字第107号民事判决书。
619本案中所适用的《公司法》是指2006年1月1日之前施行的公司法。
620张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第143页。
621 D.Neil Macormick and Robert S.Summers(1991),ed.Interpreting Statutes:A Comparative Study,Dartmouth,P.475.
622张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第144页以下。
623张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第145页。
624 United States v.Publ.Util.Comm.Of Calif.,345 U,s.295(1953),转引自孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第310-31l页。
625张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第149页。
626孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第307页。
627王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第72页。
628梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第9页。
629胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第30页。
630转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第226页。
631转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法人学出版社1995年版,第227页。
632 梁慧星:《民法解释学》.北京:中国政法大学出版社1995年版。第226页。
633刘钢:“康德目的论思想的精神原则及其时代意义”,载《哲学研究》1996年第5期。
634李东:“目的论的三个层次”,载《自然辩证法通讯》1997年第1期。
635[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第2页。
636[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,北京:法律出版社1999年版,第13页。
637前两种情况,在中国的司法实践中并不罕见,这与维护严格法治的形式主义法学所强调的一脉相承:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑法》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
638李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第65-69页。
639徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第23-24页。
640[德]科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第222页。
641 从欧美目前的学术讨论和司法实践来看,“禁止拒绝裁判”原则主要局限于民事审判领域。在刑事审判中领域由于存在“罪刑法定”原则,“禁止拒绝裁判”原则不被适用。
642[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,北京:商务印书馆2004年版,第140页。
643 BverfGE 34,269,287.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第248页。
644《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1983年版,第167页。
645[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246-286页。
646林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第46-47页。
647林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第178页。
648 Esser,aaO.(FN13),S.253ff.Larenz,aaO.(FN13),S.309.转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第334页及脚注[2]。
649中国社会科学院语言研究所:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆2005年版,第883页。
650黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
651[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第352页。
652[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第353页。
653[日]矶村哲:《现代法学讲义》,有菲阁,第99页。
654黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
655王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第251页。
656杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第142页。
657[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆2003年版,第249页。
658梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第251页。
659黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
660黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第378页。
661[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第128页。
662[德]赫克:《利益法学》,转引自王洪:《司法判决与法律推理》,北京:时事出版社2002年版,第55页。
663[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第10页。
664在英美法系,人们用“法律空白”这样一个中性词来指称法律漏洞,还有人将法律漏洞称为法律空缺。
665[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第351页、第348页。
666黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第427页。
667王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,北京:中国政法大学出版社1998年版,第23页。
668[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第4页。
669[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246页。
670[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第353-354页。
671黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第429-440页。
672黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第428页。
673[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第254页。
674魏德士认为完整的法律规范结构由下列要素组成:法律规范是具有普遍地及于一切接受对象的规范;法律规范是有条件的规范,它是由对适用条件(法定的事实构成)的模式下规定及当为与行为规定(法律效果)组成;法律规范表达了一种价值评判。
675德国联邦法院民事判决BGHZ6,105FF.;O.Jauernig,BGB,8.Aufl.,M(?)nchen 1994,903Anm.3.
676[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第356-360页。魏德士在对法律漏洞作出上述分类后,还在具体的阐述是增加了一种分类及把漏洞分为初始的(原本的)漏洞和嗣后的(派生的)漏洞。
677[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第250页。
678 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第178页,第188页。
679[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第249页。
680[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第320页。
681 王泽鉴:《法律思维与民法实例--请求权基础理论体系》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第302-303页。
682梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第291页。
683杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第180页。
684梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第291页。
685杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第185页。
686[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第84页。
687[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第381页。
688黄明耀:《民法适用基本问题研究》北京:中国法制出版社2004年版,第314-315页。
6B9王泽鉴:《民法实例研习--基础理论》,台北:三民书局1981年版,第158页。
690杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第180页。
691梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第291-292页。
692Ph.Heck,Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,AcP112(1914),S.20,51.
693[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第351页。
694杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第10页。
695从民事判决RGZ149,235(238)起,物包括有体物与无体物就成为了通说。见德国联邦法院BGHLM Nr,2zu119BGB.
696德国联邦劳动法院BAG EzA 242 bgb Ruhegeld Nr.21-eine"Aufwertungsentscheidun”im Arbeitsrecht.
697此案例转引自黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社2004年版,第327页。该书将这一案例视为恶法回避,我认为是不妥的。
698[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版第381页。
699[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第381页。
700杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第185页。
701徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第73页。
702赵金山、刘同贺:“论大陆法系民法中的诚实信用原则”,载《法学论坛》1997年第4期。
703资料来源:《建造濮阳分行与工行濮阳支行存单质押纠纷案》,http://www.eudemon.org.cn/ShowArticle.shtml?ID=00811110172014925.htm,最高人民法院(2001)民二终字94号民事判决书。
704 资料来源:《民商事习惯的适用规则》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=125649.
705梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第270页。
706杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第194页。
707以下参考了梁慧星先生依法理补充民法的诸方法的部分结构,参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第271-284页。
708[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第258页。
709[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社2004年版,第181页;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第255页。
710张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社2000年版,第327页。
711[美]见史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第31页。
712黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第492页。
713王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,,第304-306页。
714王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第304页。
715[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社2004年版,第185页。
716[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第269-270页。
717 案件来源:“来电显示是否侵犯个人隐私”,载《人民法院报》2004年8月3日。
718 陈甦:“打电话中的敲门规则”,载《人民法院报》2004年8月17日。
719[日]安永正昭:“代理人以他人假冒本人的场合与民法第110条的类推适用”,载《司法判例评论》,1993年第7期。
720案件来源:《对在城镇生活工作的农村居民损害赔偿标准的确定》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?Id =22804,该案系湖南省湘潭市中级人民法院一审案件,案号为:(2007)潭中民一终字第133号。
721转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,《求是学刊》2000年第6期。
722[德]卡尔·拉伦茨:《现代德国法哲学》,转引自何勤华:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第225页。
723《马克思思格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社1972年版,第82页。
724转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,《求是学刊》2000年第6期。
725付子堂:“对利益问题的法律解释”,载《法学家》2001年第2期。
726[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第151页。
727梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
728杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第234-234页。
729胡玉鸿:“‘关于利益衡量'的几个法理问题”,载《现代法学》2001年第4期。
730转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,载《求是学刊》2000年第6期。
731[日]加藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,北京:法律出版社1994年版,第78页。
732梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第334-337页。
733转自陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法通盘置评”,载《法学方法》2004年第6期。
734梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
735李娜、陈兴华:“论利益衡量在民法适用中的展开”,载《云南法学》2004年第6期。
736张文显主编:《法理学》,北京:北京大学出版社1999年版,第218-219页。
737[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第65-456页。
738 资料来源:四川省江油市人民法院(2003)江法民初字第1785号民事判决书。
739杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第157页。
740瑞士民法典和我国台湾地区民法典均有类似规定。
741案件来源:《关于齐玉苓事件的整个过程》,http://zhidao.baidu.com/question/23835052.html.
742[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第290-292页。
743从立法的情况看,法官对该法条的修正是正确的,因为后来该条已经被废除。
744《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社1972年版,第139页。
745[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,北京:商务印书馆1961年版,第1页。
746《老子·二五章》。
747《礼记·曲礼上》。
748[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第27-28页。
749[英]法律·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第128-139页。
750[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第138-139页。
751孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,北京:人民法院出版社2004年版,第461页。
752[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第441-484页。
753[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第90页脚注。
754[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第91-100页。
755任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版,第390页。
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3李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社1997年版,第438页。
4马俊驹、余延满:《民法原论》,北京:法律出版社2005年版,第1105页。
5曹志平:《理解与科学解释》,北京:社会科学文献出版社2005年版,第2页。
6参见张汝伦:《意义的探究--当代西方释义学》,沈阳:辽宁人民出版社1987年版,第3-4页。
7Donald H.J.Hermann,Phenomenology,Structuralism,Hermeneutics,and Legal Study:Applications of Contemporary Continental Thought to Legal Phenomena,36 U.Miami L.Rev.400-401(1982).
8殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第100页。
9[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第508页。
10[美]约翰逊:《伽达默尔》,何卫平译,北京:中华书局2003年版,第33-34页。
11[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第311页。
12黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302页。
13李果、刘愈菀:“法律解释的必为性和可行性”,载《巢湖学院学报》2004年第4期。
14梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第163页。
15梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第164-165页。
16陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第41页以下。
17谢晖教授认为:大多学者在讨论法律解释,尤其在说明法律解释的功能时,常常是针对成文法而言,从而把判例法剔除出法律解释的对象。事实上,对判例法照样需要解释。英美法系中对“前例”所进行的“区别技术”就是法律解释,特别是法官通过“区别技术”决定要么遵从“前例”、要么推翻“前例”的过程,其实就是对“前例”的解释过程。不过对判例法的解释与对成文法的解释是不同的,表现在前者只是对规范文本的解释,后者则不仅要解释法律,而且要解释事实。谢晖:“解释法律与法律解释”,载《法学研究》2000年第5期。
18谢晖:“解释法律与法律解释”,载《法学研究》2000年第5期。
19它们同司法解释一样,并不针对个案,和司法解释不同的是这些规定往往并不对社会公布,是法院内部的执行依据,但其普适性却毫无疑问,且因为其带有地区针对性,对法官的约束较之民事司法解释和民事法律规范更具有优先性。
20陈金钊先生依据解释主体所解释的内容是否具有规范性,将法律解释分为规范性法律解释和非规范性法律解释,针对个案的非规范性解释又被分为法律文本的解释和法律事实的解释。陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第47页。
21 梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社2001年版,第17页。
22黄宗智:《民法的表达与实践:清代的法律、社会与文化》,上海:上海书店出版社2001年版,第13页。
23李祖莎:“‘古代法'小引”,载[英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版。
24 李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第1-3页。
25 江平:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第2-3页。
26恩格斯:“路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结”,载《马克思恩格斯选集》(第四卷),北京:人民出版社1972年版,第248-249页。
27 《太平御览》(卷八二七)。
28 薛军:《中华商法简史》,北京:中国商业出版社1989年版,第12-13页。
29 胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第16页
30张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京:南京大学出版社1991年版,第88-91页。
31刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
32[美]罗斯科.庞德:“作为中国法基础的比较法律与历史”,载《哈佛法律评论》第61卷,1948年,第49-62页。转引自刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
33[美]黄宗智:“中国法律制度的经济史·社会史·文化史研究”,载《中国经济史研究》,1999年第2期。转引自刘云生:“中西民法精神比较论纲--兼论民法史方法论构建”,载《法律科学》2007年第3期。
34《四库全书总目·政书类》。
35[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第97页。
36李志敏认为中国传统民法从属于宗法制度(李志敏:《中国古代民法史》,北京:法律出版社1988年版。)叶孝信则认为中国古代民法以家族为本位。(叶孝信主编:《中国民法史》(上册),上海:上海人民出版社1993年版,第31页。)他们都肯定了中国传统民法是以家庭本位、宗族制度为基础的“身份法”。
37《明史》卷九十三,《志第六十九·刑法志一》。
38 《新颁教民榜文》,《皇明制书》卷八,北京图书馆古籍珍本丛刊第46册,北京:书目文献出版社1998年版,第287-288页。
39 张海珊:《聚民论》,《皇朝经世文编》卷五十八。
40在南北朝时期的《南齐书·孔稚珪传》中就有这样的记载:“寻古之名流,多有法学。”
41当然,对法律的解释在《禹刑》、《汤刑》等成文法制定后就已经开始了,在《左传》中已有大量的关于法律解释的记载。何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第63-66页。
42何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第16页。
43《论衡·程材》。
44 《晋书·刑法志》
45《魏律》即是由陈群和刘劭等律学家编纂的。
46张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1997年版,第155页。
47 《旧唐书·刑法志》。
48据何勤华先生统计,《唐律疏议》引用法家的理论3次、道家思想3次、阴阳五行家的学说9次、墨家观点1次、谶纬占卜的思想2次。何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第402页。
49张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社1997年版,第157页。
50 《玉海》(卷六十六)。
51终元一代,仅颁布了《至元新格》、《大元通制》及《元典章》等三部只能算是条格性质的法规汇编,而没有严格意义上的法典。
52徐道邻:《中国法制史论集》,第304页,转引自何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第402页。
53《包孝肃奏议集》(卷七)。
54《王安石全集·上皇帝万言书》。
55《王安石全集·洪范传》。
56《朱熹·答黄道夫》。
57 《朱熹·答吕子约》。
58 何勤华先生指出,在明清相交之际,黄宗羲、王夫之、顾炎武等人提出了法律改革、法律为公的要求,但其影响仅及于清代的士大夫和清末的法律改革家,这些关于法律的解释对官方的法学世界观无甚大的影响。何勤华:《中国法学史》(第二卷),北京:法律出版社2006年版,第199页。
59 刘笃才:“论张斐的法律思想”,载《法学研究》1996年第6期。
60师棠:“律学衰因及其传统评价”,载《法学》1990年第5期。
61何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第203-207页。
62《商君书·君臣》。
63《韩非子·定法》。
64《邓子·转辞》.
65 《太平御览》六三八引。
66《韩非子·问辩》。
67《慎子·威德》。
68 《慎子·威德》。
69 《慎子·威德》。
70《唐律疏议》,中华书局1983年版,第5页。
71《唐律疏议》,中华书局1983年版,第197页。
72《唐律疏议》,中华书局1983年版,第346页。
73《管子·法法》。
74《韩非子·八说》。
75《韩非子·五蠹》
76睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第245页。
77睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第281页。
78睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版第283页。
79《大清律辑注》卷六。
80 《汉书·淮南王表》。
81何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第211-212页。
82谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第72页。
83《论语·颜渊》。
84瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局1981年版,第382页。
85《荀子·成相》。
86梁漱溟:《东西文化及其哲学》,北京:商务印书馆2000年版,第132-133页。
87《论语·学而》。
88《论语·八佾》。
89《论语·里仁》。
90《论语·阳货》。
91《论语·颜渊》。
92眈谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第81页。
93费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第30页。
94费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第55页。
95谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第81页。
96费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京:北京大学出版社1998年版,第54页。
97谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第87页。
98李泽厚:《中国古代思想史论》,北京:东方出版社1987年版,第319页。
99梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第269页。
100谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第93-101页。
101[日]滋贺秀三:“清代诉讼法制度之民事法源概括性考察--情、理、法”,载《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、刘荣军译,北京:法律出版社1998年版,第16页。
102谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第65-66页。
103《尚书·盘庚》
104《荀子·君道》
105 《荀子·王制》
106武树臣:“中国古代法律样式的理论诠释”,载《中国社会科学》1997年第1期。
107《周礼·秋官·大司寇》
108 《晋书·刑法志》。
109何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第211-212页。
110睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第182页。
111睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第238页。
112《唐律疏议·名例律·官当》。
113 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,北京:文物出版社1978年版,第164页。
114 《唐律疏议·名例律·以赃入罪》。
115 《唐律疏议·名例律》
116 何勤华:《中国法学史》(第一卷),北京:法律出版社2006年版,第435-450页。
117 谢晖先生认为,在古典中国大体上呈现出八种相对独立的学问格局,即经学、子学、史学、文学、医学、兵学、农学和律学。谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第215页。
118 《易经·益》。
119马建石:“两周判词”,载《司法文书与公文写作》,1985年第3期。
120 《史记·秦始皇本纪》。
121 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第294页。
122《居延汉简甲乙编》229.1。转引自孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第135页。
123在中国古代,国家机构的设置是“司行合一”,司法与行政均为同一官员,没有现代意义的法官,但为了便于表达,对从事案件审理并裁判的官员,本文仍称为法官。
124 《汉书·应劭传》。
125 《后汉书·陈宠传》。
126 《明史·刑法志一》。
127 《宋书·周朗传》。
128 《文明判集残卷》第148-155行。
129孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第459页。
130 《名公书判清明集》卷一。
131《元典章》卷四,《朝纲一·庶务·依例处决词讼》。
132 《元典章》卷三,《圣政二·简诉讼》。
133 《元典章》卷四,《朝纲一·庶务·体例酌古准今》
134此判例转引自孔庆明等:《中国民法史》,长春:吉林人民出版社1996年版,第540页。
135《清史稿·刑法一》。
136《大清律例·刑律·断狱》。
137《清史稿·刑法一》。
138《欧阳文忠全集·论韩纲弃城依法札子》,转引自武树臣等:《中国传统法律文化》,北京:北京大学出版社1994年版,第408页。
139 《东坡续集·王振大理少卿》,转引自武树臣等:《中国传统法律文化》,北京:北京大学出版社1994年版,第409页。
140[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、刘荣军译,北京:法律出版社1998年版,第14页。
141据《汉书·杨王孙传》记载:“王孙报曰:‘盖闻古之圣王,缘人情不忍其亲,故为制礼。”'《明史·刑法二》引御史陈祚的话说:“法司论狱,多违定律,专务刻深。如户部侍郎吴玺举淫行主事吴轨,宜坐贡举非其人罪,乃加以奏事有规避律斩。及轨自经死,狱官卒之罪,明有递减科,乃援不应为事理重者,概杖之。夫原情以定律,祖宗防范至周。而法司乃抑轻从重至此。非所以广圣朝之仁厚也。今后有妄援重律者,请以变乱成法罪之。”
142谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第140页。
143《麂洲公案·偶纪上》。
144胡石壁:《因争财而悖其母与兄姑从恕如不悛及追断》,转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第209-210页。
145汪辉祖:《佐治药言》,转引自引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第294页。
