1997-2007：一国两制法治实践的法理学观察
|
摘要
本文以一国两制在香港十年法治实践中的法制冲突为考察对象,借助比较、典型案例解析和社会学冲突理论等分析工具,①试图证明这样一个理论和实践论题:一国两制法治实践不但引发了国家结构模式的深刻变革,也为中国法律和中国法学的发展方向提供了价值和理论导引。
循历史和逻辑发展规律的研究进路,以一国两制理论及其对法学理论的贡献为历史起点,以这一理论的实践载体和场域——香港法治——为逻辑起点,本文首先提出和论证法制冲突是一国两制香港十年法治实践的基本维度这一命题(第一章),进而通过典型案例冲突主题解析,力图多维度、多视角地展现这种冲突,并进一步证成此一命题(第二章)。对法制冲突的社会、制度、意识形态和法学方法等成因探究(第三章),不但说明了冲突的不可避免,更意在为减少或至少缓和冲突提供启示。对冲突的制度、社会和理论效应的价值评判(第四章),以及对一国两制下宪政体制整合与完善的“策论”(第五章),不仅是对本文论题的证明,也在一定程度上探讨了一国两制宪政体制及其法律载体《基本法》的整合空间。在此基础上,论文最后从现实、宪政和理论三个维度,对一国两制下法制冲突的向度进行了初浅的前瞻,并独创性地提出了全球化、国家完全统一、民族崛起和复兴大背景下的“中国法系”概念(第六章)。
一国两制自上世纪七十年代末八十年代初提出以来,大体经历了从政治构想、外交政策到宪法原则、法律制度、社会秩序状态和法治现实的发展历程。在空间维度,一国两制在香港法治社会这一特定载体和场域中,在以冲突为基本维度,诉讼为基本平台,宪政冲突为核心的中央与特区的法制互动中,彰显出强盛的包容力及生命活力。
一国两制法治实践中法制冲突的展开,在时间上,始于香港回归后的第一个工作日,并延续至今。空间上,法庭是主要平台,立法会次之,街头则是少数人乐此不疲之所在。形式上,“香港式”的司法审查和行政诉讼是基本方式。冲突主题几乎涵盖了基本法所确立法律制度的所有方面,如中央与特区的权力分界、基本法解释、中央派驻特区机关的法律地位、国家安全、特区的违宪审查制度、特区政府的刑事检控自由裁量权(prosecutorial discretion)、特区居民的基本权利(居留权、自由表达权、选举权、被选举权、旅游权、出入境权、性别平等权)、特区民主改革和民主化进程等。冲突主体上,中央最高权力和立法机关、中央行政机关、内地地方司法机关,特区行政、立法、司法机关,都涉于其中。因此,法制冲突结构了一国两制香港十年法治实践的基本维度,谱就了一国两制香港十年法治实践的主旋律。
从法制运行的视角,中央与特区的宪政冲突始终位居中心,其核心是“一国两制、高度自治”下中央与特区的权力划分和权力行使界限。这些权力包括立法权、法律解释权、中央与特区各自管理事务的界定和界限、司法管辖权、中央立法在特区的实施等。法制冲突对一国两制理论自身及其物化了的法律制度形成了全方位、相当程度的冲击,反映了一国两制法治实践的曲折性,但也成就了对一国两制理论科学性、现实性、可行性和作为一项重要宪法和法律原则的证成,更使得曾经对一国两制理论和制度持观望、怀疑态度或期望一国两制失败的所有“预言”不攻自破。一国两制虽然经历了炼狱般的考验,但一国两制仍在有效地运行并将继续有效运行下去——虽然法制冲突仍在进行并将继续发生。更重要的在于,一国两制法治实践中的法制冲突,证明了一国两制作为宪法和法律原则对实现祖国完全统一的示范价值。
导致法制冲突的成因是复杂的,但意识形态差异下的价值取向和价值判断以及受此影响的社会心理始终居于主导地位,法律技术、法律传统、法律方法差异下的技术性冲突往往成为冲突的表征。必须承认和面对的是,由于社会、经济、意识形态、法治状态、技术、传统和文化的差异,由于中央立法在特区的适用、中央司法机关适用香港法律等一国两制法治实践中的一些独特法制现象,同时也由于某些基本法制度设计和权力配置上的疏漏,“一国”与“两制”客观存在着固有冲突,一国两制法治实践也必然会面对一些“法理无解”的法制现象。因此,避免、缓和与解决冲突的路径和策略选择应是多样化的,立法、法律解释、中央和特区的自我约束、经由法制冲突中的互动形成的“宪法性惯例”,都可能成为选择。但“一国”和“两制”(包括体制内的机构和体制外的学界、法律界)推进相互间交流和了解,理性看待冲突,自我克制和自我约束,避免“泛政治化”、“泛意识形态化”十分重要。
剧烈的法制冲突是否意味着一国两制理论失据或制度运行失控?本文透过现代社会学冲突理论为基本分析工具的探究,答案是否定的。法制冲突推进和整合了一国两制下两制的适应与磨合,为此而支付的代价也是值得的。法制冲突彰显了两制在一国两制下法制地位和功能的定位需求,并为这种定位提供了有益的例证。法制冲突和冲突过程中的法制互动还催生和创设了一国两制下宪制运行的宪政先例。法制冲突也进一步印证了两制法制地位和功能定位的容忍度或灵活性。最后,法制冲突加速了两制的相互了解、相互理解、自我调适和融合。
剧烈的法制冲突同时说明,制度整合与完善是调控法制冲突的基本进路。首要的制度整合与完善目标应当是建立中央与特区冲突的裁判机制和程序。这与国家宪法改革的整体目标和进程密切相关并构成国家宪法改革的系统部分。在未来的国家违宪审查机构中设置特别机构是一种自然且成本较小的选择。目前的制度和体制下,可选择强化基本法委员会的职能,完善其工作程序,约束基本法委员会委员的行为,使其成为程序化、准司法化的具制度权威、获得广泛社会认同的“准司法性机构”和一国两制下法制冲突的“调整器”。这一制度和机制的建立或许还可以为国家宪法改革,建立违宪审查制度,实现所谓“宪法司法化”,提供有益的启示和经验。
一国两制下的法制冲突表征了东西方法律文化的差异和“文明冲突”的现实,但冲突的依法、合理解决也同时证成了东西方法律文明共存、融合的可能性。一国两制法治实践为走向民族和国家完全统一的中国法律制度的走向提供了范式导引。在全球化的大背景下,伴随着国家的统一与和平崛起,中华民族的伟大复兴,建基于一国两制宪法和法律原则,以“一国、两制、三法(系)、三语(言)、四(法)域”为基本存在方式,包容不同社会制度、政治意识形态、生活方式,融合东西方法律制度和文化文明,兼备不同法系的法律传统、法律技术、法律方法的“中国法系”,可能成为未来中国法律发展的进路。从“规则适应者”到“规则制定者”和“规则输出者”的历史进路,“中国法系”将伴随中国的和平崛起、中国的完全统一、中华民族的伟大复兴,巍然屹立于世界的东方,实现史无前例的辉煌,为人类物质文明、制度文明和文化文明做出积极贡献。
一国两制法治实践同时拓展了中国法学的视野和触角,冲突也揭示了中国法学对一国两制不应有的某些漠视和滞后。“一国两制法学”已经具备了作为一门独立学科或分支学科的证成理由,其理论对象的确定性,理论视野和触角的广泛性,法学方法、参与主体的多元性和国际性,研究成果的丰富和繁荣程度,丝毫不逊于中国法学在任何时期的贡献和当今中国任何一门法学学科。
古老的“中华法系”曾经承载了辐射、影响、引领甚至主导地区法律文明的光辉历史,之于全球化和中国和平崛起的大背景,“世界结构”中的“中国法系”概念可能招致的不仅是学理诟病,更可能与强权、扩张、殖民等所谓“中国威胁论”人为地勾连。相当意义上,“中国法系”是本文的逻辑归宿和独创标识,也同时成为本文结论时所面临的理论和实践困惑。但作者坚信的是,今天的中国已非昔日任人宰割的羸弱之邦,全世界已然感受到了中国在国际舞台和世界事务上日益增强的影响力,世界也必然日益加深这种感受。别人是否视中国为威胁并不重要,重要的是我们将以和平崛起的行为向世界证明自己。至于理论的完善,不但是一个历史过程,还期待更多的关注和设入。
This dissertation focuses on legal conflicts caused in the process of legal practice of the theory of One Country, Two systems (OCTS). Through comparison, typical case analysis and conflict theory of sociology, it tries to justify the thesis as such: legal practice of OCTS not only causes real change of state structure, but also leads a new value, theoretic tendency and direction of China law and China law theory.
