经济法理论的反思与完善
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摘要
我国社会主义市场经济的发展催生了大量的经济法实践。在这样的形势下,即使是最保守的民法学者都不会否认经济法的存在。可经济法当前的理论建构本身,却无法从法学逻辑上有效论证经济法存在。本论文致力于经济法存在的法学论证,深入探讨植根于市场经济本体中的经济法存在。全文围绕经济法学界关注的与经济法存在密切相关的八个理论范畴展开,具体包括：经济法概念、经济法基本原则、经济法独立、经济法体系、经济法实现、经济法律责任、经济法律程序。
不同于既有主要学说共识于将国家调整经济所形成的关系作为经济法调整对象,本文论证了当代社会经济活动中社会需要和社会满足矛盾运动对法律调整的需要催生了经济法。社会需要和社会满足之间的辩证关系本身,也为可能的经济法调整确立了价值目标,即经济法所维护的正是市场经济活动中作为否定之否定过程展开的整体经济利益。对于维护整体经济利益的经济法来说,根本地切入点是及时、有效地监管资本集中。正因为以符合经济活动对的法律调整需要这样的方式来调整整体经济社会中的主要矛盾,所以经济法的独立存在既基础又重要。能够有效调整资本集中的方式决定了规范意义的经济法体系存在,于是为历史所检验的、有着畅通调整渠道的产业法、货币法、财政法、市场法成为经济法体系的四大基本构成。经济法实现正是经济法调整作用发挥的过程。
在经济法有效链接整体经济社会的过程中,法主体、法关系、法组织、法秩序是一以贯之的,而范畴间起关键连接作用的就是有着规范意义的产业行为、货币行为、财政行为和市场行为这四种经济法律行为。通过经济监管机关作用于货币财产和财政财产的具体经济法律行为,个体经济利益得以轨导而与整体经济利益统一,从而有效组织起整体经济的运行,实现经济法调整制度化,最终建构起经济法所追求的调整秩序。在轨导个体经济利益、组织整体经济运行的过程中,经济法律责任也是必不可少的调整手段,历史中大陆法系对惩罚性赔偿责任的适用正是服务于经济法调整目标的实现。经济法律责任调整方法的适用,也就是根据经济本体的要求来确定责任主体,角色化个体经济利益使其服从于整体经济利益,这是组织整体经济所必要的调整方式。而角色化个体经济利益的过程,必须匹配一定的经济法律程序。其中,经济监管机关的监管程序旨在发现服务于整体经济利益的个体经济利益存在,立足于法制实践分析,经济机关监管程序的关键是引入当事人影响对程序的导向作用；而经济监管机关解决问题、强制轨导个体经济利益的过程,必须匹配诉讼程序,旨在为个体经济利益提供最完善的宪政保护。
在经济法实现的过程中,经济法律关系建构依赖于个体经济利益主体的经济活动、经济法律责任定位无非是角色化个体经济利益、经济法律程序设置倚重乃至保护个体经济利益当事人,都充分说明了整体经济利益的存在本身是与个体经济利益辩证统一的存在。经济法的调整是顺应市场经济的调整,整体经济利益并非是外在于个体经济利益的,二者相辅相成而共同统一于市场经济本体。总之,本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题,通过对市场经济本体的发掘,探讨符合市场经济规律的经济法调整,以此推动学科理性建设。
The development of China's socialist market economy has produced economic law practice. In such a situation, Even the most conservative civil law scholars don't deny the existence of economic law. However, currently the theoretical construction of economic law can't verify the existence of economic law effectively from the law logic. The dissertation focuses on the law arguments on economic law existing, probing into the existence of economic law rooting in market economy ontology. Full text launches eight theoretical categories which are concerns of jurisprudential circle and are closely related with the existence of economic law, including:the conception of economic law, the basic principles of economic law, the independence of economic law, the system of economic law, the enforcement of economic law, legal liabilities for economic law and legal procedures for economic law.
Different from the consensus of the main stream which regards the relation from the country adjusting economy as the regulating object of economic law, this dissertation demonstrates that the need for legal adjustment which drew from the contradiction movement between social needs and social meet in contemporary social economic activities gave birth to economic law. The dialectic negation between social needs and social meet has also established the potential value goal for economic law adjustment, what the economic law defending is the unity economy benefit which being the market economic activities as the process of negation of negations itself. As for the economic law adjustment in safeguarding the unity economy benefit, the breakthrough point is to supervise capitalist concentration timely and effectively. Because in accordance with the need way to economy activities for legal adjustment fitting the main social contradictions in the unity economy, so the economic law independent existence is fundamental and important. Being capable of adjusting the way of capital concentration effectively decides the existence of the system of economic law. So industry law, monetary law, fiscal law and market law become the four elements of the system of economic law, which have been tested by the history and have the smooth adjusting channels. The enforcement of economic law is just the process of the economic law adjustment taking effect.
During the process of economic law chaining the unity economic society, law subject, law relation, law organization and law order are internal-consistent. The key connection between these conceptions is the four kinds of economy legal behavior. The economic supervision authorities perform the specific legal behaviors acting on the monetary and fiscal properties so as to orbit individual economic interest into the unity economy benefit and to organize the operation of the economy effectively, realizing the institutionalization of the economic law adjustment and eventually constructing the regulation order which the economic have been pursuing. In the process of orbiting individual interest and organizing the operation of the economy, legal liabilities for economy are requisite means. The application of punitive damages of continental law system serves to realizing of the adjusting goal of the economic law. It is the legal adjustment of economic law that making individual economic interests role is subject to the unity economy benefit, which is the necessary economy organizing means in accordance with the need of economy activities ontology. During role process on individual economic interests, specific economic legal procedure must be mating. In programming, principle is to characterize individual economic interests to make it in line with the unity economy benefit. so on the one hand, setting working routine of economic supervision authorities, whose aim is to position the individual economic interests into the unity economy benefit, is critically introduced the guidance of the influences of parties to the procedure basing on the analysis of legal practice. On the other hand, setting litigation concerning about individual subject forced by the economic supervision authorities, is aim to taking fundamentally judicial proceedings so as to provide individual interests with perfect constitutional protection.
Through the enforcement of economic law, the construction of economic legal relation depends on the behavior of individual economic interests' subjects. The ground of economic legal liabilities is to position individual interests into the unity benefit. And the designation of economic legal procedure depends so far as to protect of parties of individual interests. All of these have demonstrated that the existence of the unity economy benefit and that of individuals are a dialectical unity. The adjusting of economic law is in line with market economy, and the unity economy benefit and individual economic interests are inseparably interconnected and are united in the market economic ontology. All in all, this dissertation is concentrated on the path to ontology in the theoretical research of economic law, probing into the adjustment of economic law conforming to the law of market economy by exploring the market economic ontology so as to promote rational development of the discipline.
不同于既有主要学说共识于将国家调整经济所形成的关系作为经济法调整对象,本文论证了当代社会经济活动中社会需要和社会满足矛盾运动对法律调整的需要催生了经济法。社会需要和社会满足之间的辩证关系本身,也为可能的经济法调整确立了价值目标,即经济法所维护的正是市场经济活动中作为否定之否定过程展开的整体经济利益。对于维护整体经济利益的经济法来说,根本地切入点是及时、有效地监管资本集中。正因为以符合经济活动对的法律调整需要这样的方式来调整整体经济社会中的主要矛盾,所以经济法的独立存在既基础又重要。能够有效调整资本集中的方式决定了规范意义的经济法体系存在,于是为历史所检验的、有着畅通调整渠道的产业法、货币法、财政法、市场法成为经济法体系的四大基本构成。经济法实现正是经济法调整作用发挥的过程。
在经济法有效链接整体经济社会的过程中,法主体、法关系、法组织、法秩序是一以贯之的,而范畴间起关键连接作用的就是有着规范意义的产业行为、货币行为、财政行为和市场行为这四种经济法律行为。通过经济监管机关作用于货币财产和财政财产的具体经济法律行为,个体经济利益得以轨导而与整体经济利益统一,从而有效组织起整体经济的运行,实现经济法调整制度化,最终建构起经济法所追求的调整秩序。在轨导个体经济利益、组织整体经济运行的过程中,经济法律责任也是必不可少的调整手段,历史中大陆法系对惩罚性赔偿责任的适用正是服务于经济法调整目标的实现。经济法律责任调整方法的适用,也就是根据经济本体的要求来确定责任主体,角色化个体经济利益使其服从于整体经济利益,这是组织整体经济所必要的调整方式。而角色化个体经济利益的过程,必须匹配一定的经济法律程序。其中,经济监管机关的监管程序旨在发现服务于整体经济利益的个体经济利益存在,立足于法制实践分析,经济机关监管程序的关键是引入当事人影响对程序的导向作用；而经济监管机关解决问题、强制轨导个体经济利益的过程,必须匹配诉讼程序,旨在为个体经济利益提供最完善的宪政保护。
在经济法实现的过程中,经济法律关系建构依赖于个体经济利益主体的经济活动、经济法律责任定位无非是角色化个体经济利益、经济法律程序设置倚重乃至保护个体经济利益当事人,都充分说明了整体经济利益的存在本身是与个体经济利益辩证统一的存在。经济法的调整是顺应市场经济的调整,整体经济利益并非是外在于个体经济利益的,二者相辅相成而共同统一于市场经济本体。总之,本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题,通过对市场经济本体的发掘,探讨符合市场经济规律的经济法调整,以此推动学科理性建设。
The development of China's socialist market economy has produced economic law practice. In such a situation, Even the most conservative civil law scholars don't deny the existence of economic law. However, currently the theoretical construction of economic law can't verify the existence of economic law effectively from the law logic. The dissertation focuses on the law arguments on economic law existing, probing into the existence of economic law rooting in market economy ontology. Full text launches eight theoretical categories which are concerns of jurisprudential circle and are closely related with the existence of economic law, including:the conception of economic law, the basic principles of economic law, the independence of economic law, the system of economic law, the enforcement of economic law, legal liabilities for economic law and legal procedures for economic law.
Different from the consensus of the main stream which regards the relation from the country adjusting economy as the regulating object of economic law, this dissertation demonstrates that the need for legal adjustment which drew from the contradiction movement between social needs and social meet in contemporary social economic activities gave birth to economic law. The dialectic negation between social needs and social meet has also established the potential value goal for economic law adjustment, what the economic law defending is the unity economy benefit which being the market economic activities as the process of negation of negations itself. As for the economic law adjustment in safeguarding the unity economy benefit, the breakthrough point is to supervise capitalist concentration timely and effectively. Because in accordance with the need way to economy activities for legal adjustment fitting the main social contradictions in the unity economy, so the economic law independent existence is fundamental and important. Being capable of adjusting the way of capital concentration effectively decides the existence of the system of economic law. So industry law, monetary law, fiscal law and market law become the four elements of the system of economic law, which have been tested by the history and have the smooth adjusting channels. The enforcement of economic law is just the process of the economic law adjustment taking effect.
During the process of economic law chaining the unity economic society, law subject, law relation, law organization and law order are internal-consistent. The key connection between these conceptions is the four kinds of economy legal behavior. The economic supervision authorities perform the specific legal behaviors acting on the monetary and fiscal properties so as to orbit individual economic interest into the unity economy benefit and to organize the operation of the economy effectively, realizing the institutionalization of the economic law adjustment and eventually constructing the regulation order which the economic have been pursuing. In the process of orbiting individual interest and organizing the operation of the economy, legal liabilities for economy are requisite means. The application of punitive damages of continental law system serves to realizing of the adjusting goal of the economic law. It is the legal adjustment of economic law that making individual economic interests role is subject to the unity economy benefit, which is the necessary economy organizing means in accordance with the need of economy activities ontology. During role process on individual economic interests, specific economic legal procedure must be mating. In programming, principle is to characterize individual economic interests to make it in line with the unity economy benefit. so on the one hand, setting working routine of economic supervision authorities, whose aim is to position the individual economic interests into the unity economy benefit, is critically introduced the guidance of the influences of parties to the procedure basing on the analysis of legal practice. On the other hand, setting litigation concerning about individual subject forced by the economic supervision authorities, is aim to taking fundamentally judicial proceedings so as to provide individual interests with perfect constitutional protection.
Through the enforcement of economic law, the construction of economic legal relation depends on the behavior of individual economic interests' subjects. The ground of economic legal liabilities is to position individual interests into the unity benefit. And the designation of economic legal procedure depends so far as to protect of parties of individual interests. All of these have demonstrated that the existence of the unity economy benefit and that of individuals are a dialectical unity. The adjusting of economic law is in line with market economy, and the unity economy benefit and individual economic interests are inseparably interconnected and are united in the market economic ontology. All in all, this dissertation is concentrated on the path to ontology in the theoretical research of economic law, probing into the adjustment of economic law conforming to the law of market economy by exploring the market economic ontology so as to promote rational development of the discipline.
引文
1苏力：“从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二”,载《中国法学》2003年第2期。
2《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第16页注释①。
3《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),人民出版社1979年版,第392—393页。其实,马克思所澄明的未尝不是韦伯的主题：组织现代社会的规则得以建构的前提条件是什么,但相较于绝望的自由主义者之韦伯囿于社会学视角只能提出社会普遍现象之个人自由与合理性之间的矛盾,悲观地认为无法调和合乎经济利益、经济理性的社会规范与个人价值主导下选择自由间的矛盾,甚至预言无法调和合理性与个人自由间的矛盾,资本主义就无法发展。而作为哲学家的马克思看到了资本原则这一现代社会规则建构的本质力量和现代性的根据,并牢牢地定着在历史实践的基础上,对“资本文明的一面”、对资本的伟大历史意义和“革命的作用”给予了高度的肯定：资本在它不到一百年的统治中所创造的生产力,超过以往一切世代的总和；资产阶级“创造了完全不同于埃及金字塔、罗马水道和哥特式教堂的奇迹；它完成了不同于民族大迁徙和十字军征讨的远征。”(《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第275页。)
4即马克思社会存在理论,社会存在决定社会意识。参《马克思恩格斯全集》第3卷,第71页。
5黑格尔：《哲学演讲录》,第一卷,商务印书馆1960年版,第4页。在这种方法的应用上,虽然黑格尔的市民社会理论中用所谓的伦理国家来克服市民社会的方案,这种用绝对精神来主宰历史的方案必然行不通。不过,诚如马克思所昭示的黑格尔的论的巨大生命力,即尽管一方面黑格尔把法归结为概念,但另一方面又用个人的现实需要来说明法的存在。正是这个意义上,马克思指出：“黑格尔用个人的经验需要来说明法的存在,这样他就用一个单纯的肯定拯救了法这个概念,具有根本的唯物色彩。”(《马克思恩格斯全集》第3卷,第364页。)
6张世明：《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,“序言”。
7这六种学界主要学说的学术定位以及学说名称,本文主要遵从于学术史研究者的相关研究成果。相关学说的学术影响力巨大,为经济法学界公认。
8潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第56页。
9潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第57页。
10潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第57页-第59页。
11史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第48页、第53页。
12史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第48页、第53页。
13杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版杜、高等教育出版社1999年版,第32页—第36页。
14杨紫烜：“国家协调论”,《经济法研究》第1卷,北京大学出版社2000年版。
15李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第36页—第42页。
16漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2003年版,第3页—第10页。
17张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第64页—第67页。
18此外,张守文教授还从调整对象理论中“行为说”的角度对经济法下定义,认为“经济法是规范经济调制行为和市场对策行为的法律规范的总称”。其中,经济调制行为是以国家为一方的相关主体所实施的宏观调控行为和市场规制行为；而市场对策行为,则是相关主体针对国家的调制行为所实施的对策行为,以及针对其他市场主体的行为所实施的具有经济法意义的对策行为。张守文教授认为,从“行为说”的角度来下定义,有助于明确经济法的直接调整对象,对于建立和完善经济法的具体制度,对于切实规范相关主体的行为,都非常重要。张守文：《经济法理论的重构》,人民出版设2004年版,第212页—第213页。
19张守文：《经济法理论的重构》,人民出版设2004年版,第212页—第213页。
20该说的倡导者为王保树,观点主要见于以下著述：《如何认识和把握经济法》(《中国市场经济法治的走向》,昆仑出版社2001年版),《经济法与社会公共性论纲》(《法律科学》,2000年第3期)、《经济法原理》(社会科学文献出版社1999年版)、《关于经济法概念的考察》(漆多俊主编,《经济法论丛》,第2卷,中国方正出版社1999年版)、《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期)等等。转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第291—-292页。
21肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第172页。
22张世明：《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版。
23经济学有关市场失灵研究的小结：20世纪二三十年代,张伯伦、罗宾逊夫人摒弃了“斯密传统”,主张完全竞争与垄断仅仅是经济生活的两种极端情况,提出了一套用以说明处于两极端之间的“垄断竞争”或“不完全竞争”的市场模式。他们在马歇尔严谨的微观经济学的边际均衡基础之上,考察了垄断和垄断竞争条件下的生产者行为,将垄断现象置于市场内生的地位,从而使垄断正式成为研究市场失灵的第一个着眼点,并为市场失灵理论纳入微观经济分析的框架开启了大门。(可参详[美]张伯伦：《垄断竞争理论》,上海三联书店1980年版：[英]罗宾逊：《不完全竞争经济学》,商务印书馆1961年版。)而同一时期,福利经济学的产生拓展了市场失灵理论。以庇古为代表的旧福利经济学在新古典传统的框架内为市场评价寻找到了具体的标准——社会福利标准：通过私人边际成本与社会边际成本的一致来作为最优的参照,使经济学对市场成败的评价摆脱了一般的伦理尺度,回到了经济理论本身。同时,庇古提出了外部性理论,用边际社会净产品与边际私人净产品之间经常产生的相互背离来定义外部性。(可参详[英]庇古：《福利经济学》,金镝译,华夏出版社2007年版。)到了20世纪50年代,新福利经济学则在批判和吸收旧福利经济学的基础上全面兴起。以帕累托最优为核心,新福利经济学从社会福利的角度来考察市场经济制度的优点和缺点,并把市场失灵作为重要的研究领域：除了进一步推进对外部性的研究以外,新福利经济学把市场失灵更深一步推进到对公共品的研究。在 被视为经济法学界自断其臂、后谋发展的理性选择。经济法起点研究的共识代表了经济法学界日趋成熟的学术自觉。
37曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第119页。
38在学术研究中,学术起点研究是增强学术说服力的关键。而且起点研究还决定了学术最终的解释力和回应力,“在有目的的运动中,起点就是终点”,研究起点决定了整个学说的生命力。
39典型论说可参见王保树：《论经济法的法益目标》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第5期；以及邱本：《经济法研究》,中国人民大学出版社2004年版。
40典型论说参见史际春、邓峰主编：《经济法学评论》(第2卷),中国法制出版社2002年版。
41典型论说参见漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版。
42典型论说参见史际春、邓峰主编《经济法学评论》(第2卷),中国法制出版社2002年版；以及邱本：《经济法研究》,中国人民大学出版社2004年版。
43典型论说参见刘少军：《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版。另参程宝山：《中国经济法定义和调整范围新论》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1996年第4期。
44如果以二战为时间划分界限,可以分为两个阶段：前期代表人物主要是亚历山大议密尔顿和弗里得里希·李斯特,其主要观点是赞同国家在征收关税、建设基础设施并为私人企业提供资金方面承担积极的作用；二战以后,理论界针对工业化较晚的西欧国家和日本、韩国等东南亚国家政府能动的取代私人企业家的部分作用而促进社会经济发展的经验,认为政府在交通、通讯、能源和研究与开发领域应该扩大支出,来促进私人投资,加速技术进步,提高国际竞争力,远远不仅仅是弥补“市场失灵”问题。
45苏惠祥,邱本：《经济法原理》,吉林大学出版社1997版,第64页。
46梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1988年版.第224页。
47可参详王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版。
48顾功耘主编：《经济法》,高等教育出版社、上海社会科学院出版社2000年版,第3—5页。
49程宝山：《中国经济法定义和调整范围新论》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1996年第4期。
50刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第109～110页。
51参详刘少军等著：《经济本体法论》,商业出版社2000年版。
52将社会关系作为法律调整的现实基础,其实更多地源于前苏联法学的影响。“由于法律规范的多种多样在很大程度上与被它所调整的实际生活中社会关系的多样性、多方面性及区别相联系,这种社会关系是社会规范形成的基础。”([俄]M.H.巴伊津、A.E.彼德罗夫,李长龙译,孙国华校：“法的体系：讨论的继续”,载《国家与法》,2003年第1期。)
53经济法总论和分论关系“两张皮”的不正常现象也一直困扰中国经济法学研究的一大难题。学者指出现有研究总论是总论而分论是分论,无法在二者之间建立起有效的指导关系。(参曾东红、肖江平：“进路：经济法总论研究反思——以总论中调整对象的地位及其演进为例”,载《学术研究》2002年第8期,第6166页。)相关研究的现实是“总论部分论述得十分抽象,而分论部分基本上是现行法律条文的照搬照抄,总论中 得出的结论不能解释分论中的法律现象,分论中缺乏相关规定时也无从适用总论的规定,许多经济法学者绞尽脑汁,耗费了九牛二虎之力,力图构建经济法独有的范畴,结果却成效甚微。”(参李曙光：“经济法词义解释和理论研究的重心”,载《政法论坛》2005年第6期,第316页。)
54程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
55程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
56在已经基本上达成共识的市场规制法中,有学者认为应该包括竞争法律制度、消费者权益保护法律制度、产品质量法律制度和特别交易监管法律制度。有学者认为应该包括反不正当竞争法律制度、产品质量法律制度、消费者权益保护法律制度、证券法律制度、票据法律制度、房地产法律制度、工业产权法律制度和合同法律制度。有学者认为应该包括反不正当竞争与反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法和工业产权法。还有学者认为应该包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法和市场职能管理法。而在已经基本上达成共识的宏观调控法中,有学者认为应该包括计划和统计、产业、投资、国有资产管理,自然资源管理、能源管理、财政、税收、金融、价格、会计、审计、注册会计师和对外贸易法律制度。有学者认为应该包括计划和统计、固定资产投资、税收、银行、价格、会计和审计、计量和标准化,以及自然资源和能源法律制度。有学者认为应该包括产业结构调节法,计划、投资、国有资产管理法,银行法、票据法、证券法、保险法、劳动法、环境法,以及自然资源法和对外贸易管理法。还有学者认为应该包括自然资源法、中央银行法、银行业监督管理法、财政预算法、税法、计划法和价格法。参见杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社高等教育出版社2000年版；杨紫烜、徐杰主编：《经济法学》,北京大学出版社1999年版；李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社1997年版；王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版；以及相关经济法主要教材和著作。
57石少侠：《对经济法概念、对象、体系的再认识》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期,第21页—第25页
58王克稳：“经济行政法论”,载《法律科学》1994年第1期。
59同上引。
60王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版,第16页。
61李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第198页。
62这使得主流学说都不得不回答如何规范国家调整,包括对于国家行为责任的探讨等等,显然已严重偏离了经济法学的话域而划入了一般的宪政领域。
63这种只专著于形式化的关系主体研究,不对历史实践中需要调整的社会关系本身为什么需要调整的考察,也带来了对经济法总论研究“玄虚化”的诟病。
64史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第3页。
65韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第307页。
66约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度的介绍,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第76页、第75页。转引自叶明,《经济法实质化研究》,法律出版社,2005年11月第1版,第103页。
67转引自叶明,《经济法实质化研究》,法律出版社,2005年11月第1版,第29页。
68发展不仅仅归因于德国国内经济发展,还包括国际经济形势和国家经济法实践的影响。一方面,德国国内经济发展推动《经济基本法》出台并取得经济宪法地位。另一方面,英国加入欧共体,扩大了欧洲经济法对各成员国的影响,使欧洲经济法上升到了欧洲经济法内部合法性的阶段。而从国际经济法内国合法性的进程来看,一个关键性的步骤也已经完成。随着1980年年初文本被确定和1980年1月5日以联合国在国家贸易中反对竞争限制的指导法典形式的世界范围的竞争法基本原则纲领被通过,使在经济法学上昭然可见的竞争法的重要基础得以确立。可参[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,德文原版序言,第7—-8页。
69典型如德国经济法学界泰斗毫不讳言的“弗莱堡学派”嫡传身份。“我自己的观点在经济理论和经济政策上继承了大部分弗莱堡学派及其自由的悖论,但是(1)明确扩展到社会和环境目标,(2)是一个全球性的推广,并(3)极为尊重和考虑非西方文化及其历史和目标。对新古典主义的模型构想,包括其博弈增补,尽管不是其学术兴趣,但一个规范性经济政策的重要意义也许被断然否定。诸如(所谓的)完全竞争、经济人、效率理想、客观市场和‘更为经济的路径’模型作为指导图像因此被放逐了。相反,市场和竞争实际上被引向现实,成为主观市场,即由竞争者的对手性所决定。这本书所发展的这种经济新指导图像因此在消极方面由作为规范制定者的新古典模型导向的外力确定组成,在积极方面由客观市场和主观市场的区别组成。在主观意义上的市场是以竞争和防止公共的和私人的阻碍及其不公平的法律保护为特征。一个国家选择了环境社会市场经济,反对一个规范性理解的新古典主义经济学,支持作为成本最小化的主观市场保护,就可以避免新古典主义、哈佛学派和芝加哥学派病态自由的歧途。它还能从一个危机中走上正道,走向经济自由和社会正义。”[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,中译本序言第4页。
70应该理解为非经济法的可能性,也就是说并不一定就必须非得是经济法承担对经济的调节任务。
71[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,德文原版序言 第7页。
72有关社会法论说可参详赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》,《中外法学》2009年第3期。
73邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第115页。就经济法存在基础的必然结构而言,只可能是经济基础中存在的特定经济关系。
77“如果一个人不掌握历史事实,不具备适当的历史感或所谓历史经验,他就不可能指望理解任何时代的经济现象。”转引自成思危主编虚拟经济研究丛书,李宝伟著,《经济虚拟化与政府对金融市场的干预》,南开大学出版社2005年版,前言第1页。
78[加拿大]查尔斯·泰勒：《现代性的隐忧》,程炼译,中央编译出版社2001年版,第135页。
79其实,对于现代社会的这种两难境地的研究,一向是学者倾注精力的热土,最经典的论述当属韦伯的理论,如有关形式合理性与价值合理性冲突的论述,详见马克斯.韦伯[德]：《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,上册,第85、202页。
80邱本：“在变革中发展深化的中国经济法学”,载于《政法论坛》,2005年第6期。
81“经济法是国家用来调整经济生活参与者之间以及他们与国家之间的法律关系的所有私法的、刑法的和公法的法律规范和措施的总和。”“经济公法是调整国家与公民之间的法律关系,主要用来对经济现象,尤其是通过计划、监督、支持和指导产生影响的所有公法法律规范和措施的总和。”“经济私法作为决定生产者、经营者和消费者之间在市场上进行商品交换和服务的准则”。[德]罗尔夫·斯特博,《德国经济行政法》,苏新霞等译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
82笛卡儿：《第一哲学沉思集》,商务印书馆年版1986,第11页。
83黑格尔：《逻辑学》下卷.商务印书馆1981年版,第535页。
84邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第105页。
85可谓杰出的哲学思维,“存在不是存在者本身”。
86邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,,第209页。
87邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第208页。
88《马克思恩格斯全集》第46卷,上册,第38页。
89邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第177页。
90黑格尔：《精神现象学》上卷,第35页。
91即概念是对象、事物的运动本身。
92邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第152页。 律后果,制裁和奖励都具有经济性内容,其日的是为了保障国家经济管理目标的实现。总之,经济法调整方法的特征在于：强行性规范与提倡性规范相结合,经济制裁与奖励相结合。参漆多俊：“论经济法的调整方法”,《法律科学》199t年第5期。
98制度层面的解读对于经济法概念的阐释而言更具本体论意蕴,但制度发展、变迁本身却是历史发展中的恢弘主题,不易把握。笔者尝试的是,从法律的分析工具社会关系的法律调整入手,从制度下的法律关系中探析出可能的串起历史的线索。
99[日]金泽良雄：《经济法概论》,满达人译,甘肃人民出版社1985年版。
100无论财团法人还是社团法人都概莫能外,区别无非是实现了增殖的部分归属于谁而已。
101注意不是财产而是资本,二者是截然不同的。财产意味着有财产归属人所有权人,它是人实现自由的工具,是“自由的定在”。但资本不一样,它有独立主观要求即要求财产增殖,财产是资本的客体,亦即,资本称谓本身就意味着它是财产的主人,它要求财产增殖,资本取得了主体地位。人在资本下,无论是原始资本来源——私人财产的让渡者,还是资本增殖的操作者——资本的使用权人,都沦为了资本增殖的工具。这是现代意义最大的哀歌,也是人文关怀时代基调的底色。从卢梭开启的《论人类不平等的起源》,到马克思《资本论》、齐美尔《货币哲学》,再到后现代对现代意义的解构,不一而足地基点都是对人本身的关怀。
102马克思：《资本论》第一卷(下),人民出版社1976年版,第688页。
103历史上,人类最早的交换形式就是直接的物物交换,直接物物交换因为要求寻找需求恰好相反的交易他方进行交易,极其困难,试想这需要一个饥肠漉漉的裁缝恰巧遇见一个没穿衣服的屠夫这样的概率。“人们只倾向于通过交换获取其直接需要的产品,并拒绝那些他们根本不需要或者其需要已经得到充分满足的产品。显而易见,这种条件下,交易被局限在一个相当狭隘的范围以内。" Menger Carl.on the origin of money, economic journal, volume 2, (1892).p239-55.