146《新编樊山批牍精华》卷十三:《批韩城县词讼册》。
147 晓明、拓夫:《绝妙判决书·陆稼书判牍》,海口:海南国际新闻出版中心1993年版,第18页。
148 转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第210-211页。
149《名公书判清明集》卷十:《乡邻之争劝以和睦》。
150 曾宪义:《中国法制史》,北京:高等教育出版社,2000年版,第45页。
151《礼记:仲尼燕居》。
152《礼记·曲礼上第一》。
153梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第224页。
154 《名公书判清明集·附录一·清明集后序》
155 《名公书判清明集》卷九,《户婚门·取赎·典买田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎》。
156 《名公书判清明集》卷一,《官吏门·申敬·劝谕事件于后》。
157《诗经·小雅·北山》。
158刘丰:《先秦礼学思想与社会的整合》,北京:中国人民大学出版社2003年版,第137页。
159谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第135-160页。
160谢晖:《中国古典法律解释的哲学向度》,北京:中国政法大学出版社2005年版,第59页。
161粱治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第36页。
162张晋藩:“中国古代民事诉讼制度通论”,载《法制与社会发展》1996年第3期。
163梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第130页。
164陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第54页。
165[日]穗积陈重:《法律进化论》,黄尊三等译,北京:中国政法大学出版社1997年版,第10页。
166陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第54页。
167在古希腊,法官和现代意义上的法官不同,那时的法官不是职业的法律工作者,而是临时产生的具有裁判曲直权力的公民。
168在古代,西方有三种技术学科的划分,即修辞学、逻辑学和语法学。
169[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第8-9页。在解释学上,柏拉图实际上主张释放解释者的主观性与创造性。这恰与大陆法系后来禁止法官解释法律形成明显对照。
170梁慧星:《民法解释学》。北京:中国政法大学出版社1995年版,第3页。
171谢邦宇:《罗马法》,北京:北京大学出版社1990年版,第12页以下。
172Hans W.Baade,The Casus Omissus:A Pre-history of Statutory Analogy,20 Syracuse J.Int'l L.& Com.,51(1994).
173Francis Lieber,Legal And Political Hermeneutics,Note E:Authentic Interpretation,16 Cardozo L.Rev.2069-70(1995).
174[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第147页。11世纪在意大利一家图书馆发现的查士丁尼治下所编纂的大量文件与文献。换言之,正是这些文献构成了法律解释的“文本”。由于这些文献含义不明、令人不解或残缺不全,因此需要加以解释与说明。
175[葡]叶士朋:《欧洲法学史导论》,吕平义、苏健译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第108-109页。
176[美]伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第159页。
177[英]维尔:《宪政与分权》,苏力译,上海:三联书店1998年版,第82页。
178Lieber,supra note 8,at 2069-2072.
179Francis Lieber,Legal And Political Hermeneutics,Chap Ⅱ §6,16 Cardozo L.Rev.1913(1995).
180See Lieber,supra note 8,at 2074.
181See Lieber,supra note 12 at 1913.
182See Konard Zweigert and Hans-J(u|¨)rgen Puttfarken,Statutory Interpretation--Civilian Style,44 Tul.L.Rev.707 Fn.12(1970).
183Merryman,The Civil Law Tradition-An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America,39(1985).
184Coning,a.a.O.,S.76ff.;Germann,Zum sogenanten Analogieverbot,SchwZStr 61,134.
185Germann(o.Anm.21),S.134.
186Ryffel,Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie,1969.S.53f(1969).
187Germann(o.Anm.3),S.135;Engisch;a.a.O.,S.140.
188Germann,a.a.O;Germann(o.Anm.21),134.
189虽然概念法学与法实证主义不能划等号,但由于对待法律解释采用实证的方法,所以仍可认为属于法实证主义之一支。
190Larenz,a.a.O.,S.20 ff;Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,S20f(Berlin,1969).
191Larenz,a.a.O.,S.64ff;Arthur Kaufmann,Winfried Hassemer,Grundprobleme der zeitgen.ssischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,S.53ff(Frankfurt/M.1971).
192Gutterdge,supra note 4,at 3.
193Id.
194Germann(o.Anm.3),S.139f.
195Kurt Seelman,Rechtsphilosophie,S.104f(M(u|¨)nchen 1994).
196Germann(o.Anm.3),S.146.
197Germann(o.Anm.21),S.134.
198a.a.O.,S.135.
199Coning,a.a.O.,S.275;Larenz,a.a.O.,S.434.
200Germann(o.Anm.3),S.139.
201Joerg Neuner,Die Rechtsfindung contra legem,S.50(M(u|¨)nchen 1992).
202Germann(o.Anm.21),S.135.
203Germann(o.Anm.3),S.141f.
204Jeschek,AT,S.140(4 Aufl.).
205Kaufmann,a.a.O.,S.3.
206J.W.Harris,Legal Philosophies,London 1980,S.185 f.转引自林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第8-9页。
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208[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第166页。
209[美]约翰.亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第39页。
210Morris R·Cohen,The Faith of a liberal 43(1946).
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212Osborn v·BBnk of United States,22 U·S·(9 Wheat·)738,866(1990)
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214[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第475页。
215Marr ann Glendon,Michael Wallace Gordon,Christopher Osakwe,'Comparative Legal Traditions',West publishing Co.(1982),pp124-125.转引自孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第138页。
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217[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国法制出版社2005年版,第135页。
218近代的科学主义思维模式基于主体和客体、主观和客观二分的认识论,认为一切对象在本质上是独立于人的认识而存在的。依靠人的理性,便能够对对象作出没有偏差的认识和反映。
219洪汉鼎:“译后记”,载[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第960页。
220[美]伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第51页。
221[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第34页。
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223[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社2004年版,第34页。
224程洁:《宪政精义:法治下的开放政府》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第223页。
225Nicholas S.Zeppos,Legislative History and the Interpretation of Statutes:Toward a fact-finding Model of statutory Interpretation,76 Va.L.Rev.1295,1313(1990).转引自孔祥俊:《法律方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第117页脚注。
226Chevron v·Naturai Resources Defense Council,Inc.467 U.S837,8439(1984)
227 Rupert Cross,statutory Interpretation,London;Butterworths,1976;J·W·Harris,Legal hilosophies,London:Butterworths,1980,ch.12;Michael Zander,The Law-Making Process,London:Weidenfeld and Nicolson,1980,2ch.2;John H.Farrar and Anthony M.Dugdale,Introduction to Legal Method,London:Sweet and Maxwell,3rd ed.1990,ch.9.
228谢晖:《法律的意义追问--诠释学视野中的法哲学》,北京:商务印书馆2003年版,第8页。
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237Fred Dallmayr,Hermeneutics and the rule law,in GregoryLeyh(ed),Legal Hermeneutics,University of California Press,1992,p.15.
238[德]考夫曼、哈斯默尔编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第197页。
239[德]考夫曼、哈斯默尔编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第145页。
240Balkin.J.M,Understanding legal understanding,in(103)Yale Law Journal,1993,转引自陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第89页。
241郑永流:“出释人造--法律诠释学及其与法律解释学的关系”,载《法学研究》2002年第3期,转引自陈金钊、等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第88-89页。
242[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第21页。
243[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》。吴越译,北京:法律出版社2000年版,第171-172页。
244[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第22页。
245颜厥安:《法与实践理性》,台北:允晨文化实业股份有限公司1998年版,第280页。
246[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第49页以下。
247[德]考夫曼:《类推与“事物本质”-兼论类型理论》,吴从周译,台北:学林文化事业有限公司1999版,第5、6章。转引自陈金钊、焦宝乾等:《法律解释学》。北京:中国政法大学出版社2006年版,第105页。
248王巍:“科学说明与历史解释”,载《中国社会科学》,2002年第5期。
249[美]理查·罗蒂:《哲学与自然之镜》,李幼蒸译,上海:三联书店1987年版,第328页以下。
250[德]考夫曼:《后现代法哲学--告别演讲》,米健译,北京:法律出版社2000年版,第48页。
251Eveline.T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation,Kluwer academic publishers,1999,p.13.