Following research path of the rules of historic and logic development, this dissertation makes the theory of OCTS and its contributions to law theory as historic start-point, and its practical carrier and territory ---- Hong Kong rule of law ---- logic start-point. At first, it puts forward and proves the proposition that legal conflicts is the basic dimension of the practice of OCTS in the past ten years in Hong Kong(chapter one). It then, by typical cases research, demonstrates the conflicts from multiple dimensions and angles, and further proves the proposition (chapter two). The causes of legal conflicts such as social, systematic, ideological and juristic differences (chapter three), not only reflects irreversibility of legal conflicts, but also makes some inspirations as how to reduce or at least mitigate the conflicts. The value judgment of systematic, social and theoretic effects of legal conflicts (chapter four), and the countermeasures put forward in the dissertation as how to conform and improve constitutional system under the principle of OCTS (chapter five), illustrates the thesis of the dissertation, and also, in some way, examines the needs and possibilities of improvement of constitutional system under the doctrine of OCTS and the Basic law of Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China (the Basic Law). At last, it, from the point of view of reality, consititutionalism and jurisprudence, makes some predictions of the tendency of legal conflicts under the doctrine of OCTS, and also, in the background of globalization, complete unification of ethnic and state, peaceful rising and the great renaissance of Chinese ethnics, uniquely puts forward the concept of China Law Family (chapter six).
In time, OCTS, since it was put forward at the end of 1970s and the beginning of 1980s, basically underwent the process from political thought to diplomatic policy, to constitutional principle, to legal system, to social order and to the reality of rule of law. In space,during the process of legal conflicts and legal interaction between the central authority and the Hong Kong Special Administrative Region (SAR), and in the specific society of rule of law, OCTS has demonstrated its special ability of amalgamation and vitality.
The legal conflicts in the practical process of OCTS started from the first working day after the establishment of the SAR and have been continuing up to now. In space, the conflicts made the courts main stage, and then the hall of Legislative Council. Some people seemed preferring to street protest. In forms, the Hong Kong style judiciary review and administrative litigations appeared to be the basic one. The issues of the conflicts almost included all aspects in the legal system established by the Basic Law, such as separation and limits of powers between the Central People’s Government (CPG) and the SAR, interpretation of the Basic Law, legal status of organizations assigned by the CPG in the SAR, national security, judicial review system of the SAR, the prosecutorial discretion of the SAR, basic right of residents in the SAR including right of abode, right of express, right of election, right to be elected, right of travel, right to enter and leave Hong Kong, right of equality between genders, democratic reform and progress of democratic reform, etc. As to the parts of the conflicts, the highest power and legislative organs of the central authority, judiciaries of the central legal region, executive, legislative and judiciary of the SAR have been involved. Hence, it was the legal conflicts that have structured the main dimension and composed principal rhythm of the ten years legal practice of OCTS.
From the point of view of functioning of legal system, the conflicts between the central authority and the SAR have always been the core. The most important issue is power separation and power limit between the central authority and the SAR under OCTS and high autonomy, which includes power of legislation, power of interpretation of laws, what are affairs belong to the administration of the central authority and what are those belong to the administration of the SAR, jurisdiction, law enacted by the central authority but also applied in the SAR, and so on. The impact of the conflicts on OCTS itself and the legal system materialized from it are considerable and in almost all dimensions. They prove, on the one hand, the hard way of legal practice of OCTS, but also prove it scientific, realistically exercisable as an important constitutional and legal principle on the other. They completely failed predicts made by those who waited and saw, doubted or even wished the failure of the theory and practice of OCTS. Although OCTS has experienced so hard trial, it is still functioning and will continue to function even if conflicts are ongoing at the same time and will be inevitable in the future. More importantly, the conflicts in the process of legal practice of OCTS evidences the model merits to unification of our country as a constitutional and legal principle.
The causes of conflicts are complicate. The leading one should be value and social psychology affected by it under different ideology. The usual presentation of conflicts is technical under different legal techniques, legal traditions and legal approaches. What we have to face and admit is that, because of those unique legal phenomenon in the process of legal practice of OCTS like social, economic, ideological technical, traditional and cultural differences, the application of laws enacted by the central authority in the SAR, the application of Hong Kong laws in the central jurisdiction, there are inherent conflicts between“the one country”and“the two system”, and therefore, OCTS has to encounter some so-called no-answer legal questions. Hence, the choice of approaches for avoiding, mitigating and resolving conflicts should be multiple, including legislation, interpretation of laws, self-constrain of both central authority and the SAR, constitutional conventions formed and accepted by both sides in the process of legal conflicts and interactions. However, it is always important for both“the one country”and“the two system”(including both organs within systems, scholars and practitioners outside systems) to communicate and understand each other, to treat conflicts rationally, to constrain or self-restrict, void pan-politics and pan-ideology.
Do serious legal conflicts negative the theory and system of OCTS? Based on conflict theory of sociology, the answer of this dissertation is negative. In contrast, the conclusion to the question is as follow. First, legal conflicts promote and conform mutual adaptation and accommodation of the two systems. It is worthy of paying prices for that. Secondly, legal conflicts reflect the two system’s needs of legal positioning and functioning under the doctrine of OCTS, and offer worthful precedents. Thirdly, legal conflicts and interaction in the process of the conflicts create constitutional conventions for the running of the system based on OCTS. Fourthly, legal conflicts further corroborate the tolerance and flexibility of legal positioning and functioning. At last, legal conflicts speed mutual acquaintance, understanding, self-accommodation and amalgamation of the two systems.