104有关货币演变的具体内容参详刘少军、王一轲：《货币财产权》,中国政法大学出版社2009年版。
105需要用钱的交易商们事先将钱存入钱庄、票号,让渡所有权的结果是获得以票据为凭证的债权,持有票据就意味着交易商拥有了在票号的各地分号的随时提款权。显然其信用基础薄弱,依靠票号、钱庄或商人本身的经营能力。
106[英]马歇尔：《货币、信用与商业》,商务印书馆1997年版,第303页。
107英格兰银行的创立者佩特森勋爵曾经在英国国会明确指出：“只要保有二、三十万的储备金,就可以使面值一百二十万英镑的银行券在市场上正常流通。”可见不足额储备是银行的融通货币的基础,但也是银行信用的硬伤,存款人挤兑对任何一家银行来说都是致命的。
108叶秋华：《西方经济法律制度》,中国人民大学出版社2001年版,第141页。
109中央银行现代经济中心地位的取得,通过销售和购买政府证券、确定法定储备金比例、贴现率和存款利息率以及实行存款保证金制度等纽带作用连接现实经济主体而实现。
110参见宋鸿斌：《货币战争》,中信出版社2007年版,第224-225页。
111殷明德：《从价值论到货币论》,三联出版社1991年版,第84页。
112其实质是,在世界范围内,打开了美元融通世界市场的力量。
113“主观财产是指不具有客观的独立于主体意志而存在的财产客体,其财产客体和属性完全是依据法律拟制而形成的财产。”可参详刘少军,“法财产基本类型与本质属性”,载《政法论坛》2006年第1期。
114体现为股份发行方的股价和投资者愿意支付的购买价,双方定价的基础都是预期,预期最终决定了股市的最终交易价。
115“衍生财产是指财产体系中以原生财产为基础,通过主体间的财产行为或者其他法律规定,演化而来的社会运行过程中的财产。”可参详可参详刘少军：“法财产基本类型与本质属性”,载《政法论坛》,2006年第1期。
116这可从如今大家耳熟能详的“次级贷”(MBS)的金融产品设计中可见一斑。
117殷明德：《从价值论到货币论》,三联出版社1991年版,第10页。
118即证券没有价值,没有期待的业绩表现,则投资人可以卖出所持证券。这是证券市场中责任主体投资人对权力主体资本使用权人的有效制衡机制。但在投机性越演越烈的证券市场,却无法再对资本使用者形成有效约束。
119胡光志：《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社2007年版,第11页。
120“杠杆效应”的制度演进没有终结,内生于市场经济的资本、货币发展,各种金融创新层出不穷,“杠杆效应”继续。
121资本使用人一方享有权力,有权使用资本而无需承担资本风险；投资人一方是责任,让渡了资本所有权还要承担责任。
122有关1929年经济危机中银行证券业务的相关资料可参详张忠军：《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第8-9页。
123这是讨论封建法制向现代法制过渡的基本背景,交换经济基础的确立才使得普遍意义上的“从身份到契约”的过程得以完成。从历史纬度看,市民社会这种法律意识的形成与其经济基础的发展密不可分。随着中世纪西欧的城市社会商业经济体系的形成和城市市民社会规章制度的确立以及市民阶级的日益壮大,城市市民越来越要求有自己的法律制度,权利诉求开始声张。据泰格·利维分析,在当时的状况下,新兴市民阶级与法律之间的关系主要表现为三个方面：随着商人的人数增多和力量增加,这个阶级中具有法律意识的人就谋求证明在平衡的封建体制之内,贸易有其正当地位；商人扩大了活动领域,要创建一些商业结构,这样他便越来越同封建领主的经济和政治利益发生直接冲突,并且随着冲突日益加剧和扩大,新兴市民阶级逐渐发现封建法律体制再也不可能屈从于他的意愿；商人为了自身的利益也开始订立自己的法律,新兴市民阶级制订法律的过程包括在契约、所有权和诉讼程序等方面,把商人活动的自由认同于自然法和自然理性。(泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》,学林出版让,1996年版,第5-6页。)从社会政治结构来看,随着商业的发展和市民阶级的壮大,他们要求进入国家政治生活并且要求扮演举足轻重的角色。这样,传统的中世纪的二元形式就无法适应新的社会政治状况了,它必然要用一种新型的世俗的二元形式取代旧秩序。(参见弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》,吉林人民出版社,2001年版,第9页。)“市民社会”应运而生,《布莱克维尔政治学百科全书》中这样写到：“市民社会一词在14世纪开始就为欧洲人采用,其含义则是西塞罗在公元1世纪便提出的。它不仅指单个国家,而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”(戴维·米勒、韦农·格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社1990年版,第125页。)马克思更 指出：“‘市民社会’是全部历史的真正发源地和舞台”。(《马克思恩格斯选集》(第1卷),第41页。)所以,法律体系所呈现出的公私法二分的独特样貌,并非纯粹的“天赋人权”遵从个体意志自由,其实质只是将“商人活动的自由认同于自然法和自然理性”,对生产关系的保障,对生产关系所决定的人们之间交往关系的固化才是根本。
124黑格尔有关市民社会辩证法的理论,具体参详吴晓明、刘日明：《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第134—136页。
125[德]费肯杰译,张世明、袁剑、梁君译,《经济法》第1卷,中国民主法制出版社2010年版,《经济法》中 译本序言,第1页。
126企业家凭借自己的敏锐,寻找到商机即可能的收益机会,然后投入成本进行生产,一旦产品在市场上成功交换,交换所得就是他的回报。这样的财产权设置,有着悠久的法律传统。还在罗马法尤士丁尼的《法学阶梯》中,就有两个自然法规则：通过发现和收取孳息可以原始取得所有权。原文片段是这样的：“在海岸上发现珠宝、美玉和其他物,立即按自然法成为发现者的；同样,由受制于你的所有权的动物所生的物,根据同样的法由你取得。”(参徐国栋,《罗马法与现代意识形态》,北京大学出版社2008年版,第8页。)那是自然丰厚,足以回馈人类的黄金时期。到现代,自然匮乏举目皆是人化自然,人只有依靠自身的力量来满足需要。在以人的创造来满足自身需要的时代,我们同样还是遵循着自然法关于物的取得的规则。后世的民法典之物权取得中,无一不将先占和孳息列为原始取得所有权的的方式。只不过由于资源的稀缺,先占成立的条件较罗马法严格,除了有先占的内心意思之外还需要外化为有效的控制。实质上,先占反映了非己有物转化为己有物的过程,孳息反映了所有人对已然己有的物进行利用的收益。原始取得规定的制度合理性在于：激励无中生有的财富创造。而在资源日益稀缺即既有资源不足以满足需要日益凸显的情况下,财富创造就愈发弥足可贵。其实这样的法理还可以适用于潜在商业利益保护的解释。
127从积极的财富创造而言,经济学中除了实际成本投入外,还讨论“机会成本”,认为不会带来收益的投资造成的损失除了实际成本的损失外,还要加上原本可以将这些成本投到有收益的赚钱领域而可能的利润所得。
128无论经济史上“工业革命”,还是现代的“迂回理论”都致力于推动生产力进步。技术进步取决于知识积累和知识增长。资本主义经济运用资本的生产方法,庞巴维克称之为“迁回”的生产方法,强调资本和生产的时间结构。庞巴维克强调资本由不同等级的互补商品组成的,生产并非表现为平滑的要素替代过程。庞巴维克认为,所谓“迂回”是指越有效率的生产方法越间接,它们不仅仅利用自然遗产生产最终产品,并且生产机器、建筑、原材料等经济学家称为资本品的生产工具,用以生产我们所需之产品。如果花费时间编织渔网,而不是用双手直接抓鱼,荒岛上的鲁宾逊克鲁索会吃得更好。渔网是一种资本品。迁回或者间接生产方法的发展,致使在原材料与最终产品之间插入越来越多的中间产品专业化生产企业,资本主义经济在相当高程度上表现了这一迁回方法。实际上,分工、迁回生产方式、专业化、知识积累与扩散、技术进步、收益递增、经济增长在这里得到统一。显然,追随这一思径,如果政府设置市场进入壁垒,不存在私人自由创业,缺乏发达的自由资本市场、自由劳动市场和自由价格,人们只能局限于在直接生产性活动中改进效率,改进效率潜力最大的迁回生产活动无法得以展开,经济发展必然会受到阻碍。杨小凯定义的生产过程迁回程度,是指如果有投入产出关系的上下游两个产业之间为一个环节,环节的数目就是迂回的程度(杨小凯等,20()0：146)。可见,“迂回理论”是企业家主导的生产方式创新,所谓生产方式的迂回性,实质就是积累生产性知识所需等待的时间。可以认为,专业化的实质就是生产者知识结构的专业化,也就是生产者积累其专业知识的过程(汪丁丁,1997),也就是每个人知道越来越多的关于越来越少的事情(Beeker and Murphy,1992)的过程。专业化经济就是分工经济,专业化过程使得社会能够节约技巧和知识,并且在一定程度上产生新知识,投资能够产生以副产品形式出现的知识,通过从干中学或者边投资边学所产生的技术创新,能够突破收益递减。生产迂回程度的增加,是工业革命的主要特点,复杂的社会分工网络对生产力的贡献,远远超过个别人技能及其智商对生产力的影响(杨小凯等,2000：144)。参见王庭惠,《微观规制理论研究——基于对正统理论的批评和将市场作为一个过程的理解》,华南师范大学博士学位论文,中国期刊网硕博论文库。
132刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第5页。
133刘少军：《法边际均衡论一经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,前言第2页。
134法哲学是用哲学的方式对法或权利或法权进行思考、反思和追问,它实际上就是权利哲学或法权哲学,它具有法或法权的本体论性质。参吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第2页。
135黑格尔：《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第1页。
136事实上,法哲学研究曾一度为法学研究所漠视,在私法的法律体系主导下,盛行着法理学研究而忽视法哲学研究,实质体现了民法典的霸权。这一状况也和法哲学研究者的认知是符合的,“把法哲学等同于法律哲学,并进而把法律哲学混同于法理学和法学,大体上是19世纪中后期尤其是当代的事情。”吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第2页。
137[德]费肯杰,张世明、袁剑、梁君译,《经济法》第1卷,中国民主法制出版社2010年版,第38页。概念主导下的体系展开,与其说是费肯杰的洞见,不如将其视为黑格尔“概念思维”的辩证法运用在经济法学领域的影响。
138具体可参详张世明：经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,第223页。
139大量的资本涌入房地产市场,就是典型。
140“80年代以来,世界经济平均年增长率为3%左右,国际贸易平均年增长率为5%左右,但国际资本流动增加了25%,全球股票的总价增加了250%。”成思危：虚拟经济与金融危机”,载《管理科学学报》1999年3月。
141范健：《经济法中的国家主体问题研究》,徐杰主编：《经济法论丛》第1卷,法律出版社2000年版。
142黑格尔：《精神现象学》上卷,第49页。
143胡国成：《塑造美国现代经济制度之路》,中国经济出版社1995年版,第69页。
1441890年3月,谢尔曼不屈不挠地又一次将其反托拉斯立法草案提交参议院讨论,这已经是连续的第三年提交了。当年参议院终于在西部和南部各州农工联盟运动144推动下,经过5天辩论,终于以31票对28票的微弱优势同意将此法案提交参议院司法委员会审议。6天后,参议院司法委员会将谢尔曼的原议案中的一些重要条款,如对农民和劳工组织根据该法令免于起诉等,均加以删除,仅保留了过去不成文法中关于禁止垄断和贸易限制的原则,至于如何确定具体的企业联合究竟合法还是非法,则留给了法庭来判断。以谢尔曼命名的谢尔曼法案全称“保护贸易及商业以免受非法限制及垄断法案”终获通过。”参详张世明,《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,第30页。
145法院认为,竞争者之间的固定价格协议往往会对竞争造成恶劣影响,不论固定的价格是否合理,也不论企业的意向优劣,竞争者之间固定价格的协议或共谋本身就是非法的。本身违法原则的逐步确立和适用,使得那些严重限制贸易行为的违法性进一步明确,它意味着法院对于此类协议的违法性推定是不可以推翻的。不论是有关固定价格、划分市场、串通投标,还是联合抵制,竞争者之间的限制贸易协议通常本身就违反了反托拉斯法。在追究这类行为的责任时,不必再证明这些行为是否合理,也不必证明造成多大的损害,这种行为的存在本身就意味着不合理和非法。一旦被认定实施了本身违法的行为,就有可能被指控为刑事犯罪,面临刑事监禁和巨额罚金的严厉处罚。本身违法原则反映了美国反托拉斯法适用的严格性。参成思危主编,《中国非公有制经济年鉴2007》,民主与建设出版社2007年版,第675页。
146“美国铝公司案”中法院认定美国铝公司违反《谢尔曼法》实质上仅仅因为该公司控制了铝块市场90%的市场份额。曹士兵,《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第121—123页。
147“格林奈尔公司是一家生产防火系统的公司,它占有了该产品市场87%的股份,美国联邦最高法院尽管最终判决解散了这家公司,但是,法院认为,对该公司实施这种制裁并不是因为它占有过高的市场份额,而是因为其滥用了市场支配地位。”147曹士兵,《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第124页。
148在合理规则的适用范围内,法院或立法者实际上预设了这样的前提：垄断本身并不是违法的,甚至并不是一种恶的存在,是否违法,是否应当反对,或是否应当给予法律上的制裁,要根据各种情况,特别是垄断产生的后果是否影响经济发展来决定。从1998年起诉的“微软公司案”的审判程序以及最后结果来看,长期属于本身违法原则适用范围的捆绑销售行为在这次审理中也是按照合理规则来审理的,合理规则的适用范围正逐步扩大。
149更有不少学者关注经济全球化背景下反垄断法的变迁,如徐明月、侯茜：“经济全球化与反垄断立法”,《现代法学》2004年第5期,等等。
150该《指南》明确指出：企业合并虽然有时会损害竞争者,但总的来说,它们对自由市场经济发挥着重要作用,企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚,它能有效的推动企业资金的合理流动,重新调整现有的市场条件。因此,司法部将根据合并对竞争的实际影响状况,决定对合并进行干预或不干预。徐明月、侯茜：“经济全球化与反垄断立法”,《现代法学》2004年第5期,第111—112页。
151[比]保罗·纽尔：《竞争与法律》,刘利译,法律出版社2004年版,第57页。转引自刘继锋：竞争法》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第60页。
152刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第109-110页。
153刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第122-136页。
154刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第128页。
155史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则争论》,载《法商研究》1998年第6期,第11页。
156杨紫烜主编：《经济法原理》,北京大学出版社1987年版,第46页—第47页。
157漆多俊：《经济法基础理论》(修订版),武汉大学出版社1996年版,第174页。
158漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第166页。
159李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第201—206页。
160李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第57-60页。
161李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第54页—第55页。
162张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第51-54页。
163张守文：“经济法基本原则的确立”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。
164王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第36-37页。
165潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第72—76页。
166史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则争论》,载《法商研究》1998年第6期。
167杨紫烜：“论构建社会主义和谐社会与中国经济法的基本原则”,载经济法网。
168漆多俊：《经济法基础理论》(修订版),武汉大学出版社1996年版,第174页。
169漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第166—179页。
170漆多俊：“经济法价值、理念与原则”,载漆多俊主编：《经济法论丛》(第2卷),中国方正出版社1999年版。
171李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第61—66页。
172李昌麒主编《经济法教程》,法律出版社1996年版,第17-21页。
173张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第56-59页。
174张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第58页。
175王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第49-51页。
176王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第37-38页
177张守文,《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第54页。
178许明月：“经济法学术研究定位的反思”,载《政法论坛》2006年第6期,第22—23页。
179李曙光：“经济法词义解释与理论研究的重心”,载《政法论坛》2005年第6期,第7-10页。
180史际春、李青山：“论经济法的理念”,载《华东政法学院学报》2003年第2期,第42-51页。
183曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第151页。
184《马克思主义哲学原理》：中国人民大学出版社1999年版,第157页。
185孙正聿：《哲学导论》,中国人民大学出版社2000年版,第17页。
186张文显主编：《马克思主义法理学—理论与方法论》,吉林大学出版社1993年版,第252页。
187吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第367页。
188参详了吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第433页。
189由此可以深入理解上层建筑服务于经济基础。经济基础中的生产方式决定了集结人们相互关系的交往方式,所以主体间的关系是由经济基础决定的实践关系,而更符合、适应经济基础的交往方式就意味着一定经济基础之上人们的社会关系中凝结的实践需要。因而,作为上层建筑的法律虽然只调整主体人们之间的关系使其成为法律关系,但法律关系所内涵的法律秩序其实就是经济基础本身实践的需要。
190有关学术观点转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第234页。
191张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第58页。
194[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
195漆多俊：《经济法价值、理念和原则》,漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷,中国方正出版社1999年版。
196[德)拉伦茨：《德国民法通论》,法律出版社2001年版,第4页—第5页。
197这方面的例证是,“被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度,在本质上也是服务于公共利益的。与此相 反,在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通法中,在很大程度上也涉及到私人利益。”[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,法律出版社2001年版,第11页。
198人存在本身本来就不是形而上学的,在奴隶社会和封建社会的经济基础中,平等、自由只能是奢谈。一定历史阶段中,为生产方式所决定的人的交往方式决定了人可能的存在方式。
199曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第323页。
200有关辩证否定哲学层面的相关论述和阐释,包括所引述的马克思、黑格尔、蒲鲁东的话,都引自或转引自邓晓芒,《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第216-220页。为了服务本文主旨,相关引述内容在排序上做了必要的重新调整,而且也没有将邓先生的相关哲学阐述加上引号,兹在此一并做注引。特此说明。
201《哲学的贫困》,《马克思恩格斯全集》第4卷,第145页、第154、147页、第146页。
202黑格尔：《逻辑学》上卷,第36页。
203黑格尔：《逻辑学》下卷,第549页。
204黑格尔：《精神现象学》上卷,第55页。
205对国家调整经济的活动规范而言,这样的认识论意义甚巨。典型如美国的经济调控,不断增发的国债、“美元债券”借助于“世界货币”的地位挟持着全球经济。经济崩溃内涵的社会需要与社会满足的巨大矛盾并非依赖于货币财产和财政财产的国家之手所能缓解、消弭的,矛盾不过在静悄悄地放大中。
206黑格尔：《精神现象学》,上卷,第56页。
207“这四种研究路径,尽管视角称谓不一,如有的称之为市场失灵与政府失灵双重干预,有的称之为市民社会与政治国家辩证统一,有的称之为市场调节与宏观调控关联耦合,还有的称之为自由竞争与秩序调控均衡协调,但万变不离其宗,实质都是围绕国家与市场之关联,构筑经济法的理论平台。”上述视角提炼和总结的观点,都引自李昌麒：“发展与创新：经济法的方法、路径与视域——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献(上)”,载《山西大学学报》2003年第3期,第27-40页。转引自毛德龙：《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究——中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第202页。
208《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第156页。
209这为研究经济法学术史的肖江平先生所主张,在经济法学研究领域也得到极大的认同,相当多的学者和经济法年会都秉承了这一认知,形成了较为共识的经济法学基本理论研究体系。
210王全兴主编：《经济法前沿问题研究》,中国检察出版社2004年6月版,第60-62页。
211黑格尔：《小逻辑》,第306页。转引自邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第221-222页。
212史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第152页。
213史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第131页—第132页。
214欧阳明程：“整体效益：市场经济条件下经济法的主导价值取向”,载《法商研究》1997年第1期。
215不过,仍然有学者坚持本体论决定价值论,由经济法调整对象决定经济法基本原则。对此,邱本学者就论述道：“确立经济法的基本原则不是任意的,必须具有一定的标准,这些标准应包括：①反映经济法所调整的社会关系的特性。不同的社会关系具有不同的法的基本原则,不同社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性,也是与其他法的基本原则的区别所在。②体现经济法的基本内容。经济法的基本原则应当是经济法基本内容的集中表现,也是构建经济法体系的基础。因此,经济法包括哪些基本内容,体系如何构建,应从经济法的基本原则上体现出来,否则,不能称之为经济法的基本原则。③统率经济法的具体制度。经济法基本原则是最主要的经济法制度,是经济法制度的统摄,也是其他具体经济法制度的渊源,而其他具体经济法制度只不过是经济法基本原则的具体展开。经济法基本原则与经济法具体制度的关系是纲与目、源与流的关系。在上述标准中,最主要的是第1条。现在法学界关于经济法基本原则之所以众说不一之所以不能真正认识经济法的基本原则,根本原因就在于对经济法所调整的社会关系即经济法的调整对象认识不清。因此,科学认识经济法的调整对象是确立经济法基本原则的关键所在。”(邱本：“论经济法的基本原则”,载《法制与社会发展》1995年第4期。)
216黎学玲、谢晓尧：“经济法学：理论进路的反思与转向”,载《中山大学学报(社科版)》2002年第4期,第106—112页。
217辩证否定的否定之否定的过程就是目的实现的过程,是目的由潜在向现实的转化过程,目的是早就存在在被否定的事物中的,目的的实现是事物本体发展的结果。“辩证的否定之否定所得出的结果,即新的肯定,既然是向第一个肯定的复归,既然不过是同一个东西的自身展开,则它自己就以潜在的方式存在于第一个肯定之中。事实上,作为结果就有自己的原因(或者说是产生自己的根据更确切),只不过这个原因不是外在的原因,不是偶然的原因,而就是处于潜在的那个结果本身。因此潜在的东西实现为结果这一过程就成为一种必然性进程,这种必然性不是外在的、力学的、机械的必然性,而是一种内在目的的必然性。实现目的的过程与否定之否定过程是同一过程,目的无非构成了否定之否定过程的两端：潜在的目的和实现的目的。”(参邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第221页。)
218立足于交换关系,交换的一方是消费需要,交换的另一方是满足消费需要的社会满足方式,所以在反思社会满足时,作为反映社会需要的消费者诉求和消费者文明都是两个可行的反思评价标准。
219有关经济本体法基本原则的阐释可参详刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第9—12页。
220同上引,第17-19页。
221刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第124—125页。
222事实上,只有能获得满足的需要、能实现的需要才是法律规范的领域,在需要有获得满足的可能性中主体也才获得了主体的资格,这一点在经济法律关系章节中会更深入地阐释。
223刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第19-21页。
224“经济供给最优的增长区间的衡量标准,是投资资金使用效益和投资沉淀都保持在合理水平以形成最佳的投资资产转化率,这样可以刺激市场经济活动主体的经济供给行为；同时,资产产出效率和资产利用效率都能够达到现有条件下的最佳水平,是社会经济能够长期高速、稳定、协调增长。”刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第23页。
225同上引,第23页。
226同上引,第23页。
227同上引,第24-25页。
228有关整体经济条件的经济具体运行价值目标体系,具体内容详参刘少军：《法边际均衡》,中国政法大学2007年版,第129-133页。
229经济法基本原则能反映经济法所调整的社会关系的特性、体现经济法的本质、统率经济法的具体制度而与经济法具体制度之间是纲与目、源与流的关系。邱本：“论经济法的基本原则”,《法制与社会发展》,1995年第4期。
230刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第16页。
231吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》(下),辽宁人民出版社1988年版,第168页、第171页。
232在日本,独占禁止政策并没有一定的社会基础加以支持,由于是作为占领政策引进,所以占领期间一旦经过后,在与垄断资本密切相结合、压倒性的强硬的保守政权之下,以大企业为中心的产业保护政策很容易地得以回复其主导权：当然,即便在这种情况下,从形式上废止《独占禁止法》已经不可能,任何人也不能逆世界大势而动,图谋对对外信用产生明显恶劣影响的行为。
233引自张世明：《经济法学演变研究》,中国法制出版社2002年版,第123页。
234同上引,第183页。
235松下满雄(1933—)是目前活跃于日本经济法学界的后起之秀,声望正如日中天。和江上勋一样,松下满雄也曾经亲炙教诲于金泽良雄,但江上勋的经济法学说对金泽良雄的理论谨谨焉恪守而罕有创新,松下满雄则大胆地在前人基础上开扔进取；在相当程度上发展了金泽良雄的经济法学说。参前引。
236为此,松下满雄主张“过去对经济法的界定大多将经济法视为伴随着资本主义的高度发展,国家或政府所实行的经济政策的作用增大,为实现这一目的而形成的法制度。但是,‘资本主义’、‘高度化’、‘独占阶段’‘经济政策’等的概念也未必十分明确,因此有必要导入内容更明确的概念。资本主义体制的中心的经济制度是‘市场机制’,无此则资本主义不成立,维持这种“市场机制”是对资本主义而言的最重要课题洵非过甚其辞。”市场机制是经济上的概念而非法律上的概念。因此松下满雄引用经济学家对市场机制的定义,认为市场机制就是指分配国民经济资源上的自由的分权的意思决定机制。一旦市场中独占、寡占成立,乃至卡特尔横行,这种市场机制就会陷于机能不全的境况。并且,如果这种竞争限制置之不管,市场机制就会产生衰退倾向。因此,以维持这种市场机制健全性为目的的竞争政策就是必要的,作为实现这种政策的独占禁止法便应运而生。这就是松下满雄所说的经济法首先是市场机制保全法的含义。另一方面,松下满雄又指出,市场 机制不是万能的,“市场失败”也会产生。因此,在市场失败时,政策进行介入以发挥补充作用,便成为必要。在大多数情况下,这种政策也是通过某种法律制度而实施的。在经济中,委诸市场机制不合适的部分、对市场机制有必要予以政策的补充部分,就是“产业政策”用武之地。松下满雄根据小宫隆太郎等编著《(日本)产业政策》中产业政策(狭义)的中心课题就是与资源分配有关的“市场失败”的处置措施的观点,认为基础技术研究开发法、中小企业保护法、供需价格调整法、不景气对策措施法、对外经济法、公企业法六类都属于对市场机制的补充法,亦即产业政策法。进而结论“‘市场机制法’和‘产业政策法’不是相互冲突的关系,而是相互补充的关系。”[日]松下满雄：《经济法概说》,东京大学出版会1986年,第72页。转引自张世明：《经济法学演变研究》,中国法制出版社2002年版,第131—132页。
237张杰军：“美日反垄断法执法机构及权限比较研究“,载《河北法学》,2002年第1期。
238参见江平、陶和谦：“谈谈民法与经济法的划分问题”,载北京政法学院经济法教研室编《经济法论文选》,第77页。
239余鑫如：“经济法要不要成为一个独立的法律门类”,载西南政法学院经济法教研室编《经济法论文选》,1981年版。丁耀堂,“经济法是一个独立的法律门类”,载《北京财贸学院学报》1980年第3期。王忠主编：《经济法学》,吉林人民出版社1982年版.第32-34页。吴文翰,“试谈经济法”,载《社会科学》(甘肃)1982年第1期.第57-59页。刘隆亨：《经济法概论》,北京大学出版社1984年版,第26-27页。中国人民大学法律系经济法教研室编：《中国经济法教程》,中国人民大学出版社1985年版,第12-18页。张序九主编：《经济法教程》,吉林人民出版社1986年版,第5-7页。李昌麒主编：《经济法教程》,法律出版社1987年版,第25--29页。杨紫垣主编：《经济法原理》,北京大学出版社1987年版.第34-36页。
240刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第94-106页。另可参潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论教程》,高等教育出版社1993年版,第52-69页。
241杨紫烜主编《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第38-43页。
242李昌麒：“经济法调整对象新探”,载《现代法学》,1988年第3期。
243李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1999年第3版,第259--276页。
244漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第69—74页。
245从而,鉴于以主观意志为中介的这种联系无疑具有间接性、延滞性和极强的主观性,客观现实中的法律部门划分的确定性便很微弱。法的部门划分及其理论之客观性,仅在于要用是否能够促进或至少不妨碍社会经济及法制发展的实践标准,来检验其真理性。只要客观上出现了某种新的社会活动领域以至于国家法律按照一定的宗旨对由该活动而产生的各种社会关系进行统一调整的时候,这种相关法律法规的结合体就可以称之为“法律部门”。不过,其中的法的现象、法的手段与客观条件之间的联系,也要由法学家经由主观的研究而加以揭示。因此,法的部门、法的领域、法的门类等名词,其实都共同表达出在法学上按照一定的体系要求而对一国的现行法所做的分类的实质内涵。史际春：“经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判”,载中国法制出版社编：《经济法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第83-88页。
246史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第70-78页。
247张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社,2008年01月第3版,第21页。
248王保树主编：《经济法》,四川人民出版社1988年版,第51—57页。
249“主张属于公法的理由或基于经济法调整的社会关系是以国家为一方主体而发生的,或基于经济法保护的法益是社会整体利益,或基于经济法调整的社会关系体现了国家权力的介入,等等。主张经济法属于第三法域的观点认为,随着社会经济的发展和社会法部门的兴起,传统公法、私法二元结构的法域体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法,也不完全属于私法,而公法、私法是分立的两大法域,所以经济法属于全新的第三法域。主张经济法兼具公法私法属性的观点认为,经济法一部分属于公法、一部分属于私法。”肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第190-191页。
250程宝山：“再论经济法与民商法的关系”,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1999年第5期。
251程宝山：《论经济法与民法、商法、行政法的关系》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1999年第3期。
252“广义的来看,包括经济法调整对象研究在内总论大多数理论问题的研究都事实上服从和服务于经济法地位研究这个目的,或者可以认为有意无意地为经济法地位提供了不同角度和程度的论证。”肖江平,《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第191页、第182页。
253甚至法都只是形式,唯一存在的就只是国家。
254梁慧星：《中国民法经济法诸问题》,中国法制出版社1999年版,第329-330页。
255梁慧星教授和王利明教授认为：“作为法律意义上的一个独立的法律部门的经济法,就是经济行政法(或称为行政经济法),它是国家行政权力作用于经济领域,国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它主要是研究纵向的、具有行政隶属特征的经济管理关系。”梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》。中国政法大学出版社1986年版,前言第1-2页。
256行政法学者认为“经济法学界在经济法基本理论的研究方面之所以如此尴尬,原因就在于国家干预经济的本质主要是行政权(经济行政权)的作用,而基于行政权的作用所形成的社会关系本质上都属于行政关系,这种行政关系与行政权作用于其他领域的行政关系并没有本质的区别,因此它同样属于行政法调整的范畴。经济行政法没有不同于行政法的法律责任体系和相应的纠纷解决机制。因此,经济行政法作为一个与行政法相并列的、独立的法律部门既没有理论基础,也没有法律依据,这是无论怎样人为论证都无法改变的客观事实。”王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版,第16页。
257论战的前提都是将社会法定位为部门法意义,主要有以下几种观点(具体观点的整理引自曹平、高桂林、候佳儒著,《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第206-208页。)第一种观点：“社会法在法律体系中应当是一个独立的法律部门,它不仅与近代社会形成的传统法律部门有别,而且与同期产生的、与现代社会相适应的经济法亦有不同。尽管经济法与社会法关系极为密切(如社会支付转移法从宏观调控的角度可以划人经济法中的财政法,而从社会保障的角度则又可以划人社会法中的社会保障法),以至于有的学者把它们相同或彼此包容,但从严格的意义上说,两者还是不尽相同的,无论是调整对象,还是立法宗旨、任务、侧重点,两者均在一定程度上有所不同”。(张守文：《社会法论略》,载《中外法学》1996年第6期。)第二种观点：经济法、社会法是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新,经济法不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法,它是社会性与经济性的有机统一,是致力于协调整个经济运行的法律部门。有者认为,回顾20世纪法律体系的发展进程,可以发现至少有两项创新：经济法和社会法,二者都体现了社会公共性的特征,即站在社会整体的立场来处理社会、经济问题。(程信和：《略论经济法的定位和定界》,载《法商研究》1998年第6期。)进而该学者认为,经济法与社会法已逐步形成为两个不同的法律部门,前者基本上与“国民经济”相呼应,而后者基本上与“社会发展”相呼应。(程信和：《中国法律部门的划分——兼论经济法、社会法的定位》,载程信和等主编：《当代经济法研究》,人民法院出版社2003年版。)第三种观点,经济法产生的历史契机和宗旨与社会法产生的历史契机和任务是不同的,两者是不同的法律部门。(郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期。)第四种观点,经济法与社会法在法律体系中同属于宪法之下,是与民商法、刑法、行政法相并列的第二层次的部门法,它们几乎是同时产生和发展的,它们都通过“国家之手”来实现社会协调发展,但二者的分野是明显的：经 济法的核心法是“宏观调控法”,而社会法的核心法是“社会保障法”,经济法的宗旨是经济增长和持续发展；而社会法的宗旨是社会稳定和社会公平的实现。(覃有土、樊启荣：《社会保障法》,法律出版社1997午版,第77页。)第五种观点从两个角度论证了经济法不能归于社会法：一是二者本质不同,经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律,体现了国家的经济政策,而社会法的本质是建立一种社会安全网或减震器以维护社会的稳定,保障社会秩序、从而体现了国家的社会政策：二是在中外法学对社会法已逐步有明确认识的情况下(主要指劳动法和社会保障法),如果将经济法定于社会法将引起外国学者的极大误解,不利于我国与外国的法学交流。(王晓哗：《关于我国经济法学争论的几个问题》,载朱崇实主编：《经济法理论与实务热点问题探讨》,厦门大学出版社2002年版。)第六种观点则间接的表达出经济法与社会法的不同,他们指出：“环境法、劳动法、社会保障法是典型的以保证社会环境和经济协调发展为宗旨的法律,是以限制经济效益和眼前经济利益为特征和保护劳动者基本人权的法律,它们虽也体现了国家对经济的干预性,但其干预的性质主要属社会公共事务职能而非经济职能方面,因此这些法律部门应纳入社会法的范畴而不属十经济法”。(刘大洪、吕忠梅：《现代经济法体系的反思与重构》,载《法律科学》1998年第1期。)
258大多是站在法域的视角定位社会法,直言经济法属于社会法,参王保树、邱本：“经济法的社会公共性论纲”,载《法律科学》2003年第3期。王全兴：《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第21—33页。邱本：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础构建与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版,第220页。郑少华：“社会经济法散论”,载《法商研究》2001年第4期。种明钊：《社会保障法》,法律出版社1998年版,第22页。
259肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第191页、第185页、第193页。
260同上引,第192-193页。
261包括经济法与传统法部门的区别,无论是为学者所识别的价值论层面的价值取向、宗旨、任务、法益目标 等,还是本体论层面革新后的调整对象标准即将单一的调整对象置换为特定的调整对象范围,抑或革新后的调整方法标准即单一的调整方法置换为综合的调整方式；以及在法域层面上,经济法与传统公私法的区别。
262这更被经济法学者作为得到国家立法机关全面肯定和承认的而证明经济法独立的明证。如张守文教授就持这样的论据证明经济法独立,可参张守文：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第22页。但不得不指出,这是来自国家立法机关对国家主动管理和调节经济实践的肯认证明经济法的独立,而非学界的研究辨识和论证结论。
263苏力：“从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二”,载《中国法学》2003年第2期。
264弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》,吉林人民出版社,2001年版,第9页。
265详细的市民社会理论可参见邓正来等编：《国家与市民社会》,中央编译出版社1999年版。
266黑格尔的市民社会理论主张：具体的人作为特殊的人本身就是目的,并且作为各种需要的整体以及自然必然性与任性的混合体来说,特殊性是市民社会的一个原则；同时,特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的,所以每一个特殊的人都是通过他人的中介,同时也无条件地通过普遍性的形式的中介,而肯定自己并得到满足,因此,普遍性的形式是市民社会的另一个原则。266市民社会以特殊性为第一原则,然而它又有理智的和形式的普遍性,这就是市民社会的第二原则。这充分地体现了黑格尔的辩证法思想：虽然市民社会代表了典型的特殊性,但其中也有普遍性以若干形式表现出来。有关黑格尔市民社会辩证法的详细论述可参见吴晓明、刘日明：《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第134-137页。
267《马克思恩格斯全集》第1卷,第462页,第458页。
268黑格尔：《法哲学原理》,第212页。
269以批准德国民法典草案的议会投票为例,在1896年7月1日进行的投票中,在所有出席的288人中,232人赞同,占80%,居于绝对优势地位,另外有18人弃权,占6%,投反对票的有48人,只占14%。值得注意的是,投反对票的48人中,42人是社会主义者(占反对票的88%),另外有3个保守主义者,3个无党派代表。有关的数据来源,参见F.Sturm,La fomazione del BGB, in I centi anni del codice civile tedesco.Atti del convegno di Ferrara,26-28, Settembre,1996, Padova,2002, p.67.