252Eric Hilgendorf,On some problems of the theory,of legal argumentation,in Zenon Bankowski et al(eds),informatics and the foundations of legal reasoning,Kluwer academic publishers,1995,p.161.
253[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第11-16页。
254Eveline.T.Feteris,Fundamentals of legal argumentation,Kluwer academic publishers,1999,p.34.
255季卫东:《法治秩序的建构》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第105-106页。
256[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第47-54页。
257廖义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,台北:唐山出版社1997年版,第315页。
258[比利时]佩雷尔曼:“法律推理”,朱庆育译,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第2卷),济南:山东人民出版社2003年版,第139页。
259[荷]伊芙琳·T·菲特丽丝:《法律论证原理--司法裁决之证立理论概览》,张其山等译,北京:商务印书馆2005年版,第61-68页。
260 Herget·J·E,Contemporary German legal philosophy,Universtty of pennsylvannia press,1996.p.67.
261沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社2000年版,第534-536页。
262黄茂荣先生认为法律解释的特征包括:由法律解释的任务产生的特征包括法律解释对具体案件之关联性、法律解释的价值取向性两个特征,由解释学导出的特征包括法律解释之文义范围性及法律解释之解释循环性特征,由宪政体制导出的法律解释之历史性和法律解释之合宪性特征。黄茂荣:‘法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第301.324页。梁慧星先生认为黄先生所言之法律解释文义范围性、法律解释历史性及法律解释合宪性,与法律解释的解释因素之相关内容重复,不属于法律解释的特性问题。梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第200页。
263梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第200-205页。
264陈金钊等:《法律解释学》北京:中国政法大学出版社2006年版,第6-8页。
265转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302页。
266黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第302-303页。
267[美]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
268梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第202页。
269黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
270为转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第203页。
271黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第317页。
272黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第318页。
273这种个别化一般表现为:法官直接通过法律推理,用明确的法律规范衡量当事人的行为,从而使法律个别化的方式;当法官面对复杂的案件法律出现空缺结构的时候,法官对法律漏洞进行价值补充,从而使法律个别化:在审理个案的过程中,虽然法律对该案件有相应的规定但却模糊不清,很难直接进行推理,法官通过解释使法律个别化。
274例如,德国民法典第823条第1款规定:违法损害受绝对保护的法益且有过错的,就应当承担损害赔偿。立法者在此安排的损害赔偿义务具有多重目的(各具体目的还存在争议):它赋予受害者因为法益受损以补偿(补偿功能);它以民事手段来制裁有过错的违法行为(制裁功能);它以提醒潜在的损害人法律秩序不允许发生此类行为,并告知其制裁后果(预防功能)。“对规范目的和功能的分析清楚表明立法者是如何塑造法律规范所涵盖的生活领域。但是,必须弄清楚在纯粹的‘如何'背后隐含的‘为什么',也就是要弄清楚事实构成与法律后果之间的联系所要达到的经常是 多层面的目的是什么。能够以此种方式识别的法定的评价标准就是解释与适用法律规范最为重要的核心部分。可以说,评价标准是立法者的公平观在各具体的法定事实构成中的具体体现。”[德]伯思·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第62页。
275[德]亚图·考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第229页。
276[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第115-116页。
277[德]亚图·考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第224页。
278[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,北京:华夏出版社2002年版,第53页。
279[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第136页。
280[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京;中国政法大学出版社2002年版,第168页。
281[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第71页。
282转引自刘星:《法律是什么》,广州:广东旅游出版社1997年版,第72-73页。
283[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第178页。
284Aharon Barak:A Judge on Judging:The Role of a Supreme Court in a emocracy,Vol.116:16 2002,p23.
285Aharon Barwick:Judiciary Law:Some Observations Thereon,33 Contemp,Legal probs.241(1980).
286[美]罗斯科·庞德:《普通法精神》,唐前宏等译,北京:法律出版社2001年版,第122页。
287[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第27页。
288[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第359页。
289[德]乌尔弗里德·诺伊曼:“法律教义学在德国法文化的中意义”,郑永流译,载《法哲学与法社会学》(五),北京:中国政法大学出版社2002年版,第18页。
290在司法实务中,法官之间对于法律规范非常确定的时间期限等可能会有一个统一的标准的理解,但这种情况在法官面对的案件中少之又少。
291[美]理查德·波斯纳:《美国联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第17页。
292Oliver Wendell Holmes:The Path of the Law,10 Harvard Law Review 457,467(1987).
293林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第14页。
294[美]理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第328页,脚注14。
295[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第165页。
296殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第31页。
297黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第320页。
298梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第204页。
299海德格尔的前理解结构揭示了法官法律解释的思维过程,据海德格尔和伽达默尔的学说,我们了解到偏见是理解和解释过程无法避免的因素,不同的是海德格尔对偏见作出了结构性的划分,他称其为前理解结构,包括前有、前见、前设三部分,而伽达默尔把其融为一体,不再作结构上的区分,统称为“偏见”或先见。
300王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第36-37页。
301[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,北京:法律出版社1999年版,第9页。
302徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第176页。
303[美]德沃金:《法律帝国》,李长清译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第364页。
304[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆1980年版,第111-112页。
305《列宁全集》,北京:人民出版社中文第2版第55卷,第165页。
306《马克思恩格斯选集》第三卷,北京:人民出版社1972年版,第562页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第21页。
307徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第24页。
308[德]海德格尔:《海德格尔选集》,孙周兴译,上海:三联书店1996年版,第402-403页。
309[瑞士]索绪尔:《普通语言学教程》,高名凯译,北京:商务印书馆1999年版,第157页。
310汪曾祺:《汪曾祺文集·文论卷》,南京:江苏文艺出版社1993年版,第1-2页。
311[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第172页。
312转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第184页。
313[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第243页。
314徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第183页。
325徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第184页。
316[英]洛克:《人类理解论》,关文运译,北京:商务印书馆1959年版,第493页。
317附录于唐长孙无忌等撰《唐律疏议》之后的《律音义》一书,自律学角度表明着汉字的音、意并重之特征。《唐律疏议》,北京:中华书局1983年版,第480页。
318[法]海然热:《语言人:论语言对人文科学的贡献》,张祖建译,北京:生活·读书·新知三联书店1999年版,第107页。
319[德]伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第189页。
320[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如译,北京:商务印书馆1980年版,第264页。
321张宏生主编:《西方法律思想史》,北京:北京大学出版社1983年版,第240页。
322 T·R·S·阿伦:“立法至上与法治:民主与宪政”,仁堪译,载《法学译丛》1986年第3期,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京;中国政法大学出版社2004年版,第179页。
323徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第180页。
324[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第124页。
325徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第180页。
326吕士伦、谷春德:《西方政治法律思想史》,沈阳:辽宁人民出版社1988年版,第79页。
327转引自[美]博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第8页。
328[英]哈特:《法律的概念》,张文显译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第128页。
329徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第21页。
330[美]阿尔斯顿:《语言哲学》,牟博、刘鸿辉译,上海:三联书店1988年版,第206页,转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第18-19页。
331[美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第464页。
332葛洪义、陈年冰:“法的普遍性、确定性、合理性辩析”,载《法学研究》1997第5期。
333武树臣:“亚里士多德法治思想探索”,载《法学》1985年第5期。
334[英]梅因:《古代法》,沈景一译,北京:商务印书馆1959年版,第15页。
335[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆1983年版,第163页。
336[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译:北京:商务印书馆1961年版,第156页。
337《西方法律思想史资料选编》,北京:北京大学出版社1983年版,第339页。
338[美]梅里曼:《大陆法系》,顾培东、禄正平译,北京:知识出版社1984年版,第40页。
3391804年4月21日宣布《法国民法典》正式诞生的法令的第7条规定:“从今日起,当该法律开始生效之时,罗马法、法令、普通的或地方的习惯、法律、法规均应废止。无论一般的或特殊的事务都统一由该法典来调整。”
340《法国民法典》第4条规定:“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理(案件)者,得依拒绝审判罪追诉之。”第5条规定:“审判员对于其审理的案件,不得用确立一般规则的方式进行判决。”
341参见张志铭:“当代中国的法律解释问题研究”,载《中国社会科学》1996年第5期。
342罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆1984年版,第35页。
343[德]海德格尔:《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,上海:三联书店1999年版,第61页。
344殷鼎:《理解的命运》,上海:三联书店1988年版,第99页。
345齐延平:“法律解释:法律生命化与法官职业化的过程”,全国“法律解释与法律论证研讨会”2001威海交流论文。
346[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第186页。
347[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第194页。
348[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第201页。
349[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第202页。
350施拉依马赫:“1819年讲演纲要”,载洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第61页。
351洪汉鼎:《诠释学--它的历史和当代发展》,北京:人民出版社2001年版,第80页。
352古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,郑水流译,北京:中国法制出版社2001年版,第139页。
353[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑水流译,北京:法律出版社2002年版,第164页。
354[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆1980年版,第61页。
355[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246页。
356[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第176页。
357[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第726页。
358[德]伽达默尔:《真理与方法》(下卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第49页。
359该案的案情是:1995年3月8日晚7时许,贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。春海餐厅在提供服务时,所使用的卡式炉燃烧气是北京国际气雾剂有限公司生产的“白旋风”牌边炉石油气,炉具是龙口市厨房配套设备用具厂生产的YSQ-A“众乐”牌卡式炉,当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约10分钟时,餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸,致使贾国宇面部、双手烧伤。贾国宇向法院提起诉讼,北京市海淀区人民法院的法官判决二被告共同赔偿贾国宇10万元精神损失赔偿金。资料来源:《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案》,http://www.hflib.gov.cn/law/law/falvfagui2/msf/JDAL/1008.htm.
360黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第323页。
361陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第56页。
362陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第257页。
363[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社2001年版,第137页。
364[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》,李双元等译,北京:法律出版社2003年版,第673页。
365 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第59页。
366 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第384页。
367张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,北京:法律出版社2006年版,第384页。
368[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第88页。
369[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,台北:五南图书出版公司2000年版.第124页。
370已经发生和正在不断发生着的社会事实以及由此所产生的价值观念,是这一力量的源泉。
371毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》,北京:法律出版社1997年版,第189页。
372[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第91页。
373我国现代民法是清末借鉴德国、日本的民法逐步发展而成的,因此,有很多的民法概念都借鉴自国外民法。
374王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第244-245页。
375[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,上海:三联书店1990年版第42页。
376陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第191页。
377黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第5页。
378[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第461页
379[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔译,北京:法律出版社2003年版,第100页。
380[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161页。在法条竞合的情况下,不同当事人表达同一生活事实采用不同法条得出的关于法律事实的结论可能是不同的,由此产生结果也可能不同,这就充分说明法律对事实之形成与建构的制约与影响。
381[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第91-92页。
382黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第303页。
383 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第287-288页。
384 张明楷:“从生活事实中发现法”,载《法律适用》2004年第6期。
385 Geoffrey Samuel,The Foundation of Legal Reasoning,p.212.
386[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161页。
387[德]卡尔·拉伦茨:‘法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第161、160页。
388 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第233页。
389 苏力:《批评与自恋》.北京:法律出版社2004年版,第14页。
390 苏力:《批评与自恋》.北京:法律出版社2004年版。第16页。
391 台湾学者韩忠谟先生在《法学绪论》中曾作过深入的分析,他认为:“法律关系以实际社会生活为基础,这一观念还有更深一层的含义,就是:法律对社会生活加以规律才产生各种各样的法律关系,所以法律关系具有法律所赋予的效果,这种效果之主要部分,就是权利义务,乃法律关系之核心。同时值得注意,权利义务关系的发生、变更和消灭,当然都有一定的原因,而这种原因,更不出生活事实的范围,有系咱然事实,也有系人的意识行为。换句话说,无论是自然事实或人的行为,在它与生活秩序有关、发生法律意义时,就成为法律关系(权利义务)的发生原因,总称为法律事实。我们在观念上常将法律事实和‘权利与义务的法律关系',彼此分开,不过关于上述‘人的行为'虽则是权利义务发生的原因,可是它本身同样受法律的规律,往往含有相当的法律效果,所以它的一部分有时也被视为法律关系,这种法律关系和那种居于核心地位的法律关系(权利与义务),时而界限模糊,不易分辨”。转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第237页。
392 叶惟:《法律适用中的解释问题研究》,中国社会科学出版社2006年版,第61-63页。
393[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第170页。
394陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第272-288页。
395资料来源:四川省江油市人民法院(1998)江法民第622号民事判决书。
396 民法上的行为主体只能是民法上的“人”,而不是动物或其他没有生命的物,因为后者不可能实施“行为”。参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,北京:法律出版社2000年版,第359页。
397 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2002年版,第427页。
398[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第180页。
399 龙卫球:《民法总论》,北京:中国法制出版社2002年版,第547页。
400 王泽鉴:《债法原理》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第219页。王泽鉴先生认为:契约的解释乃是法律上的判断,应由法院依职权为之,不受当事人陈述的拘束,亦不发生举证责任问题。在解释之前常须认定意思表示的构成要件,或其他与解释有关之事实(如订约前的谈判,交易惯例)。于此情形,主张此等事实之人,应负举证责任。两造对于契约约定之意思如有争执,法院自应探求当事人订约之真意,而为判断,并将如何斟酌调查证据之结果,形成自由心证之理由载明于判决,否则即有判断不备理由之违法。
401 郑金虎:“影响法律解释的因素研究”,载陈金钊主编:《法律方法》第二辑,济南:山东人民出版社2003年版。
402 这在实际的立法中是不可能存在的,因为社会本身是充满矛盾,各个利益阶层的追求绝不可能在各方面都完全一致,因此社会现实与法律的冲突始终是存在的。
403 陈金钊:“法律解释(学)的基本问题”,载《政法论丛》2004年第3期。
404 井涛:《法律适用的和谐与归一》,北京:中国方正出版社2001年版,第142页。
405[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第23页。
406[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上卷),王晓晔等译,北京:法律出版社2003年版,第101页。
407 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第304页。
408 陈金钊:“论法律解释权的构成要素”,载《政治与法律》,2004年第1期。
409[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,193页。
410 梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第206页。
411[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第197页。
412 这里所说的民法条文,包括民法的原则性规定。
413 当然,我并不否定在民法解释中对立法者的意思探究的重要性,其实。在民法解释中主观主义对立法者的意思探究也包含了部分真理,如果立法者的意思在民法中或者立法史资料中非常明确,那么,法官应当遵循立法者的意思对民法做出解释,除此以外,法官应当探究的是民法内涵的意义。
414 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第325页。
415[美]霍姆斯:《科学中的法律和法律中的科学》,转引自林雅:“法律解释的真谛:波斯纳法律解释理论梳理”,载《法律适用》2004年第4期。
416[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第198页。
417 Neuner,a.a.O.,S.113.
418 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第325页。
419 张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第37-40页。
420[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第129-133页。
421 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:中国政法大学出版社2007年版,第327页。
422 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社1999年版,第229-257页。
423 董皞:《司法解释论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第236页。
424[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第128-133页。
425 Coning,a.a.O.,S.265f.
426 Roxin,AT,V §5,Rn 30.
427 Friedrich Nowakowski,Das.sterreichische Strafrecht in seinen Grundz(u|¨)gen,21(1995).
428 Manfred Rehbinder,Einf(u|¨)hrung in die Rechtswissenschaft,S.73ff(8.Aufl.).
429 Rehbinder,a.a.o.,S.74;Helmut Fuchs,.sterreiches Strafrecht,AT Ⅰ,4.Kap Ⅱ(1995).
430 在我国,也有委托法律专家起草的,还有将立法的起草对外招标的。
431 Rehbinder,a.a.O.,S.75.
432 Friedrich Nowakowski,WK§1 Rz 18.事实上,我国的《民法通则》也经历了计划经济向有计划的商品经济变革时期、有计划的商品经济时期到现在的社会主义市场经济时期。
433 Jakobs,AT,4/21 S.77.
434 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 41.