Although conflicts do not mean social or systematic sickness, we should not ignore the existence of so-called inherent conflicts and those no-answer questions. Some constitutional conventions, formed in the process of legal interactions and admitted by both sides, may play a part to adjust and control conflicts as a regulator or balancer. However, the fundamental approach to control conflicts should be improvement and reform of systems. The priority of such improvement and reform is to set up adjudicating system with proper procedure for conflicts between central authority and the SAR. This system is also closely relative to nationally constitutional reform and constitutes part of the reform. It would be reasonable to set up special organ when designing nationally judicial review system. And the price of the reform would not be so high if it is put in the process of national reform. On the basis of the present system, it would be prudent and desirable to strengthen the function of the Basic Law Committee, to improve its working procedure, to regulate committeemen’s action, and to make the Committee a quasi-judiciary with systematic authority and wide recognition. This reform may also contribute some inspirations and experiences to national constitutional reform, to setting up national judiciary review system and to making our constitution judiciable.
Conflicts under OCTS reflect the differences between western and eastern legal culture. It also reflects the reality of so-called civilization conflicts. It, on the other side, proves possibilities of co-existence and amalgamation of western and eastern legal culture by legally and rationally resolving conflicts. Legal practice of OCTS has offered guidance for unified Chinese legal system in the process to complete unification of ethnic and state. In company of unification of the state, peaceful rising of the state, the great renaissance of Chinese ethnic, the China Law Family, which is based on constitutional and legal principle of OCTS, takes“one country, two social systems, three legal systems, three legal languages and four legal jurisdictions as its general form, embraces different social systems, ideologies, legal techniques, fuses western and eastern civilization of legal system and legal culture, and absorbs different legal traditions, techniques and methods from different Law Systems, may be an trend in the process of China law development in the future. From the historic approach of complier of rules, maker of rules and exporter of rules, China Law Family, in company with peaceful rising, complete unification and great renaissance of our ethnic and country, will stand loftily in the east of the world, realize an unprecedented resplendence, and make active contribution to physical, systematic and cultural civilization of human beings.
Legal practice of OCTS, at the same time, enlarges view angles and touch points of China law theory. It also reveals the fact that the theory has ignored legal practice of OCTS for long times when structure or restructure its theoretic system, and the fact that the theory has been dropped behind by practice.“The law theory of OCTS”should be entitled to have a status of independent branch of study or, at least, a sub-branch in China jurisprudence. It has its own definite subject matter, wide theoretic view angles and view points, multiple and international researchers and plenty theoretic products, which is comparable to any branch of legal theory at any time.
The old Chinese Law Family had her glorious history of radiating, influencing, leading and even dominating the development of regional legal civilization. In the background of globalization and China’s peaceful rising, the concept of China Law Family may not only result in theoretic criticize, may also be purposely related with power, expansion or even colonization, and so-called“China’s threat”. China Law Family, in some way, is the logic reach and mark of unique of this dissertation, and also theoretic and practical puzzlement faced by the conclusion of it. Perhaps from the point of view, this dissertation, in some way, has raised more questions than it has resolved. However, what the writer absolutely believes in is the fact that today’s China is not a country which was weak and frail, and was bullied by any others any more. The world has felt China’s influence in the field of international affairs day by day. The world will feel that more and more. It is not important whether others take rising China as a threat. What is important is that we will prove ourselves by peaceful rising. As to perfect the theory, it takes time, and expects more concern and inputs.
循历史和逻辑发展规律的研究进路,以一国两制理论及其对法学理论的贡献为历史起点,以这一理论的实践载体和场域——香港法治——为逻辑起点,本文首先提出和论证法制冲突是一国两制香港十年法治实践的基本维度这一命题(第一章),进而通过典型案例冲突主题解析,力图多维度、多视角地展现这种冲突,并进一步证成此一命题(第二章)。对法制冲突的社会、制度、意识形态和法学方法等成因探究(第三章),不但说明了冲突的不可避免,更意在为减少或至少缓和冲突提供启示。对冲突的制度、社会和理论效应的价值评判(第四章),以及对一国两制下宪政体制整合与完善的“策论”(第五章),不仅是对本文论题的证明,也在一定程度上探讨了一国两制宪政体制及其法律载体《基本法》的整合空间。在此基础上,论文最后从现实、宪政和理论三个维度,对一国两制下法制冲突的向度进行了初浅的前瞻,并独创性地提出了全球化、国家完全统一、民族崛起和复兴大背景下的“中国法系”概念(第六章)。
一国两制自上世纪七十年代末八十年代初提出以来,大体经历了从政治构想、外交政策到宪法原则、法律制度、社会秩序状态和法治现实的发展历程。在空间维度,一国两制在香港法治社会这一特定载体和场域中,在以冲突为基本维度,诉讼为基本平台,宪政冲突为核心的中央与特区的法制互动中,彰显出强盛的包容力及生命活力。
一国两制法治实践中法制冲突的展开,在时间上,始于香港回归后的第一个工作日,并延续至今。空间上,法庭是主要平台,立法会次之,街头则是少数人乐此不疲之所在。形式上,“香港式”的司法审查和行政诉讼是基本方式。冲突主题几乎涵盖了基本法所确立法律制度的所有方面,如中央与特区的权力分界、基本法解释、中央派驻特区机关的法律地位、国家安全、特区的违宪审查制度、特区政府的刑事检控自由裁量权(prosecutorial discretion)、特区居民的基本权利(居留权、自由表达权、选举权、被选举权、旅游权、出入境权、性别平等权)、特区民主改革和民主化进程等。冲突主体上,中央最高权力和立法机关、中央行政机关、内地地方司法机关,特区行政、立法、司法机关,都涉于其中。因此,法制冲突结构了一国两制香港十年法治实践的基本维度,谱就了一国两制香港十年法治实践的主旋律。
从法制运行的视角,中央与特区的宪政冲突始终位居中心,其核心是“一国两制、高度自治”下中央与特区的权力划分和权力行使界限。这些权力包括立法权、法律解释权、中央与特区各自管理事务的界定和界限、司法管辖权、中央立法在特区的实施等。法制冲突对一国两制理论自身及其物化了的法律制度形成了全方位、相当程度的冲击,反映了一国两制法治实践的曲折性,但也成就了对一国两制理论科学性、现实性、可行性和作为一项重要宪法和法律原则的证成,更使得曾经对一国两制理论和制度持观望、怀疑态度或期望一国两制失败的所有“预言”不攻自破。一国两制虽然经历了炼狱般的考验,但一国两制仍在有效地运行并将继续有效运行下去——虽然法制冲突仍在进行并将继续发生。更重要的在于,一国两制法治实践中的法制冲突,证明了一国两制作为宪法和法律原则对实现祖国完全统一的示范价值。