270这一点的确已经由当时的法学家门格尔在其著作《民法与无产阶级》一书中提出来了。 See K.Zeigert&H.K tz, An introduction to Comparative law(third edition), Oxford,1998, p.142.
271薛军：“民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”,载《中国法学》2010年第一期,第82页。
272 Cfr., N.Irti, Codice civile e societapolitica, Roma-Bari,1995, p.22.
273从与政治国家的相对的意义上,民法保护权利,对此马克思曾评论道,“民法是人民自由的宪章”。274勒内·达维德就曾经说：“在19世纪,民法典在法国一直被视为核心法律的真正心脏。”The Civil Code in France Today, Louisiana Law Review 34(1974) 907ff.
275 Cfr.,Th. Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, Arbeits-und sozialrechtliche Studien,fasc.l,1960,p.46.cit., da Raiser, op.cit., p.310.nt.3相关德文资料来源及本节出现的其他德文资料来源均转引自薛军,民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”,载《中国法学》2010年第一期,第82页。
276 Cfr., A. Gambaro, Codici e diritto giurisprudenziale, in Codici:una riflessione di fine millennio, Atti dell'incontro di studio Firenze,26-28 Ottobre 2000, a cura di P.Cappellini e B Sordi, Milano,2002, p.510.
277从此,探究法权存在基础、追问“为什么”的法哲学研究式微,而建构法律调整“是什么”的法律哲学研究欣欣向荣。法学研究只知权利和权力,权利不证自明,个人主义、自由主义经由法律调整的固化长期地引领着社会潮流。
278经典表述诚如《独立宣言》所宣告的那样：“我们认为这些真理是不证自明的,人人生而平等,造物主赋予每个人一些不可剥夺的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”这些人权是每个人都享有或应该享有的权利,具有道德权利、普遍权利和反抗权利三种意义,它们是人之所以为人所必不可缺的东西,人权精神构成了文明社会的一个典型特征。参见夏勇,《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年,第169页。
279尽管人们由于立场与角度的不同,对权利本质的理解和表述经常不同,但对于权利本质与自由之间的关联性,人们的看法却基本一致。例如,格老秀斯将权利的本质视做一种“道德资格”；霍布斯,斯宾诺莎将自由看做权利的本质,认为权利就是自由；洛克认为权利意味着“我享有使用某物的自由”；康德认为权利就是“意志的自由行使”；黑格尔认为“权利体系则是已成现实的自由王国”。参见夏勇：《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第40页。
280“由此,经济法的素材虽与传统之法领域,如民法、行政法等息息相关,但因其独特的评价标准,以涉及社会整体经济利益之法规范及措施,始为其研究对象,故自成一格,别立门户,形成一个独立之法体系,而在法学上成为一个独立之法学部门。”廖义男：《企业与经济法》,台湾大学法学编委会编辑1970年版,第3-25页。转引自毛德龙,《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第271页。这段法发展的论述正是本小节展开的最好引注。
281正是在交换关系中的定位,所以权利都是财产意义的,是对价。财产是满足个人需要的手段,所以私法以财产权保护为核心,以财产方法为主要调整手段,甚至人身关系的调整都是就财产,如继承中的遗产、婚姻中的共同财产。
282哈耶克,《法律、立法与自由》第二、三卷,中国大百科全书出版社2000年版,第120页。
283危玉妹,《法律下的自由：哈耶克法学思想研究》,吉林人民出版社2005年版,第283页。
284成为了蔚为壮观的立法修订潮流,如该原则就被写进了战后修订的日本民法第一条。
285[日]美浓部达吉,《公法与私法》,第235页。转引自赵红梅,《私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版,第42页。
286张俊浩先生主编的《民法学原理》认为传统民法的理念主要有三：一是私权神圣,其含义是民事权利是自然和当然的权利；民事权利内容无限广泛；民事权利中人格权和所有权尤为神圣。二是身份平等,其含义是机会平等而不是结果平等。三是意思自治,其含义是自主参与和自己责任。所谓自主参与,是指自己独立自主地去判断、选择,其表现形式是契约自由；所谓自己责任,是指凡属自己的选择,则后果自负；对别人则是“无过失即无责任”。
287“没有人知道什么是道德真空中的正义”。
288该例子引自危玉妹,《法律下的自由：哈耶克法学思想研究》,吉林人民出版社2005年版,第286页。
289同上引,第271页。
290论述的目的服务于证明出哈耶克学术的终极论点即权利的强势地位无需进行法律调整即权利秩序自足不需要国家介入。
291《马克思恩格斯全集》第2卷,第156页。
292其实惰性的根源是资产阶级法权由其性质决定了调整经济紧张关系的能力有限。在不危及交换经济基础上的有限范围内可以作用,如曾经风行的“福利国家”如今都已式微。对于学术探讨而言,有意义的是为什么在法国大革命的历史时期,改变经济不平等是暴力革命,而到了福利国家时期,却无需暴力。国家法权强制力应用方式上的转变,事实上内涵着起决定作用的是社会存在本身的发展。
293国家扩张职能即相对于自由放任、私法保护而言的,包括前揭的私法公法化、国家直接进入经济中进行投资等等。所以,公法私法化的作用范围远远大于私法公法化的作用范围。
294参详冯玉军,《法经济学范式》,华大学出版社2009年版,第352页。
295可参详[日]植草益,朱绍文、胡欣欣等译,《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年版。
296《马克思恩格斯全集》第46卷(上),第201页。马克思主义与卢梭一致的关怀人现实的不平等,“人是生来自由的,却无往不在枷锁之中”。不过,不同于卢梭寄托于“公意”政治解决平等的方案,马克思应用社会存在理论,主张通过推翻市民社会的经济基础来克服市民社会的结果。
297B.B.拉普捷夫,《经济与法》,法律出版社1988年版,第2-4页。转引自单飞跃,《当代经济法文丛：经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第221-222页。
298有关法哲学反思的内容转引自吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第7页。
299海尔布隆纳：《马克思主义：赞成与反对》,中国社会科学院情报研究所1982年版,第110页。
300参郁见兴,《自由主义批判和自由主义理论的重建》,学林出版社2000年版,第351—352页。
301阿图尔·考夫曼,《当代法哲学和法律理论导论》,第105—106页。
302此视角带来了非常兴盛的后现代法学研究,中心是在法律对纠纷解决过程中对现实生活场景的重新导入,以此去除法律对生活的霸权。可参[日]棚濑孝雄,易平译,《现代日本的法和秩序》,中国政法大学出版社2002年版。不过,这种以法律人自觉为核心力量的对社会关系矛盾纠纷的解决,其作用本文笔者持谨慎看法。毕竟生法律排斥具体的社会生活场景而专注于权利保护的现实,不是法律自身决定的,而是有市场经济交换关系的现实所决定。交换经济所决定的人们之间的交往形式决定了法律的权利保护。所以,与其说是法律对社会生活场景的排斥,不如说是经济关系对完整生活意义的排斥。仅仅依靠法律来消解经济与社会之间的这种矛盾,作用也只能是有限的。
303黑格尔：《法哲学原理》,第217页。
304每个人都有各种各样的需要,但要满足这些需要光靠意识到需要本身是远远不够的,还要进一步地在符合交换经济“游戏规则”的方式中去满足。
305社会主义国家的实践主要应用了马克思主义。对于既有法律平等的虚伪性,诚如恩格斯所说,平等原则由于被限制为仅仅在“法律上的平等”而一笔勾销了,法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等.,即限制在社会主要不平等范围内的平等,简直就是把不平等叫做平等。现代法权关系中所体现出来的自由、平等只是形式上和法律上的,只限于商品交换和流通领域的界限之内。自由因为是商品,平等因为他们只是作为商品所有者而发生关系,所有权因为他们只支配自己的东西,“边沁”因为他们只顾自己。一旦离开了商品交换领域而进入社会的实际生活中,法的“自由、平等”的幻想就不得不脱去其形式的伪装而暴露无疑了。
305法的矛盾的现实基础在于商品生产和交换,法律不平等带来的现实社会普遍存在的不平等,根源于交换经济对法权的要求。所以,要实现人与人之间真实的平等,马克思主张用推翻市民社会的基础本身来克服市民社会。于是社会主义国家的实践中,根本地在剔除交换经济生产方式,而以另外的生产方式组织起人与人之间的交往方式推动生产力发展。
306计划经济条件下的经济法奉守资源国家垄断的宗旨,在宣称“生产资料的社会主义所有制是社会主义经营管理的基础,决定着社会主义社会经济关系的性质’”的同时,认为“社会主义经济关系最显著的基本特征不在于这些关系的商品性质,而在于这些关系的计划性质。社会主义经济关系首先是计划关系,计划性是社会主义经济关系的最显著的基本特征。惟因其是计划性的,所以社会主义社会的经济关系具有财产内容”。“经济法作为法律部门,其理论基础是横向和纵向经济关系的统一,是所有这些关系中的计划组织要素和财产要素的结合。”参B.B.拉普捷夫,《经济与法》,法律出版社1988年版,第2-4页。转引自单飞跃,《当代经济法文丛：经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第221—222页。
307周刚志,《论公共财政与宪政国家》,北京大学出版社2005年版,第53页。
308税收与主权密切相关,这是一定的理论共识。陈刚教授认为：“税权是由国家主权派生出的,国家对税拥有的取得权(课税权)和使用权(支出权)。”(陈刚：“税的法律思考与纳税者基本权的保障”,载《现代法学》1995年第5期,第14-16页。)张守文教授认为,“税权的存在是与国家的主权联系在一起的,并且,其本身就是国家 主权的重要组成部分和体现”。(张守文：“税权的定位与分配”,载《法商研究》,2000年第1期,第：43-49页。)施正文教授也认为：“在国际法上,税权又叫税收管辖权,是指一个国家(政府)对其领土及其国民在税收管理方面所拥有的各类权力的总称,它是国家对税收事务行使主权的具体体现。”(施正文,“论征纳权利——兼论税权问题”,载《中国法学》,2002年第6期,第145-155页。)
309韩天森主编：《民法·经济法·国际经济法论坛》,西南师范大学出版社2007年06月第1版,第69页。
310钟晓敏,“欧盟税收政策的协调：过去、现在和未来”,载《涉外税务》,2003年第12期,第45页。
311[德]弗兰茨·维亚科尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄健辉译,五南图书出版公司2004年版,第543-547页。
312有关日本社会法研究的相关内容引自黄茂寅：“社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察”,载《政大法学评论》第58期,第393-404页。转引自毛德龙,《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究——中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第60页。
313其实社会法构建所面临的这一根本障碍在经济法看来很好解释,那就是社会正义必须和社会实践相结合,社会法只能立足于实践牟求可能的正义。这种法对社会经济基础的尊重也是从前文法发展中所洞识出的本质。
314本文有关社会法的相关观点参详了曹平、高桂林、候佳儒著,《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第202-203页,208—209页。
315[日]菊池勇夫：《社会法综说(上)——九州大学社会法讲座30周年纪念》,有斐阁1958年。转引自王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》,载《财经问题研究》2002年第11期。
316这也是经济法学内部认同经济法为社会法的学者所持的出发点。认为经济法是社会法这是我国经济法学界得到大多数学者赞同的观点。如有学者认为：“经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求,使经济法应运而生。社会公共性是经济法的核心范畴。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力(利)和义务、经济法的属性等各个方面”,“社会公共性决定并表现在经济法的属性上,经济法既不是私法,也不是公法,而是一种社会法。”(王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》,载《社科纵横》2000年第4期。)有学者认为：现代国家之法制,若以大陆法系之术语,可划分为私法法域、公法法域、社会法法域,经济法是属于社会法法域下的一个法部门。(郑少华：《经济法的本质：一种社会法现的解说》,载《法学》1999年第2期。)有学者认为：社会法作为寓于法律社会化过程中的公法与私法相融合的第三法域,在其发展到一定阶段,出现了作为经济领域法律社会化现象的经济法。因而,一方面,经济法具有广义社会法的基本属性；另一方面,经济法与狭义社会法之间,各自所对应的国家干预在范围、宗旨和手段上都不尽相同,但在经济与社会趋于一体化的现代市场经济体制中,需要完善其功能的配合。(王全兴：《经济法与社会法关系初探》,载《现代法学》2003年第2期。)
317应松年：“中国行政程序法立法展望”,《中国法学》,2010年2月,第10页。
318只要注意到(无论是主动地还是被动地注意)社会发展的决定作用的学者基本都会有此共识,典型如台湾著名法学者苏永钦的辨识,指认经济法的挑战的是已开发国家的任务和难题。
319高等教育出版社主编：《民法》,高等教育出版社2001年版,第1-2页。
320[日]美浓部达吉,《公法与私法》,第234-235页。转引自赵红梅,《.私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版,第41页。
321[德]罗尔夫·斯特博,《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第26页,第11页。
322转引自张世明,《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版,第55—56页。
326理由是：其一,在私法中也存在某种隶属关系,反过来在公法中也存在平等关系。前者,如亲属法中就存在隶属关系,公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性：后者,如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二,传统国际法虽然属于公法,但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,法律出版杜2001年版,第11页—第12页。
327[美1J.伯尔曼,《法律与革命》,贺卫芳等译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页、第44页、第45页。
328参见王卫国主编,《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第16页。
329法国法学者沃林所言。
330刘少军：《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版,前言第1页。
331像法学迄今所作的那样,除了“私法公法化”,就是“公法私法化”,“太阳底下没有新鲜事”,法学没有实质发展。
332现代法权关系中所体现出来的自由、平等只是形式上和法律上的,只限于商品交换和流通领域的界限之内。 自由因为是商品,平等因为他们只是作为商品所有者而发生关系,所有权因为他们只支配自己的东西,“边沁”因为他们只顾自己。一旦离开了商品交换领域而进入社会的实际生活中,法的“自由、平等”的幻想就不得不脱去其形式的伪装而暴露无疑了。参前引87。
333 W·Friedman,Legal Theory,Columbia University Press,1967,P.322.
334杨紫烜：“论中国的经济法理论”,载《北京大学学报》,1991年第3期。
335刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学2007年版,前言第2页。
336黑格尔：《法哲学原理》,第212页。
337典型如美国,经常祭起知识产权的大棒争抢市场。可参见“思科诉华为案”,其中思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主,是全球最大的互联网设备供应商,其主打产品路由器和交换机,在整个网络运营中起着关键性的支撑作用,是数据通信的核心产品。华为技术有限公司(简称华为公司),是中国最大的电信设备供应商。2003年1月22日,思科公司在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向华为公司提起诉讼,指控华为侵犯其知识产权。
338可参见吕明瑜：《知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析》,《中国法学》2009年第4期。
339转引自雷良海：“财政是促进科技创新的重要力量”,自储敏伟主持“关于经济发展方式转变进程中的财税政策的探讨”,载于《上海金融学院学报》2010年第3期,第25-26页。
340如果说,市场经济基础的私法实践曾经成就了人从身份到契约的这一独立于王权人身束缚“人役性”的过程,那我们可以寄希望经济法的实践,成就人独立于经济权力的强制的过程,脱离市场经济基础上资本对人的“物役性”。因此,经济法存在本身就是思辨,“人的异化和异化的扬弃走的是同一条路”。(异化和异化的扬弃正是马克思对现代性研究的结论,是具有巨大张力的历史辩证法。)
341陈先达：“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第12—13页。
342因而在经济法实践中就有经济法律反向调节即经济法调整的“除规制化”潮流。所谓除规制化,指的是为了排除竞争中的反市场因素的干预,并使法律更简单化、更易了解、更具实效性和更具圆滑性而对那些使经济活力停滞、使可接受性受到损害并对选择投资环境的决定起副作用的过于密集的法律法规所进行的“法律回收”,也即将其废除或减少。相关具体内容参见程明修：“德国经济行政法总论之发展现状”,载《法学丛刊》1999年7月,转载于《人大复印资料》(台、港、澳及海外法学),2000年第12期；[德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第205页。
343这决定了相应的法律规范结构,私法以调整为目的保护个体权利为中心,所以只研究法律关系主体、客体、内容,而不问行为。因为行为是经济自由,行为的结果利益就是法律保护的对象。而经济法不以自身调整为目的,所以经济法的规范结构是主体、客体、行为,行为直指整体经济利益所代言的经济发展。经济法行为的利益必须体现为经济发展的整体经济利益,发展本身决定了经济法必须不断识别,而不能宣言一定保护。
344刘少军等著：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第8页。
345卓泽渊：《法的价值论》,法律出版杜1999年版,第36页—37页。
346刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,前言第5页。
347同上引,第70页。法的边际均衡倾向,是指不同价值类型的法在不同组合条件下的变化方向,它在数学上是法的组合价值的导数。它是指导法实施时,决定增加或减少某价值类型法的比重的基本原则当法的边际均衡倾向为正数时,表示它与法的组合价值正相关,比重越大对组合价值的贡献越多。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向不断提高时,说明它对法的组合价值的贡献呈递增关系。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向不断下降时,说明它对法的组合价值的贡献呈递减关系。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向为零时,说明这一点是该价值类型法对法的组合价值贡献的极值点。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向为负数时,说明它与该法的组合价值呈负相关。在此条件下,某价值法的比重越增加,它对法的组合价值贡献越少。(具体参详前引,第68-69页。)
348参详刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第136页。
349正是专注于交换之财产法定位,民法经久不衰。民法与市场经济基础的牵连,也早为学者共识,“民法典越能维持私法的纯净性,越有其持久性。其自治规则的个性越明显,分配资源的功能越淡薄,也越可远离多元多变的利益团体,民主政治本身带来的干扰因此就可以减少。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处,后者在法典化上遭遇困难,民法典却能维持盛况不坠,应非无故。而未涉入资源分配问题,这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化,证明19世纪的民法典还是牢牢地掌握了某些属于市场经济本质的东西,使它仍然保有强韧的生命力。”(苏永钦,《民事立法与公私法的接轨》,清华大学出版社,第56页-57页。)
350潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第94—95页。
351史际春：“立足改革开放借鉴国际惯例完善我国民事和经济立法体系”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1997年第6期。
352史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第178—179页。
353杨紫烜：“国家协调论——关于经济法基本理论的若干问题”,载杨紫炬主编：《经济法研究》(第1卷),北京大学出版社2000年版。
354具体包括：在规范市场主体过程中发生的经济关系；在维护市场秩序过程中发生的经济关系；在加强宏观调控中发生的经济关系；在完善社会保障过程中发生的经济关系。
355杨紫烜：“国家协调论——关于经济法基本理论的若干问题”,载杨紫炬主编：《经济法研究》(第1卷),北京大学出版社2000年版。
356王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第69-71页,第41页。
357王保树等：《中国市场经济法治走向》,昆仑出版社2001年版,第33页。
358李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第230页。
359李昌麒教授对经济法定义的方法是将经济法的调整对象和功能结合起来对其进行定义,具体的定义是：经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要有国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。李昌麒主编：《经济法学(第三版)》,中国政法大学出版社2007年版,第37页。
360李昌麒主编：《经济法学(第三版)》,中国政法大学出版社2007年版,第42-48页。
361李昌麒：“论社会主义市场经济与经济法制观念的更新”,载《现代法学》1994年第1期。
362张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第88页。
363张守文主编：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第27-28页。
364张守文：《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第265页。
365张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第88—93页。
366漆多俊：“论市场经济发展三阶段及其法律保护体系”,载《法律科学》1999年第2期；以及漆多俊主编：《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第29-34页。
367漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社1996年版,第252页。
368潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程(第3版)》,中国人民大学出版社1999年版,第29页。“纵向经济关系和横向经济关系绝不是仅指关系而言,它主要是指经济运行和存在的两种基本形态”,“有上下运动的经济活动和经济行为,均可列入纵向范畴”,“一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等,均可列入横向范畴。”(潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程(第3版)》,中国人民大学出版社 1999年版,第29页—第30页。)
369刘文华：“中国经济法的基本理论纲要”,栽《江西财经大学学报》2001年第2期。
370有关学者对经济法调整对象的识别依据详细的引注可参第一章的相应内容,本章涉及调整对象的内容旨在服务于经济法体系的主旨的分析展开,所以就省略了相应的引注。
371可参详张守文主编：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第12—13页。
378[法]热拉尔·卡：姜依群译,《消费者权益保护》,商务印书馆1997年版,第25页。
379同上引,第5页。
380邱本：《经济法总论》,法律出版社2007年版,第135页。
381叶林：“投资者保护体制的结构性转变：口号、制度与策略”,载王利明、祝幼一主编：《<物权法>与证券投资者权益保护》,中国人民大学出版社2008年版,第171页。
382陶长高：“次贷危机前后美国的金融监管”,《国际金融》,2009年第9期,第28页。
383马洪主编：《什么是社会主义市场经济》,中国发展出版社1993年版,第197页。
384厉以宁、秦宛顺编著：《现代西方经济学概论》,北京大学出版社1985年版,第206页、第207页。
385黄达、刘鸿儒、张肖主编：《中国金融百科全书》,经济管理出版社1991年版,第80-81页。
386参见我国《中国人民银行法》第1条,《预算法》第1条,《中小企业促进法》第1条的规定。
387详参张世明：《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版。
388张文显教授认为：“作为与法律系统相对应的法律要素,有如下特征：(1)具有个别性、局部性,表现为一个个元素或个体。……(2)具有多样性和差别性。……(3)任何一个法律要素若被违反,同时也是法律系统被违反,会招致法律系统作为整体的反应。(4)不可分割性。……借鉴这些研究成果,结合国内外、特别是我国的立法实践,可以把现代法律系统的要素简化为规则、原则和概念,其中规则在数量上占绝对多数。”张文显：《法哲学基本范畴研究(修订版)》,中国政法大学出版社1001年版,第48-49页。沈宗灵教授认为：“法的构成要素主要是规范,但不限于规范。一般地说,法由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。”(沈宗灵主编：《法学基础理论》,北京大学出版社1994年第2版,第33页。)
389孙国华主编：《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第62页。
390以下有关宏观调控法观点总结的所有内容均转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版,2003年10月第1版,第353-354页。
391漆多俊：《宏观调控法研究》,《法商研究》,1999年第2期。
392徐孟洲：《经济法的对象、根据和体系结构研究》,徐杰主编：《经济法论丛》,第2卷,法律出版社2001年版。
393认为宏观调控法不是以个别企业或经营单位及其相互之间所发生的经济关系为调整对象,而是以整个国民经济中所发生的各种关系为调整对象；宏观调控法律关系的主体一方必定是国家及其授权的经济职能部门或综合经济部门；宏观经济调控法律关系中主体间的经济权利与义务具有不对等性。参王守渝、弓盂谦：《宏观经济调控法律制度》,中国经济出版社1995年版,第3—5页。
394认为宏观调控法的调整方法是一种社会整体调节方法、自觉调节方法、统制方法、间接调整的方法,并区别于其他部门法。参董进宇主编：《宏观调控法学》,吉林大学出版社1999年版,第20-25页。认为是综合运用经济的、行政的、刑事的、实体法和程序法的方法,并以经济和法律手段为主,主要运用经济法手段进行调节,辅之以必要的行政手段。参杨紫炬主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第268—269页。
395认为宏观调控法是一种政府干预法、社会本位法,是一种中介性的法律、政策性法律。董进宇主编：《宏观调控法学》,吉林大学出版社1999年版,第15—20页。不
396认为宏观调控法的本质在于它是涉及社会经济的宏观和总体,是在其宏观和总体的某些关键和必要部位实行国家调节的法律,是一种更加自觉主动的调节,是现代国家高度主观能动性的体现。参漆多俊：《论经济法的本质、体系与核心》,第五届经济法理论研讨会交流论文(1997年)。
397将宏观调控关系分为财政关系、金融关系、产业关系、固定资产投资关系、计划关系和对外宏观经济关系,或者分为指导性宏观调控关系、调节性宏观调控关系、实施可持续发展的宏观调控关系。参牛晓燕：《宏观调控法的几个理论问题》,中国宏观经济法制研讨会暨北京市法学会经济法学研讨会交流论文(2000年)
398《列宁全集》,人民出版社1990年版,第106-107页。
399对此,有学者指出“将经济法内生于政府的解释模式,不可避免的使这一学科产生或大或小的毛病。将经济社会预设为一种没有自我修复与组织能力的、茫然无序的非理性世界,必须通过外在强力来加以秩序化,忽略了市场的基础性调节和修复功能。在这一理论进路中,政府介入被神圣化,经济法被化约为一种技术性手段。”黎学玲、谢晓尧：“经济法学：理论进路的反思与转向”,载《中山大学学报(社科版)》2002年第4期,第106-112页。
400这样历史选择源自二战战败占领区背景和日本自身民族性的结合。
4011951年后日本为加强产业国际竞争能力,制定了关于产业结构的长期规划,大力发展重化学工业。通过大规模地向重化学工业投资,有计划地实行企业合并,采取现代科学技术,扩建、改建和新建一系列重化学工业企业,到二十世纪70年代初,基本上完成了产业结构的重化工业化过程。二十世纪70年代初到90年代初日本产业结构向“知识密集型”转变,进入服务经济阶段。1971年,日本产业结构审议会在咨询报告中提出了发展知识密集型产业的四个方向：一是研究开发工业,如电子计算机、飞机、电气机车、产业机械手、原子能、精密化学、海洋开发等；二是高级装配工业,如数控机床、防止公害机器、工业生产住宅、自动仓库、高级成套设备等；三是时兴型工业,如高级服装、高级家具、电器音响等；四是知识产业,如信息处理服务、信息提供服务、系统工程、咨询服务等。1986年5月,产业结构审议会在《21世纪产业社会的基本构想》提出通过国际水平分工和知识融合化来促进日本产业结构的新发展。进入二十世纪90年代以来日本产业结构由服务经济阶段向知识经济阶段过渡。1994年6月,日本政府提出“新科技立国”政策,同年11月,日本政府发表《科技白皮书》,决定将用于高新技术领域的经费增加一倍,并采取措施加强基础研究。日本工业调查会认为,二十一世纪具有代表意义的主导产业,第一是光电产业,第二是信息通信产业,第三是健康和福祉产业,第四是环境和新能源产业。《科技白皮书》的发表,表明日本结束“吸收型”发展战略,开始转向注重基础研究,发展高新技术产业,通过“自己生产知识、自己创造知识”来发展本国经济的战略。参详李军、孙彦彬,《产业结构优化模型及其评价机制研究》,华南理工大学出版社2009年版,第21页。
402其实更关键的是,信用经济所成就的政府财产独立于政府预算事实上赋予了国家和经济发生关系的能动性。“财政投融资在政府的经济稳定政策中发挥着重要作用,。其调节作用主要体现在投融资规模交替扩张与收缩对经济的调节上。如：1962年日本经济开始下滑,持续三年不见反弹,这时,日本一方面扩大减税幅度,增发国债；另一方面就是增加财政投融资规模,1965年达到16206亿日元,相当于一般会计预算支出规模的44%。其后日本又五次增加财政投融资数额。这些措施有效刺激了民间投资和个人消费,使日本经济从1967年起连续五年处于繁荣状态。1973～1974年,由于美元贬值,日本政府在东京外汇市场上大量投放日元收购美元致使货币流通量激增,因而通货膨胀成为头号问题。在这种条件下,日本政府实行财政、货币双紧政策,财政投融资随之大幅度降低,年均增长率下调为17.4%,比周期一般会计预算支出年均增长18.3%低0.9个百分点。”参详[日]林直道：《现代日本经济》,北京大学出版社1995年版。转引自杨南方、蒋宏印等编,《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第214页。
403杨南方、蒋宏印等编,《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第214页。
404有关日本产业政策的具体内容的资料来源于杨南方、蒋宏印等编：《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第215-219页。
405司正家：《当代资本主义经济研究》,中国经济出版社2007年版,第190页。
406参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第二篇。
407虚拟经济危机向实体经济危机的传导,可参详刘少军：“规范‘虚拟经济’的法律思考”,载王卫国、刘少军：《金融法学家》,法律出版社2010年版,第227页。
408王卫国、刘少军：《金融法学家》,法律出版社2010年版,第13页。
409同上引,第99页。
410参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第三篇。
411同上引,第四篇。
412[德]费肯杰：《.经济法》(第1卷),张世明等译,中国民主法制出版社2010年版,第718页。
413司正家：《.当代资本主义经济研究》,中国经济出版社2007年版,第196页。
414如经统计,1984年法国最大的20家工商企业中,国有企业占3家,在最大的17家银行中,国有银行占了12家。
415稳定危机在德国导致1966年大的联合、1967年的稳定法案的颁布、“竞争政策新的指导图像”以及其他反应。[德]费肯杰,《.经济法》(第1卷),张世明等译,中国民主法制出版社2010年版,第718页。
416欧洲共同体委员会曾于1966年决定由理事会提交共同体中期经济政策规划草案,在这期间,欧洲经济共同体的中期经济计划在多年的轮回中得以续写,但目前对它的议论变得沉寂下来。正由于沉寂下来没有上升为经济规划政策,所以最终无需像在美国从1981年起那样,将“去规制”特意被上升为经济政策规划。同上引。
417它表现为指导经济的形式,在此有着中央制定经济计划的纲领,其服从确保了私人工业信贷优势及其他“酬 劳”(指示性计划化)并对国有化企业具有约束性(强制性规划)。作为处于自由主义和社会主义之间的经济观念,作为“第三条道路”,计划化受到高度的理论关注。参详赖因：《市场经济内国家投资项目的可能性与问题,以法国为例》(Rhein, MfiglichkeitenundProb. lemestaatlieherInvestion8planunginderMarktwirtsehaft, dargestelhamBeispielFrankreichs),科隆—奥普拉登,1960；菲森：《管理合同：依据法国和德国法的购买、租用和租赁合同中的国家干预》(Viesen, DirigierteVertfage, EingriffedesStaatesinKauf-, Miet-undPachtvertrtigenachfranz6sischemunddeutschemRecht),学位论文,波恩,科隆,1962；博谢：《公共优先权与规划(非金融公共企业)》[Bauchet, Priorit6publiqueetplanification(entreprisespubliquesnonfinaneiSres],巴黎,1962；前揭著者：《法国计划化：十五年的经验》(Laplanificationfran$aise, Quinzemd'experience),巴黎,1962；勒费尔霍尔茨·冯·科勒克：《法国经济计划及其对欧洲经济共同体的意义》(Loeffelholzv. Coleerg, FrankreichWirtschaftsplanungundihreBedeutungmrdieEWG),《欧洲论丛》(EA)1962,491；希尔施：《法国的计划方式及其对共同市场的扩张》(Himeh DieffanzSsischenHanungs. methodenundihreAusdehnungaufdengemeinsamenMarkt),《德国经济研究所专集》(SonderschrifldesIFO-In. strutsfarWirtschaftsforschung),30,柏林—慕尼黑,1962；贝杰维与其他作者：《西欧和东欧五个国家的计划化(挪威、荷兰、南斯拉夫、波兰、苏联)》[Bjerge, u. a, Autoren, Laplanificationencinqpaysdel'Europeoccidentaleetorientale(Norv69e, Pays-Bas, Yougoslavie, Pologne, URSS)],都灵,1962；马塞：《关于法国经济计划的报告》(Mass6, Rapportsurlaprogrammation6conomiqueenFrance),《共同市场杂志》(RMC)1962,473；前揭著者：《欧洲与经济规划观念》(UEuropeetl'id6edeprogrammation6conomique),《共同市场杂志》(RMC)1963,49；克莱普斯：《法国的经济计划》(Kleps,wirtschaftsplanunginFrankreich),84汉堡年鉴》(HamburgerJb.)37(1963)。转引自[德]费肯杰,张世明等译,《经济法》(第1卷),中国民主法制出版社2010年版,第718页。