435 Rehbinder,a.a.O.,S.75.
436 Harro Otto,Grundkurs Strafrecht,AT,S.26(1992).
437 Baumann/Weber,AT,§13 I2(9.Aufl.1985);Preisendanz,AT,S.39f(29 Aufl.).
438[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第198页。
439 BGHSt 10,159f,indirektes Zitat:Otto,a.a.O.,S.26.
440 BVerfGE 1,312,indirektes Zitat:Schwalm,a.a..O.,S.48.
441 BVerfGE 11,129f.;indirektes Zitat:Schwalm,a.a..O.S.48.
442[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第337页。
443 杨建军:“法律解释的目的”,载《内蒙古社会科学》(汉文版)2003年第6期。
444 沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社2000年版,第543页。
445 陈金钊:“司法过程中的法律发现”,载《中国法学》2002年第1期。
446 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第328页。
447 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第330页。
448 内部含糊指法律用语产生歧义;外部含糊即由于语境的变化而使原本清楚的法律用语变得模糊。
449[瑞士]索绪尔:“普通语言学教程(节选)”,载胡明扬编:《西方语言学名著选读》(第二版),北京:中国人民大学出版社1994年版。
450 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第330页。
451[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第441-452页。
452 邱聪智:《契约社会化对契约解释理论之影响》,载台湾《民法研究》(一),第55页。
453 Eser in Sch-sch,§2 Rn.31;Bockelmann/Volk,AT,S.18(4.Auflage).
454 Larenz,a.a.O.,S.307.
455 Schwalm,a.a.O.,S.47.
456 Jescheck AT,S.139.
457 Engisch,a.a.O.,S.97.
458 Jeschek,AT,S.141.
459 Jost,a.a.O.,S.361.
460 Engisch,a.a.O.,S.97f.
461 Schmiderh.user,AT,3/40;Otto,AT,S.26.
462 Fuchs,AT Ⅰ,4.KapⅡ.
463 Eser in Sch-Sch,§ 1 Rn 41.
464 Engisch,a.a.O.,S.97.
465 范进学:“法律解释的情理性与客观性”,载刘士国编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社2003年版,第406页。
466 苏力:“法律解释的难题:对几种文本解释方法的追问”,载《中国社会科学》1997第4期。
467 齐延平:“法治的深度建构:对法律解释现象的解释”,载刘士国,《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社2003年版,第438页。
468[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第199页。
469[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第199页。
470 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 43.
471 Engisch,a.a.o.,S.97.
472 Jakobs,AT,4/20,S.76.
473 Eser in Sch-Sch,§1 Rn 44.
474[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第337页。
475 Gustav Radbruch,Arten der Interpretation,in Winfried Hassemer(hrsg.) Rechtsphilosophie Ⅲ,S.23.
476 Vgl.Coning,Grundz(u|¨)ge der Rechtsphilosophie,S.262,266(5 Aufl.,Berlin 1993).
477 Wilhelm Sauers,Juristische Methodenlehre,S.295(Stuttgart 1970).
478 Peter Schiffauer,Wortbedeutung und Rechtserkenntnis,S.36(Berlin 1979);Neuner,a.a.O.,S.114f.
479 Schwalm,a.a.O.,S.58.
480 Steininger in Triffterer,StGB-Kommentar System und Praxis,§1,Rz 68(1995).
481 Welzel,S.21(10 Aufl.1967).
482 Germann(o.Anm.3),S.147.
483 Rehbinder,a.a.O.,S.74;Otto,AT,S.26.
484 Bockelmann/Volk,AT,S.19.
485 Foregger/Serini,StGB,S.20(Wien 1988).
486 Dreher/Tr.ndle,StGB,§1 Rn 10a(47 Aufl.,M(u|¨)chen1995);Otto,AT,S.26.
487 Steininger in Triffterer StGB-Kommentar §1Rz 73.Foregger/Serini(o.Anm.111)
488 孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第53页。
489 徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第7-8页。
490[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,北京:法律出版社2003年版,第5-6页。
491 转引自梁慧星编《民商法论丛》第6卷,北京:法律出版社1997年版,第347页。
492 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第95页。
493 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第96页。
494[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第153页。
495[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第153-154页。
496[英]P·S·阿蒂亚:《法律与现代社会》,范悦等译,沈阳:辽宁教育出版社1998年版,第155页。
497 在相当长的时间,对法律解释的认识是一种方法论,直到哲学解释学的兴起,人们才开始从本体论上思考法律解释问题。
498[美]科恩:《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,北京:商务印书馆1988年版,第36页。
499[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第135页。
500[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第68页。
501 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第122页。
502[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第9页。
503[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第12页。
504[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第13页。
505[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第17页。
506[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第144页。以上对法的认识参考了陈金钊先生的《法律解释的哲理》一书相关的论述,在此致谢。
507 陈金钊:《法律解释的哲理》,济南:山东人民出版社2002年版,第125页。
508 把法律视为形式理性,是经验主义法学的代表人物马克思·韦伯的观点,韦伯主要在四种意义上适用其理性概念,一是用来表示受一般性规则或原则的约束;二是用来指因逻辑上的圆满之系统性:三是“建立在对意义的逻辑解释的基础上”,通过演绎推理而得出的一个法律上有效的结论;四是把理性视为“可以为人类的智力所把握”。书伯的“理性”与我们通常意义上的合法性完全相洽的。参见郑戈:“韦伯论西方法律的独特性”,载李猛编:《法律与社会》,上海:上海人民出版社2001年版,第75-76页。
509 Guenther Roth,C.Wittich.Economy and Society.Berkeley;University of Caliafornia Press,1968,pp214.
510[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第562-563页。
511[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第568页。
512[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第417页。
513[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第569页。
514[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世骏译,北京:生活·读书·新知三联书店2003年版,第36页。
515[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第138页。
516唐素林、马新梅:“法官判决的合法性基础”,载《法哲学与法社会学论丛》(五),北京:中国政法大学出版社2002年版,第222-239页。
517[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第290页。
518[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第294页。
519张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第190页。
520孙笑侠:“法治、合理性及其代价”,载《法治研究》,杭州:杭州大学出版社1996年版,第42-45页。
521卓泽渊:《法律价值》,重庆:重庆大学出版社1994年版,第211-220页。
522马克思·韦伯关于合理性含义的观点,出自苏国勋在《理性化及其限制--韦伯思想引论》一书中的总结,上海:上海人民出版社1988年版,第217-226页。
523[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第249页。
524[美]E·博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第252页。
525[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第250页。
526[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
527[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第250页。
528[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第260页。
529“听众”是佩雷尔曼在修辞学中提出的一个重要的概念,这在本文第二章中已专门的探讨。
530[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2002年版,第69页。
531[德]考夫曼:《卡多佐》,张守东译,北京:法律出版社2001年版,第224页。
532[美]伽达默尔:《真理与方法》(上卷),洪汉鼎译,上海:上海译文出版社1999年版,第424页。
533[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,北京:法律出版社1999年版,第98页。
534[美]梅利曼:《大陆法系》,北京:知识出版社1984年版,第47页。
535[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第210页。
536转引自[德]H·科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第214页。
537陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版,第14页。
538[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第9页。
539[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第61页。
540[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第293页。
541[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,北京:中国政法大学出版社1994年版,第298页。
542C.Perelman.The New Rhetoric and The Humanities:Eassay on Rhetoric and Its Applications,Dordrecht:D.Reidel Publishing Company,1979,pp13.
543C.Perelman.The New Rhetoric and The Humanities:Eassay on Rhetoric and Its Applications,Dordrecht:D.Reidel Publishing Company,1979,pp14.
544寥义铭:《佩雷尔曼之新修辞学》,台北:唐山出版社1997年版,第53页。
545Feteris,Fundarnentam of Legal Argumentation:A suns'y of Theories,the Justifuration of Judicdad Decisaow,Kluwer Academic Publishers,1999,p.53.
546这里的论题是指那些可被当作是公理的,被社会、民众普遍接受的法律价值。
547吴丙新;“司法解释的真相”,载《法制与社会发展》2006年第2期。
548巴洛·博普雷在这段话中,已经明确了法律解释发生的场合与边界。转引自[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社1984年版,第112页。
549陈爱娥:“萨维尼--历史法学派与近代法学方法论的创始者”,载《月旦法学杂志》第62期。
550[日]浅田和茂等译:《法理论的现在》,转引自梁慧星《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第213页。
551郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2003年版,第20-21页。
552杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第98-101页。
553黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第333-358页。
554梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第213-214页。
555孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第260-261页。
556李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社1997年版,第466-476页。
557也有学者对这些解释方法持否定态度,认为法律解释方法是收集论据的方式和组织论据的方式。因此,抽象解释包括立法解释、行政解释和司法解释都是立法或者准立法活动,是一种政治选择;扩张解释方法、限缩解释方法关于语义的过于狭窄(广泛)是根据“立法真意”来判断的。而立法者意图的发现是意图解释方法的任务,不能没有重大并且充分的理由就扩张或者限缩法律概念外延的范围,否则,法律就有被软化之嫌;语词的字面含义需要依靠发现关于语词的使用习惯的论据来判断,因此字面解释不构成一种独立的方法:当然解释是根据目的来判别的,那么应该将它归入目的解释方法;反对解释是依据基本的逻辑规律作推论,而逻辑规律被视为任何一次法律解释的论据的组织方法,因此反对解释不能被认为是一种独立的解释方法。
558黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社2004年版第302页。
559也有学者认为,任何适用法律的活动,都是一个法律补充活动,但他们这样认识的同时也明确:法律解释和法官造法“无法在它们之间划出一条清楚的界限并不妨碍它们作类型而非概念的区别。”Esser,aaO.(FN 13),S.253ff.Larenz,aaO.(FN13),S.309.转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第334页及脚注[2]。
560孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第323页。
561FAR Bennion MA(Oxon):Statutory Interpretation:a Code,Butterworths(2002),P.15.