导致法制冲突的成因是复杂的,但意识形态差异下的价值取向和价值判断以及受此影响的社会心理始终居于主导地位,法律技术、法律传统、法律方法差异下的技术性冲突往往成为冲突的表征。必须承认和面对的是,由于社会、经济、意识形态、法治状态、技术、传统和文化的差异,由于中央立法在特区的适用、中央司法机关适用香港法律等一国两制法治实践中的一些独特法制现象,同时也由于某些基本法制度设计和权力配置上的疏漏,“一国”与“两制”客观存在着固有冲突,一国两制法治实践也必然会面对一些“法理无解”的法制现象。因此,避免、缓和与解决冲突的路径和策略选择应是多样化的,立法、法律解释、中央和特区的自我约束、经由法制冲突中的互动形成的“宪法性惯例”,都可能成为选择。但“一国”和“两制”(包括体制内的机构和体制外的学界、法律界)推进相互间交流和了解,理性看待冲突,自我克制和自我约束,避免“泛政治化”、“泛意识形态化”十分重要。
剧烈的法制冲突是否意味着一国两制理论失据或制度运行失控?本文透过现代社会学冲突理论为基本分析工具的探究,答案是否定的。法制冲突推进和整合了一国两制下两制的适应与磨合,为此而支付的代价也是值得的。法制冲突彰显了两制在一国两制下法制地位和功能的定位需求,并为这种定位提供了有益的例证。法制冲突和冲突过程中的法制互动还催生和创设了一国两制下宪制运行的宪政先例。法制冲突也进一步印证了两制法制地位和功能定位的容忍度或灵活性。最后,法制冲突加速了两制的相互了解、相互理解、自我调适和融合。
剧烈的法制冲突同时说明,制度整合与完善是调控法制冲突的基本进路。首要的制度整合与完善目标应当是建立中央与特区冲突的裁判机制和程序。这与国家宪法改革的整体目标和进程密切相关并构成国家宪法改革的系统部分。在未来的国家违宪审查机构中设置特别机构是一种自然且成本较小的选择。目前的制度和体制下,可选择强化基本法委员会的职能,完善其工作程序,约束基本法委员会委员的行为,使其成为程序化、准司法化的具制度权威、获得广泛社会认同的“准司法性机构”和一国两制下法制冲突的“调整器”。这一制度和机制的建立或许还可以为国家宪法改革,建立违宪审查制度,实现所谓“宪法司法化”,提供有益的启示和经验。
一国两制下的法制冲突表征了东西方法律文化的差异和“文明冲突”的现实,但冲突的依法、合理解决也同时证成了东西方法律文明共存、融合的可能性。一国两制法治实践为走向民族和国家完全统一的中国法律制度的走向提供了范式导引。在全球化的大背景下,伴随着国家的统一与和平崛起,中华民族的伟大复兴,建基于一国两制宪法和法律原则,以“一国、两制、三法(系)、三语(言)、四(法)域”为基本存在方式,包容不同社会制度、政治意识形态、生活方式,融合东西方法律制度和文化文明,兼备不同法系的法律传统、法律技术、法律方法的“中国法系”,可能成为未来中国法律发展的进路。从“规则适应者”到“规则制定者”和“规则输出者”的历史进路,“中国法系”将伴随中国的和平崛起、中国的完全统一、中华民族的伟大复兴,巍然屹立于世界的东方,实现史无前例的辉煌,为人类物质文明、制度文明和文化文明做出积极贡献。
一国两制法治实践同时拓展了中国法学的视野和触角,冲突也揭示了中国法学对一国两制不应有的某些漠视和滞后。“一国两制法学”已经具备了作为一门独立学科或分支学科的证成理由,其理论对象的确定性,理论视野和触角的广泛性,法学方法、参与主体的多元性和国际性,研究成果的丰富和繁荣程度,丝毫不逊于中国法学在任何时期的贡献和当今中国任何一门法学学科。
古老的“中华法系”曾经承载了辐射、影响、引领甚至主导地区法律文明的光辉历史,之于全球化和中国和平崛起的大背景,“世界结构”中的“中国法系”概念可能招致的不仅是学理诟病,更可能与强权、扩张、殖民等所谓“中国威胁论”人为地勾连。相当意义上,“中国法系”是本文的逻辑归宿和独创标识,也同时成为本文结论时所面临的理论和实践困惑。但作者坚信的是,今天的中国已非昔日任人宰割的羸弱之邦,全世界已然感受到了中国在国际舞台和世界事务上日益增强的影响力,世界也必然日益加深这种感受。别人是否视中国为威胁并不重要,重要的是我们将以和平崛起的行为向世界证明自己。至于理论的完善,不但是一个历史过程,还期待更多的关注和设入。
This dissertation focuses on legal conflicts caused in the process of legal practice of the theory of One Country, Two systems (OCTS). Through comparison, typical case analysis and conflict theory of sociology, it tries to justify the thesis as such: legal practice of OCTS not only causes real change of state structure, but also leads a new value, theoretic tendency and direction of China law and China law theory.
Following research path of the rules of historic and logic development, this dissertation makes the theory of OCTS and its contributions to law theory as historic start-point, and its practical carrier and territory ---- Hong Kong rule of law ---- logic start-point. At first, it puts forward and proves the proposition that legal conflicts is the basic dimension of the practice of OCTS in the past ten years in Hong Kong(chapter one). It then, by typical cases research, demonstrates the conflicts from multiple dimensions and angles, and further proves the proposition (chapter two). The causes of legal conflicts such as social, systematic, ideological and juristic differences (chapter three), not only reflects irreversibility of legal conflicts, but also makes some inspirations as how to reduce or at least mitigate the conflicts. The value judgment of systematic, social and theoretic effects of legal conflicts (chapter four), and the countermeasures put forward in the dissertation as how to conform and improve constitutional system under the principle of OCTS (chapter five), illustrates the thesis of the dissertation, and also, in some way, examines the needs and possibilities of improvement of constitutional system under the doctrine of OCTS and the Basic law of Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China (the Basic Law). At last, it, from the point of view of reality, consititutionalism and jurisprudence, makes some predictions of the tendency of legal conflicts under the doctrine of OCTS, and also, in the background of globalization, complete unification of ethnic and state, peaceful rising and the great renaissance of Chinese ethnics, uniquely puts forward the concept of China Law Family (chapter six).
In time, OCTS, since it was put forward at the end of 1970s and the beginning of 1980s, basically underwent the process from political thought to diplomatic policy, to constitutional principle, to legal system, to social order and to the reality of rule of law. In space,during the process of legal conflicts and legal interaction between the central authority and the Hong Kong Special Administrative Region (SAR), and in the specific society of rule of law, OCTS has demonstrated its special ability of amalgamation and vitality.
The legal conflicts in the practical process of OCTS started from the first working day after the establishment of the SAR and have been continuing up to now. In space, the conflicts made the courts main stage, and then the hall of Legislative Council. Some people seemed preferring to street protest. In forms, the Hong Kong style judiciary review and administrative litigations appeared to be the basic one. The issues of the conflicts almost included all aspects in the legal system established by the Basic Law, such as separation and limits of powers between the Central People’s Government (CPG) and the SAR, interpretation of the Basic Law, legal status of organizations assigned by the CPG in the SAR, national security, judicial review system of the SAR, the prosecutorial discretion of the SAR, basic right of residents in the SAR including right of abode, right of express, right of election, right to be elected, right of travel, right to enter and leave Hong Kong, right of equality between genders, democratic reform and progress of democratic reform, etc. As to the parts of the conflicts, the highest power and legislative organs of the central authority, judiciaries of the central legal region, executive, legislative and judiciary of the SAR have been involved. Hence, it was the legal conflicts that have structured the main dimension and composed principal rhythm of the ten years legal practice of OCTS.