418法国国有企业较多分布于公用事业和基础工业中,竞争性企业中也广泛存在,这便于政府对整个经济发生影响力,从而有利于体现政府干预经济的政策意图。在法国现代经济发展的各个历史时期,国有企业都发挥了重要作用。总体而言,法国在普遍实行市场经济私有制的发达资本主义国家中属于国有化程度最高的国家,国有经济成分对经济成分对经济增长的积极作用也最为明显,用明确的国家计划纲领指导经济的发展成为法国40多年来经济增长的关键性因素。参详李炳炎主编：《现代市场经济大辞典》,新华出版社1993年版,第165-166页。
4191986年希拉克出任总理后,推行了非国有化政策,到1988年,法国工业、金融企业资产约600亿法郎通过出售股票实现私有化。参详李炳炎主编：《现代市场经济大辞典》,新华出版社1993年版,第166页。
420同上引,第165页。
421各国的公司立法中,公司从股东手中回购股票都是受到极大限制的。公司回购自己的股票本质上意味着公司的钱被拿出去换回了一堆纸,资本缩水。
422为了能够对发行人有较准确的评估,监管部门进行实质管理而要求发行人在注册时提供较详细的材料,其中包括诸如公司的财务状况和股本结构等方面的内容,其具体要求可以归结为以下几个方面：①发行人的名称,地址、主要财产状况和分布以及所在行业的竞争条件；②主要经理人员的基本情况,包括证券持有情况和新发行证券的购买数量；③过去几个月中经理人员的薪酬状况；④所有持有发行公司10%以上股份的股东的详细情况；⑤推荐人从发行人处得到的报酬；⑥如果发行证券所募的资金是给发行人之外的法人(如子公司),那么应对该法人情况作出说明；⑦长期债务的状况,包括现时的债务和预计的未来债务水平,以及以资产作抵押的方式发行证券的情况：⑧拟发行证券的数量、品种、价格以及承销对象的佣金、承销费用(包括法律和会计等方面的费用)的情况：⑨对资金的使用应作出详细说明,包括每一用途的资金量以及配套资金的情况；⑩公司已发行的和与新发证券相关联的股票期权：⑩发行公司所签订的重要商务合同以及正在商谈、准备签订的合同；⑩有关的法律诉讼。可参详胡继之主编：《海外主要证券市场发行制度》,中国金融出版社2001年版,第27-31页。
423傅斌：《经济与统计博士文库：证券的经济分析》,中国统计出版社2001年版,第168页。
424所谓投资有风险,入市须谨慎,即是这种权力——责任关系的经典旁白。
425傅斌：《经济与统计博士文库：证券的经济分析》,中国统计出版社2001年版,第167页。
426根据公司法有关公司盈余分配的规定,向股东分红派利有着严格的程序,持有股票只意味着有分红期待权。
427股票成为了一种衍生品。由公司将来的业绩、可能的社会财富增量为原生财产,股票由公司收益的预期出发成为派生财产。
428参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第五篇。
429有关法体系中法规则、原则和概念构成作用的法学认识,引自张文显：《法哲学基本范畴研究(修订版)》,中国政法大学2001年版,第58—59页。
430吴越：“经济法学现实地位与思索方法之考察”,载《政法论坛》2006年第5期,第43-47页。
431刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第134-135页。
432即本体论建构价值论,详细阐述可见经济法基本原则章节的具体内容。
433巴什拉曾言：唯有关于隐匿事物的知识才是科学。
434本节中有关学界研究的内容均转引自时建中主编：《经济法基础理论文献辑要(第1辑)》,中国政法大学出版社2009年版。
435潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第21页。
436王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第61—62页。
437李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第70页。
438李昌麒、应飞虎：“论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角”,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
439漆多俊：“经济法再分配功能与我国收入分配制度改革”,栽《中共中央党校学报》2008年第4期。
440杨紫炬：“建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系与《经济法纲要》的制定”,载李昌麒主编：《中国经济法治的反思与前瞻》,法律出版社2001年版。
441史际春：“制订我国基本经济法新议”,载《经济法制》1991年第10期。
442单飞跃：《经济法——理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第271-272页。
443黄河主编：《经济法》,中国人民大学出版社2003年版,第45-46页。
444即杨教授主张的各个企业组织管理法部门、市场管理法部门、宏观调控法部门、社会保障法部门。
445杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第92页。
446潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第121页。
447史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第119页。
448史际春：《探究经济和法互动的真谛》,法律出版社2002年版,第248—250页,第242-243页。
449史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第123—124页。
450史际春、姚海放：“再识‘责任’与经济法”,载《江苏行政学院学报》2004年第2期。
454史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第122页。
452相关观点总结的资料参详了刘光亮：《论经济法可诉性及其实现》,重庆大学2009年硕士论文,资料源于中国期刊网优秀硕士论文库,第17-19页。
453刘宁仁：《.经济诉讼》,山东人民出版社1997年版,第5-6页。
454顾培东：《.经济诉讼理论与实践》,四川人民出版社1998年版,第156页。
455王新红、傅强：“关于建立经济法诉讼制度的几个问题”,载于《中南大学学报(社会科学版)》,2004年第3期。
456颜运秋：《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第317页。
457对此,张守文教授论述道：公益诉讼,在不同的国家的不同时期,又被称为公共诉讼、民众诉讼、罚金诉讼等。其中,公共诉讼,主要是指那些在涉及大量利害关系者的公共政策问题上发生了争议并要求法院作出司法判断的诉讼；而民众诉讼的称谓,更强调享有起诉权的主体的广泛性：罚金诉讼的称谓,则更强调对侵
害公益行为的惩罚以及对起诉主体的褒奖。参详张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第112—113页。
458张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第111页。
459同上引,第115页。
460李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2007年版,第71—86页。
461刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第159-165页、第193—194页、第214页。
462参详王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第73—84页。
463宏观经济管理法律关系是具有调节和控制内容的权利义务关系。这主要是指经济法所确认的,国家经济行政机关为实现社会总供给与总需求的总量平衡而采取调控措施,与经济组织或公民之间缔结的经济法律关系。……市场管理法律关系是具有维护市场秩序内容的权利义务关系。这主要是指,经济法所确认的,国家经济行政机关为维护自由公平竞争的市场秩序而采取干预措施,而与经济组织或公民之间缔结的经济法律关系。
464王保树教授还在专著中辟专章详要论述了这几类主体,参详王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第六章以下。
465杨紫烜,《国家协调论》,北京大学出版社2009年版,第422-423,相关内容具体可见该书第321—336页。
466杨紫烜教授认为：从广义上讲,经济法主体的权利和义务既包括国家协调主体的职权和职责,也包括国家协调受体的权利和义务。从狭义上讲,经济法主体的权利和义务,仅指国家协调受体的权利和义务。国家协调主体的职权,是指依照经济法的规定,国家协调主体具有自己作为或不作为和要求他人作为或不作为的资格。国家协调主体的职责,是指依照经济法的规定,国家协调主体必须作为或不作为的责任。国家协调受体的权利,是指依照经济法的规定,国家协调受体具有自己作为或不作为和要求他人作为或不作为的资格。国家协调受体的义务,是指依照经济法的规定,国家协调受体必须作为或不作为的责任。国家协调主体包括市场监管主体和宏观调控主体。对于市场监管主体和宏观调控主体的职权和职责的内容,根据实践的需要,可以按照不同的标准进行连续划分。国家协调受体包括市场监管受体和宏观调控受体。对于市场监管受体和宏观调控受体的权利和义务的内容,根据实践的需要,也可以按照不同的标准进行连续划分。
467漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2010年版,第70—87页。
468其中国家经济调节主体是担负国家经济调节管理职能的机关,简称国家经济调节(管理)机关：与此相对的一方,是被调节(被管理)主体,而且国家经济管理机关对其上级经济管理机关和对于国家而言,也是被调节(被管理)主体。漆多俊教授深入论述了参与国家经济调节的具体调节主体,包括：因国家经济调节管理的决策和监督行为所必然引起国家经济调节管理法律关系而成就主体地位的国家权力机关,以其司法活动实现国家对社会经济的调节管理的国家司法机关,经国家允许和提倡担负一定的社会经济调节职能、参与调节活动“非政府组织”,这三种社会经济调节主体。其中“非政府组织”是一种“中层调节管理主体”,其本身还是需要接受国家政府的必要指导和约束。结合经济法律关系配合的经济法调整实现,在主体活动中实现的社会经济调节就是：国家经济调节管理主体中进行决策的最高经济调节管理主体,决策之后的下一个经济调节运行环节就是中层经济管理主体468的活动。就是说,国家经济调节管理活动运行到中层经济管理主体这一环节时尚未完成和终止,还需经由它们继续向以下环节贯彻落实。国家经济调节管理活动传递到的最后环节承受者,通常便是基本被调节(被管理)主体。作为国民经济活动的基本单位、基本细胞,国家的经济调节管理活动只有通过被调节(被管理)主体的经济行为才最终得以实现。
469对此,还进行了例证,指出：在国家为经济调节目的而实行征收、征用、征购或物资调拨等法律关系中,其客体为物(的支配关系)的转移行为,而不是单纯、静止的物；在自然资源管理法律关系中,其客体为对自然资源的保护、开发、利用行为,而不是自然资源：在反垄断、反不正当竞争法律关系中,其客体是垄断行为或不正当竞争行为；在计划管理法律关系中,其客体是计划的编制、审批、下达、执行和监督检查行为,而不是计划所涉及的物,也不是计划文件、计划指标；等等。
470史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2010年版,第90-93页。
471具体论述道：这种多元特征首先对应于经济法调整的三类对象,从而经济法律关系体系也包括公共经济管理法律关系、维护公平竞争法律关系、组织管理性的流转和协作法律关系三类,其次,从经济法本质“公私融合性”、“‘纵横统一”出发,经济法律关系并呈现出行政、权力、公共性等与经济、权利、个别主体权益等相融合的基本特征。
472对此,史际春教授论述道：在传统法律关系中,主体的法律资格或权利能力、行为能力比实际行动更为重 要,二者可以相分离而存在,这就是形式平等的起点公平。一般而言,只要是市场经济活动主体,在法律赋予的能力范围内就可以自由地根据市场价格、供求等信号追逐自身利益。但经济法律关系的主体尤其是依经济法设立的主体,其权(利)力和利益的享有同特定主体角色化的行为直接相关。这远远不同与形式化的传统民事和行政法律关系中主体的权利义务、职权和职责。
473张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第60—86页,第95页。
474如纳税能力的强弱,也会直接影响到纳税人的博弈。如果纳税人的纳税能力强,则国家征的税相对就可以多一些,国家的调控力度就可以大一些。
483《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社2002年版,第321页。虽然这种认识和本体的关系,意识主体和意识对象的关系,在马克思而言,主要是批判黑格尔《精神现象学》中的绝对意识主体——绝对理念,但批判实质同样适用既有经济法学研究确立的国家意识主体。如果说绝对理念对对象宣布的“虚无”是哲学家的知性建构的话,那国家则依靠其强制力而拥有了宣告对象“无”的现实力量。
484吴晓明：《哲学之思与社会现实》,“马克思对主体哲学的批判与当代哲学的语言学转向”,武汉大学出版社2010年版,第50页。
485《法学词典》增订本,上海辞书出版社1984年版,第617页。
486沈宗灵主编：《法学基础理论》,北京大学出版社1988年版,第415-416。
487周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第122-123页。
488张志铭：《法律关系综论》,载《法律思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版。
489陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第5-7页。
490陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第10页。
491主客对立和主客统一只是对主客体关系的两种哲学观点和处理方式,而不是人与世界关系的两种状态。人与世界的关系从来就不是绝对二分或绝对合一的。
492当马克思把实践作为主客体之间,认识与认识对象之辩证统一的基础时,就把哲学本体论问题从旧唯物主义、唯心主义、不可知主义、怀疑主义等等的困境中解脱出来。
493陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第12—13页。
494哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版1996年版.第7页。
495孙国华主编：《法理学》,中国人民大学出版社1995年版,第381页。从权利保障的手段和途径来说,法律责任蕴含其中。所以,法律责任归根到底仍然是法律调整方法的诸多内容之一。
496这正是私法兴起而成为事实宪法调整市场经济之后,影响法学研究,使得法哲学研究日益式微而法理学研究日盛勃兴。
497[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第134、135页。
498波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版),第40页。转引自前引叶明书,第111页。
499蔡磊：《经济法律关系主体论》,中国社会科学出版社2007年08月第1版,第4—5页。
500这种用实践中的法律调整事实说话的功用研究,绝不是之前学界研究中通过指认经济法宗旨、性质、私法调整不足等等,可以同日而语的。实质化的学者认为这种研究分野是注重内在方面和外在方面的区别,但笔者始终认为这根本是经济法研究本体论路向和认识论路向的分野。只有回到经济法所调整的社会关系本体,才能有效地说明经济法“是什么”。
501刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,前言第1页。
502下文有关法调整秩序构建的法行为、法关系、法组织、制度化及规范体系运行机构,以及“角色”的相关论述主要得益于赵震江、季卫东、齐海滨的“论法律社会学的意义与研究框架”一文的成果(参详赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。),特此致谢。当然,至关重要的范畴相互间的逻辑阐述是笔者自己的,而且将范畴统一到法秩序的构建过程也是笔者本人的见识,在参考文献中范畴只不过是一些相互独立的研究框架而已。
503赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。
504参见B库德里亚采夫等：《法的一般概念的发展》,载《法学译丛》杂志,1986年第1期。
505参见JI·亚维奇：《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年。
506这也是社会学中的一般理论,参详R·达任多夫：《人类社会学：论社会角色范畴的历史、意义和限度》,载《社会理论论文集》,斯坦福大学出版社1968年版；棚濑孝雄：《纠纷与角色过程》,载《法学论丛》第101卷第4-5号。转引自赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。
507这才是民法学者所谓民法只是裁判法,不必让人们“使知之”而尽其“使由之”的根本所在,民法“使知之、使由之”的相关评说可参见苏永钦。
508 Cfr., N.Irti, Codice civile e societapolitica, Roma-Bari,1995, p.22.
509法律行为是概念还是理论,事实上在民法学内部是有很大争议的。但归结为一点,大家都不否认法律行为是潘德克吞法学体系对民法的巨大贡献。为此,张俊浩学者就指出：法律行为理论是什么呢?是法律行为的要件?效力原因是它的指导原则?是条件还是期限还是什么?作为一个理论到底指什么呢?我们可以说一点都没有涉及过。如果讨论法律行为概念在欧洲私法史上的产生,那么,这个问题就应当归结为：在罗马法就已经趋于成熟的契约的概念、遗嘱的概念等等,这些具体的概念是如何上升到抽象的法律行为这个概念。这是一个认识上的飞跃。这样一个飞跃为什么发生在18世纪的德国民法学。为什么是德国民法学而不是其他国家的民法学?为什么是18世纪而不是更早或者更晚?德国民法学为什么能够比其他国家的民法学集聚实现这一飞跃的巨大能量?这样一个飞跃究竟是一个意外还是有很高的概率性?再就作为概念的法律行为来说,我们就要澄清在潘得克吞体系之下,作为法律要件当中一个重要的要件,法律行为的上位概念是什么,下位概念是什么。我们到底把它定义为交易还是行为?这是个逻辑学的问题,是个概念的问题,不是语词选择的问题。张俊浩：“法律行为与法律交易研讨会”上的发言,资料来源中国政法大学民商法律网。
510苏永钦：《民事立法与公私法的接轨(民商法论丛)》,附注之“物权行为的现实性”,北京大学出版社2005年版,第188页。
511同上引。
512谢鸿飞：“法律行为与法律交易研讨会”上的发言,资料来源中国政法大学民商法律网。
513这体现出了知性科学形而上学与资本的本质勾连,资本有增殖的冲动而形而上学的建构正好谋划着增殖的过程、促使增殖实现。私法法律行为理论的实践能力,正体现出学科化对法律调整进行科学研究的法学,进行形而上学研究的意义正在于对可控制的资本增值过程的谋划。法律行为在之后的法学发展中,体现为经济生活领域中商事行为的崛起,可见,资本谋划的“可控制性”需要在确立了私有制的民法典不久就向法律调整提出了新的挑战,这或者也可以视为民法调整下顺应市场经济日新月异的发展下所带来的实践需要。
514王涌：“法律关系的元形式——分析法学方法论之基础”,转引自郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》四,中国政法大学出版社2001年版,第243页。
515参见程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
516典型研究如吴友根学者的相关著述。
517本文有关从竞争法实践角度对经营者主体和消费者主体进行驳斥的观点和论据,主要来源于刘继峰,《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版。
518许光耀,“欧洲共同体竞争法研究”,载于漆多俊主编,《经济法论从(第2卷)》,中国方正出版社1999年版,第342页。
519赖源河,《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
520尚明,《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版,第141—143页。
521刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第32页。
522[日]松下满雄《经济法概说》,东京大学出版会1986年版,第58页。参赖源河：《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版第27页。转引自刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61页。
523刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61页。
524以消费者个体利益为保护对象的《消费者权益保护法》,我们认为也不是经济法。对弱势群体进行特殊保护是消费者权益保护法的基本理念,其规范方式仍然是传统私法个人利益保护的主体——权利模式,非整体经济利益的出发点不能列为经济法。
525[比]保罗·纽尔：刘利译,《竞争与法律》,法律出版社2004年版,第56页。转引自刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61-62页。
526《中国大百科全书》(哲学部分),中国大百科全书出版社光盘1.2版。转引自刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第138页。
527可资建立经济发展和经济不发展关系的对象客体,后续的经济法律关系客体研究将进行更深入地探析。
528其实,潜在而言,满足个人利益的需要满足也会与整体经济利益相悖。而事实中,随之而来的可持续发展的思考下的经济法实践必然会日渐昌盛。
529刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第171—172页。
530有关经济监管机关在经济法调整中的具体作为,可参见“经济法律程序”章节的相关内容。
531转引自刘少军,《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政府大学出版社2007年版,第176页。
532刘少军、王一轲著：《货币财产(权)论》,中国政法大学出版社2009年版,第1页。
533[德]罗尔夫·克尼佩克：《法律与历史》,法律出版社2003年版,第281页。
534观察历史,虽然纸币我国宋代就肇端了“交子”,为突破贵金属对货币量的限制,政权没落时总有纸币发行。但所发行的纸币都终究因为没有价值量基础而退出流通,不再担当交换关系的客体。说明客体的独立性决定了它所能建构的经济关系的能力。
535韩天森主编：《民法·经济法·国际经济法论坛》,西南师范大学出版社2007年版,第69页。
536钟晓敏,“欧盟税收政策的协调：过去、现在和未来”,《涉外税务》,2003年第12期,第45页。
537下文有关希腊危机的相关资料,均源于zhidao.baidu.com/question/283321545.html,2011-6-24.
538这一被称为“金融创新”的具体做法是,希腊发行一笔100亿美元(或日元和瑞士法郎)的十至十五年期国债,分批上市。这笔国债由高盛投资银行负责将希腊提供的美元兑换成欧元。到这笔债务到期时,将仍然由高盛将其换回美元。如果兑换时按市场汇率计算的话,就没有文章可做了。事实上,高盛的“创意”在于人为拟定了一个汇率,使高盛得以向希腊贷出一大笔现金,而不会在希腊的公共负债率中表现出来。假如1欧元以市场汇率计算等于1.35美元的话,希腊发行100亿美元可获74亿欧元。然而高盛则用了一个更为优惠的汇率,使希腊获得84亿欧元。也就是说,高盛实际上借贷给希腊10亿欧元。但这笔钱却不会出现在希腊当时的公共负债率的统计数据里,因为它要十至十五年以后才归还。这样,希腊有了这笔现金收入,使国家预算赤字从账面上看仅为GDP的1.5%。而事实上2004年欧盟统计局重新计算后发现,希腊赤字实际上高达3.7%,超出了标准。最近透露出来的消息表明,当时希腊真正的预算赤字占到其GDP的5.2%。远远超过规定的3%以下。
539如将国家彩票业和航空税等未来的收入作为抵押,来换取现金。但在会计处理中,通过银行债权证券化的方式,这种抵押换现方式却不是负债而变成了出售成为资产。
540希腊总理14日宣布削减政府公共开支,提高税率以应对该国面临的严重债务危机。2009年12月16日晚间,国际评级机构标准普尔宣布,将希腊的长期主权信贷评级下调一档,从“A-”降为“BBB+”。标普同时警告说,如果希腊政府无法在短期内改善财政状况,有可能进一步降低希腊的主权信用评级。这已是希腊一周内第二次遭受信贷评级下调的打击。本月8日,另一家评级机构——惠誉国际信用评级有限公司刚刚将希腊主权信用评级由“A-"降至“BBB+”,并引发了希腊股市大跌和国际市场避险情绪大幅升温。另一评级机构穆迪也已将希腊列入观察名单,并有可能调降其信贷评级。在希腊国内,在左翼工会的号召下,数千名希腊民众17日开始大罢工,以抗议该国政府出台的财政紧缩政策。2010年3月11日的250万民众罢工,进一步引发了国内局势的恶化,使希腊社会受到深度影响。
541刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第210页。
542[德]罗尔夫·克尼佩克：朱岩译,《法律与历史》,法律出版社2003年版,第2页。
543参见王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第81—82页。
544刘少军,：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第250-252页。
545包括调查和裁决程序,详见后文经济法律程序的相关论述。
546当事人影响对经济法律程序的渗入,具体论述参详后文经济法律程序章节。
547韩志红：“关于经济法中以‘新型责任’弥补‘行政责任’缺陷的思考”,载《法商研究》2003年第2期。
548颜运秋：“论经济法责任的相对独立性与具体形态”,载《贵州警官职业学院学报》,2004年第2期。
549颜运秋：“关于‘经济法责任’研究思路的回顾与反思”,载吴志攀主编：《经济法学家(2003)》,北京大学出版社2005年版。
550即各个企业组织管理法部门、市场管理法部门、宏观调控法部门、社会保障法部门。
551杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第92页。
552杨紫烜,《国家协调论》,北京大学出版社2009年版,第429页。
553李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2007年版,第89-90页。
554“国家调节说”认为经济法规定的义务是各种经济法主体(包括国家经济调节主体和被调节主体)必须履行的,在国家经济调节的过程中,都必须依法正确实施调节,或服从和执行有关的调节和管理。一旦违反这些义务,就会给国家经济调节以及国家、社会或者具体的社会组织与个人的经济利益造成损害。由此,规定经济法责任,让违反经济法义务的人付出的法定代价,正是为了弥补其给国家经济调节和给国家、社会或其他被侵害者的经济利益造成的损害,消除已经造成和将会造成的不利影响。
555漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第191—194页。
556漆多俊主编,《经济法学》,高等教育出版社2010年版,第101—102页,第104-106页。
557与民事责任相比,从经济法律关系主体出发,由于经济法上的调制主体与调制受体并非处于同一层面而又各负不同的职责和义务,不同类别的经济法主体所承担的法律责任可能有很大的差别,所以经济法主体所承担的法律责任必然与平等的民事主体所承担的民事责任有很大区别；而且,民事责任是从民事义务衍生而来的,民事主体所承担的民事义务和相应的法律责任一般无差别。而与行政责任相比,由于调制主体与调制受体的权利义务同行政法主体的权利义务截然相同,不是发生在行政管理过程中的,因而所对应的责任也不可能与一般的行政责任相同。张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第86页、第88页。
558经济法解决的基本矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾,要协调和解决上述基本矛盾,就必须注意既要看到个体利益,又要看到社会公共利益。所以,出于对两类利益的保护,旨在解决经济法上的基本矛盾,对于经济活动中产生的私人成本和社会成本,就必须通过规则来对私人损害和公害进行补偿,这既是经济法责任制度产生的原因,也是能够归责于相关主体的基础。
559张守文：《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第433页、第450页。
560张守文：“经济法责任理论之拓补”。载《中国法学》2003年第4期。
561潘静成,刘文华主编：《经济法基础理论》,高等教育出版社1993年版,第91页。
562史际春主编,《经济法》,中国人民大学出版社2010年版,第101页。
563张守文：“经济法责任理论之拓补”。载《中国法学》2003年第4期。
564颜运秋：“论经济法责任的相对独立性与具体形态”,载《贵州警官职业学院学报》,2004年第2期。
565税法上的经济责任,是指对违反税法的行为人在强制其补偿国家经济损失的基础上给予的经济制裁。可见,经济责任的承担一般以损失的发生为前提,没有损失存在,则不产生经济补偿的现实性。因此,当纳税人、扣缴义务人未按规定时间及时、足额缴纳应纳税款或解缴所扣缴的税款而造成国家财政利益损失时,就应该承担经济责任,从经济上予以国家补偿。在税收法律责任中,经济责任是最重要的形式。
566刘剑文,《财政税收法》,法律出版社1997年版,第386页。
567在民法中,先合同义务是指当事人为缔约而相互接触磋商之时,基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生,其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能有效成立,达到当事人的目的。而合同债的本质可以理解为商品交换的唯一法律形式,正是附随义务或者是把债作为一个有机体来看,才出现了很多法定的权利义务关系。可参柳经纬,《民法》,厦门大学出版社2008年版。
568王全兴,《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第175-177页。
569 accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中,先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义,它们是custodianship、stewardship、accountability。葛家澍教授分析了这三个概念：最早使用的词应当是custodianship,如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中,使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语(非常有意思的是,中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一,看来似乎自从法人存在的时候,或者说组织关系存在的时候,或者说存在监督—所有机制的时候,就存在这种责任关系)；后来转而采用stewardship,最完整的含义是管家(资源的直接管理者)对“主人”(资源的所有者)所承担的,有效管理主人所托付资源的责任。在这一概念上发展出accountability,并取代了stewardship。除了前面的含义之外,accountability还增加了一层意思：资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。有关受托责任的经典表述是由著名会计学家井尻雄士所提出的：“受托责任的关系可因宪法、法律、合同、组织的规则、风俗习惯甚至口头合约而产生。一个公司对其股东、债权人、雇员、客户、政府或有关联的公众承担受托责任。在一个公司内部,一个部门的负责人对分部经理负有受托责任,而部门经理对更高一层的负责人也承担受托责任。就这一意义而言,说我们今天的社会是构建在一个巨大的受托责任网络上毫不过分。”参详葛家澍：《市场经济下会计基本理论与方法研究》,中国财政经济出版社1996年版,第76-78页。
570邓峰：“论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合”,载《中国人民大学学报》,2003年第3期。
571参王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年03月第2版,第439-440页、443-444页,第449-462页。
572史际春：《探究经济和法互动的真谛》,法律出版社2002年版,第243页、242-243页。
573李曙光：“经济法词义解释与理论研究的重心”,载《政法论坛》,2005年第6期。
574王泽鉴,《法律思维与民法实例》,中国政法大学2001年版,自序。
575李宜琛：《日尔曼法概论》,商务印书馆1943年版,第72—74页。
576梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版。
577林诚二：《民法债编总则——体系化解说,中国人民大学出版社2003年版,第14—15页。
578陈昊, “民事法律责任制度综述”, 资料源于北大法律资源网http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=37991
579林诚二：《论债之本质与责任》,载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》上册,台湾五南图书出版公司1984年7月初版,第35页。
580《民法大全选译Ⅳ.1》,中国政法大学出版社1992年第1版,第1页。而德国法学家和立法者经过长期努力,在民法典中形成了“债的关系”这一抽象概念,把不同的民事关系纳入债的统一体系之中。之所以将契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系统一到债的关系中的原因,台湾学者王泽鉴先生作了精彩的阐述：“其所以构成债之关系的内在统一性者,乃其法律效果之形式相同性,易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系。”(王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册,1986年2月再版,台湾兴丰印刷厂印刷,第85页。转引自魏振瀛,“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期。)
581从这个意义上,希望通过经济法主体而涵摄经济法行为,进而构成经济法规范的研究进路,可行性大可质疑。
582张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第48页。
583《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),人民出版社1979年版,第392—393页。其实,马克思所澄明的未尝不是韦伯的主题：组织现代社会的规则得以建构的前提条件是什么。但相较于绝望的自由主义者之韦伯囿于社会学视角只能提出社会普遍现象之个人自由与合理性之间的矛盾,悲观地认为无法调和合乎经济利益、 经济理性的社会规范与个人价值主导下选择自由间的矛盾,甚至预言无法调和合理性与个人自由间的矛盾,资本主义就无法发展。而作为哲学家的马克思看到了资本原则这一现代社会规则建构的本质力量和现代性的根据,并牢牢地定着在历史实践的基础上,对“资本文明的一面”、对资本的伟大历史意义和“革命的作用”给予了高度的肯定：资本在它不到一百年的统治中所创造的生产力,超过以往一切世代的总和；资产阶级“创造了完全不同于埃及金字塔、罗马水道和哥特式教堂的奇迹；它完成了不同于民族大迁徙和十字军征讨的远征。”(《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第275页。)
584《海德格尔选集》上卷,上海三联书店1996年版,第383页；《晚期海德格尔的三天讨论班纪要》,《哲学译丛》2001年第3期。转引自吴晓明：《哲学之思与社会现实——马克思主义哲学的当代意义》,武汉大学出版社2010年版,第71页。
585邓峰,“资本约束制度的进化与机制的设计——以中美公司法的比较为核心”,载《中国法学》,2009年第1期,第102页。
586下文有关惩罚性赔偿金的相关内容主要参考了戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