562有这样一个单纯靠查字典作出裁判的荒唐案例:2005年3月,利保义公司向深圳市仲裁委员会申请仲裁,该公司认为,其与江苏建兴工程公司签订了厂房施工合同,双方约定了工期和工程质量标准,利保义公司支付了2000多万工程款。但是建兴公司没有按合同约定的工期按时竣工,严重拖延工期达1000多天,构成了违约,给其造成了严重损失,应赔偿其违约金、律师费、经济损失等共计近5000万元。仲裁开庭时,竣工验收时间成为双方争议的焦点。利保义公司认为,双方合同约定2000年7月8日开工,2001年1月18日竣工.而福田质检站是2004年7月13日竣工验收合格的,质检站的验收合格时间应定为工程竣工验收日期。建兴公司则认为,中间局部验收、分部验收、基础验收、主体验收都是验收,都应视为竣工验收。深圳市仲裁委员会作出了裁决书。裁决书中认为:“《辞海》解释,竣:退立,引申为完毕,如竣工。《现代汉语词典》解释:竣:完毕;竣工:工程完了。《四角号码新词典》 解释,竣:事情完毕;竣工:工程完毕……可见竣工日期与工程综合竣工验收合格日期是两个不同的概念。”裁决书认为,在工程综合验收过程中,施工单位虽负有对质监站等相关单位提出的问题进行整改的义务,但不能据此对所提出问题整改完毕的时间作为施工单位实际竣工时间,更不能将工程综合竣工验收备案时间作为各分部(分项)工程的实际竣工时间。裁决书遂裁决驳回利保义公司全部仲裁请求。仲裁裁决不依常理而依字典对竣工所作的解释显然是一个笑话。资料来源:《仲裁书以词典解释作依据惹争议》,http://www.china-arbitration.com/readAnicle.do?id=8a 8a8ae70df21d26010df2238ec30a89.
563北京大学中文系现代汉语教研室编:《现代汉语》,北京:商务印书馆,1993年版,第210页以下。
564高名凯、石安石:《语言学概论》,北京:中华书局1963年版,第114页。
565[德]考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社2002年版,第301页。
566[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,北京:法律出版社2004年版,第187页。
567[法]利科尔:“存在与诠释学”,载洪汉鼎《理解与解释——诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第256页。
568本义是文献记载的词语最初的意义,如“走马观花”、“其臭若兰”,“走”的本义实际上是“跑、逃跑”,“臭”的本义实际上是气味,基本义指词语在现代规范语言中最常见、最常用的词义,引申义是由词语的基本义发展引申而来的意义,或者由引申义再次引申而来,比喻义指词语的比喻用法逐渐固定下来后所形成的意义,它是由本义、基本义和引申义发展产生的。
569黄金贵:“论古汉语同义词的识同”,载《浙江大学学报》(人文社会科学版),2002年第1期。
570[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第54页。
571 郑玉波:《法谚》(二),北京:法律出版社2007年版,第22页。
572[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,北京:商务印书馆1963年版,第298页。
573孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第323页。
574刘红婴:《法律语言学》,北京:北京大学出版社2003年版,第34页。
575梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社1996年版,第278页。
576[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第202页。
577资料来源:《从司法裁判的视角解读作品之构成要件》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=025 17.
578黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第83页。
579黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第121页。
580黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(下),北京:高等教育出版社2007年版,第141页。
581陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社,2004年版,第54页以下。
582陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社,2004年版,第63页以下。
583陆俭明:《现代汉语语法研究教程》,北京:北京大学出版社2003年版,第57页。
584转引自陆俭明、沈阳:《汉语与汉语语法研究十五讲》,北京:北京大学出版社2004年版,第260页。
585贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第45页。
586贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第54-55页。
587贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第58页。
588陆俭明、沈阳:《汉语和汉语研究十五讲》,北京:北京大学出版社2004年版,第260页。
589沈开木:“论‘语义指向”,载《华南师范大学学报(社会科学版)》,1996年第1期,第68页。
590《朱子大全·读书指要》(卷七四)。
591《朱子语类》,北京:中华书局1986年版,第192页。
592金克木:《比较文化论集》,北京:生活·读书·新知三联书店1984年版,第243页。
593洪汉鼎:《诠释学--它的历史及其发展》,北京:人民出版社2001年版,第39页。
594[德]阿斯特:《语法学、诠释学和批评学的基本原理》,转引自洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第10页。
595[意]贝蒂:《作为精神科学一般方法论的诠释学》,转引自洪汉鼎编:《理解与解释--诠释学经典文选》,北京:东方出版社2001年版,第132页。
596转引自刘放桐编:《新编现代西方哲学》,北京:人民出版社2000年版,第254页。
597[英]维特根斯坦:《逻辑哲学论》,贺绍甲译,北京:商务印书馆1996年版,第35页。
598[英]维特根斯坦;《哲学研究》,转引自俞吾金编:《二十世纪哲学经典文本英美哲学卷》,上海:复旦大学出版社1999年版,第199页。
599 转引自陈嘉映:《语言哲学》,北京:北京大学出版社2003年版,第256、263页。
600[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第87、85、204页。
601陈嘉映:《语言哲学》,北京:北京大学出版社2003年版,第81页。
602贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第38页。
603袁毓林:“现代汉语名词的配价研究”,载《中国社会科学》1992第3期。
604贾彦德:《汉语语义学》,北京:北京大学出版社1999年版,第218、220页。
605资料来源:《云南省高院审结一新型财产损害赔偿纠纷案》,载《人民法院报》2005年5月10日第1版。
606黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第341-342页。
607王泽鉴:《民法实例研习·基础理论》,三民书局1981年版,第132-133页。
608杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第146页。
609此例梁慧星先生在论证扩张解释方法时就曾经引用,见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第222页。
610此例梁慧星先生在论证扩张解释方法时也曾经引用,见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第224页。
611蒲坚:《中国法制史》,北京:光明日报出版社1987年版,第150页。
612黄伯荣、廖序东:《现代汉语》(上),北京:高等教育出版社2002年版,第302页以下,王建华等:《现代汉语语境研究》,杭州:浙江大学出版社2001年版,第91页以下。
613 前者如梁慧星认为:“探求立法当时的立法者意思,以立法者的意思作为判断标准,这就叫立法解释。”梁慧星:《裁判的方法》,北京:法律出版社2003年版,第96-97页。
614[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第31页。
615[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第340-341页。
616黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第81页。
617Holmes,N.Y.Trust Co.V.Eisner,256 U.S.345,349.