From the point of view of functioning of legal system, the conflicts between the central authority and the SAR have always been the core. The most important issue is power separation and power limit between the central authority and the SAR under OCTS and high autonomy, which includes power of legislation, power of interpretation of laws, what are affairs belong to the administration of the central authority and what are those belong to the administration of the SAR, jurisdiction, law enacted by the central authority but also applied in the SAR, and so on. The impact of the conflicts on OCTS itself and the legal system materialized from it are considerable and in almost all dimensions. They prove, on the one hand, the hard way of legal practice of OCTS, but also prove it scientific, realistically exercisable as an important constitutional and legal principle on the other. They completely failed predicts made by those who waited and saw, doubted or even wished the failure of the theory and practice of OCTS. Although OCTS has experienced so hard trial, it is still functioning and will continue to function even if conflicts are ongoing at the same time and will be inevitable in the future. More importantly, the conflicts in the process of legal practice of OCTS evidences the model merits to unification of our country as a constitutional and legal principle.
The causes of conflicts are complicate. The leading one should be value and social psychology affected by it under different ideology. The usual presentation of conflicts is technical under different legal techniques, legal traditions and legal approaches. What we have to face and admit is that, because of those unique legal phenomenon in the process of legal practice of OCTS like social, economic, ideological technical, traditional and cultural differences, the application of laws enacted by the central authority in the SAR, the application of Hong Kong laws in the central jurisdiction, there are inherent conflicts between“the one country”and“the two system”, and therefore, OCTS has to encounter some so-called no-answer legal questions. Hence, the choice of approaches for avoiding, mitigating and resolving conflicts should be multiple, including legislation, interpretation of laws, self-constrain of both central authority and the SAR, constitutional conventions formed and accepted by both sides in the process of legal conflicts and interactions. However, it is always important for both“the one country”and“the two system”(including both organs within systems, scholars and practitioners outside systems) to communicate and understand each other, to treat conflicts rationally, to constrain or self-restrict, void pan-politics and pan-ideology.
Do serious legal conflicts negative the theory and system of OCTS? Based on conflict theory of sociology, the answer of this dissertation is negative. In contrast, the conclusion to the question is as follow. First, legal conflicts promote and conform mutual adaptation and accommodation of the two systems. It is worthy of paying prices for that. Secondly, legal conflicts reflect the two system’s needs of legal positioning and functioning under the doctrine of OCTS, and offer worthful precedents. Thirdly, legal conflicts and interaction in the process of the conflicts create constitutional conventions for the running of the system based on OCTS. Fourthly, legal conflicts further corroborate the tolerance and flexibility of legal positioning and functioning. At last, legal conflicts speed mutual acquaintance, understanding, self-accommodation and amalgamation of the two systems.
Although conflicts do not mean social or systematic sickness, we should not ignore the existence of so-called inherent conflicts and those no-answer questions. Some constitutional conventions, formed in the process of legal interactions and admitted by both sides, may play a part to adjust and control conflicts as a regulator or balancer. However, the fundamental approach to control conflicts should be improvement and reform of systems. The priority of such improvement and reform is to set up adjudicating system with proper procedure for conflicts between central authority and the SAR. This system is also closely relative to nationally constitutional reform and constitutes part of the reform. It would be reasonable to set up special organ when designing nationally judicial review system. And the price of the reform would not be so high if it is put in the process of national reform. On the basis of the present system, it would be prudent and desirable to strengthen the function of the Basic Law Committee, to improve its working procedure, to regulate committeemen’s action, and to make the Committee a quasi-judiciary with systematic authority and wide recognition. This reform may also contribute some inspirations and experiences to national constitutional reform, to setting up national judiciary review system and to making our constitution judiciable.
Conflicts under OCTS reflect the differences between western and eastern legal culture. It also reflects the reality of so-called civilization conflicts. It, on the other side, proves possibilities of co-existence and amalgamation of western and eastern legal culture by legally and rationally resolving conflicts. Legal practice of OCTS has offered guidance for unified Chinese legal system in the process to complete unification of ethnic and state. In company of unification of the state, peaceful rising of the state, the great renaissance of Chinese ethnic, the China Law Family, which is based on constitutional and legal principle of OCTS, takes“one country, two social systems, three legal systems, three legal languages and four legal jurisdictions as its general form, embraces different social systems, ideologies, legal techniques, fuses western and eastern civilization of legal system and legal culture, and absorbs different legal traditions, techniques and methods from different Law Systems, may be an trend in the process of China law development in the future. From the historic approach of complier of rules, maker of rules and exporter of rules, China Law Family, in company with peaceful rising, complete unification and great renaissance of our ethnic and country, will stand loftily in the east of the world, realize an unprecedented resplendence, and make active contribution to physical, systematic and cultural civilization of human beings.
Legal practice of OCTS, at the same time, enlarges view angles and touch points of China law theory. It also reveals the fact that the theory has ignored legal practice of OCTS for long times when structure or restructure its theoretic system, and the fact that the theory has been dropped behind by practice.“The law theory of OCTS”should be entitled to have a status of independent branch of study or, at least, a sub-branch in China jurisprudence. It has its own definite subject matter, wide theoretic view angles and view points, multiple and international researchers and plenty theoretic products, which is comparable to any branch of legal theory at any time.
The old Chinese Law Family had her glorious history of radiating, influencing, leading and even dominating the development of regional legal civilization. In the background of globalization and China’s peaceful rising, the concept of China Law Family may not only result in theoretic criticize, may also be purposely related with power, expansion or even colonization, and so-called“China’s threat”. China Law Family, in some way, is the logic reach and mark of unique of this dissertation, and also theoretic and practical puzzlement faced by the conclusion of it. Perhaps from the point of view, this dissertation, in some way, has raised more questions than it has resolved. However, what the writer absolutely believes in is the fact that today’s China is not a country which was weak and frail, and was bullied by any others any more. The world has felt China’s influence in the field of international affairs day by day. The world will feel that more and more. It is not important whether others take rising China as a threat. What is important is that we will prove ourselves by peaceful rising. As to perfect the theory, it takes time, and expects more concern and inputs.