587上诉人TO Production Corp.为一家从事石油与天然气生产业务并且业务遍及25个州的大型企业,在所雇佣的地质学家的建议下,其希翼得到 Blevins Tract地区地表下的石油与天然气的开采权。而该地区的权利当时由被上诉人Alliance Resource Corp.所管理。于是TO 与 Alliance联系并提出了惊人的价码：TO将支付Alliance每一英亩20美元的现金,该石油天然气收益的22%以及支付所有的开采费用。1985年4月,Alliance接受了开价并与其让渡该土地的权利给TO,不过在转让协议中有关于土地权利的限制性条件,即如果TO发现该土地权利有所减损时,Alliance必须返还权利金。其后,TO的律师发现就这块土地,Alliance与他人签订了转让某些矿物权利但声明保留土地下的石油和天然气权利的契约。随后TO的律师试图迫使受让人作证谎称无权利保留条款而致Alliance丧失约定的权利金,但被拒绝。不过,TO仍依据该契据展开谈判,企图让Alliance 接受权利金的减少。谈判失败后,TO即向西维吉尼亚麦克道尔郡的巡回法院提出移除“权利瑕疵的确认之诉”：而Alliance旋即提出了“权利诽谤”的反诉,并称To恶意提起“恣意诉讼”以企图与其重新谈判减少权利金的协议。在反诉中,Alliance提供的证据显示：TO是一家大型企业,而其拥有的子公司也是大型企业；TO开采石油、天然气的预期收益是巨大的；TO在本国其他州对于此种商业交易方面也从事相似的恶毒活动。最终,陪审团裁决给Alliance一万九千美元的实际损害赔偿金,以及一千万美元的惩罚性赔偿金。TO在州最高法院提起上诉,而州最高法院认为TO在本案中行为将可能造成其他受害人数百万美元的损失,故而将其归类为“实在卑鄙的被告”类型而应课予巨额赔偿金。具体而言,考虑到TO所为的恶性、TO行为可能造成的潜在损害以及防止TO在未来不再从事这种行为而做出的处罚,认为巨额赔偿金的裁决是为了防止TO继续其诈欺、欺骗与奸诈等商业模式、商业惯例所必要的,从而维持了原判。于是,TO向美国联邦最高法院寻求救济,针对被裁判的巨额赔偿金,TO主张：一个超过陪审团所裁决的实际赔偿金五百二十六倍的惩罚性赔偿金额是显然过度的,以至于其必定被视为是在没有在正当程序的情形下,对财产权的一种恣意剥夺。最后,美国联邦最高法院以相对多数意见作出了否定上诉人请求的多数意见判决。
588美国联邦宪法第五修正案之征收条款规定“非经适当补偿,不得将私有财产征为公用”。该征收条款随着联邦政府第14修正案的规定而适用于各州之内,联邦宪法第14修正案即平等保护条款,规定“任何州不得对管辖范围内的任何人,拒绝给予法律上的平等保护。”
589资料源于戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
595王保树：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第65—66页。
601张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第100—101页。
602这样的研究不免被质疑为经济法学又一轮的、在诉讼领域的“跑马圈地”。
607同上引,第129-130页。
608同上引,第204-205页。
611川岛武宜：《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版杜1994年版,第33页。转引自叶明：《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第204—205页。
612叶明：《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第125页。
613引自刘光亮,《论经济法可诉性及其实现》,重庆大学2009年硕士论文,资料源于中国期刊网优秀硕士论文库,第1—2页。
614马克斯·韦伯：《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页。
615马克斯·韦伯：(《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第297页、第300页。同时这也是现代法治形成的政治成因,法治也是新兴的官僚阶层从封建旧势力争取权力的权力转移过程。
621参A.雅克曼、G,施朗斯：(经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版.第85—86页。转引自前引叶明书,第66页,注23。
624[日]芦布信喜,林来梵等译,《宪法》(第三版),北京大学出版社2006年版,第295页。
625[美]丹尼尔·F·史普博,余晖等译,《管制与市场》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第87页。
626[英]A·W·布拉德利、K·D·尤因,程洁译,《宪法与行政法》(第14版),商务印书馆2008年版,第58页。转引自郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文,2010年10月,中国政府大学图书馆,第43页。
627郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文,2010年10月,中国政府大学图书馆,第43页。
628逐一例证经济法权内容,只是出于论述全面的必要,证明经济法权的存在领域广泛,事实上,一般经济法权主体都同时拥有三种属性的权力。
629苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学出版社2005年版,第106页。
630相关内容参张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第351一352页。
631美国1993年《证券法》第17调(a)(1)项：“禁止任何人在要约或销售证券时,通过在州际商业中的任何交通或者交通手段或者通过邮寄,使用任何装置或计划进行欺骗”。《证券交易法》第10条(b)款：禁止证券买卖中的操纵或欺诈行为。
632张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第394页。
633郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文2010年10月,源于中国政法大学图书馆,第48页。
634资料来源参吴志攀等,《证券执法体系国际比较研究》,上海证交所上证研究计划课题成果；马江河、马志刚,“SEC行政执法机制研究”,载《证券市场导报》,2005年第10期。转引自张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第394页。
635第4条规定：人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或郑重声明保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证。第5条规定：非经大陪审团提出报告或起诉,任何人不受死罪或其它重罪的惩罚,惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿,不得将私有财产充作公用。
636威尔斯申请的名称来自于1972年美国SEC主席凯西任命的执法政策委员会主席约翰威尔斯。该委员会在其咨询报告中建议,在SEC对公司或个人进行正式调查前,应允许当事人的律师向SEC提交一份说明。这个说明后来被成为“威尔斯申请”。
638有关非正式程序广泛存在于反托拉斯法中的资料,引自苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第70-120页。
639因为以程序确保了这种影响,详见下文对德国竞争规则的介绍评论。
640下文中各国法制介绍及比较,资料来源苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第105页—第126页。
643资料来源参详苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第122—126页。
645资料来源苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第110—126页。
646审查其条款是否合于公共利益。
648苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第112页。
649同上引,第126—127页。
650同上引,第126页。
652[德]卡尔·拉伦茨,《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第9页。
653转引自戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
654参阅《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第183页。转引自周永坤,“权力结构模式与宪政”,载《中国法学》,2005年第6期。
657陈瑞华,“程序价值理论的四个模式”,载《中外法学》,1996年第2期。
660转引自毕玉谦：《证明标准研究》,《诉讼法论丛》第3卷,法律出版社1999年版,第428页。
661[英]丹宁勋爵：《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,群众出版社1992年版,第131页。
662戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
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2《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第16页注释①。
3《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),人民出版社1979年版,第392—393页。其实,马克思所澄明的未尝不是韦伯的主题：组织现代社会的规则得以建构的前提条件是什么,但相较于绝望的自由主义者之韦伯囿于社会学视角只能提出社会普遍现象之个人自由与合理性之间的矛盾,悲观地认为无法调和合乎经济利益、经济理性的社会规范与个人价值主导下选择自由间的矛盾,甚至预言无法调和合理性与个人自由间的矛盾,资本主义就无法发展。而作为哲学家的马克思看到了资本原则这一现代社会规则建构的本质力量和现代性的根据,并牢牢地定着在历史实践的基础上,对“资本文明的一面”、对资本的伟大历史意义和“革命的作用”给予了高度的肯定：资本在它不到一百年的统治中所创造的生产力,超过以往一切世代的总和；资产阶级“创造了完全不同于埃及金字塔、罗马水道和哥特式教堂的奇迹；它完成了不同于民族大迁徙和十字军征讨的远征。”(《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第275页。)
4即马克思社会存在理论,社会存在决定社会意识。参《马克思恩格斯全集》第3卷,第71页。
5黑格尔：《哲学演讲录》,第一卷,商务印书馆1960年版,第4页。在这种方法的应用上,虽然黑格尔的市民社会理论中用所谓的伦理国家来克服市民社会的方案,这种用绝对精神来主宰历史的方案必然行不通。不过,诚如马克思所昭示的黑格尔的论的巨大生命力,即尽管一方面黑格尔把法归结为概念,但另一方面又用个人的现实需要来说明法的存在。正是这个意义上,马克思指出：“黑格尔用个人的经验需要来说明法的存在,这样他就用一个单纯的肯定拯救了法这个概念,具有根本的唯物色彩。”(《马克思恩格斯全集》第3卷,第364页。)
6张世明：《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,“序言”。
7这六种学界主要学说的学术定位以及学说名称,本文主要遵从于学术史研究者的相关研究成果。相关学说的学术影响力巨大,为经济法学界公认。
8潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第56页。
9潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第57页。
10潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第57页-第59页。
11史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第48页、第53页。
12史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第48页、第53页。
13杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版杜、高等教育出版社1999年版,第32页—第36页。
14杨紫烜：“国家协调论”,《经济法研究》第1卷,北京大学出版社2000年版。
15李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第36页—第42页。
16漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2003年版,第3页—第10页。
17张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第64页—第67页。
18此外,张守文教授还从调整对象理论中“行为说”的角度对经济法下定义,认为“经济法是规范经济调制行为和市场对策行为的法律规范的总称”。其中,经济调制行为是以国家为一方的相关主体所实施的宏观调控行为和市场规制行为；而市场对策行为,则是相关主体针对国家的调制行为所实施的对策行为,以及针对其他市场主体的行为所实施的具有经济法意义的对策行为。张守文教授认为,从“行为说”的角度来下定义,有助于明确经济法的直接调整对象,对于建立和完善经济法的具体制度,对于切实规范相关主体的行为,都非常重要。张守文：《经济法理论的重构》,人民出版设2004年版,第212页—第213页。
19张守文：《经济法理论的重构》,人民出版设2004年版,第212页—第213页。
20该说的倡导者为王保树,观点主要见于以下著述：《如何认识和把握经济法》(《中国市场经济法治的走向》,昆仑出版社2001年版),《经济法与社会公共性论纲》(《法律科学》,2000年第3期)、《经济法原理》(社会科学文献出版社1999年版)、《关于经济法概念的考察》(漆多俊主编,《经济法论丛》,第2卷,中国方正出版社1999年版)、《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期)等等。转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第291—-292页。
21肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2002年版,第172页。
22张世明：《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版。
23经济学有关市场失灵研究的小结：20世纪二三十年代,张伯伦、罗宾逊夫人摒弃了“斯密传统”,主张完全竞争与垄断仅仅是经济生活的两种极端情况,提出了一套用以说明处于两极端之间的“垄断竞争”或“不完全竞争”的市场模式。他们在马歇尔严谨的微观经济学的边际均衡基础之上,考察了垄断和垄断竞争条件下的生产者行为,将垄断现象置于市场内生的地位,从而使垄断正式成为研究市场失灵的第一个着眼点,并为市场失灵理论纳入微观经济分析的框架开启了大门。(可参详[美]张伯伦：《垄断竞争理论》,上海三联书店1980年版：[英]罗宾逊：《不完全竞争经济学》,商务印书馆1961年版。)而同一时期,福利经济学的产生拓展了市场失灵理论。以庇古为代表的旧福利经济学在新古典传统的框架内为市场评价寻找到了具体的标准——社会福利标准：通过私人边际成本与社会边际成本的一致来作为最优的参照,使经济学对市场成败的评价摆脱了一般的伦理尺度,回到了经济理论本身。同时,庇古提出了外部性理论,用边际社会净产品与边际私人净产品之间经常产生的相互背离来定义外部性。(可参详[英]庇古：《福利经济学》,金镝译,华夏出版社2007年版。)到了20世纪50年代,新福利经济学则在批判和吸收旧福利经济学的基础上全面兴起。以帕累托最优为核心,新福利经济学从社会福利的角度来考察市场经济制度的优点和缺点,并把市场失灵作为重要的研究领域：除了进一步推进对外部性的研究以外,新福利经济学把市场失灵更深一步推进到对公共品的研究。在 被视为经济法学界自断其臂、后谋发展的理性选择。经济法起点研究的共识代表了经济法学界日趋成熟的学术自觉。
37曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第119页。
38在学术研究中,学术起点研究是增强学术说服力的关键。而且起点研究还决定了学术最终的解释力和回应力,“在有目的的运动中,起点就是终点”,研究起点决定了整个学说的生命力。
39典型论说可参见王保树：《论经济法的法益目标》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第5期；以及邱本：《经济法研究》,中国人民大学出版社2004年版。
40典型论说参见史际春、邓峰主编：《经济法学评论》(第2卷),中国法制出版社2002年版。
41典型论说参见漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社1993年版。
42典型论说参见史际春、邓峰主编《经济法学评论》(第2卷),中国法制出版社2002年版；以及邱本：《经济法研究》,中国人民大学出版社2004年版。
43典型论说参见刘少军：《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版。另参程宝山：《中国经济法定义和调整范围新论》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1996年第4期。
44如果以二战为时间划分界限,可以分为两个阶段：前期代表人物主要是亚历山大议密尔顿和弗里得里希·李斯特,其主要观点是赞同国家在征收关税、建设基础设施并为私人企业提供资金方面承担积极的作用；二战以后,理论界针对工业化较晚的西欧国家和日本、韩国等东南亚国家政府能动的取代私人企业家的部分作用而促进社会经济发展的经验,认为政府在交通、通讯、能源和研究与开发领域应该扩大支出,来促进私人投资,加速技术进步,提高国际竞争力,远远不仅仅是弥补“市场失灵”问题。
45苏惠祥,邱本：《经济法原理》,吉林大学出版社1997版,第64页。
46梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》,中国政法大学出版社1988年版.第224页。
47可参详王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版。
48顾功耘主编：《经济法》,高等教育出版社、上海社会科学院出版社2000年版,第3—5页。
49程宝山：《中国经济法定义和调整范围新论》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1996年第4期。
50刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第109～110页。
51参详刘少军等著：《经济本体法论》,商业出版社2000年版。
52将社会关系作为法律调整的现实基础,其实更多地源于前苏联法学的影响。“由于法律规范的多种多样在很大程度上与被它所调整的实际生活中社会关系的多样性、多方面性及区别相联系,这种社会关系是社会规范形成的基础。”([俄]M.H.巴伊津、A.E.彼德罗夫,李长龙译,孙国华校：“法的体系：讨论的继续”,载《国家与法》,2003年第1期。)
53经济法总论和分论关系“两张皮”的不正常现象也一直困扰中国经济法学研究的一大难题。学者指出现有研究总论是总论而分论是分论,无法在二者之间建立起有效的指导关系。(参曾东红、肖江平：“进路：经济法总论研究反思——以总论中调整对象的地位及其演进为例”,载《学术研究》2002年第8期,第6166页。)相关研究的现实是“总论部分论述得十分抽象,而分论部分基本上是现行法律条文的照搬照抄,总论中 得出的结论不能解释分论中的法律现象,分论中缺乏相关规定时也无从适用总论的规定,许多经济法学者绞尽脑汁,耗费了九牛二虎之力,力图构建经济法独有的范畴,结果却成效甚微。”(参李曙光：“经济法词义解释和理论研究的重心”,载《政法论坛》2005年第6期,第316页。)
54程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
55程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
56在已经基本上达成共识的市场规制法中,有学者认为应该包括竞争法律制度、消费者权益保护法律制度、产品质量法律制度和特别交易监管法律制度。有学者认为应该包括反不正当竞争法律制度、产品质量法律制度、消费者权益保护法律制度、证券法律制度、票据法律制度、房地产法律制度、工业产权法律制度和合同法律制度。有学者认为应该包括反不正当竞争与反垄断法、消费者权益保护法、产品质量法和工业产权法。还有学者认为应该包括反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法和市场职能管理法。而在已经基本上达成共识的宏观调控法中,有学者认为应该包括计划和统计、产业、投资、国有资产管理,自然资源管理、能源管理、财政、税收、金融、价格、会计、审计、注册会计师和对外贸易法律制度。有学者认为应该包括计划和统计、固定资产投资、税收、银行、价格、会计和审计、计量和标准化,以及自然资源和能源法律制度。有学者认为应该包括产业结构调节法,计划、投资、国有资产管理法,银行法、票据法、证券法、保险法、劳动法、环境法,以及自然资源法和对外贸易管理法。还有学者认为应该包括自然资源法、中央银行法、银行业监督管理法、财政预算法、税法、计划法和价格法。参见杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社高等教育出版社2000年版；杨紫烜、徐杰主编：《经济法学》,北京大学出版社1999年版；李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社1997年版；王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版；以及相关经济法主要教材和著作。
57石少侠：《对经济法概念、对象、体系的再认识》,载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期,第21页—第25页
58王克稳：“经济行政法论”,载《法律科学》1994年第1期。
59同上引。
60王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版,第16页。
61李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第198页。
62这使得主流学说都不得不回答如何规范国家调整,包括对于国家行为责任的探讨等等,显然已严重偏离了经济法学的话域而划入了一般的宪政领域。
63这种只专著于形式化的关系主体研究,不对历史实践中需要调整的社会关系本身为什么需要调整的考察,也带来了对经济法总论研究“玄虚化”的诟病。
64史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第3页。
65韦伯：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第307页。
66约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度的介绍,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版,第76页、第75页。转引自叶明,《经济法实质化研究》,法律出版社,2005年11月第1版,第103页。
67转引自叶明,《经济法实质化研究》,法律出版社,2005年11月第1版,第29页。
68发展不仅仅归因于德国国内经济发展,还包括国际经济形势和国家经济法实践的影响。一方面,德国国内经济发展推动《经济基本法》出台并取得经济宪法地位。另一方面,英国加入欧共体,扩大了欧洲经济法对各成员国的影响,使欧洲经济法上升到了欧洲经济法内部合法性的阶段。而从国际经济法内国合法性的进程来看,一个关键性的步骤也已经完成。随着1980年年初文本被确定和1980年1月5日以联合国在国家贸易中反对竞争限制的指导法典形式的世界范围的竞争法基本原则纲领被通过,使在经济法学上昭然可见的竞争法的重要基础得以确立。可参[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,德文原版序言,第7—-8页。
69典型如德国经济法学界泰斗毫不讳言的“弗莱堡学派”嫡传身份。“我自己的观点在经济理论和经济政策上继承了大部分弗莱堡学派及其自由的悖论,但是(1)明确扩展到社会和环境目标,(2)是一个全球性的推广,并(3)极为尊重和考虑非西方文化及其历史和目标。对新古典主义的模型构想,包括其博弈增补,尽管不是其学术兴趣,但一个规范性经济政策的重要意义也许被断然否定。诸如(所谓的)完全竞争、经济人、效率理想、客观市场和‘更为经济的路径’模型作为指导图像因此被放逐了。相反,市场和竞争实际上被引向现实,成为主观市场,即由竞争者的对手性所决定。这本书所发展的这种经济新指导图像因此在消极方面由作为规范制定者的新古典模型导向的外力确定组成,在积极方面由客观市场和主观市场的区别组成。在主观意义上的市场是以竞争和防止公共的和私人的阻碍及其不公平的法律保护为特征。一个国家选择了环境社会市场经济,反对一个规范性理解的新古典主义经济学,支持作为成本最小化的主观市场保护,就可以避免新古典主义、哈佛学派和芝加哥学派病态自由的歧途。它还能从一个危机中走上正道,走向经济自由和社会正义。”[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,中译本序言第4页。
70应该理解为非经济法的可能性,也就是说并不一定就必须非得是经济法承担对经济的调节任务。
71[德]费肯杰,《经济法》第1卷,张世明、袁剑、梁君译,中国民主法制出版社2010年版,德文原版序言 第7页。
72有关社会法论说可参详赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》,《中外法学》2009年第3期。
73邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第115页。就经济法存在基础的必然结构而言,只可能是经济基础中存在的特定经济关系。
77“如果一个人不掌握历史事实,不具备适当的历史感或所谓历史经验,他就不可能指望理解任何时代的经济现象。”转引自成思危主编虚拟经济研究丛书,李宝伟著,《经济虚拟化与政府对金融市场的干预》,南开大学出版社2005年版,前言第1页。
78[加拿大]查尔斯·泰勒：《现代性的隐忧》,程炼译,中央编译出版社2001年版,第135页。
79其实,对于现代社会的这种两难境地的研究,一向是学者倾注精力的热土,最经典的论述当属韦伯的理论,如有关形式合理性与价值合理性冲突的论述,详见马克斯.韦伯[德]：《经济与社会》,林荣远译,商务印书馆1997年版,上册,第85、202页。
80邱本：“在变革中发展深化的中国经济法学”,载于《政法论坛》,2005年第6期。
81“经济法是国家用来调整经济生活参与者之间以及他们与国家之间的法律关系的所有私法的、刑法的和公法的法律规范和措施的总和。”“经济公法是调整国家与公民之间的法律关系,主要用来对经济现象,尤其是通过计划、监督、支持和指导产生影响的所有公法法律规范和措施的总和。”“经济私法作为决定生产者、经营者和消费者之间在市场上进行商品交换和服务的准则”。[德]罗尔夫·斯特博,《德国经济行政法》,苏新霞等译,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
82笛卡儿：《第一哲学沉思集》,商务印书馆年版1986,第11页。
83黑格尔：《逻辑学》下卷.商务印书馆1981年版,第535页。
84邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第105页。
85可谓杰出的哲学思维,“存在不是存在者本身”。
86邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,,第209页。
87邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第208页。
88《马克思恩格斯全集》第46卷,上册,第38页。
89邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第177页。
90黑格尔：《精神现象学》上卷,第35页。
91即概念是对象、事物的运动本身。
92邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第152页。 律后果,制裁和奖励都具有经济性内容,其日的是为了保障国家经济管理目标的实现。总之,经济法调整方法的特征在于：强行性规范与提倡性规范相结合,经济制裁与奖励相结合。参漆多俊：“论经济法的调整方法”,《法律科学》199t年第5期。
98制度层面的解读对于经济法概念的阐释而言更具本体论意蕴,但制度发展、变迁本身却是历史发展中的恢弘主题,不易把握。笔者尝试的是,从法律的分析工具社会关系的法律调整入手,从制度下的法律关系中探析出可能的串起历史的线索。
99[日]金泽良雄：《经济法概论》,满达人译,甘肃人民出版社1985年版。
100无论财团法人还是社团法人都概莫能外,区别无非是实现了增殖的部分归属于谁而已。
101注意不是财产而是资本,二者是截然不同的。财产意味着有财产归属人所有权人,它是人实现自由的工具,是“自由的定在”。但资本不一样,它有独立主观要求即要求财产增殖,财产是资本的客体,亦即,资本称谓本身就意味着它是财产的主人,它要求财产增殖,资本取得了主体地位。人在资本下,无论是原始资本来源——私人财产的让渡者,还是资本增殖的操作者——资本的使用权人,都沦为了资本增殖的工具。这是现代意义最大的哀歌,也是人文关怀时代基调的底色。从卢梭开启的《论人类不平等的起源》,到马克思《资本论》、齐美尔《货币哲学》,再到后现代对现代意义的解构,不一而足地基点都是对人本身的关怀。
102马克思：《资本论》第一卷(下),人民出版社1976年版,第688页。
103历史上,人类最早的交换形式就是直接的物物交换,直接物物交换因为要求寻找需求恰好相反的交易他方进行交易,极其困难,试想这需要一个饥肠漉漉的裁缝恰巧遇见一个没穿衣服的屠夫这样的概率。“人们只倾向于通过交换获取其直接需要的产品,并拒绝那些他们根本不需要或者其需要已经得到充分满足的产品。显而易见,这种条件下,交易被局限在一个相当狭隘的范围以内。" Menger Carl.on the origin of money, economic journal, volume 2, (1892).p239-55.
104有关货币演变的具体内容参详刘少军、王一轲：《货币财产权》,中国政法大学出版社2009年版。
105需要用钱的交易商们事先将钱存入钱庄、票号,让渡所有权的结果是获得以票据为凭证的债权,持有票据就意味着交易商拥有了在票号的各地分号的随时提款权。显然其信用基础薄弱,依靠票号、钱庄或商人本身的经营能力。
106[英]马歇尔：《货币、信用与商业》,商务印书馆1997年版,第303页。
107英格兰银行的创立者佩特森勋爵曾经在英国国会明确指出：“只要保有二、三十万的储备金,就可以使面值一百二十万英镑的银行券在市场上正常流通。”可见不足额储备是银行的融通货币的基础,但也是银行信用的硬伤,存款人挤兑对任何一家银行来说都是致命的。
108叶秋华：《西方经济法律制度》,中国人民大学出版社2001年版,第141页。
109中央银行现代经济中心地位的取得,通过销售和购买政府证券、确定法定储备金比例、贴现率和存款利息率以及实行存款保证金制度等纽带作用连接现实经济主体而实现。
110参见宋鸿斌：《货币战争》,中信出版社2007年版,第224-225页。
111殷明德：《从价值论到货币论》,三联出版社1991年版,第84页。
112其实质是,在世界范围内,打开了美元融通世界市场的力量。
113“主观财产是指不具有客观的独立于主体意志而存在的财产客体,其财产客体和属性完全是依据法律拟制而形成的财产。”可参详刘少军,“法财产基本类型与本质属性”,载《政法论坛》2006年第1期。
114体现为股份发行方的股价和投资者愿意支付的购买价,双方定价的基础都是预期,预期最终决定了股市的最终交易价。
115“衍生财产是指财产体系中以原生财产为基础,通过主体间的财产行为或者其他法律规定,演化而来的社会运行过程中的财产。”可参详可参详刘少军：“法财产基本类型与本质属性”,载《政法论坛》,2006年第1期。
116这可从如今大家耳熟能详的“次级贷”(MBS)的金融产品设计中可见一斑。
117殷明德：《从价值论到货币论》,三联出版社1991年版,第10页。
118即证券没有价值,没有期待的业绩表现,则投资人可以卖出所持证券。这是证券市场中责任主体投资人对权力主体资本使用权人的有效制衡机制。但在投机性越演越烈的证券市场,却无法再对资本使用者形成有效约束。
119胡光志：《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社2007年版,第11页。
120“杠杆效应”的制度演进没有终结,内生于市场经济的资本、货币发展,各种金融创新层出不穷,“杠杆效应”继续。
121资本使用人一方享有权力,有权使用资本而无需承担资本风险；投资人一方是责任,让渡了资本所有权还要承担责任。
122有关1929年经济危机中银行证券业务的相关资料可参详张忠军：《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第8-9页。
123这是讨论封建法制向现代法制过渡的基本背景,交换经济基础的确立才使得普遍意义上的“从身份到契约”的过程得以完成。从历史纬度看,市民社会这种法律意识的形成与其经济基础的发展密不可分。随着中世纪西欧的城市社会商业经济体系的形成和城市市民社会规章制度的确立以及市民阶级的日益壮大,城市市民越来越要求有自己的法律制度,权利诉求开始声张。据泰格·利维分析,在当时的状况下,新兴市民阶级与法律之间的关系主要表现为三个方面：随着商人的人数增多和力量增加,这个阶级中具有法律意识的人就谋求证明在平衡的封建体制之内,贸易有其正当地位；商人扩大了活动领域,要创建一些商业结构,这样他便越来越同封建领主的经济和政治利益发生直接冲突,并且随着冲突日益加剧和扩大,新兴市民阶级逐渐发现封建法律体制再也不可能屈从于他的意愿；商人为了自身的利益也开始订立自己的法律,新兴市民阶级制订法律的过程包括在契约、所有权和诉讼程序等方面,把商人活动的自由认同于自然法和自然理性。(泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》,学林出版让,1996年版,第5-6页。)从社会政治结构来看,随着商业的发展和市民阶级的壮大,他们要求进入国家政治生活并且要求扮演举足轻重的角色。这样,传统的中世纪的二元形式就无法适应新的社会政治状况了,它必然要用一种新型的世俗的二元形式取代旧秩序。(参见弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》,吉林人民出版社,2001年版,第9页。)“市民社会”应运而生,《布莱克维尔政治学百科全书》中这样写到：“市民社会一词在14世纪开始就为欧洲人采用,其含义则是西塞罗在公元1世纪便提出的。它不仅指单个国家,而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”(戴维·米勒、韦农·格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社1990年版,第125页。)马克思更 指出：“‘市民社会’是全部历史的真正发源地和舞台”。(《马克思恩格斯选集》(第1卷),第41页。)所以,法律体系所呈现出的公私法二分的独特样貌,并非纯粹的“天赋人权”遵从个体意志自由,其实质只是将“商人活动的自由认同于自然法和自然理性”,对生产关系的保障,对生产关系所决定的人们之间交往关系的固化才是根本。
124黑格尔有关市民社会辩证法的理论,具体参详吴晓明、刘日明：《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第134—136页。
125[德]费肯杰译,张世明、袁剑、梁君译,《经济法》第1卷,中国民主法制出版社2010年版,《经济法》中 译本序言,第1页。
126企业家凭借自己的敏锐,寻找到商机即可能的收益机会,然后投入成本进行生产,一旦产品在市场上成功交换,交换所得就是他的回报。这样的财产权设置,有着悠久的法律传统。还在罗马法尤士丁尼的《法学阶梯》中,就有两个自然法规则：通过发现和收取孳息可以原始取得所有权。原文片段是这样的：“在海岸上发现珠宝、美玉和其他物,立即按自然法成为发现者的；同样,由受制于你的所有权的动物所生的物,根据同样的法由你取得。”(参徐国栋,《罗马法与现代意识形态》,北京大学出版社2008年版,第8页。)那是自然丰厚,足以回馈人类的黄金时期。到现代,自然匮乏举目皆是人化自然,人只有依靠自身的力量来满足需要。在以人的创造来满足自身需要的时代,我们同样还是遵循着自然法关于物的取得的规则。后世的民法典之物权取得中,无一不将先占和孳息列为原始取得所有权的的方式。只不过由于资源的稀缺,先占成立的条件较罗马法严格,除了有先占的内心意思之外还需要外化为有效的控制。实质上,先占反映了非己有物转化为己有物的过程,孳息反映了所有人对已然己有的物进行利用的收益。原始取得规定的制度合理性在于：激励无中生有的财富创造。而在资源日益稀缺即既有资源不足以满足需要日益凸显的情况下,财富创造就愈发弥足可贵。其实这样的法理还可以适用于潜在商业利益保护的解释。
127从积极的财富创造而言,经济学中除了实际成本投入外,还讨论“机会成本”,认为不会带来收益的投资造成的损失除了实际成本的损失外,还要加上原本可以将这些成本投到有收益的赚钱领域而可能的利润所得。
128无论经济史上“工业革命”,还是现代的“迂回理论”都致力于推动生产力进步。技术进步取决于知识积累和知识增长。资本主义经济运用资本的生产方法,庞巴维克称之为“迁回”的生产方法,强调资本和生产的时间结构。庞巴维克强调资本由不同等级的互补商品组成的,生产并非表现为平滑的要素替代过程。庞巴维克认为,所谓“迂回”是指越有效率的生产方法越间接,它们不仅仅利用自然遗产生产最终产品,并且生产机器、建筑、原材料等经济学家称为资本品的生产工具,用以生产我们所需之产品。如果花费时间编织渔网,而不是用双手直接抓鱼,荒岛上的鲁宾逊克鲁索会吃得更好。渔网是一种资本品。迁回或者间接生产方法的发展,致使在原材料与最终产品之间插入越来越多的中间产品专业化生产企业,资本主义经济在相当高程度上表现了这一迁回方法。实际上,分工、迁回生产方式、专业化、知识积累与扩散、技术进步、收益递增、经济增长在这里得到统一。显然,追随这一思径,如果政府设置市场进入壁垒,不存在私人自由创业,缺乏发达的自由资本市场、自由劳动市场和自由价格,人们只能局限于在直接生产性活动中改进效率,改进效率潜力最大的迁回生产活动无法得以展开,经济发展必然会受到阻碍。杨小凯定义的生产过程迁回程度,是指如果有投入产出关系的上下游两个产业之间为一个环节,环节的数目就是迂回的程度(杨小凯等,20()0：146)。可见,“迂回理论”是企业家主导的生产方式创新,所谓生产方式的迂回性,实质就是积累生产性知识所需等待的时间。可以认为,专业化的实质就是生产者知识结构的专业化,也就是生产者积累其专业知识的过程(汪丁丁,1997),也就是每个人知道越来越多的关于越来越少的事情(Beeker and Murphy,1992)的过程。专业化经济就是分工经济,专业化过程使得社会能够节约技巧和知识,并且在一定程度上产生新知识,投资能够产生以副产品形式出现的知识,通过从干中学或者边投资边学所产生的技术创新,能够突破收益递减。生产迂回程度的增加,是工业革命的主要特点,复杂的社会分工网络对生产力的贡献,远远超过个别人技能及其智商对生产力的影响(杨小凯等,2000：144)。参见王庭惠,《微观规制理论研究——基于对正统理论的批评和将市场作为一个过程的理解》,华南师范大学博士学位论文,中国期刊网硕博论文库。
132刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第5页。
133刘少军：《法边际均衡论一经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,前言第2页。
134法哲学是用哲学的方式对法或权利或法权进行思考、反思和追问,它实际上就是权利哲学或法权哲学,它具有法或法权的本体论性质。参吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第2页。
135黑格尔：《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第1页。
136事实上,法哲学研究曾一度为法学研究所漠视,在私法的法律体系主导下,盛行着法理学研究而忽视法哲学研究,实质体现了民法典的霸权。这一状况也和法哲学研究者的认知是符合的,“把法哲学等同于法律哲学,并进而把法律哲学混同于法理学和法学,大体上是19世纪中后期尤其是当代的事情。”吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第2页。
137[德]费肯杰,张世明、袁剑、梁君译,《经济法》第1卷,中国民主法制出版社2010年版,第38页。概念主导下的体系展开,与其说是费肯杰的洞见,不如将其视为黑格尔“概念思维”的辩证法运用在经济法学领域的影响。
138具体可参详张世明：经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,第223页。
139大量的资本涌入房地产市场,就是典型。
140“80年代以来,世界经济平均年增长率为3%左右,国际贸易平均年增长率为5%左右,但国际资本流动增加了25%,全球股票的总价增加了250%。”成思危：虚拟经济与金融危机”,载《管理科学学报》1999年3月。
141范健：《经济法中的国家主体问题研究》,徐杰主编：《经济法论丛》第1卷,法律出版社2000年版。
142黑格尔：《精神现象学》上卷,第49页。
143胡国成：《塑造美国现代经济制度之路》,中国经济出版社1995年版,第69页。
1441890年3月,谢尔曼不屈不挠地又一次将其反托拉斯立法草案提交参议院讨论,这已经是连续的第三年提交了。当年参议院终于在西部和南部各州农工联盟运动144推动下,经过5天辩论,终于以31票对28票的微弱优势同意将此法案提交参议院司法委员会审议。6天后,参议院司法委员会将谢尔曼的原议案中的一些重要条款,如对农民和劳工组织根据该法令免于起诉等,均加以删除,仅保留了过去不成文法中关于禁止垄断和贸易限制的原则,至于如何确定具体的企业联合究竟合法还是非法,则留给了法庭来判断。以谢尔曼命名的谢尔曼法案全称“保护贸易及商业以免受非法限制及垄断法案”终获通过。”参详张世明,《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版,第30页。
145法院认为,竞争者之间的固定价格协议往往会对竞争造成恶劣影响,不论固定的价格是否合理,也不论企业的意向优劣,竞争者之间固定价格的协议或共谋本身就是非法的。本身违法原则的逐步确立和适用,使得那些严重限制贸易行为的违法性进一步明确,它意味着法院对于此类协议的违法性推定是不可以推翻的。不论是有关固定价格、划分市场、串通投标,还是联合抵制,竞争者之间的限制贸易协议通常本身就违反了反托拉斯法。在追究这类行为的责任时,不必再证明这些行为是否合理,也不必证明造成多大的损害,这种行为的存在本身就意味着不合理和非法。一旦被认定实施了本身违法的行为,就有可能被指控为刑事犯罪,面临刑事监禁和巨额罚金的严厉处罚。本身违法原则反映了美国反托拉斯法适用的严格性。参成思危主编,《中国非公有制经济年鉴2007》,民主与建设出版社2007年版,第675页。
146“美国铝公司案”中法院认定美国铝公司违反《谢尔曼法》实质上仅仅因为该公司控制了铝块市场90%的市场份额。曹士兵,《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第121—123页。
147“格林奈尔公司是一家生产防火系统的公司,它占有了该产品市场87%的股份,美国联邦最高法院尽管最终判决解散了这家公司,但是,法院认为,对该公司实施这种制裁并不是因为它占有过高的市场份额,而是因为其滥用了市场支配地位。”147曹士兵,《反垄断法研究》,法律出版社1996年版,第124页。
148在合理规则的适用范围内,法院或立法者实际上预设了这样的前提：垄断本身并不是违法的,甚至并不是一种恶的存在,是否违法,是否应当反对,或是否应当给予法律上的制裁,要根据各种情况,特别是垄断产生的后果是否影响经济发展来决定。从1998年起诉的“微软公司案”的审判程序以及最后结果来看,长期属于本身违法原则适用范围的捆绑销售行为在这次审理中也是按照合理规则来审理的,合理规则的适用范围正逐步扩大。
149更有不少学者关注经济全球化背景下反垄断法的变迁,如徐明月、侯茜：“经济全球化与反垄断立法”,《现代法学》2004年第5期,等等。
150该《指南》明确指出：企业合并虽然有时会损害竞争者,但总的来说,它们对自由市场经济发挥着重要作用,企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚,它能有效的推动企业资金的合理流动,重新调整现有的市场条件。因此,司法部将根据合并对竞争的实际影响状况,决定对合并进行干预或不干预。徐明月、侯茜：“经济全球化与反垄断立法”,《现代法学》2004年第5期,第111—112页。
151[比]保罗·纽尔：《竞争与法律》,刘利译,法律出版社2004年版,第57页。转引自刘继锋：竞争法》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第60页。
152刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第109-110页。
153刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第122-136页。
154刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第128页。
155史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则争论》,载《法商研究》1998年第6期,第11页。
156杨紫烜主编：《经济法原理》,北京大学出版社1987年版,第46页—第47页。
157漆多俊：《经济法基础理论》(修订版),武汉大学出版社1996年版,第174页。
158漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第166页。
159李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第201—206页。
160李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第57-60页。
161李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第54页—第55页。
162张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第51-54页。
163张守文：“经济法基本原则的确立”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期。
164王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第36-37页。
165潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第72—76页。
166史际春、邓峰：《经济法的价值和基本原则争论》,载《法商研究》1998年第6期。
167杨紫烜：“论构建社会主义和谐社会与中国经济法的基本原则”,载经济法网。
168漆多俊：《经济法基础理论》(修订版),武汉大学出版社1996年版,第174页。
169漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第166—179页。
170漆多俊：“经济法价值、理念与原则”,载漆多俊主编：《经济法论丛》(第2卷),中国方正出版社1999年版。
171李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第61—66页。
172李昌麒主编《经济法教程》,法律出版社1996年版,第17-21页。
173张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第56-59页。
174张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第58页。
175王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第49-51页。
176王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第37-38页
177张守文,《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第54页。
178许明月：“经济法学术研究定位的反思”,载《政法论坛》2006年第6期,第22—23页。
179李曙光：“经济法词义解释与理论研究的重心”,载《政法论坛》2005年第6期,第7-10页。
180史际春、李青山：“论经济法的理念”,载《华东政法学院学报》2003年第2期,第42-51页。
183曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第151页。
184《马克思主义哲学原理》：中国人民大学出版社1999年版,第157页。
185孙正聿：《哲学导论》,中国人民大学出版社2000年版,第17页。
186张文显主编：《马克思主义法理学—理论与方法论》,吉林大学出版社1993年版,第252页。
187吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第367页。
188参详了吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第433页。
189由此可以深入理解上层建筑服务于经济基础。经济基础中的生产方式决定了集结人们相互关系的交往方式,所以主体间的关系是由经济基础决定的实践关系,而更符合、适应经济基础的交往方式就意味着一定经济基础之上人们的社会关系中凝结的实践需要。因而,作为上层建筑的法律虽然只调整主体人们之间的关系使其成为法律关系,但法律关系所内涵的法律秩序其实就是经济基础本身实践的需要。
190有关学术观点转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第234页。
191张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第58页。
194[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法学方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
195漆多俊：《经济法价值、理念和原则》,漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷,中国方正出版社1999年版。
196[德)拉伦茨：《德国民法通论》,法律出版社2001年版,第4页—第5页。
197这方面的例证是,“被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度,在本质上也是服务于公共利益的。与此相 反,在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通法中,在很大程度上也涉及到私人利益。”[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,法律出版社2001年版,第11页。
198人存在本身本来就不是形而上学的,在奴隶社会和封建社会的经济基础中,平等、自由只能是奢谈。一定历史阶段中,为生产方式所决定的人的交往方式决定了人可能的存在方式。
199曹平、高桂林、候佳儒：《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第323页。
200有关辩证否定哲学层面的相关论述和阐释,包括所引述的马克思、黑格尔、蒲鲁东的话,都引自或转引自邓晓芒,《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第216-220页。为了服务本文主旨,相关引述内容在排序上做了必要的重新调整,而且也没有将邓先生的相关哲学阐述加上引号,兹在此一并做注引。特此说明。
201《哲学的贫困》,《马克思恩格斯全集》第4卷,第145页、第154、147页、第146页。
202黑格尔：《逻辑学》上卷,第36页。
203黑格尔：《逻辑学》下卷,第549页。
204黑格尔：《精神现象学》上卷,第55页。
205对国家调整经济的活动规范而言,这样的认识论意义甚巨。典型如美国的经济调控,不断增发的国债、“美元债券”借助于“世界货币”的地位挟持着全球经济。经济崩溃内涵的社会需要与社会满足的巨大矛盾并非依赖于货币财产和财政财产的国家之手所能缓解、消弭的,矛盾不过在静悄悄地放大中。
206黑格尔：《精神现象学》,上卷,第56页。
207“这四种研究路径,尽管视角称谓不一,如有的称之为市场失灵与政府失灵双重干预,有的称之为市民社会与政治国家辩证统一,有的称之为市场调节与宏观调控关联耦合,还有的称之为自由竞争与秩序调控均衡协调,但万变不离其宗,实质都是围绕国家与市场之关联,构筑经济法的理论平台。”上述视角提炼和总结的观点,都引自李昌麒：“发展与创新：经济法的方法、路径与视域——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献(上)”,载《山西大学学报》2003年第3期,第27-40页。转引自毛德龙：《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究——中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第202页。
208《佟柔文集》,中国政法大学出版社1996年版,第156页。
209这为研究经济法学术史的肖江平先生所主张,在经济法学研究领域也得到极大的认同,相当多的学者和经济法年会都秉承了这一认知,形成了较为共识的经济法学基本理论研究体系。
210王全兴主编：《经济法前沿问题研究》,中国检察出版社2004年6月版,第60-62页。
211黑格尔：《小逻辑》,第306页。转引自邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第221-222页。
212史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第152页。
213史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第131页—第132页。
214欧阳明程：“整体效益：市场经济条件下经济法的主导价值取向”,载《法商研究》1997年第1期。
215不过,仍然有学者坚持本体论决定价值论,由经济法调整对象决定经济法基本原则。对此,邱本学者就论述道：“确立经济法的基本原则不是任意的,必须具有一定的标准,这些标准应包括：①反映经济法所调整的社会关系的特性。不同的社会关系具有不同的法的基本原则,不同社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性,也是与其他法的基本原则的区别所在。②体现经济法的基本内容。经济法的基本原则应当是经济法基本内容的集中表现,也是构建经济法体系的基础。因此,经济法包括哪些基本内容,体系如何构建,应从经济法的基本原则上体现出来,否则,不能称之为经济法的基本原则。③统率经济法的具体制度。经济法基本原则是最主要的经济法制度,是经济法制度的统摄,也是其他具体经济法制度的渊源,而其他具体经济法制度只不过是经济法基本原则的具体展开。经济法基本原则与经济法具体制度的关系是纲与目、源与流的关系。在上述标准中,最主要的是第1条。现在法学界关于经济法基本原则之所以众说不一之所以不能真正认识经济法的基本原则,根本原因就在于对经济法所调整的社会关系即经济法的调整对象认识不清。因此,科学认识经济法的调整对象是确立经济法基本原则的关键所在。”(邱本：“论经济法的基本原则”,载《法制与社会发展》1995年第4期。)
216黎学玲、谢晓尧：“经济法学：理论进路的反思与转向”,载《中山大学学报(社科版)》2002年第4期,第106—112页。
217辩证否定的否定之否定的过程就是目的实现的过程,是目的由潜在向现实的转化过程,目的是早就存在在被否定的事物中的,目的的实现是事物本体发展的结果。“辩证的否定之否定所得出的结果,即新的肯定,既然是向第一个肯定的复归,既然不过是同一个东西的自身展开,则它自己就以潜在的方式存在于第一个肯定之中。事实上,作为结果就有自己的原因(或者说是产生自己的根据更确切),只不过这个原因不是外在的原因,不是偶然的原因,而就是处于潜在的那个结果本身。因此潜在的东西实现为结果这一过程就成为一种必然性进程,这种必然性不是外在的、力学的、机械的必然性,而是一种内在目的的必然性。实现目的的过程与否定之否定过程是同一过程,目的无非构成了否定之否定过程的两端：潜在的目的和实现的目的。”(参邓晓芒：《思维的张力——黑格尔辩证法新探》,商务印书馆2008年版,第221页。)
218立足于交换关系,交换的一方是消费需要,交换的另一方是满足消费需要的社会满足方式,所以在反思社会满足时,作为反映社会需要的消费者诉求和消费者文明都是两个可行的反思评价标准。
219有关经济本体法基本原则的阐释可参详刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第9—12页。
220同上引,第17-19页。
221刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第124—125页。
222事实上,只有能获得满足的需要、能实现的需要才是法律规范的领域,在需要有获得满足的可能性中主体也才获得了主体的资格,这一点在经济法律关系章节中会更深入地阐释。
223刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第19-21页。
224“经济供给最优的增长区间的衡量标准,是投资资金使用效益和投资沉淀都保持在合理水平以形成最佳的投资资产转化率,这样可以刺激市场经济活动主体的经济供给行为；同时,资产产出效率和资产利用效率都能够达到现有条件下的最佳水平,是社会经济能够长期高速、稳定、协调增长。”刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第23页。
225同上引,第23页。
226同上引,第23页。
227同上引,第24-25页。
228有关整体经济条件的经济具体运行价值目标体系,具体内容详参刘少军：《法边际均衡》,中国政法大学2007年版,第129-133页。
229经济法基本原则能反映经济法所调整的社会关系的特性、体现经济法的本质、统率经济法的具体制度而与经济法具体制度之间是纲与目、源与流的关系。邱本：“论经济法的基本原则”,《法制与社会发展》,1995年第4期。
230刘少军等：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第16页。
231吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》(下),辽宁人民出版社1988年版,第168页、第171页。
232在日本,独占禁止政策并没有一定的社会基础加以支持,由于是作为占领政策引进,所以占领期间一旦经过后,在与垄断资本密切相结合、压倒性的强硬的保守政权之下,以大企业为中心的产业保护政策很容易地得以回复其主导权：当然,即便在这种情况下,从形式上废止《独占禁止法》已经不可能,任何人也不能逆世界大势而动,图谋对对外信用产生明显恶劣影响的行为。
233引自张世明：《经济法学演变研究》,中国法制出版社2002年版,第123页。
234同上引,第183页。
235松下满雄(1933—)是目前活跃于日本经济法学界的后起之秀,声望正如日中天。和江上勋一样,松下满雄也曾经亲炙教诲于金泽良雄,但江上勋的经济法学说对金泽良雄的理论谨谨焉恪守而罕有创新,松下满雄则大胆地在前人基础上开扔进取；在相当程度上发展了金泽良雄的经济法学说。参前引。
236为此,松下满雄主张“过去对经济法的界定大多将经济法视为伴随着资本主义的高度发展,国家或政府所实行的经济政策的作用增大,为实现这一目的而形成的法制度。但是,‘资本主义’、‘高度化’、‘独占阶段’‘经济政策’等的概念也未必十分明确,因此有必要导入内容更明确的概念。资本主义体制的中心的经济制度是‘市场机制’,无此则资本主义不成立,维持这种“市场机制”是对资本主义而言的最重要课题洵非过甚其辞。”市场机制是经济上的概念而非法律上的概念。因此松下满雄引用经济学家对市场机制的定义,认为市场机制就是指分配国民经济资源上的自由的分权的意思决定机制。一旦市场中独占、寡占成立,乃至卡特尔横行,这种市场机制就会陷于机能不全的境况。并且,如果这种竞争限制置之不管,市场机制就会产生衰退倾向。因此,以维持这种市场机制健全性为目的的竞争政策就是必要的,作为实现这种政策的独占禁止法便应运而生。这就是松下满雄所说的经济法首先是市场机制保全法的含义。另一方面,松下满雄又指出,市场 机制不是万能的,“市场失败”也会产生。因此,在市场失败时,政策进行介入以发挥补充作用,便成为必要。在大多数情况下,这种政策也是通过某种法律制度而实施的。在经济中,委诸市场机制不合适的部分、对市场机制有必要予以政策的补充部分,就是“产业政策”用武之地。松下满雄根据小宫隆太郎等编著《(日本)产业政策》中产业政策(狭义)的中心课题就是与资源分配有关的“市场失败”的处置措施的观点,认为基础技术研究开发法、中小企业保护法、供需价格调整法、不景气对策措施法、对外经济法、公企业法六类都属于对市场机制的补充法,亦即产业政策法。进而结论“‘市场机制法’和‘产业政策法’不是相互冲突的关系,而是相互补充的关系。”[日]松下满雄：《经济法概说》,东京大学出版会1986年,第72页。转引自张世明：《经济法学演变研究》,中国法制出版社2002年版,第131—132页。
237张杰军：“美日反垄断法执法机构及权限比较研究“,载《河北法学》,2002年第1期。
238参见江平、陶和谦：“谈谈民法与经济法的划分问题”,载北京政法学院经济法教研室编《经济法论文选》,第77页。
239余鑫如：“经济法要不要成为一个独立的法律门类”,载西南政法学院经济法教研室编《经济法论文选》,1981年版。丁耀堂,“经济法是一个独立的法律门类”,载《北京财贸学院学报》1980年第3期。王忠主编：《经济法学》,吉林人民出版社1982年版.第32-34页。吴文翰,“试谈经济法”,载《社会科学》(甘肃)1982年第1期.第57-59页。刘隆亨：《经济法概论》,北京大学出版社1984年版,第26-27页。中国人民大学法律系经济法教研室编：《中国经济法教程》,中国人民大学出版社1985年版,第12-18页。张序九主编：《经济法教程》,吉林人民出版社1986年版,第5-7页。李昌麒主编：《经济法教程》,法律出版社1987年版,第25--29页。杨紫垣主编：《经济法原理》,北京大学出版社1987年版.第34-36页。
240刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第94-106页。另可参潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论教程》,高等教育出版社1993年版,第52-69页。
241杨紫烜主编《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第38-43页。
242李昌麒：“经济法调整对象新探”,载《现代法学》,1988年第3期。
243李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1999年第3版,第259--276页。
244漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第69—74页。
245从而,鉴于以主观意志为中介的这种联系无疑具有间接性、延滞性和极强的主观性,客观现实中的法律部门划分的确定性便很微弱。法的部门划分及其理论之客观性,仅在于要用是否能够促进或至少不妨碍社会经济及法制发展的实践标准,来检验其真理性。只要客观上出现了某种新的社会活动领域以至于国家法律按照一定的宗旨对由该活动而产生的各种社会关系进行统一调整的时候,这种相关法律法规的结合体就可以称之为“法律部门”。不过,其中的法的现象、法的手段与客观条件之间的联系,也要由法学家经由主观的研究而加以揭示。因此,法的部门、法的领域、法的门类等名词,其实都共同表达出在法学上按照一定的体系要求而对一国的现行法所做的分类的实质内涵。史际春：“经济法的地位问题与传统法律部门划分理论批判”,载中国法制出版社编：《经济法论文选萃》,中国法制出版社2004年版,第83-88页。
246史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第70-78页。
247张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社,2008年01月第3版,第21页。
248王保树主编：《经济法》,四川人民出版社1988年版,第51—57页。
249“主张属于公法的理由或基于经济法调整的社会关系是以国家为一方主体而发生的,或基于经济法保护的法益是社会整体利益,或基于经济法调整的社会关系体现了国家权力的介入,等等。主张经济法属于第三法域的观点认为,随着社会经济的发展和社会法部门的兴起,传统公法、私法二元结构的法域体系已经被公法、私法和第三法域新构架所替代。因为经济法既不完全属于公法,也不完全属于私法,而公法、私法是分立的两大法域,所以经济法属于全新的第三法域。主张经济法兼具公法私法属性的观点认为,经济法一部分属于公法、一部分属于私法。”肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第190-191页。
250程宝山：“再论经济法与民商法的关系”,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1999年第5期。
251程宝山：《论经济法与民法、商法、行政法的关系》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版),1999年第3期。
252“广义的来看,包括经济法调整对象研究在内总论大多数理论问题的研究都事实上服从和服务于经济法地位研究这个目的,或者可以认为有意无意地为经济法地位提供了不同角度和程度的论证。”肖江平,《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第191页、第182页。
253甚至法都只是形式,唯一存在的就只是国家。
254梁慧星：《中国民法经济法诸问题》,中国法制出版社1999年版,第329-330页。
255梁慧星教授和王利明教授认为：“作为法律意义上的一个独立的法律部门的经济法,就是经济行政法(或称为行政经济法),它是国家行政权力作用于经济领域,国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。它主要是研究纵向的、具有行政隶属特征的经济管理关系。”梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》。中国政法大学出版社1986年版,前言第1-2页。
256行政法学者认为“经济法学界在经济法基本理论的研究方面之所以如此尴尬,原因就在于国家干预经济的本质主要是行政权(经济行政权)的作用,而基于行政权的作用所形成的社会关系本质上都属于行政关系,这种行政关系与行政权作用于其他领域的行政关系并没有本质的区别,因此它同样属于行政法调整的范畴。经济行政法没有不同于行政法的法律责任体系和相应的纠纷解决机制。因此,经济行政法作为一个与行政法相并列的、独立的法律部门既没有理论基础,也没有法律依据,这是无论怎样人为论证都无法改变的客观事实。”王克稳：《经济行政法基本论》,北京大学出版社2004年版,第16页。
257论战的前提都是将社会法定位为部门法意义,主要有以下几种观点(具体观点的整理引自曹平、高桂林、候佳儒著,《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第206-208页。)第一种观点：“社会法在法律体系中应当是一个独立的法律部门,它不仅与近代社会形成的传统法律部门有别,而且与同期产生的、与现代社会相适应的经济法亦有不同。尽管经济法与社会法关系极为密切(如社会支付转移法从宏观调控的角度可以划人经济法中的财政法,而从社会保障的角度则又可以划人社会法中的社会保障法),以至于有的学者把它们相同或彼此包容,但从严格的意义上说,两者还是不尽相同的,无论是调整对象,还是立法宗旨、任务、侧重点,两者均在一定程度上有所不同”。(张守文：《社会法论略》,载《中外法学》1996年第6期。)第二种观点：经济法、社会法是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新,经济法不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法,它是社会性与经济性的有机统一,是致力于协调整个经济运行的法律部门。有者认为,回顾20世纪法律体系的发展进程,可以发现至少有两项创新：经济法和社会法,二者都体现了社会公共性的特征,即站在社会整体的立场来处理社会、经济问题。(程信和：《略论经济法的定位和定界》,载《法商研究》1998年第6期。)进而该学者认为,经济法与社会法已逐步形成为两个不同的法律部门,前者基本上与“国民经济”相呼应,而后者基本上与“社会发展”相呼应。(程信和：《中国法律部门的划分——兼论经济法、社会法的定位》,载程信和等主编：《当代经济法研究》,人民法院出版社2003年版。)第三种观点,经济法产生的历史契机和宗旨与社会法产生的历史契机和任务是不同的,两者是不同的法律部门。(郑尚元：《社会法的存在与社会法理论探索》,载《法律科学》2003年第3期。)第四种观点,经济法与社会法在法律体系中同属于宪法之下,是与民商法、刑法、行政法相并列的第二层次的部门法,它们几乎是同时产生和发展的,它们都通过“国家之手”来实现社会协调发展,但二者的分野是明显的：经 济法的核心法是“宏观调控法”,而社会法的核心法是“社会保障法”,经济法的宗旨是经济增长和持续发展；而社会法的宗旨是社会稳定和社会公平的实现。(覃有土、樊启荣：《社会保障法》,法律出版社1997午版,第77页。)第五种观点从两个角度论证了经济法不能归于社会法：一是二者本质不同,经济法的本质是确认和规范国家干预经济的法律,体现了国家的经济政策,而社会法的本质是建立一种社会安全网或减震器以维护社会的稳定,保障社会秩序、从而体现了国家的社会政策：二是在中外法学对社会法已逐步有明确认识的情况下(主要指劳动法和社会保障法),如果将经济法定于社会法将引起外国学者的极大误解,不利于我国与外国的法学交流。(王晓哗：《关于我国经济法学争论的几个问题》,载朱崇实主编：《经济法理论与实务热点问题探讨》,厦门大学出版社2002年版。)第六种观点则间接的表达出经济法与社会法的不同,他们指出：“环境法、劳动法、社会保障法是典型的以保证社会环境和经济协调发展为宗旨的法律,是以限制经济效益和眼前经济利益为特征和保护劳动者基本人权的法律,它们虽也体现了国家对经济的干预性,但其干预的性质主要属社会公共事务职能而非经济职能方面,因此这些法律部门应纳入社会法的范畴而不属十经济法”。(刘大洪、吕忠梅：《现代经济法体系的反思与重构》,载《法律科学》1998年第1期。)
258大多是站在法域的视角定位社会法,直言经济法属于社会法,参王保树、邱本：“经济法的社会公共性论纲”,载《法律科学》2003年第3期。王全兴：《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第21—33页。邱本：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础构建与原理阐析》,中国政法大学出版社2001年版,第220页。郑少华：“社会经济法散论”,载《法商研究》2001年第4期。种明钊：《社会保障法》,法律出版社1998年版,第22页。
259肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版社2003年版,第191页、第185页、第193页。
260同上引,第192-193页。
261包括经济法与传统法部门的区别,无论是为学者所识别的价值论层面的价值取向、宗旨、任务、法益目标 等,还是本体论层面革新后的调整对象标准即将单一的调整对象置换为特定的调整对象范围,抑或革新后的调整方法标准即单一的调整方法置换为综合的调整方式；以及在法域层面上,经济法与传统公私法的区别。
262这更被经济法学者作为得到国家立法机关全面肯定和承认的而证明经济法独立的明证。如张守文教授就持这样的论据证明经济法独立,可参张守文：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第22页。但不得不指出,这是来自国家立法机关对国家主动管理和调节经济实践的肯认证明经济法的独立,而非学界的研究辨识和论证结论。
263苏力：“从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二”,载《中国法学》2003年第2期。
264弗里德里希·沃特金斯：《西方政治传统》,吉林人民出版社,2001年版,第9页。
265详细的市民社会理论可参见邓正来等编：《国家与市民社会》,中央编译出版社1999年版。
266黑格尔的市民社会理论主张：具体的人作为特殊的人本身就是目的,并且作为各种需要的整体以及自然必然性与任性的混合体来说,特殊性是市民社会的一个原则；同时,特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的,所以每一个特殊的人都是通过他人的中介,同时也无条件地通过普遍性的形式的中介,而肯定自己并得到满足,因此,普遍性的形式是市民社会的另一个原则。266市民社会以特殊性为第一原则,然而它又有理智的和形式的普遍性,这就是市民社会的第二原则。这充分地体现了黑格尔的辩证法思想：虽然市民社会代表了典型的特殊性,但其中也有普遍性以若干形式表现出来。有关黑格尔市民社会辩证法的详细论述可参见吴晓明、刘日明：《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第134-137页。
267《马克思恩格斯全集》第1卷,第462页,第458页。
268黑格尔：《法哲学原理》,第212页。
269以批准德国民法典草案的议会投票为例,在1896年7月1日进行的投票中,在所有出席的288人中,232人赞同,占80%,居于绝对优势地位,另外有18人弃权,占6%,投反对票的有48人,只占14%。值得注意的是,投反对票的48人中,42人是社会主义者(占反对票的88%),另外有3个保守主义者,3个无党派代表。有关的数据来源,参见F.Sturm,La fomazione del BGB, in I centi anni del codice civile tedesco.Atti del convegno di Ferrara,26-28, Settembre,1996, Padova,2002, p.67.
270这一点的确已经由当时的法学家门格尔在其著作《民法与无产阶级》一书中提出来了。 See K.Zeigert&H.K tz, An introduction to Comparative law(third edition), Oxford,1998, p.142.
271薛军：“民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”,载《中国法学》2010年第一期,第82页。
272 Cfr., N.Irti, Codice civile e societapolitica, Roma-Bari,1995, p.22.
273从与政治国家的相对的意义上,民法保护权利,对此马克思曾评论道,“民法是人民自由的宪章”。274勒内·达维德就曾经说：“在19世纪,民法典在法国一直被视为核心法律的真正心脏。”The Civil Code in France Today, Louisiana Law Review 34(1974) 907ff.
275 Cfr.,Th. Ramm, Die Freiheit der Willensbildung, Arbeits-und sozialrechtliche Studien,fasc.l,1960,p.46.cit., da Raiser, op.cit., p.310.nt.3相关德文资料来源及本节出现的其他德文资料来源均转引自薛军,民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心”,载《中国法学》2010年第一期,第82页。
276 Cfr., A. Gambaro, Codici e diritto giurisprudenziale, in Codici:una riflessione di fine millennio, Atti dell'incontro di studio Firenze,26-28 Ottobre 2000, a cura di P.Cappellini e B Sordi, Milano,2002, p.510.