618资料来源:四川省江油市人民法院(1997)江法民字第107号民事判决书。
619本案中所适用的《公司法》是指2006年1月1日之前施行的公司法。
620张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第143页。
621 D.Neil Macormick and Robert S.Summers(1991),ed.Interpreting Statutes:A Comparative Study,Dartmouth,P.475.
622张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第144页以下。
623张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第145页。
624 United States v.Publ.Util.Comm.Of Calif.,345 U,s.295(1953),转引自孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第310-31l页。
625张志铭:《法律解释操作分析》,北京:中国政法大学出版社1998年版,第149页。
626孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,北京:人民法院出版社2004年版,第307页。
627王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第72页。
628梅仲协:《民法要义》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第9页。
629胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社1997年版,第30页。
630转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第226页。
631转引自梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法人学出版社1995年版,第227页。
632 梁慧星:《民法解释学》.北京:中国政法大学出版社1995年版。第226页。
633刘钢:“康德目的论思想的精神原则及其时代意义”,载《哲学研究》1996年第5期。
634李东:“目的论的三个层次”,载《自然辩证法通讯》1997年第1期。
635[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第2页。
636[英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,北京:法律出版社1999年版,第13页。
637前两种情况,在中国的司法实践中并不罕见,这与维护严格法治的形式主义法学所强调的一脉相承:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑法》,黄风译,北京:中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
638李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版,第65-69页。
639徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第23-24页。
640[德]科殷:《法哲学》,林荣远译,北京:华夏出版社2002年版,第222页。
641 从欧美目前的学术讨论和司法实践来看,“禁止拒绝裁判”原则主要局限于民事审判领域。在刑事审判中领域由于存在“罪刑法定”原则,“禁止拒绝裁判”原则不被适用。
642[英]罗素:《西方哲学史》(下卷),马元德译,北京:商务印书馆2004年版,第140页。
643 BverfGE 34,269,287.转引自[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第248页。
644《现代汉语词典》,北京:商务印书馆1983年版,第167页。
645[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246-286页。
646林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第46-47页。
647林立:《法学方法论与德沃金》,北京:中国政法大学出版社2002年版,第178页。
648 Esser,aaO.(FN13),S.253ff.Larenz,aaO.(FN13),S.309.转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第334页及脚注[2]。
649中国社会科学院语言研究所:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆2005年版,第883页。
650黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
651[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第352页。
652[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第353页。
653[日]矶村哲:《现代法学讲义》,有菲阁,第99页。
654黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
655王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第251页。
656杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第142页。
657[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆2003年版,第249页。
658梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第251页。
659黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第377页。
660黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第378页。
661[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第128页。
662[德]赫克:《利益法学》,转引自王洪:《司法判决与法律推理》,北京:时事出版社2002年版,第55页。
663[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,北京:商务印书馆2000年版,第10页。
664在英美法系,人们用“法律空白”这样一个中性词来指称法律漏洞,还有人将法律漏洞称为法律空缺。
665[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第351页、第348页。
666黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第427页。
667王泽鉴:《民法学说与判例研究》第2册,北京:中国政法大学出版社1998年版,第23页。
668[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第4页。
669[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第246页。
670[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第353-354页。
671黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第429-440页。
672黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第428页。
673[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第254页。
674魏德士认为完整的法律规范结构由下列要素组成:法律规范是具有普遍地及于一切接受对象的规范;法律规范是有条件的规范,它是由对适用条件(法定的事实构成)的模式下规定及当为与行为规定(法律效果)组成;法律规范表达了一种价值评判。
675德国联邦法院民事判决BGHZ6,105FF.;O.Jauernig,BGB,8.Aufl.,M(?)nchen 1994,903Anm.3.
676[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第356-360页。魏德士在对法律漏洞作出上述分类后,还在具体的阐述是增加了一种分类及把漏洞分为初始的(原本的)漏洞和嗣后的(派生的)漏洞。
677[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第250页。
678 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第178页,第188页。
679[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第249页。
680[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,重庆:西南政法大学印行,第320页。
681 王泽鉴:《法律思维与民法实例--请求权基础理论体系》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第302-303页。
682梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第291页。
683杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第180页。
684梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第291页。
685杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第185页。
686[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第84页。
687[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第381页。
688黄明耀:《民法适用基本问题研究》北京:中国法制出版社2004年版,第314-315页。
6B9王泽鉴:《民法实例研习--基础理论》,台北:三民书局1981年版,第158页。
690杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第180页。
691梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第291-292页。
692Ph.Heck,Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,AcP112(1914),S.20,51.
693[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第351页。
694杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第10页。
695从民事判决RGZ149,235(238)起,物包括有体物与无体物就成为了通说。见德国联邦法院BGHLM Nr,2zu119BGB.
696德国联邦劳动法院BAG EzA 242 bgb Ruhegeld Nr.21-eine"Aufwertungsentscheidun”im Arbeitsrecht.
697此案例转引自黄明耀:《民法适用基本问题研究》,北京:中国法制出版社2004年版,第327页。该书将这一案例视为恶法回避,我认为是不妥的。
698[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版第381页。
699[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社2005年版,第381页。
700杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第185页。
701徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版,第73页。
702赵金山、刘同贺:“论大陆法系民法中的诚实信用原则”,载《法学论坛》1997年第4期。
703资料来源:《建造濮阳分行与工行濮阳支行存单质押纠纷案》,http://www.eudemon.org.cn/ShowArticle.shtml?ID=00811110172014925.htm,最高人民法院(2001)民二终字94号民事判决书。
704 资料来源:《民商事习惯的适用规则》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=125649.
705梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第270页。
706杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第194页。
707以下参考了梁慧星先生依法理补充民法的诸方法的部分结构,参见梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社2000年版,第271-284页。
708[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第258页。
709[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社2004年版,第181页;王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第255页。
710张文显:《法理学》,北京:高等教育出版社2000年版,第327页。
711[美]见史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,北京:中国政法大学出版社1998年版,第31页。
712黄茂荣:《法学方法与现代民法》,北京:法律出版社2007年版,第492页。
713王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,,第304-306页。
714王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社2001年版,第304页。
715[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,北京:法律出版社2004年版,第185页。
716[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第269-270页。
717 案件来源:“来电显示是否侵犯个人隐私”,载《人民法院报》2004年8月3日。
718 陈甦:“打电话中的敲门规则”,载《人民法院报》2004年8月17日。
719[日]安永正昭:“代理人以他人假冒本人的场合与民法第110条的类推适用”,载《司法判例评论》,1993年第7期。
720案件来源:《对在城镇生活工作的农村居民损害赔偿标准的确定》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?Id =22804,该案系湖南省湘潭市中级人民法院一审案件,案号为:(2007)潭中民一终字第133号。
721转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,《求是学刊》2000年第6期。
722[德]卡尔·拉伦茨:《现代德国法哲学》,转引自何勤华:《西方法学史》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第225页。
723《马克思思格斯全集》(第3卷),北京:人民出版社1972年版,第82页。
724转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,《求是学刊》2000年第6期。
725付子堂:“对利益问题的法律解释”,载《法学家》2001年第2期。
726[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第151页。
727梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
728杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第234-234页。
729胡玉鸿:“‘关于利益衡量'的几个法理问题”,载《现代法学》2001年第4期。
730转引自吕世伦、孙文凯:“赫克的利益法学”,载《求是学刊》2000年第6期。
731[日]加藤一郎:“民法的解释与利益衡量”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,北京:法律出版社1994年版,第78页。
732梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版,第334-337页。
733转自陈林林:“方法论上之盲目飞行——利益法学方法通盘置评”,载《法学方法》2004年第6期。
734梁上上:“利益的层次结构与利益衡量的展开”,载《法学研究》2002年第1期。
735李娜、陈兴华:“论利益衡量在民法适用中的展开”,载《云南法学》2004年第6期。
736张文显主编:《法理学》,北京:北京大学出版社1999年版,第218-219页。
737[德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社1996年版,第65-456页。
738 资料来源:四川省江油市人民法院(2003)江法民初字第1785号民事判决书。
739杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第157页。
740瑞士民法典和我国台湾地区民法典均有类似规定。
741案件来源:《关于齐玉苓事件的整个过程》,http://zhidao.baidu.com/question/23835052.html.
742[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆2003年版,第290-292页。
743从立法的情况看,法官对该法条的修正是正确的,因为后来该条已经被废除。
744《马克思恩格斯选集》第1卷,北京:人民出版社1972年版,第139页。
745[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,北京:商务印书馆1961年版,第1页。
746《老子·二五章》。
747《礼记·曲礼上》。
748[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版,第27-28页。
749[英]法律·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第128-139页。
750[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国人民公安大学出版社1990年版,第138-139页。
751孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,北京:人民法院出版社2004年版,第461页。
752[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第441-484页。
753[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第90页脚注。
754[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社2002年版,第91-100页。
755任成印:《民法方法论》,中国检察出版社2005年版,第390页。
[1]《四库全书总目》。
[2]《史记》、《汉书》、《晋书》、《后汉书》、《南齐书》、《旧唐书》、《宋史》、《元典章》、《明史》、《清史稿》,中华书局点校本,北京:中华书局1980年版。
[3]《论语》、《尚书》、《诗经》、《荀子》、《礼记》、《易经》、《商君书》、《韩非子》,北京:中华书局1980年版。
[4](唐)长孙无忌等撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,北京:中华书局1983年版。
[5](清)蓝鼎元:《麂洲公案》,刘鹏云、陈方明译,北京:群众出版社1985年版。
[6]《名公书判清明集》,中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校,北京:中华书局1987年版。
[7](唐)张鷟撰,《龙筋凤髓判》,田涛、郭成伟点校,北京:中国政法大学出版社1996年版。
[8](汉)董仲舒:《春秋繁露》,上海:上海古籍出版社1989年版。
[9]《棠阴比事选》,陈顺烈校注今译,上海:群众出版社1980年版。
[1]李开国:《民法基本问题研究》,北京:法律出版社1997年版。
[2]李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社2003年版。
[3]梁慧星:《民法解释学》,北京:中国政法大学出版社1995年版。
[4]徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社2004年版。
[5]何勤华:《中国法学史》(1-3卷),北京:法律出版社2006年版。
[6]陈金钊等:《法律解释学》,北京:中国政法大学出版社2006年版。
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