引文
① 其实,在时间上,一国两制的提出,要比执政党正式提出和确认中国特色社会主义理论早得多。一般认为,1979 年1 月,邓小平访问美国时向美国参、众两院议员解释我国政府的对台政策时指出:“我们不再用‘解放台湾’这个提法了。只要台湾归回祖国,我们将尊重那里的现实和现行制度”。这被视为国家领导人最早公开在国际场合表示要用一国两制的方针解决台湾问题,并引起了国际社会的广泛关注。1982 年9 月,邓小平在会见英国时任首相撒切尔夫人时,正式向英国政府阐明了中国政府对香港问题的原则立场和方针政策。“香港现行的政治、经济制度,甚至大部分法律都可以保留,当然,有些要加以改革。香港仍将实行资本主义,现行的许多适合的制度要保持”。“‘一国两制’构想的提出还不是从香港问题开始的,是从台湾问题开始的。一九八一年叶剑英委员长就台湾问题发表的九条声明,虽然没有概括为‘一国两制’,但实际上就是这个意思。两年前香港问题提出来了,我们就提出‘一国两制’”。而将一国两制理论正式列入“中国特色社会主义理论”的范畴,应该是在1992 年10 月中国共产党第十四次全国代表大会上。参见:《邓小平文选》(第三卷),人民出版社,1993年版,第13、102 页;江泽民在中共十四大上的报告《加快改革开放和现代化建设步伐,夺取中国特色社会主义事业的更大胜利》;蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究(总卷)》,北京:法律出版社,1997 年版,第12 页。
② 指香港终审法院1999 年1 月29 日宣判的《吴嘉玲诉入境事务处处长》案([1999] HKLRD 315)。此案在上诉法庭中的案名为《张丽华诉入境事务处处长》([1998] 1 HKC 617)。
① 需要说明的是,本文是在法制整体层面,至少也是在公法层面使用冲突这一概念,而基本不涉及如国际私法领域的冲突法含义。如无特别说明,应对本文中的所有冲突概念作此理解。
② 1841 年1 月26 日,英国军队依据并未得到清政府批准的《穿鼻草约》实际占领香港岛。1842 年8 月,大清帝国在英王国“船坚炮利”的侵略战争——第一次鸦片战争——中失败,签订了屈辱的《南京条约》,割让香港岛给英国。1860 年10 月,清政府在第二次鸦片战争中再次失败,被迫与英国签订了《北京条约》,割让“九龙司地区一区”,九龙半岛南端约 11.1平方公里的领土再次沦为殖民地。1898 年4 月,英国逼迫清政府签订了《拓展香港界址专条》,界限街以北、深圳河以南的大片土地及 235 个岛屿,总面积 975.1 平方公里被英国“租借”,“租期”99 年。此即“新界”。
③ 1841 年 1 月29 日,英国政府代表义律上尉发表《义律公告》,宣布:“在未获女王陛下进一步指示前,中国原居民均受中国法律及习惯约束,但一切严刑峻法除外。……所有在香港的英国公民和外国人将享有依据英国法律规则和实践的一切安全和保护”。自此,英国法律被正式引入香港,并在一段时间存在着所谓“法律双轨制(A Dual System of Law)”。也有中国学者称此为“一岛两制”。1845 年4 月,香港成立了立法局,次年制定了《高等法院条例》(No 15 of 1844),该条例规定:“英国法律在香港殖民地的所有区域适用,但因殖民地当地或居民的实际情况而不适用者除外”。这是最早正式引入英国法律制度的香港当地成文立法。参见 Peter Wesley-Smith, “The Reception of English Law in Hong Kong”, Hong Kong: Hong Kong Law Journal (HKLJ), (1988) Vol 18, No 2, p.183-217. 但香港的“法律双轨制”并未因英国法律的引入而终止,在新界地区的家事、土地等领域,大清法律和习惯则一直延用至今。参见 Stephen Selby, “Everything You Wanted to Know About Chinese Customary Law (But Were Afraid to Ask)”, Hong Kong : HKLJ(1991), Vol 21, No 1, p.45-77; Su Yigong, “The Application Of Chinese Law and Custom In Hong Kong”, Hong Kong: (1999) HKLJ, Vol 29 Part 2, p.267-293; 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年版,第 71 页。
④ James Penner, David Schiff and Richard Nobles (eds), Introduction To Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, London: Oxford University Press 2005, p3-34.
① 如陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社2003 年版;陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版。
② 邓正来教授本人并未给予这个界定,而只是笔者的概括。参见邓正来:“中国法学向何处去”(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)》,2005 年第1 期,第 3-23、25-42 页;第3 期,第 2-72 页。
③ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第5 期,第99-110 页。另一个足以证明这种理论冷漠的例子是,全国哲学社会科学规划领导小组发布的“2007 年度国家社会科学基金项目”,法学领域共列举了110 多个课题,竟然也没有一国两制的立锥之地。(http://www.npopss-cn.gov.cn,2007 年1 月17 日登录。)
④ 如许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版。
⑤ 当然,从理论的完整性和周延性上讲,一国两制实践还应该包括自1999 年12 月开始的在澳门特别行政区的实践。法理学对此同样负有使命。但出于本文目的,一国两制在香港的法治实践,虽然在学术观点的立意和论证上有所考虑,但未必适用于澳门的情况。在实证研究中,则一律不涉及澳门。
① 一个突出的例子是,2003 年可以说是一国两制法治实践中的冲突表现最为明显和激烈的年份,而该年的中国法理学年会主题恰是“社会转型与法治发展”,在会议集辑出版的106 篇论文中,竟没有一篇论文涉及一国两制,更遑论以此为论题了。参见刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003 年版。
② 如张文显主编:《法学理论前沿论坛》(第一卷、第二卷),北京:科学出版社,2003 年版。
③ 在笔者能够找到的所有高等学校法学教材中,只有沈宗灵教授主编的《法理学》(第二版)(高等教育出版社,2004 年版),列出专章讨论了“法与一国两制”,探讨了一国两制对国家法制建设和法学理论的影响。
④ 如付子堂主编:《法理学初阶》、《法理学进阶》,北京:法律出版社,2005 年版。
⑤ 参见陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 252-277 页。
⑥ 如中国人民大学宪政与行政法治研究中心编《宪政与行政法治发展报告(2003 年—2004 年卷)》(北京:中国人民大学出版社,2005 年版),将“港澳基本法的新发展”与国家机构、地方制度同列一章;董和平、常安主编《中国宪法》(北京:法律出版社,2006 年版),则将“特别行政区”列入“国家结构”一章;张千帆主编《宪法学》(北京:法律出版社,2004年版),专章列出了“‘一国两制’下的特别行政区基本法”,并介绍了“基本法诉讼”。
① 1999 年澳门回归以后,国家法制现实已经是一个国家,两种社会制度,三个独立法域,三种法律语言,三个法系(内地的中国特色的社会主义法系、香港的普通法系、澳门的大陆法系,内地的汉语,香港的英语和澳门的葡萄牙语)。
② 事实上,一国两制法治实践中表现出的这种理论上的“泛意识形态化”倾向,与一国两制制度论证和创设期间的“怀疑主义”倾向是一脉相承的。或者说,这一倾向只不过是“怀疑主义”倾向的延续。对此,本文在关于一国两制法制冲突的归因分析中还将做详细讨论。
① 2005 年 11 月在广州举行的中国法理学年会,就是以“和谐社会与法制理论”作为会议研讨的主题。
② 付子堂:“中国社会转型时期的法律问题论纲”,刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003年版,第 3 页。
③ 同前注,第 5 页。
④ 香港回归以后,美国和英国国会每年都发表一至两份“香港报告”,尽管在这些报告中充满了对中国政府的批评,但至少都承认,香港仍然是一个法治社会。2004 年7 月15 日,美国卡托研究所、加拿大费沙尔学会以及全球57 个研究机构发表的最新《世界经济自由度:二00 四年周年报告》,香港仍被平为全球最自由的经济体,其最重要的理由就是香港是一个开放的、法治健全的社会。参见香港年鉴《香港2004》,香港特区政府印制,第iv 页。另见美国纽约大学教授Jerome A.Cohen 2000年4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,www.cfr. org/bios /bio.html?id=14。
① 付子堂:“中国社会转型时期的法律问题论纲”,刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003年版,第 5 页。
② 即一个统一的国家,社会主义和资本主义两种社会制度,社会主义法、大陆法、普通法三个法系,中文、英文、葡萄牙文三种语言,中央、台湾、香港和澳门四个法域。
③ 对香港回归以来发生的一系列以基本法为主要内容的诉讼,特别是一些关乎一国两制基本法律制度的诉讼,香港有的学者称之为“宪法性诉讼”,并将诉讼引发的一些争议称为“宪法性争议”或“宪法性危机”。本文则一律称为“基本法诉讼”。参见陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社2003 年版;Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2001.