277从此,探究法权存在基础、追问“为什么”的法哲学研究式微,而建构法律调整“是什么”的法律哲学研究欣欣向荣。法学研究只知权利和权力,权利不证自明,个人主义、自由主义经由法律调整的固化长期地引领着社会潮流。
278经典表述诚如《独立宣言》所宣告的那样：“我们认为这些真理是不证自明的,人人生而平等,造物主赋予每个人一些不可剥夺的权利,其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”这些人权是每个人都享有或应该享有的权利,具有道德权利、普遍权利和反抗权利三种意义,它们是人之所以为人所必不可缺的东西,人权精神构成了文明社会的一个典型特征。参见夏勇,《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年,第169页。
279尽管人们由于立场与角度的不同,对权利本质的理解和表述经常不同,但对于权利本质与自由之间的关联性,人们的看法却基本一致。例如,格老秀斯将权利的本质视做一种“道德资格”；霍布斯,斯宾诺莎将自由看做权利的本质,认为权利就是自由；洛克认为权利意味着“我享有使用某物的自由”；康德认为权利就是“意志的自由行使”；黑格尔认为“权利体系则是已成现实的自由王国”。参见夏勇：《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第40页。
280“由此,经济法的素材虽与传统之法领域,如民法、行政法等息息相关,但因其独特的评价标准,以涉及社会整体经济利益之法规范及措施,始为其研究对象,故自成一格,别立门户,形成一个独立之法体系,而在法学上成为一个独立之法学部门。”廖义男：《企业与经济法》,台湾大学法学编委会编辑1970年版,第3-25页。转引自毛德龙,《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第271页。这段法发展的论述正是本小节展开的最好引注。
281正是在交换关系中的定位,所以权利都是财产意义的,是对价。财产是满足个人需要的手段,所以私法以财产权保护为核心,以财产方法为主要调整手段,甚至人身关系的调整都是就财产,如继承中的遗产、婚姻中的共同财产。
282哈耶克,《法律、立法与自由》第二、三卷,中国大百科全书出版社2000年版,第120页。
283危玉妹,《法律下的自由：哈耶克法学思想研究》,吉林人民出版社2005年版,第283页。
284成为了蔚为壮观的立法修订潮流,如该原则就被写进了战后修订的日本民法第一条。
285[日]美浓部达吉,《公法与私法》,第235页。转引自赵红梅,《私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版,第42页。
286张俊浩先生主编的《民法学原理》认为传统民法的理念主要有三：一是私权神圣,其含义是民事权利是自然和当然的权利；民事权利内容无限广泛；民事权利中人格权和所有权尤为神圣。二是身份平等,其含义是机会平等而不是结果平等。三是意思自治,其含义是自主参与和自己责任。所谓自主参与,是指自己独立自主地去判断、选择,其表现形式是契约自由；所谓自己责任,是指凡属自己的选择,则后果自负；对别人则是“无过失即无责任”。
287“没有人知道什么是道德真空中的正义”。
288该例子引自危玉妹,《法律下的自由：哈耶克法学思想研究》,吉林人民出版社2005年版,第286页。
289同上引,第271页。
290论述的目的服务于证明出哈耶克学术的终极论点即权利的强势地位无需进行法律调整即权利秩序自足不需要国家介入。
291《马克思恩格斯全集》第2卷,第156页。
292其实惰性的根源是资产阶级法权由其性质决定了调整经济紧张关系的能力有限。在不危及交换经济基础上的有限范围内可以作用,如曾经风行的“福利国家”如今都已式微。对于学术探讨而言,有意义的是为什么在法国大革命的历史时期,改变经济不平等是暴力革命,而到了福利国家时期,却无需暴力。国家法权强制力应用方式上的转变,事实上内涵着起决定作用的是社会存在本身的发展。
293国家扩张职能即相对于自由放任、私法保护而言的,包括前揭的私法公法化、国家直接进入经济中进行投资等等。所以,公法私法化的作用范围远远大于私法公法化的作用范围。
294参详冯玉军,《法经济学范式》,华大学出版社2009年版,第352页。
295可参详[日]植草益,朱绍文、胡欣欣等译,《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年版。
296《马克思恩格斯全集》第46卷(上),第201页。马克思主义与卢梭一致的关怀人现实的不平等,“人是生来自由的,却无往不在枷锁之中”。不过,不同于卢梭寄托于“公意”政治解决平等的方案,马克思应用社会存在理论,主张通过推翻市民社会的经济基础来克服市民社会的结果。
297B.B.拉普捷夫,《经济与法》,法律出版社1988年版,第2-4页。转引自单飞跃,《当代经济法文丛：经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第221-222页。
298有关法哲学反思的内容转引自吴晓明、刘日明,《近代法哲学与马克思的社会存在理论》,文汇出版社2004年版,第7页。
299海尔布隆纳：《马克思主义：赞成与反对》,中国社会科学院情报研究所1982年版,第110页。
300参郁见兴,《自由主义批判和自由主义理论的重建》,学林出版社2000年版,第351—352页。
301阿图尔·考夫曼,《当代法哲学和法律理论导论》,第105—106页。
302此视角带来了非常兴盛的后现代法学研究,中心是在法律对纠纷解决过程中对现实生活场景的重新导入,以此去除法律对生活的霸权。可参[日]棚濑孝雄,易平译,《现代日本的法和秩序》,中国政法大学出版社2002年版。不过,这种以法律人自觉为核心力量的对社会关系矛盾纠纷的解决,其作用本文笔者持谨慎看法。毕竟生法律排斥具体的社会生活场景而专注于权利保护的现实,不是法律自身决定的,而是有市场经济交换关系的现实所决定。交换经济所决定的人们之间的交往形式决定了法律的权利保护。所以,与其说是法律对社会生活场景的排斥,不如说是经济关系对完整生活意义的排斥。仅仅依靠法律来消解经济与社会之间的这种矛盾,作用也只能是有限的。
303黑格尔：《法哲学原理》,第217页。
304每个人都有各种各样的需要,但要满足这些需要光靠意识到需要本身是远远不够的,还要进一步地在符合交换经济“游戏规则”的方式中去满足。
305社会主义国家的实践主要应用了马克思主义。对于既有法律平等的虚伪性,诚如恩格斯所说,平等原则由于被限制为仅仅在“法律上的平等”而一笔勾销了,法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等.,即限制在社会主要不平等范围内的平等,简直就是把不平等叫做平等。现代法权关系中所体现出来的自由、平等只是形式上和法律上的,只限于商品交换和流通领域的界限之内。自由因为是商品,平等因为他们只是作为商品所有者而发生关系,所有权因为他们只支配自己的东西,“边沁”因为他们只顾自己。一旦离开了商品交换领域而进入社会的实际生活中,法的“自由、平等”的幻想就不得不脱去其形式的伪装而暴露无疑了。
305法的矛盾的现实基础在于商品生产和交换,法律不平等带来的现实社会普遍存在的不平等,根源于交换经济对法权的要求。所以,要实现人与人之间真实的平等,马克思主张用推翻市民社会的基础本身来克服市民社会。于是社会主义国家的实践中,根本地在剔除交换经济生产方式,而以另外的生产方式组织起人与人之间的交往方式推动生产力发展。
306计划经济条件下的经济法奉守资源国家垄断的宗旨,在宣称“生产资料的社会主义所有制是社会主义经营管理的基础,决定着社会主义社会经济关系的性质’”的同时,认为“社会主义经济关系最显著的基本特征不在于这些关系的商品性质,而在于这些关系的计划性质。社会主义经济关系首先是计划关系,计划性是社会主义经济关系的最显著的基本特征。惟因其是计划性的,所以社会主义社会的经济关系具有财产内容”。“经济法作为法律部门,其理论基础是横向和纵向经济关系的统一,是所有这些关系中的计划组织要素和财产要素的结合。”参B.B.拉普捷夫,《经济与法》,法律出版社1988年版,第2-4页。转引自单飞跃,《当代经济法文丛：经济法理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第221—222页。
307周刚志,《论公共财政与宪政国家》,北京大学出版社2005年版,第53页。
308税收与主权密切相关,这是一定的理论共识。陈刚教授认为：“税权是由国家主权派生出的,国家对税拥有的取得权(课税权)和使用权(支出权)。”(陈刚：“税的法律思考与纳税者基本权的保障”,载《现代法学》1995年第5期,第14-16页。)张守文教授认为,“税权的存在是与国家的主权联系在一起的,并且,其本身就是国家 主权的重要组成部分和体现”。(张守文：“税权的定位与分配”,载《法商研究》,2000年第1期,第：43-49页。)施正文教授也认为：“在国际法上,税权又叫税收管辖权,是指一个国家(政府)对其领土及其国民在税收管理方面所拥有的各类权力的总称,它是国家对税收事务行使主权的具体体现。”(施正文,“论征纳权利——兼论税权问题”,载《中国法学》,2002年第6期,第145-155页。)
309韩天森主编：《民法·经济法·国际经济法论坛》,西南师范大学出版社2007年06月第1版,第69页。
310钟晓敏,“欧盟税收政策的协调：过去、现在和未来”,载《涉外税务》,2003年第12期,第45页。
311[德]弗兰茨·维亚科尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄健辉译,五南图书出版公司2004年版,第543-547页。
312有关日本社会法研究的相关内容引自黄茂寅：“社会法之概念、体系与范畴——以日本法为例之比较观察”,载《政大法学评论》第58期,第393-404页。转引自毛德龙,《中国经济法学研究的转型与转型期经济法研究——中国经济法学理论的反思与追问》,中国法制出版社2010年版,第60页。
313其实社会法构建所面临的这一根本障碍在经济法看来很好解释,那就是社会正义必须和社会实践相结合,社会法只能立足于实践牟求可能的正义。这种法对社会经济基础的尊重也是从前文法发展中所洞识出的本质。
314本文有关社会法的相关观点参详了曹平、高桂林、候佳儒著,《中国经济法基础理论新探索》,中国法制出版社2005年12月第1版,第202-203页,208—209页。
315[日]菊池勇夫：《社会法综说(上)——九州大学社会法讲座30周年纪念》,有斐阁1958年。转引自王为农、吴谦：《社会法的基本问题：概念与特征》,载《财经问题研究》2002年第11期。
316这也是经济法学内部认同经济法为社会法的学者所持的出发点。认为经济法是社会法这是我国经济法学界得到大多数学者赞同的观点。如有学者认为：“经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性的凸显所体现的时代精神和反映的社会要求,使经济法应运而生。社会公共性是经济法的核心范畴。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力(利)和义务、经济法的属性等各个方面”,“社会公共性决定并表现在经济法的属性上,经济法既不是私法,也不是公法,而是一种社会法。”(王保树、邱本：《经济法与社会公共性论纲》,载《社科纵横》2000年第4期。)有学者认为：现代国家之法制,若以大陆法系之术语,可划分为私法法域、公法法域、社会法法域,经济法是属于社会法法域下的一个法部门。(郑少华：《经济法的本质：一种社会法现的解说》,载《法学》1999年第2期。)有学者认为：社会法作为寓于法律社会化过程中的公法与私法相融合的第三法域,在其发展到一定阶段,出现了作为经济领域法律社会化现象的经济法。因而,一方面,经济法具有广义社会法的基本属性；另一方面,经济法与狭义社会法之间,各自所对应的国家干预在范围、宗旨和手段上都不尽相同,但在经济与社会趋于一体化的现代市场经济体制中,需要完善其功能的配合。(王全兴：《经济法与社会法关系初探》,载《现代法学》2003年第2期。)
317应松年：“中国行政程序法立法展望”,《中国法学》,2010年2月,第10页。
318只要注意到(无论是主动地还是被动地注意)社会发展的决定作用的学者基本都会有此共识,典型如台湾著名法学者苏永钦的辨识,指认经济法的挑战的是已开发国家的任务和难题。
319高等教育出版社主编：《民法》,高等教育出版社2001年版,第1-2页。
320[日]美浓部达吉,《公法与私法》,第234-235页。转引自赵红梅,《.私法与社会法：第三法域之社会法基本理论范式》,中国政法大学出版社2009年版,第41页。
321[德]罗尔夫·斯特博,《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第26页,第11页。
322转引自张世明,《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版,第55—56页。
326理由是：其一,在私法中也存在某种隶属关系,反过来在公法中也存在平等关系。前者,如亲属法中就存在隶属关系,公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性：后者,如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二,传统国际法虽然属于公法,但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。[德]梅迪库斯：《德国民法总论》,法律出版杜2001年版,第11页—第12页。
327[美1J.伯尔曼,《法律与革命》,贺卫芳等译,中国大百科全书出版社1996年版,第40页、第44页、第45页。
328参见王卫国主编,《民法》,中国政法大学出版社2007年版,第16页。
329法国法学者沃林所言。
330刘少军：《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版,前言第1页。
331像法学迄今所作的那样,除了“私法公法化”,就是“公法私法化”,“太阳底下没有新鲜事”,法学没有实质发展。
332现代法权关系中所体现出来的自由、平等只是形式上和法律上的,只限于商品交换和流通领域的界限之内。 自由因为是商品,平等因为他们只是作为商品所有者而发生关系,所有权因为他们只支配自己的东西,“边沁”因为他们只顾自己。一旦离开了商品交换领域而进入社会的实际生活中,法的“自由、平等”的幻想就不得不脱去其形式的伪装而暴露无疑了。参前引87。
333 W·Friedman,Legal Theory,Columbia University Press,1967,P.322.
334杨紫烜：“论中国的经济法理论”,载《北京大学学报》,1991年第3期。
335刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学2007年版,前言第2页。
336黑格尔：《法哲学原理》,第212页。
337典型如美国,经常祭起知识产权的大棒争抢市场。可参见“思科诉华为案”,其中思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主,是全球最大的互联网设备供应商,其主打产品路由器和交换机,在整个网络运营中起着关键性的支撑作用,是数据通信的核心产品。华为技术有限公司(简称华为公司),是中国最大的电信设备供应商。2003年1月22日,思科公司在美国得克萨斯州的Mashall联邦地方法院向华为公司提起诉讼,指控华为侵犯其知识产权。
338可参见吕明瑜：《知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新——知识经济视角下的分析》,《中国法学》2009年第4期。
339转引自雷良海：“财政是促进科技创新的重要力量”,自储敏伟主持“关于经济发展方式转变进程中的财税政策的探讨”,载于《上海金融学院学报》2010年第3期,第25-26页。
340如果说,市场经济基础的私法实践曾经成就了人从身份到契约的这一独立于王权人身束缚“人役性”的过程,那我们可以寄希望经济法的实践,成就人独立于经济权力的强制的过程,脱离市场经济基础上资本对人的“物役性”。因此,经济法存在本身就是思辨,“人的异化和异化的扬弃走的是同一条路”。(异化和异化的扬弃正是马克思对现代性研究的结论,是具有巨大张力的历史辩证法。)
341陈先达：“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第12—13页。
342因而在经济法实践中就有经济法律反向调节即经济法调整的“除规制化”潮流。所谓除规制化,指的是为了排除竞争中的反市场因素的干预,并使法律更简单化、更易了解、更具实效性和更具圆滑性而对那些使经济活力停滞、使可接受性受到损害并对选择投资环境的决定起副作用的过于密集的法律法规所进行的“法律回收”,也即将其废除或减少。相关具体内容参见程明修：“德国经济行政法总论之发展现状”,载《法学丛刊》1999年7月,转载于《人大复印资料》(台、港、澳及海外法学),2000年第12期；[德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第205页。
343这决定了相应的法律规范结构,私法以调整为目的保护个体权利为中心,所以只研究法律关系主体、客体、内容,而不问行为。因为行为是经济自由,行为的结果利益就是法律保护的对象。而经济法不以自身调整为目的,所以经济法的规范结构是主体、客体、行为,行为直指整体经济利益所代言的经济发展。经济法行为的利益必须体现为经济发展的整体经济利益,发展本身决定了经济法必须不断识别,而不能宣言一定保护。
344刘少军等著：《经济本体法论》,商业出版社2000年版,第8页。
345卓泽渊：《法的价值论》,法律出版杜1999年版,第36页—37页。
346刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,前言第5页。
347同上引,第70页。法的边际均衡倾向,是指不同价值类型的法在不同组合条件下的变化方向,它在数学上是法的组合价值的导数。它是指导法实施时,决定增加或减少某价值类型法的比重的基本原则当法的边际均衡倾向为正数时,表示它与法的组合价值正相关,比重越大对组合价值的贡献越多。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向不断提高时,说明它对法的组合价值的贡献呈递增关系。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向不断下降时,说明它对法的组合价值的贡献呈递减关系。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向为零时,说明这一点是该价值类型法对法的组合价值贡献的极值点。当随着某价值类型法的比重增加其边际均衡倾向为负数时,说明它与该法的组合价值呈负相关。在此条件下,某价值法的比重越增加,它对法的组合价值贡献越少。(具体参详前引,第68-69页。)
348参详刘少军：《法边际均衡论》,中国政法大学出版社2007年版,第136页。
349正是专注于交换之财产法定位,民法经久不衰。民法与市场经济基础的牵连,也早为学者共识,“民法典越能维持私法的纯净性,越有其持久性。其自治规则的个性越明显,分配资源的功能越淡薄,也越可远离多元多变的利益团体,民主政治本身带来的干扰因此就可以减少。此一特性是民法优于政策性格浓厚的经济法、劳工法、社会法之处,后者在法典化上遭遇困难,民法典却能维持盛况不坠,应非无故。而未涉入资源分配问题,这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪的变化,证明19世纪的民法典还是牢牢地掌握了某些属于市场经济本质的东西,使它仍然保有强韧的生命力。”(苏永钦,《民事立法与公私法的接轨》,清华大学出版社,第56页-57页。)
350潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第94—95页。
351史际春：“立足改革开放借鉴国际惯例完善我国民事和经济立法体系”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1997年第6期。
352史际春、邓峰：《经济法总论》,法律出版社1998年版,第178—179页。
353杨紫烜：“国家协调论——关于经济法基本理论的若干问题”,载杨紫炬主编：《经济法研究》(第1卷),北京大学出版社2000年版。
354具体包括：在规范市场主体过程中发生的经济关系；在维护市场秩序过程中发生的经济关系；在加强宏观调控中发生的经济关系；在完善社会保障过程中发生的经济关系。
355杨紫烜：“国家协调论——关于经济法基本理论的若干问题”,载杨紫炬主编：《经济法研究》(第1卷),北京大学出版社2000年版。
356王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第69-71页,第41页。
357王保树等：《中国市场经济法治走向》,昆仑出版社2001年版,第33页。
358李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,四川人民出版社1995年版,第230页。
359李昌麒教授对经济法定义的方法是将经济法的调整对象和功能结合起来对其进行定义,具体的定义是：经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要有国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。李昌麒主编：《经济法学(第三版)》,中国政法大学出版社2007年版,第37页。
360李昌麒主编：《经济法学(第三版)》,中国政法大学出版社2007年版,第42-48页。
361李昌麒：“论社会主义市场经济与经济法制观念的更新”,载《现代法学》1994年第1期。
362张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第88页。
363张守文主编：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第27-28页。
364张守文：《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第265页。
365张守文、于雷：《市场经济与新经济法》,北京大学出版社1993年版,第88—93页。
366漆多俊：“论市场经济发展三阶段及其法律保护体系”,载《法律科学》1999年第2期；以及漆多俊主编：《经济法学》,武汉大学出版社1998年版,第29-34页。
367漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社1996年版,第252页。
368潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程(第3版)》,中国人民大学出版社1999年版,第29页。“纵向经济关系和横向经济关系绝不是仅指关系而言,它主要是指经济运行和存在的两种基本形态”,“有上下运动的经济活动和经济行为,均可列入纵向范畴”,“一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等,均可列入横向范畴。”(潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程(第3版)》,中国人民大学出版社 1999年版,第29页—第30页。)
369刘文华：“中国经济法的基本理论纲要”,栽《江西财经大学学报》2001年第2期。
370有关学者对经济法调整对象的识别依据详细的引注可参第一章的相应内容,本章涉及调整对象的内容旨在服务于经济法体系的主旨的分析展开,所以就省略了相应的引注。
371可参详张守文主编：《经济法学(2006年版)》,北京大学出版社,第12—13页。
378[法]热拉尔·卡：姜依群译,《消费者权益保护》,商务印书馆1997年版,第25页。
379同上引,第5页。
380邱本：《经济法总论》,法律出版社2007年版,第135页。
381叶林：“投资者保护体制的结构性转变：口号、制度与策略”,载王利明、祝幼一主编：《<物权法>与证券投资者权益保护》,中国人民大学出版社2008年版,第171页。
382陶长高：“次贷危机前后美国的金融监管”,《国际金融》,2009年第9期,第28页。
383马洪主编：《什么是社会主义市场经济》,中国发展出版社1993年版,第197页。
384厉以宁、秦宛顺编著：《现代西方经济学概论》,北京大学出版社1985年版,第206页、第207页。
385黄达、刘鸿儒、张肖主编：《中国金融百科全书》,经济管理出版社1991年版,第80-81页。
386参见我国《中国人民银行法》第1条,《预算法》第1条,《中小企业促进法》第1条的规定。
387详参张世明：《经济法学史演变研究》,中国法制出版社2002年版。
388张文显教授认为：“作为与法律系统相对应的法律要素,有如下特征：(1)具有个别性、局部性,表现为一个个元素或个体。……(2)具有多样性和差别性。……(3)任何一个法律要素若被违反,同时也是法律系统被违反,会招致法律系统作为整体的反应。(4)不可分割性。……借鉴这些研究成果,结合国内外、特别是我国的立法实践,可以把现代法律系统的要素简化为规则、原则和概念,其中规则在数量上占绝对多数。”张文显：《法哲学基本范畴研究(修订版)》,中国政法大学出版社1001年版,第48-49页。沈宗灵教授认为：“法的构成要素主要是规范,但不限于规范。一般地说,法由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。”(沈宗灵主编：《法学基础理论》,北京大学出版社1994年第2版,第33页。)
389孙国华主编：《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第62页。
390以下有关宏观调控法观点总结的所有内容均转引自肖江平：《中国经济法学史研究》,人民法院出版,2003年10月第1版,第353-354页。
391漆多俊：《宏观调控法研究》,《法商研究》,1999年第2期。
392徐孟洲：《经济法的对象、根据和体系结构研究》,徐杰主编：《经济法论丛》,第2卷,法律出版社2001年版。
393认为宏观调控法不是以个别企业或经营单位及其相互之间所发生的经济关系为调整对象,而是以整个国民经济中所发生的各种关系为调整对象；宏观调控法律关系的主体一方必定是国家及其授权的经济职能部门或综合经济部门；宏观经济调控法律关系中主体间的经济权利与义务具有不对等性。参王守渝、弓盂谦：《宏观经济调控法律制度》,中国经济出版社1995年版,第3—5页。
394认为宏观调控法的调整方法是一种社会整体调节方法、自觉调节方法、统制方法、间接调整的方法,并区别于其他部门法。参董进宇主编：《宏观调控法学》,吉林大学出版社1999年版,第20-25页。认为是综合运用经济的、行政的、刑事的、实体法和程序法的方法,并以经济和法律手段为主,主要运用经济法手段进行调节,辅之以必要的行政手段。参杨紫炬主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第268—269页。
395认为宏观调控法是一种政府干预法、社会本位法,是一种中介性的法律、政策性法律。董进宇主编：《宏观调控法学》,吉林大学出版社1999年版,第15—20页。不
396认为宏观调控法的本质在于它是涉及社会经济的宏观和总体,是在其宏观和总体的某些关键和必要部位实行国家调节的法律,是一种更加自觉主动的调节,是现代国家高度主观能动性的体现。参漆多俊：《论经济法的本质、体系与核心》,第五届经济法理论研讨会交流论文(1997年)。
397将宏观调控关系分为财政关系、金融关系、产业关系、固定资产投资关系、计划关系和对外宏观经济关系,或者分为指导性宏观调控关系、调节性宏观调控关系、实施可持续发展的宏观调控关系。参牛晓燕：《宏观调控法的几个理论问题》,中国宏观经济法制研讨会暨北京市法学会经济法学研讨会交流论文(2000年)
398《列宁全集》,人民出版社1990年版,第106-107页。
399对此,有学者指出“将经济法内生于政府的解释模式,不可避免的使这一学科产生或大或小的毛病。将经济社会预设为一种没有自我修复与组织能力的、茫然无序的非理性世界,必须通过外在强力来加以秩序化,忽略了市场的基础性调节和修复功能。在这一理论进路中,政府介入被神圣化,经济法被化约为一种技术性手段。”黎学玲、谢晓尧：“经济法学：理论进路的反思与转向”,载《中山大学学报(社科版)》2002年第4期,第106-112页。
400这样历史选择源自二战战败占领区背景和日本自身民族性的结合。
4011951年后日本为加强产业国际竞争能力,制定了关于产业结构的长期规划,大力发展重化学工业。通过大规模地向重化学工业投资,有计划地实行企业合并,采取现代科学技术,扩建、改建和新建一系列重化学工业企业,到二十世纪70年代初,基本上完成了产业结构的重化工业化过程。二十世纪70年代初到90年代初日本产业结构向“知识密集型”转变,进入服务经济阶段。1971年,日本产业结构审议会在咨询报告中提出了发展知识密集型产业的四个方向：一是研究开发工业,如电子计算机、飞机、电气机车、产业机械手、原子能、精密化学、海洋开发等；二是高级装配工业,如数控机床、防止公害机器、工业生产住宅、自动仓库、高级成套设备等；三是时兴型工业,如高级服装、高级家具、电器音响等；四是知识产业,如信息处理服务、信息提供服务、系统工程、咨询服务等。1986年5月,产业结构审议会在《21世纪产业社会的基本构想》提出通过国际水平分工和知识融合化来促进日本产业结构的新发展。进入二十世纪90年代以来日本产业结构由服务经济阶段向知识经济阶段过渡。1994年6月,日本政府提出“新科技立国”政策,同年11月,日本政府发表《科技白皮书》,决定将用于高新技术领域的经费增加一倍,并采取措施加强基础研究。日本工业调查会认为,二十一世纪具有代表意义的主导产业,第一是光电产业,第二是信息通信产业,第三是健康和福祉产业,第四是环境和新能源产业。《科技白皮书》的发表,表明日本结束“吸收型”发展战略,开始转向注重基础研究,发展高新技术产业,通过“自己生产知识、自己创造知识”来发展本国经济的战略。参详李军、孙彦彬,《产业结构优化模型及其评价机制研究》,华南理工大学出版社2009年版,第21页。
402其实更关键的是,信用经济所成就的政府财产独立于政府预算事实上赋予了国家和经济发生关系的能动性。“财政投融资在政府的经济稳定政策中发挥着重要作用,。其调节作用主要体现在投融资规模交替扩张与收缩对经济的调节上。如：1962年日本经济开始下滑,持续三年不见反弹,这时,日本一方面扩大减税幅度,增发国债；另一方面就是增加财政投融资规模,1965年达到16206亿日元,相当于一般会计预算支出规模的44%。其后日本又五次增加财政投融资数额。这些措施有效刺激了民间投资和个人消费,使日本经济从1967年起连续五年处于繁荣状态。1973～1974年,由于美元贬值,日本政府在东京外汇市场上大量投放日元收购美元致使货币流通量激增,因而通货膨胀成为头号问题。在这种条件下,日本政府实行财政、货币双紧政策,财政投融资随之大幅度降低,年均增长率下调为17.4%,比周期一般会计预算支出年均增长18.3%低0.9个百分点。”参详[日]林直道：《现代日本经济》,北京大学出版社1995年版。转引自杨南方、蒋宏印等编,《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第214页。
403杨南方、蒋宏印等编,《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第214页。
404有关日本产业政策的具体内容的资料来源于杨南方、蒋宏印等编：《日本与亚洲经济发展》,河北大学出版社1999年版,第215-219页。
405司正家：《当代资本主义经济研究》,中国经济出版社2007年版,第190页。
406参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第二篇。
407虚拟经济危机向实体经济危机的传导,可参详刘少军：“规范‘虚拟经济’的法律思考”,载王卫国、刘少军：《金融法学家》,法律出版社2010年版,第227页。
408王卫国、刘少军：《金融法学家》,法律出版社2010年版,第13页。
409同上引,第99页。
410参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第三篇。
411同上引,第四篇。
412[德]费肯杰：《.经济法》(第1卷),张世明等译,中国民主法制出版社2010年版,第718页。
413司正家：《.当代资本主义经济研究》,中国经济出版社2007年版,第196页。
414如经统计,1984年法国最大的20家工商企业中,国有企业占3家,在最大的17家银行中,国有银行占了12家。
415稳定危机在德国导致1966年大的联合、1967年的稳定法案的颁布、“竞争政策新的指导图像”以及其他反应。[德]费肯杰,《.经济法》(第1卷),张世明等译,中国民主法制出版社2010年版,第718页。
416欧洲共同体委员会曾于1966年决定由理事会提交共同体中期经济政策规划草案,在这期间,欧洲经济共同体的中期经济计划在多年的轮回中得以续写,但目前对它的议论变得沉寂下来。正由于沉寂下来没有上升为经济规划政策,所以最终无需像在美国从1981年起那样,将“去规制”特意被上升为经济政策规划。同上引。
417它表现为指导经济的形式,在此有着中央制定经济计划的纲领,其服从确保了私人工业信贷优势及其他“酬 劳”(指示性计划化)并对国有化企业具有约束性(强制性规划)。作为处于自由主义和社会主义之间的经济观念,作为“第三条道路”,计划化受到高度的理论关注。参详赖因：《市场经济内国家投资项目的可能性与问题,以法国为例》(Rhein, MfiglichkeitenundProb. lemestaatlieherInvestion8planunginderMarktwirtsehaft, dargestelhamBeispielFrankreichs),科隆—奥普拉登,1960；菲森：《管理合同：依据法国和德国法的购买、租用和租赁合同中的国家干预》(Viesen, DirigierteVertfage, EingriffedesStaatesinKauf-, Miet-undPachtvertrtigenachfranz6sischemunddeutschemRecht),学位论文,波恩,科隆,1962；博谢：《公共优先权与规划(非金融公共企业)》[Bauchet, Priorit6publiqueetplanification(entreprisespubliquesnonfinaneiSres],巴黎,1962；前揭著者：《法国计划化：十五年的经验》(Laplanificationfran$aise, Quinzemd'experience),巴黎,1962；勒费尔霍尔茨·冯·科勒克：《法国经济计划及其对欧洲经济共同体的意义》(Loeffelholzv. Coleerg, FrankreichWirtschaftsplanungundihreBedeutungmrdieEWG),《欧洲论丛》(EA)1962,491；希尔施：《法国的计划方式及其对共同市场的扩张》(Himeh DieffanzSsischenHanungs. methodenundihreAusdehnungaufdengemeinsamenMarkt),《德国经济研究所专集》(SonderschrifldesIFO-In. strutsfarWirtschaftsforschung),30,柏林—慕尼黑,1962；贝杰维与其他作者：《西欧和东欧五个国家的计划化(挪威、荷兰、南斯拉夫、波兰、苏联)》[Bjerge, u. a, Autoren, Laplanificationencinqpaysdel'Europeoccidentaleetorientale(Norv69e, Pays-Bas, Yougoslavie, Pologne, URSS)],都灵,1962；马塞：《关于法国经济计划的报告》(Mass6, Rapportsurlaprogrammation6conomiqueenFrance),《共同市场杂志》(RMC)1962,473；前揭著者：《欧洲与经济规划观念》(UEuropeetl'id6edeprogrammation6conomique),《共同市场杂志》(RMC)1963,49；克莱普斯：《法国的经济计划》(Kleps,wirtschaftsplanunginFrankreich),84汉堡年鉴》(HamburgerJb.)37(1963)。转引自[德]费肯杰,张世明等译,《经济法》(第1卷),中国民主法制出版社2010年版,第718页。
418法国国有企业较多分布于公用事业和基础工业中,竞争性企业中也广泛存在,这便于政府对整个经济发生影响力,从而有利于体现政府干预经济的政策意图。在法国现代经济发展的各个历史时期,国有企业都发挥了重要作用。总体而言,法国在普遍实行市场经济私有制的发达资本主义国家中属于国有化程度最高的国家,国有经济成分对经济成分对经济增长的积极作用也最为明显,用明确的国家计划纲领指导经济的发展成为法国40多年来经济增长的关键性因素。参详李炳炎主编：《现代市场经济大辞典》,新华出版社1993年版,第165-166页。
4191986年希拉克出任总理后,推行了非国有化政策,到1988年,法国工业、金融企业资产约600亿法郎通过出售股票实现私有化。参详李炳炎主编：《现代市场经济大辞典》,新华出版社1993年版,第166页。
420同上引,第165页。
421各国的公司立法中,公司从股东手中回购股票都是受到极大限制的。公司回购自己的股票本质上意味着公司的钱被拿出去换回了一堆纸,资本缩水。
422为了能够对发行人有较准确的评估,监管部门进行实质管理而要求发行人在注册时提供较详细的材料,其中包括诸如公司的财务状况和股本结构等方面的内容,其具体要求可以归结为以下几个方面：①发行人的名称,地址、主要财产状况和分布以及所在行业的竞争条件；②主要经理人员的基本情况,包括证券持有情况和新发行证券的购买数量；③过去几个月中经理人员的薪酬状况；④所有持有发行公司10%以上股份的股东的详细情况；⑤推荐人从发行人处得到的报酬；⑥如果发行证券所募的资金是给发行人之外的法人(如子公司),那么应对该法人情况作出说明；⑦长期债务的状况,包括现时的债务和预计的未来债务水平,以及以资产作抵押的方式发行证券的情况：⑧拟发行证券的数量、品种、价格以及承销对象的佣金、承销费用(包括法律和会计等方面的费用)的情况：⑨对资金的使用应作出详细说明,包括每一用途的资金量以及配套资金的情况；⑩公司已发行的和与新发证券相关联的股票期权：⑩发行公司所签订的重要商务合同以及正在商谈、准备签订的合同；⑩有关的法律诉讼。可参详胡继之主编：《海外主要证券市场发行制度》,中国金融出版社2001年版,第27-31页。
423傅斌：《经济与统计博士文库：证券的经济分析》,中国统计出版社2001年版,第168页。
424所谓投资有风险,入市须谨慎,即是这种权力——责任关系的经典旁白。
425傅斌：《经济与统计博士文库：证券的经济分析》,中国统计出版社2001年版,第167页。
426根据公司法有关公司盈余分配的规定,向股东分红派利有着严格的程序,持有股票只意味着有分红期待权。
427股票成为了一种衍生品。由公司将来的业绩、可能的社会财富增量为原生财产,股票由公司收益的预期出发成为派生财产。
428参见刘少军等著：《经济本体法论》,中国商业出版社2000年版,第五篇。
429有关法体系中法规则、原则和概念构成作用的法学认识,引自张文显：《法哲学基本范畴研究(修订版)》,中国政法大学2001年版,第58—59页。
430吴越：“经济法学现实地位与思索方法之考察”,载《政法论坛》2006年第5期,第43-47页。
431刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第134-135页。
432即本体论建构价值论,详细阐述可见经济法基本原则章节的具体内容。
433巴什拉曾言：唯有关于隐匿事物的知识才是科学。
434本节中有关学界研究的内容均转引自时建中主编：《经济法基础理论文献辑要(第1辑)》,中国政法大学出版社2009年版。
435潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第21页。
436王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第61—62页。
437李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第70页。
438李昌麒、应飞虎：“论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角”,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。
439漆多俊：“经济法再分配功能与我国收入分配制度改革”,栽《中共中央党校学报》2008年第4期。
440杨紫炬：“建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系与《经济法纲要》的制定”,载李昌麒主编：《中国经济法治的反思与前瞻》,法律出版社2001年版。
441史际春：“制订我国基本经济法新议”,载《经济法制》1991年第10期。
442单飞跃：《经济法——理念与范畴的解析》,中国检察出版社2002年版,第271-272页。
443黄河主编：《经济法》,中国人民大学出版社2003年版,第45-46页。
444即杨教授主张的各个企业组织管理法部门、市场管理法部门、宏观调控法部门、社会保障法部门。
445杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第92页。
446潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第121页。
447史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第119页。
448史际春：《探究经济和法互动的真谛》,法律出版社2002年版,第248—250页,第242-243页。
449史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第123—124页。
450史际春、姚海放：“再识‘责任’与经济法”,载《江苏行政学院学报》2004年第2期。
454史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第122页。
452相关观点总结的资料参详了刘光亮：《论经济法可诉性及其实现》,重庆大学2009年硕士论文,资料源于中国期刊网优秀硕士论文库,第17-19页。
453刘宁仁：《.经济诉讼》,山东人民出版社1997年版,第5-6页。
454顾培东：《.经济诉讼理论与实践》,四川人民出版社1998年版,第156页。
455王新红、傅强：“关于建立经济法诉讼制度的几个问题”,载于《中南大学学报(社会科学版)》,2004年第3期。
456颜运秋：《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第317页。
457对此,张守文教授论述道：公益诉讼,在不同的国家的不同时期,又被称为公共诉讼、民众诉讼、罚金诉讼等。其中,公共诉讼,主要是指那些在涉及大量利害关系者的公共政策问题上发生了争议并要求法院作出司法判断的诉讼；而民众诉讼的称谓,更强调享有起诉权的主体的广泛性：罚金诉讼的称谓,则更强调对侵
害公益行为的惩罚以及对起诉主体的褒奖。参详张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第112—113页。
458张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第111页。
459同上引,第115页。
460李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2007年版,第71—86页。
461刘文华：《中国经济法基础理论》,学苑出版社2002年版,第159-165页、第193—194页、第214页。
462参详王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第73—84页。
463宏观经济管理法律关系是具有调节和控制内容的权利义务关系。这主要是指经济法所确认的,国家经济行政机关为实现社会总供给与总需求的总量平衡而采取调控措施,与经济组织或公民之间缔结的经济法律关系。……市场管理法律关系是具有维护市场秩序内容的权利义务关系。这主要是指,经济法所确认的,国家经济行政机关为维护自由公平竞争的市场秩序而采取干预措施,而与经济组织或公民之间缔结的经济法律关系。
464王保树教授还在专著中辟专章详要论述了这几类主体,参详王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第六章以下。
465杨紫烜,《国家协调论》,北京大学出版社2009年版,第422-423,相关内容具体可见该书第321—336页。
466杨紫烜教授认为：从广义上讲,经济法主体的权利和义务既包括国家协调主体的职权和职责,也包括国家协调受体的权利和义务。从狭义上讲,经济法主体的权利和义务,仅指国家协调受体的权利和义务。国家协调主体的职权,是指依照经济法的规定,国家协调主体具有自己作为或不作为和要求他人作为或不作为的资格。国家协调主体的职责,是指依照经济法的规定,国家协调主体必须作为或不作为的责任。国家协调受体的权利,是指依照经济法的规定,国家协调受体具有自己作为或不作为和要求他人作为或不作为的资格。国家协调受体的义务,是指依照经济法的规定,国家协调受体必须作为或不作为的责任。国家协调主体包括市场监管主体和宏观调控主体。对于市场监管主体和宏观调控主体的职权和职责的内容,根据实践的需要,可以按照不同的标准进行连续划分。国家协调受体包括市场监管受体和宏观调控受体。对于市场监管受体和宏观调控受体的权利和义务的内容,根据实践的需要,也可以按照不同的标准进行连续划分。
467漆多俊主编：《经济法学》,高等教育出版社2010年版,第70—87页。
468其中国家经济调节主体是担负国家经济调节管理职能的机关,简称国家经济调节(管理)机关：与此相对的一方,是被调节(被管理)主体,而且国家经济管理机关对其上级经济管理机关和对于国家而言,也是被调节(被管理)主体。漆多俊教授深入论述了参与国家经济调节的具体调节主体,包括：因国家经济调节管理的决策和监督行为所必然引起国家经济调节管理法律关系而成就主体地位的国家权力机关,以其司法活动实现国家对社会经济的调节管理的国家司法机关,经国家允许和提倡担负一定的社会经济调节职能、参与调节活动“非政府组织”,这三种社会经济调节主体。其中“非政府组织”是一种“中层调节管理主体”,其本身还是需要接受国家政府的必要指导和约束。结合经济法律关系配合的经济法调整实现,在主体活动中实现的社会经济调节就是：国家经济调节管理主体中进行决策的最高经济调节管理主体,决策之后的下一个经济调节运行环节就是中层经济管理主体468的活动。就是说,国家经济调节管理活动运行到中层经济管理主体这一环节时尚未完成和终止,还需经由它们继续向以下环节贯彻落实。国家经济调节管理活动传递到的最后环节承受者,通常便是基本被调节(被管理)主体。作为国民经济活动的基本单位、基本细胞,国家的经济调节管理活动只有通过被调节(被管理)主体的经济行为才最终得以实现。
469对此,还进行了例证,指出：在国家为经济调节目的而实行征收、征用、征购或物资调拨等法律关系中,其客体为物(的支配关系)的转移行为,而不是单纯、静止的物；在自然资源管理法律关系中,其客体为对自然资源的保护、开发、利用行为,而不是自然资源：在反垄断、反不正当竞争法律关系中,其客体是垄断行为或不正当竞争行为；在计划管理法律关系中,其客体是计划的编制、审批、下达、执行和监督检查行为,而不是计划所涉及的物,也不是计划文件、计划指标；等等。
470史际春主编：《经济法》,中国人民大学出版社2010年版,第90-93页。
471具体论述道：这种多元特征首先对应于经济法调整的三类对象,从而经济法律关系体系也包括公共经济管理法律关系、维护公平竞争法律关系、组织管理性的流转和协作法律关系三类,其次,从经济法本质“公私融合性”、“‘纵横统一”出发,经济法律关系并呈现出行政、权力、公共性等与经济、权利、个别主体权益等相融合的基本特征。
472对此,史际春教授论述道：在传统法律关系中,主体的法律资格或权利能力、行为能力比实际行动更为重 要,二者可以相分离而存在,这就是形式平等的起点公平。一般而言,只要是市场经济活动主体,在法律赋予的能力范围内就可以自由地根据市场价格、供求等信号追逐自身利益。但经济法律关系的主体尤其是依经济法设立的主体,其权(利)力和利益的享有同特定主体角色化的行为直接相关。这远远不同与形式化的传统民事和行政法律关系中主体的权利义务、职权和职责。
473张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第60—86页,第95页。
474如纳税能力的强弱,也会直接影响到纳税人的博弈。如果纳税人的纳税能力强,则国家征的税相对就可以多一些,国家的调控力度就可以大一些。
483《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社2002年版,第321页。虽然这种认识和本体的关系,意识主体和意识对象的关系,在马克思而言,主要是批判黑格尔《精神现象学》中的绝对意识主体——绝对理念,但批判实质同样适用既有经济法学研究确立的国家意识主体。如果说绝对理念对对象宣布的“虚无”是哲学家的知性建构的话,那国家则依靠其强制力而拥有了宣告对象“无”的现实力量。
484吴晓明：《哲学之思与社会现实》,“马克思对主体哲学的批判与当代哲学的语言学转向”,武汉大学出版社2010年版,第50页。
485《法学词典》增订本,上海辞书出版社1984年版,第617页。
486沈宗灵主编：《法学基础理论》,北京大学出版社1988年版,第415-416。
487周永坤：《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第122-123页。
488张志铭：《法律关系综论》,载《法律思考的印迹》,中国政法大学出版社2003年版。
489陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第5-7页。
490陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第10页。
491主客对立和主客统一只是对主客体关系的两种哲学观点和处理方式,而不是人与世界关系的两种状态。人与世界的关系从来就不是绝对二分或绝对合一的。
492当马克思把实践作为主客体之间,认识与认识对象之辩证统一的基础时,就把哲学本体论问题从旧唯物主义、唯心主义、不可知主义、怀疑主义等等的困境中解脱出来。
493陈先达,“马克思主义世界观科学性的客观依据”,载于赵剑英、俞吾金主编：《马克思的本体论思想》,社会科学文献出版社2006年版,第12—13页。
494哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版1996年版.第7页。
495孙国华主编：《法理学》,中国人民大学出版社1995年版,第381页。从权利保障的手段和途径来说,法律责任蕴含其中。所以,法律责任归根到底仍然是法律调整方法的诸多内容之一。
496这正是私法兴起而成为事实宪法调整市场经济之后,影响法学研究,使得法哲学研究日益式微而法理学研究日盛勃兴。
497[德]Karl Larenz:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司1996年版,第134、135页。
498波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版),第40页。转引自前引叶明书,第111页。
499蔡磊：《经济法律关系主体论》,中国社会科学出版社2007年08月第1版,第4—5页。
500这种用实践中的法律调整事实说话的功用研究,绝不是之前学界研究中通过指认经济法宗旨、性质、私法调整不足等等,可以同日而语的。实质化的学者认为这种研究分野是注重内在方面和外在方面的区别,但笔者始终认为这根本是经济法研究本体论路向和认识论路向的分野。只有回到经济法所调整的社会关系本体,才能有效地说明经济法“是什么”。
501刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,前言第1页。
502下文有关法调整秩序构建的法行为、法关系、法组织、制度化及规范体系运行机构,以及“角色”的相关论述主要得益于赵震江、季卫东、齐海滨的“论法律社会学的意义与研究框架”一文的成果(参详赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。),特此致谢。当然,至关重要的范畴相互间的逻辑阐述是笔者自己的,而且将范畴统一到法秩序的构建过程也是笔者本人的见识,在参考文献中范畴只不过是一些相互独立的研究框架而已。
503赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。
504参见B库德里亚采夫等：《法的一般概念的发展》,载《法学译丛》杂志,1986年第1期。
505参见JI·亚维奇：《法的一般理论》,朱景文译,辽宁人民出版社1986年。
506这也是社会学中的一般理论,参详R·达任多夫：《人类社会学：论社会角色范畴的历史、意义和限度》,载《社会理论论文集》,斯坦福大学出版社1968年版；棚濑孝雄：《纠纷与角色过程》,载《法学论丛》第101卷第4-5号。转引自赵震江、季卫东、齐海滨：“论法律社会学的意义与研究框架”,信息来源于社会学视野网,发布时间2007-05-18。
507这才是民法学者所谓民法只是裁判法,不必让人们“使知之”而尽其“使由之”的根本所在,民法“使知之、使由之”的相关评说可参见苏永钦。
508 Cfr., N.Irti, Codice civile e societapolitica, Roma-Bari,1995, p.22.
509法律行为是概念还是理论,事实上在民法学内部是有很大争议的。但归结为一点,大家都不否认法律行为是潘德克吞法学体系对民法的巨大贡献。为此,张俊浩学者就指出：法律行为理论是什么呢?是法律行为的要件?效力原因是它的指导原则?是条件还是期限还是什么?作为一个理论到底指什么呢?我们可以说一点都没有涉及过。如果讨论法律行为概念在欧洲私法史上的产生,那么,这个问题就应当归结为：在罗马法就已经趋于成熟的契约的概念、遗嘱的概念等等,这些具体的概念是如何上升到抽象的法律行为这个概念。这是一个认识上的飞跃。这样一个飞跃为什么发生在18世纪的德国民法学。为什么是德国民法学而不是其他国家的民法学?为什么是18世纪而不是更早或者更晚?德国民法学为什么能够比其他国家的民法学集聚实现这一飞跃的巨大能量?这样一个飞跃究竟是一个意外还是有很高的概率性?再就作为概念的法律行为来说,我们就要澄清在潘得克吞体系之下,作为法律要件当中一个重要的要件,法律行为的上位概念是什么,下位概念是什么。我们到底把它定义为交易还是行为?这是个逻辑学的问题,是个概念的问题,不是语词选择的问题。张俊浩：“法律行为与法律交易研讨会”上的发言,资料来源中国政法大学民商法律网。
510苏永钦：《民事立法与公私法的接轨(民商法论丛)》,附注之“物权行为的现实性”,北京大学出版社2005年版,第188页。
511同上引。
512谢鸿飞：“法律行为与法律交易研讨会”上的发言,资料来源中国政法大学民商法律网。
513这体现出了知性科学形而上学与资本的本质勾连,资本有增殖的冲动而形而上学的建构正好谋划着增殖的过程、促使增殖实现。私法法律行为理论的实践能力,正体现出学科化对法律调整进行科学研究的法学,进行形而上学研究的意义正在于对可控制的资本增值过程的谋划。法律行为在之后的法学发展中,体现为经济生活领域中商事行为的崛起,可见,资本谋划的“可控制性”需要在确立了私有制的民法典不久就向法律调整提出了新的挑战,这或者也可以视为民法调整下顺应市场经济日新月异的发展下所带来的实践需要。
514王涌：“法律关系的元形式——分析法学方法论之基础”,转引自郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》四,中国政法大学出版社2001年版,第243页。
515参见程信和：《改革开放30年中国经济法发展报告》,中国法学会经济法学研究会2008年年会。
516典型研究如吴友根学者的相关著述。
517本文有关从竞争法实践角度对经营者主体和消费者主体进行驳斥的观点和论据,主要来源于刘继峰,《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版。
518许光耀,“欧洲共同体竞争法研究”,载于漆多俊主编,《经济法论从(第2卷)》,中国方正出版社1999年版,第342页。
519赖源河,《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第88页。
520尚明,《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版,第141—143页。
521刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第32页。
522[日]松下满雄《经济法概说》,东京大学出版会1986年版,第58页。参赖源河：《公平交易法新论》,中国政法大学出版社2002年版第27页。转引自刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61页。
523刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61页。
524以消费者个体利益为保护对象的《消费者权益保护法》,我们认为也不是经济法。对弱势群体进行特殊保护是消费者权益保护法的基本理念,其规范方式仍然是传统私法个人利益保护的主体——权利模式,非整体经济利益的出发点不能列为经济法。
525[比]保罗·纽尔：刘利译,《竞争与法律》,法律出版社2004年版,第56页。转引自刘继峰：《竞争法》,对外经济贸易大学2007年版,第61-62页。
526《中国大百科全书》(哲学部分),中国大百科全书出版社光盘1.2版。转引自刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第138页。
527可资建立经济发展和经济不发展关系的对象客体,后续的经济法律关系客体研究将进行更深入地探析。
528其实,潜在而言,满足个人利益的需要满足也会与整体经济利益相悖。而事实中,随之而来的可持续发展的思考下的经济法实践必然会日渐昌盛。
529刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第171—172页。
530有关经济监管机关在经济法调整中的具体作为,可参见“经济法律程序”章节的相关内容。
531转引自刘少军,《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政府大学出版社2007年版,第176页。
532刘少军、王一轲著：《货币财产(权)论》,中国政法大学出版社2009年版,第1页。
533[德]罗尔夫·克尼佩克：《法律与历史》,法律出版社2003年版,第281页。
534观察历史,虽然纸币我国宋代就肇端了“交子”,为突破贵金属对货币量的限制,政权没落时总有纸币发行。但所发行的纸币都终究因为没有价值量基础而退出流通,不再担当交换关系的客体。说明客体的独立性决定了它所能建构的经济关系的能力。
535韩天森主编：《民法·经济法·国际经济法论坛》,西南师范大学出版社2007年版,第69页。
536钟晓敏,“欧盟税收政策的协调：过去、现在和未来”,《涉外税务》,2003年第12期,第45页。
537下文有关希腊危机的相关资料,均源于zhidao.baidu.com/question/283321545.html,2011-6-24.
538这一被称为“金融创新”的具体做法是,希腊发行一笔100亿美元(或日元和瑞士法郎)的十至十五年期国债,分批上市。这笔国债由高盛投资银行负责将希腊提供的美元兑换成欧元。到这笔债务到期时,将仍然由高盛将其换回美元。如果兑换时按市场汇率计算的话,就没有文章可做了。事实上,高盛的“创意”在于人为拟定了一个汇率,使高盛得以向希腊贷出一大笔现金,而不会在希腊的公共负债率中表现出来。假如1欧元以市场汇率计算等于1.35美元的话,希腊发行100亿美元可获74亿欧元。然而高盛则用了一个更为优惠的汇率,使希腊获得84亿欧元。也就是说,高盛实际上借贷给希腊10亿欧元。但这笔钱却不会出现在希腊当时的公共负债率的统计数据里,因为它要十至十五年以后才归还。这样,希腊有了这笔现金收入,使国家预算赤字从账面上看仅为GDP的1.5%。而事实上2004年欧盟统计局重新计算后发现,希腊赤字实际上高达3.7%,超出了标准。最近透露出来的消息表明,当时希腊真正的预算赤字占到其GDP的5.2%。远远超过规定的3%以下。
539如将国家彩票业和航空税等未来的收入作为抵押,来换取现金。但在会计处理中,通过银行债权证券化的方式,这种抵押换现方式却不是负债而变成了出售成为资产。
540希腊总理14日宣布削减政府公共开支,提高税率以应对该国面临的严重债务危机。2009年12月16日晚间,国际评级机构标准普尔宣布,将希腊的长期主权信贷评级下调一档,从“A-”降为“BBB+”。标普同时警告说,如果希腊政府无法在短期内改善财政状况,有可能进一步降低希腊的主权信用评级。这已是希腊一周内第二次遭受信贷评级下调的打击。本月8日,另一家评级机构——惠誉国际信用评级有限公司刚刚将希腊主权信用评级由“A-"降至“BBB+”,并引发了希腊股市大跌和国际市场避险情绪大幅升温。另一评级机构穆迪也已将希腊列入观察名单,并有可能调降其信贷评级。在希腊国内,在左翼工会的号召下,数千名希腊民众17日开始大罢工,以抗议该国政府出台的财政紧缩政策。2010年3月11日的250万民众罢工,进一步引发了国内局势的恶化,使希腊社会受到深度影响。
541刘少军：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第210页。
542[德]罗尔夫·克尼佩克：朱岩译,《法律与历史》,法律出版社2003年版,第2页。
543参见王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年版,第81—82页。
544刘少军,：《法边际均衡论—经济法哲学》(中青年法学文库),中国政法大学出版社2007年版,第250-252页。
545包括调查和裁决程序,详见后文经济法律程序的相关论述。
546当事人影响对经济法律程序的渗入,具体论述参详后文经济法律程序章节。
547韩志红：“关于经济法中以‘新型责任’弥补‘行政责任’缺陷的思考”,载《法商研究》2003年第2期。
548颜运秋：“论经济法责任的相对独立性与具体形态”,载《贵州警官职业学院学报》,2004年第2期。
549颜运秋：“关于‘经济法责任’研究思路的回顾与反思”,载吴志攀主编：《经济法学家(2003)》,北京大学出版社2005年版。
550即各个企业组织管理法部门、市场管理法部门、宏观调控法部门、社会保障法部门。
551杨紫烜主编：《经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第92页。
552杨紫烜,《国家协调论》,北京大学出版社2009年版,第429页。
553李昌麒主编：《经济法学》,中国政法大学出版社2007年版,第89-90页。
554“国家调节说”认为经济法规定的义务是各种经济法主体(包括国家经济调节主体和被调节主体)必须履行的,在国家经济调节的过程中,都必须依法正确实施调节,或服从和执行有关的调节和管理。一旦违反这些义务,就会给国家经济调节以及国家、社会或者具体的社会组织与个人的经济利益造成损害。由此,规定经济法责任,让违反经济法义务的人付出的法定代价,正是为了弥补其给国家经济调节和给国家、社会或其他被侵害者的经济利益造成的损害,消除已经造成和将会造成的不利影响。
555漆多俊：《经济法基础理论》,武汉大学出版社2000年版,第191—194页。
556漆多俊主编,《经济法学》,高等教育出版社2010年版,第101—102页,第104-106页。
557与民事责任相比,从经济法律关系主体出发,由于经济法上的调制主体与调制受体并非处于同一层面而又各负不同的职责和义务,不同类别的经济法主体所承担的法律责任可能有很大的差别,所以经济法主体所承担的法律责任必然与平等的民事主体所承担的民事责任有很大区别；而且,民事责任是从民事义务衍生而来的,民事主体所承担的民事义务和相应的法律责任一般无差别。而与行政责任相比,由于调制主体与调制受体的权利义务同行政法主体的权利义务截然相同,不是发生在行政管理过程中的,因而所对应的责任也不可能与一般的行政责任相同。张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2005年版,第86页、第88页。
558经济法解决的基本矛盾是个体营利性和社会公益性的矛盾,要协调和解决上述基本矛盾,就必须注意既要看到个体利益,又要看到社会公共利益。所以,出于对两类利益的保护,旨在解决经济法上的基本矛盾,对于经济活动中产生的私人成本和社会成本,就必须通过规则来对私人损害和公害进行补偿,这既是经济法责任制度产生的原因,也是能够归责于相关主体的基础。
559张守文：《经济法理论的重构》,人民出版社2004年版,第433页、第450页。
560张守文：“经济法责任理论之拓补”。载《中国法学》2003年第4期。
561潘静成,刘文华主编：《经济法基础理论》,高等教育出版社1993年版,第91页。
562史际春主编,《经济法》,中国人民大学出版社2010年版,第101页。
563张守文：“经济法责任理论之拓补”。载《中国法学》2003年第4期。
564颜运秋：“论经济法责任的相对独立性与具体形态”,载《贵州警官职业学院学报》,2004年第2期。
565税法上的经济责任,是指对违反税法的行为人在强制其补偿国家经济损失的基础上给予的经济制裁。可见,经济责任的承担一般以损失的发生为前提,没有损失存在,则不产生经济补偿的现实性。因此,当纳税人、扣缴义务人未按规定时间及时、足额缴纳应纳税款或解缴所扣缴的税款而造成国家财政利益损失时,就应该承担经济责任,从经济上予以国家补偿。在税收法律责任中,经济责任是最重要的形式。
566刘剑文,《财政税收法》,法律出版社1997年版,第386页。
567在民法中,先合同义务是指当事人为缔约而相互接触磋商之时,基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务。先合同义务随着债的关系的发展而产生,其目的在于促成合同的成立和保护缔约当事人的人身、财产权利。只有缔约当事人尽到了先合同义务,合同才能有效成立,达到当事人的目的。而合同债的本质可以理解为商品交换的唯一法律形式,正是附随义务或者是把债作为一个有机体来看,才出现了很多法定的权利义务关系。可参柳经纬,《民法》,厦门大学出版社2008年版。
568王全兴,《经济法基础理论专题研究》,中国检察出版社2002年版,第175-177页。
569 accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中,先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义,它们是custodianship、stewardship、accountability。葛家澍教授分析了这三个概念：最早使用的词应当是custodianship,如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中,使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语(非常有意思的是,中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一,看来似乎自从法人存在的时候,或者说组织关系存在的时候,或者说存在监督—所有机制的时候,就存在这种责任关系)；后来转而采用stewardship,最完整的含义是管家(资源的直接管理者)对“主人”(资源的所有者)所承担的,有效管理主人所托付资源的责任。在这一概念上发展出accountability,并取代了stewardship。除了前面的含义之外,accountability还增加了一层意思：资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。有关受托责任的经典表述是由著名会计学家井尻雄士所提出的：“受托责任的关系可因宪法、法律、合同、组织的规则、风俗习惯甚至口头合约而产生。一个公司对其股东、债权人、雇员、客户、政府或有关联的公众承担受托责任。在一个公司内部,一个部门的负责人对分部经理负有受托责任,而部门经理对更高一层的负责人也承担受托责任。就这一意义而言,说我们今天的社会是构建在一个巨大的受托责任网络上毫不过分。”参详葛家澍：《市场经济下会计基本理论与方法研究》,中国财政经济出版社1996年版,第76-78页。
570邓峰：“论经济法上的责任——公共责任与财务责任的融合”,载《中国人民大学学报》,2003年第3期。
571参王保树主编：《经济法原理》,社会科学文献出版社2004年03月第2版,第439-440页、443-444页,第449-462页。
572史际春：《探究经济和法互动的真谛》,法律出版社2002年版,第243页、242-243页。
573李曙光：“经济法词义解释与理论研究的重心”,载《政法论坛》,2005年第6期。
574王泽鉴,《法律思维与民法实例》,中国政法大学2001年版,自序。
575李宜琛：《日尔曼法概论》,商务印书馆1943年版,第72—74页。
576梁慧星：《民法总论》,法律出版社2001年版。
577林诚二：《民法债编总则——体系化解说,中国人民大学出版社2003年版,第14—15页。
578陈昊, “民事法律责任制度综述”, 资料源于北大法律资源网http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=37991
579林诚二：《论债之本质与责任》,载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》上册,台湾五南图书出版公司1984年7月初版,第35页。
580《民法大全选译Ⅳ.1》,中国政法大学出版社1992年第1版,第1页。而德国法学家和立法者经过长期努力,在民法典中形成了“债的关系”这一抽象概念,把不同的民事关系纳入债的统一体系之中。之所以将契约、无因管理、不当得利、侵权行为等不同性质的关系统一到债的关系中的原因,台湾学者王泽鉴先生作了精彩的阐述：“其所以构成债之关系的内在统一性者,乃其法律效果之形式相同性,易言之,即上述各种法律事实,在形式上均产生相同之法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人间得请求特定行为之法律关系,即属债之关系。”(王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册,1986年2月再版,台湾兴丰印刷厂印刷,第85页。转引自魏振瀛,“论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新”,载《中国法学》1998年第1期。)
581从这个意义上,希望通过经济法主体而涵摄经济法行为,进而构成经济法规范的研究进路,可行性大可质疑。
582张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第48页。
583《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),人民出版社1979年版,第392—393页。其实,马克思所澄明的未尝不是韦伯的主题：组织现代社会的规则得以建构的前提条件是什么。但相较于绝望的自由主义者之韦伯囿于社会学视角只能提出社会普遍现象之个人自由与合理性之间的矛盾,悲观地认为无法调和合乎经济利益、 经济理性的社会规范与个人价值主导下选择自由间的矛盾,甚至预言无法调和合理性与个人自由间的矛盾,资本主义就无法发展。而作为哲学家的马克思看到了资本原则这一现代社会规则建构的本质力量和现代性的根据,并牢牢地定着在历史实践的基础上,对“资本文明的一面”、对资本的伟大历史意义和“革命的作用”给予了高度的肯定：资本在它不到一百年的统治中所创造的生产力,超过以往一切世代的总和；资产阶级“创造了完全不同于埃及金字塔、罗马水道和哥特式教堂的奇迹；它完成了不同于民族大迁徙和十字军征讨的远征。”(《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第275页。)
584《海德格尔选集》上卷,上海三联书店1996年版,第383页；《晚期海德格尔的三天讨论班纪要》,《哲学译丛》2001年第3期。转引自吴晓明：《哲学之思与社会现实——马克思主义哲学的当代意义》,武汉大学出版社2010年版,第71页。
585邓峰,“资本约束制度的进化与机制的设计——以中美公司法的比较为核心”,载《中国法学》,2009年第1期,第102页。
586下文有关惩罚性赔偿金的相关内容主要参考了戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
587上诉人TO Production Corp.为一家从事石油与天然气生产业务并且业务遍及25个州的大型企业,在所雇佣的地质学家的建议下,其希翼得到 Blevins Tract地区地表下的石油与天然气的开采权。而该地区的权利当时由被上诉人Alliance Resource Corp.所管理。于是TO 与 Alliance联系并提出了惊人的价码：TO将支付Alliance每一英亩20美元的现金,该石油天然气收益的22%以及支付所有的开采费用。1985年4月,Alliance接受了开价并与其让渡该土地的权利给TO,不过在转让协议中有关于土地权利的限制性条件,即如果TO发现该土地权利有所减损时,Alliance必须返还权利金。其后,TO的律师发现就这块土地,Alliance与他人签订了转让某些矿物权利但声明保留土地下的石油和天然气权利的契约。随后TO的律师试图迫使受让人作证谎称无权利保留条款而致Alliance丧失约定的权利金,但被拒绝。不过,TO仍依据该契据展开谈判,企图让Alliance 接受权利金的减少。谈判失败后,TO即向西维吉尼亚麦克道尔郡的巡回法院提出移除“权利瑕疵的确认之诉”：而Alliance旋即提出了“权利诽谤”的反诉,并称To恶意提起“恣意诉讼”以企图与其重新谈判减少权利金的协议。在反诉中,Alliance提供的证据显示：TO是一家大型企业,而其拥有的子公司也是大型企业；TO开采石油、天然气的预期收益是巨大的；TO在本国其他州对于此种商业交易方面也从事相似的恶毒活动。最终,陪审团裁决给Alliance一万九千美元的实际损害赔偿金,以及一千万美元的惩罚性赔偿金。TO在州最高法院提起上诉,而州最高法院认为TO在本案中行为将可能造成其他受害人数百万美元的损失,故而将其归类为“实在卑鄙的被告”类型而应课予巨额赔偿金。具体而言,考虑到TO所为的恶性、TO行为可能造成的潜在损害以及防止TO在未来不再从事这种行为而做出的处罚,认为巨额赔偿金的裁决是为了防止TO继续其诈欺、欺骗与奸诈等商业模式、商业惯例所必要的,从而维持了原判。于是,TO向美国联邦最高法院寻求救济,针对被裁判的巨额赔偿金,TO主张：一个超过陪审团所裁决的实际赔偿金五百二十六倍的惩罚性赔偿金额是显然过度的,以至于其必定被视为是在没有在正当程序的情形下,对财产权的一种恣意剥夺。最后,美国联邦最高法院以相对多数意见作出了否定上诉人请求的多数意见判决。
588美国联邦宪法第五修正案之征收条款规定“非经适当补偿,不得将私有财产征为公用”。该征收条款随着联邦政府第14修正案的规定而适用于各州之内,联邦宪法第14修正案即平等保护条款,规定“任何州不得对管辖范围内的任何人,拒绝给予法律上的平等保护。”
589资料源于戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
595王保树：《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第65—66页。
601张守文主编：《经济法学》,北京大学出版社2006年版,第100—101页。
602这样的研究不免被质疑为经济法学又一轮的、在诉讼领域的“跑马圈地”。
607同上引,第129-130页。
608同上引,第204-205页。
611川岛武宜：《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版杜1994年版,第33页。转引自叶明：《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第204—205页。
612叶明：《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第125页。
613引自刘光亮,《论经济法可诉性及其实现》,重庆大学2009年硕士论文,资料源于中国期刊网优秀硕士论文库,第1—2页。
614马克斯·韦伯：《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1995年版,第200页。
615马克斯·韦伯：(《经济与社会》(下卷),林荣远译,商务印书馆1997年版,第297页、第300页。同时这也是现代法治形成的政治成因,法治也是新兴的官僚阶层从封建旧势力争取权力的权力转移过程。
621参A.雅克曼、G,施朗斯：(经济法》,宇泉译,商务印书馆1997年版.第85—86页。转引自前引叶明书,第66页,注23。
624[日]芦布信喜,林来梵等译,《宪法》(第三版),北京大学出版社2006年版,第295页。
625[美]丹尼尔·F·史普博,余晖等译,《管制与市场》,格致出版社、上海人民出版社2008年版,第87页。
626[英]A·W·布拉德利、K·D·尤因,程洁译,《宪法与行政法》(第14版),商务印书馆2008年版,第58页。转引自郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文,2010年10月,中国政府大学图书馆,第43页。
627郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文,2010年10月,中国政府大学图书馆,第43页。
628逐一例证经济法权内容,只是出于论述全面的必要,证明经济法权的存在领域广泛,事实上,一般经济法权主体都同时拥有三种属性的权力。
629苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学出版社2005年版,第106页。
630相关内容参张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第351一352页。
631美国1993年《证券法》第17调(a)(1)项：“禁止任何人在要约或销售证券时,通过在州际商业中的任何交通或者交通手段或者通过邮寄,使用任何装置或计划进行欺骗”。《证券交易法》第10条(b)款：禁止证券买卖中的操纵或欺诈行为。
632张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第394页。
633郭向军,《经济监管机构的法律地位》,中国政法大学博士论文2010年10月,源于中国政法大学图书馆,第48页。
634资料来源参吴志攀等,《证券执法体系国际比较研究》,上海证交所上证研究计划课题成果；马江河、马志刚,“SEC行政执法机制研究”,载《证券市场导报》,2005年第10期。转引自张忠军,《金融业务融合与监管制度创新》,北京大学出版社2007年版,第394页。
635第4条规定：人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪,以宣誓或郑重声明保证,并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物,不得颁发搜查和扣押证。第5条规定：非经大陪审团提出报告或起诉,任何人不受死罪或其它重罪的惩罚,惟在战时国家危急时期发生在陆、海军中或正在服役的民兵中的案件不在此限。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体伤残的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有恰当补偿,不得将私有财产充作公用。
636威尔斯申请的名称来自于1972年美国SEC主席凯西任命的执法政策委员会主席约翰威尔斯。该委员会在其咨询报告中建议,在SEC对公司或个人进行正式调查前,应允许当事人的律师向SEC提交一份说明。这个说明后来被成为“威尔斯申请”。
638有关非正式程序广泛存在于反托拉斯法中的资料,引自苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第70-120页。
639因为以程序确保了这种影响,详见下文对德国竞争规则的介绍评论。
640下文中各国法制介绍及比较,资料来源苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第105页—第126页。
643资料来源参详苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第122—126页。
645资料来源苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第110—126页。
646审查其条款是否合于公共利益。
648苏永钦,《经济法的挑战》,清华大学2005年版,第112页。
649同上引,第126—127页。
650同上引,第126页。
652[德]卡尔·拉伦茨,《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第9页。
653转引自戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
654参阅《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社2002年版,第183页。转引自周永坤,“权力结构模式与宪政”,载《中国法学》,2005年第6期。
657陈瑞华,“程序价值理论的四个模式”,载《中外法学》,1996年第2期。
660转引自毕玉谦：《证明标准研究》,《诉讼法论丛》第3卷,法律出版社1999年版,第428页。
661[英]丹宁勋爵：《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,群众出版社1992年版,第131页。
662戴志杰,“美国惩罚性赔偿金制度之基础问题研究”,中正大学法律研究所2006年博士论文,资料源于元照月旦法律资源网。
1. 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版。
2. 《马克思恩格斯全集》,第46卷(上),人民出版社1979年版。
3.黑格尔：《哲学演讲录》,第一卷,商务印书馆1960年版。
4.张世明：《经济法学理论演变研究》,中国民主法制出版社2002年版。
5.潘静成、刘文华主编：《经济法》,中国人民大学出版社1999年版。
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