④ [美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,梁治平主编:《法律的文化解释》(增订本),北京:生活·读书·新知三联书店,1998 年版,第 73-171 页。
① 转引自前注《法律的文化解释》(增订本),第 36 页。
② [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,夏登峻校,北京:法律出版社,2005 年版,第 121 页。
③ 比如,普通法现代侵权法“谨慎原则”(duty of care)的建立,就建基于1932 年的一个“奠基石性”判例(stone mark case) “Donough v Stevenson ” ([1932] AC 562)。该案原告与朋友一起买了一瓶生姜啤,快喝完才发现瓶内有一只死蜗牛,因而导致身体不适,遂将啤酒供应商与啤酒制造商一起告上了法庭。当时尚未建立产品质量和消费者保护法律体系,按侵权法判例,侵权诉讼须取得法院的“令状”(Writ),而“令状”是否颁发在很大程度上取决于是否存在前例。但英国上诉法院采取了“区别技术”而判原告胜诉。
④ 当然,出于“遵守前例”的司法原则,“区别技术”也常常成为法官们不满前例并意欲推翻前例的一种“规避技术”甚至“借口”,特别是在德沃金所称的“疑难案件”中法官需要行使自由裁量权时,法官们总是善于找寻此案与前例的“区别”,从而建立前例不适用于此案的理据,并依据原则或政策做出新的判决。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992 年版,第117 页。
① 参见宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年版,第 321-400 页。
① 《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社1993 年版,第102 页(本文以下的注释中,只在本章第一次引用某专著或论文集时,标示该著作或论文集的出版地点和出版时间,从第二次引述起,只标明页码---作者注)。
② 有关一国两制理论的发展阶段及其对中国法学理论的贡献,参见陈友清:“论一国两制法学及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第50-67 页。
③ 其实,以法制冲突为视角和划分标准,这一阶段从 1993 年 12 月中英两国关于香港政治体制和殖民地最后一次选举(1994/1995)安排的谈判正式破裂、中国政府宣布“直通车”停车、“另起炉灶”开始更为合适。因为,此后不久,全国人大常委会及其下属的香港特区筹备委员会通过了一系列决定,特别是1996 年3 月24 日全国人大香港特区筹备委员会通过的《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》,进行了第一届行政长官选举、筹组了临时立法会,依照基本法第160 条处理了与基本法不符的部分香港原有法律,而临时立法会则成就了香港特区成立之后的第一起“宪法性”诉讼。只不过,在主权交接之前,一些法律问题和法制冲突因主权原因只能居于政治层面,而不具司法理据,一国两制的政治和法律体制尚未正式具备法律效力,也不具以司法程序展示和解决冲突的前提。正是基于上述原因,本文选择特区成立作为一国两制法治实践的起点。
④ 就连一向挑剔并一直对一国两制特别是中国中央政府推行一国两制的决心和诚意持怀疑和观望态度的美国和英国国会,也对此一阶段一国两制的顺利实施持肯定和赞扬立场。参见美国国会1998 年《美国—香港关系报告》(美国政府国务院官方网站:http://www.state.gov);英国政府1997 年12 月发表的《香港半年报告》(英国外交和联邦事务部官方网站:www.fco.gov.uk)。
① 有一个现象特别值得注意,也很能说明问题。著名的美国《财富》杂志曾在1997 年香港回归前夕,以封面标题“宣告”:香港死了。但到了 2000 年 9 月,它却选择了香港作为“2001 年全球财富论坛”举办地。参见2000 年11 月9 日,香港特区律政司司长梁爱诗女士在“世界国际关系总会会议上的致词”:《香港的新希望:香港——蜕变中的城市》(香港特区政府网站:www.hk.org)。
② 历史上殖民主义者撤退时,殖民地社会和人民几乎很难逃避社会动乱的命运,特别是英国从其殖民地撤离的历史,几乎没有一个地方是值得圈点或值得大英帝国骄傲的,如其撤离南非时遗留了种族战争,从印度撤退时留下的印巴问题,还有中东问题等,不一而足。中印边界争议中臭名昭著的“麦克马洪线”,也算是大英帝国的“杰作”之一。或许,掠走财富而留下祸根或乱源,本来就是殖民者的理念之一,并为撤离后的再一次介入和干涉留下空间和“理据”。
③ 1998、1999 年,香港连续被评为世界上最具竞争力的城市。
④ 1997 年9 月,香港特区政府为解决中下层市民居住条件,压抑市场过高的房价,公布了其雄心勃勃的每年兴建600 套公屋(政府提供给低收入家庭的廉价租赁房),该政策遭到了房地产界的强烈反对,后因不切实际,政府宣布放弃。
⑤ 1997 年 10 月起,香港暴发了大规模禽流感。特区政府在危机处理反映上不够及时,策略上显出矛盾,一定程度上导致了危机处理的被动,招致了社会的普遍批评。
⑥ 1998 年 7 月23 日,自命为“风水先生”的广东汕头人李育辉,在香港九龙湾德福花园的一套公寓内给三名香港女人算命时将她们及房主的两个女儿杀害,并偷取其中两人的130 万港元后逃回内地,1998 年9 月内地警方在湖北武汉将李抓获。李对犯罪事实供认不讳。内地警方在调查中发现,李用于杀人的毒药在内地购买,遂广东汕头市中级人民法院行使了管辖权,判处李死刑。此案的管辖权在内地和香港学界引发了广泛争议。参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第418-419 页;高铭暄、王秀梅:“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”,《法律科学》1999 年第 6 期,第 82-91 页。
⑦ 张子强犯罪集团产生于上世纪90 年代初,经常在内地和香港之间从事抢动、绑架等跨境犯罪,一般在内地进行犯罪准备,偷渡到香港实施犯罪,尔后潜逃回内地。张于1998 年1 月被内地公安机关捕获。1998 年10 月,案件在广东省广州市中级人民法院起诉。与“李育辉案”一样,该案的管辖权也引起了广泛争议。
① 参见 H L Fu,“The Battle of Criminal Jurisdictions”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
② 即《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)。
③ 即上诉庭1998 年4 月 2 日宣判的《张丽华诉入境事务处处长》,([1998] 1 HKC 617)。此案后来上诉至终审法院,案名为《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315)。该两案在本文第二、三章还将做详细讨论。
④ 胡仙,女,香港英文报纸《虎报》(Hong Kong Standard)总发行人,全国政协委员。1998 年,因涉嫌伪造帐目、虚假宣传报纸的发行量而受到香港特区廉政公署调查。1998 年3 月17 日,《虎报》总经理苏淑华等3 名被告被廉政公署起诉,但律政司司长未对胡仙起诉的决定受到非议。1999 年1 月20 日,苏淑华被判罪名成立。1999 年2 月4 日,律政司司长梁爱诗女士向立法会司法及法律事务委员会发表声明,解释不起诉胡仙是因为证据不足,亦考虑了公众利益。此举引发了社会的普通关注和广泛争议,并被指责为破坏司法独立。
⑤ 陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 396 页。
⑥ 期间,也有人曾怀疑特区政府的诚信,指责特区政府的不起诉决定是“政治决定”,并是在中央政府的压力下作出的。笔者对此不敢苟同。笔者相信,从一国两制的政治大局出发,一个具体案件和对一个具体人是否起诉,并不值得中央的“干预”。相反,如果该案依法应该检控而事实上进入诉讼程序,对一国两制来说,才真正极具政治上的宣示意义。
⑦ “联系汇率”是指将港元与美元相挂钩,按照固定的汇率进行纸币和发行与回收的货币制度。在联系汇率制度下,发钞银行需要向香港金融管理局交付美元,换取负债证明书,并将其拨入外汇基金账户,用以作为发行纸币的依据,再按照香港财政司规定的固定汇率,以 1 美元兑7.8 港元的汇率发行等值的港币。其他银行则可以同样的汇率向发钞银行存入美元,并获得等值的港币。1998 年,美国金融炒家索罗斯调动旗下的“对冲基金”,在香港股票和期货市场上翻云覆雨,目标直冲“联系汇率”,并意图从中牟利。如其成功,香港经济和金融体制将陷入全面崩溃的危机。8 月,特区政府作出了入市干预、捍卫“联系汇率”的决定,索罗斯被成功击败,退出香港市场并损失惨重
⑧ 1998 年3 月,在全国人民代表大会后的中外记者招待会上,时任国务院总理的朱容基庄严承诺,中央将不惜一切代价支持香港特区经济建设,捍卫“联系汇率”。
① 指香港终审法院1999 年1 月29 日宣布的对《吴嘉玲诉入境事务处处长》([1999] HKLRD 315)的判决。此案在上诉庭中的案名为《张丽华诉入境事务处处长》([1998] 1 HKC 617)。
② 英美两国政府和国会,就多次从其意识形态和利益立场出发,高调干涉香港特区的事务。另一方面,将国内问题国际化、法制问题政治化,也一直是香港一些“民主派”组织和人士长期以来奉行的策略。当然,也有国外学者不但表示了对一国两制法治实践的高度关注,且比较客观地对冲突各方的立场和观点作出评价,如美国纽约大学法学教授Jerome A.Cohen。参见Jerome A.Cohen. 2000 年 4 月1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:Hong Kong’s Basic Law:An American Perspective(www.cfr.org/bios/bio.html?id=14)。
③ 陈弘毅:《法理学的世界》,第413 页; James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong 2005, p7-8.
① 1999 年 6 月26 日,应香港特区行政长官的请求,国务院向全国人大常委会请求对基本法第22 条和24 条作出立法解释。但正如有论者指出的,中央在这一过程中是被动的,“完全是香港政府的行为,不是北京干涉的结果”。参见陈弘毅:“‘一国两制’概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 321 页。
② 在此,作者选择借用了邓小平先生的用语,对中央行政和立法机关的行为使用了“干预”一词。或许,选择“介入”可能更中性一些。参见《邓小平文选》(第三卷),第 72 页。
③ 据特区政府统计,2002 年第四季度的失业率为7.2%,2003 年第一季度上升为7.5%,第二季度为8.6%,全年平均失业率达到了7.9%,而这数字在 1997 年底仅为 2.5%。资料来源:香港特区政府网站(www.info.gov.hk/yearbook/2003/ tc_chi/chapter03/03_02.html)。
④ 长期以来,港英政府一直奉行高地价政策,这使得香港经济的市场运营成本居高不下。但据统计,1997 年底到1998 年底,香港住宅房地产市场平均价格下跌了 44%。资料来源:香港特区政府网站(www.info.gov.hk/yearbook/1998/ cwww/04/0402/index.htm)。
⑤ “负资产”是指由于房地产价格持续下跌,使得以按揭抵押购买房产者的资产按市场价格成为负值。但同时,还必须按期支付按揭款和银行利息。
⑥ 如2003 年国家经贸部与香港特区签订了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA),2004 年1 月1 日开始实施后;加快了开放内地居民赴香港“个人游”;2004 年协调香港和澳门特区与内地部分城市成立了以经济合作为主要内容的“泛珠三角区域合作与发展论坛组织”,即9+2,广东、福建、江西、湖南、广西、海南、四川、贵州、云南等八省(区)和香港、澳门两个特区。
① 新加坡《联合早报》“早报网”2006 年7 月1 日。(www.zaobao.com/special/china/hk/pages1.hk060701a.html)
② 以2006 年“七一”游行为例,据香港特区警方统计,参与者只有一万多人,而且游行队伍中打出的口号和诉求以民生为主。尤其引人注目和有趣的是,个别早已退出政坛但仍不甘寂寞的政治人物“巧妙”地利用了这一平台,意图使其成为个人“重返政坛”的“出场秀”,而此一举动显然违背了游行发动者和组织者的初衷,引发了“民主派”阵营内的进一步分化。同前注。
③ 参见 [ 香港 ] 韩方明:“反对派大游行要争夺话语权”,新加坡《联合早报》“早报网” 2006 年 7 月 1 日,(www.zaobao.com/special/china/hk/pages1.hk060701a.html)
④ 因为,特区政府向立法会提出的方案,经过了广泛的社会咨询,并获得了社会60%以上的支持率。2005 年12 月22 日,就在政府“政改方案”被立法会否决的第二天,特区行政长官曾荫权先生就发表公开谈话,表明香港平白失去了一个向民主大步迈进的机会,对立法会的表决失望。并表示不会再提出新的方案,而只会在现行的政治体制内提出2007 年行政长官和2008年立法会选举方法的法律草案。国务院港澳事务办公室和中央驻港联络办公室也在当天深夜发表声明,指表决结果不符合香港民意,是中央政府所不愿见到的。香港各界知名人士也纷纷发表谈话,指责“民主派”阵营要对香港民主的倒退承担历史责任。值得注意的是,舆论几乎一致认为,特区政府虽然法案遭到了否决,但在整个事件中并没有“失分”,反而达到了分化“民主派”阵营,凝聚社会力量的效果。参见2005 年12 月22 日香港各大报章;新加坡《联合早报》网站,2005 年12 月22 日(www.zaobao.com)。
① 2007 年1 月10 日,香港进行了行政长官推选委员会的选举,“反对派”虽然只获得了800 名推选委员会委员中的186 席,但也超过了法定的推选候选人的100 席,而且,公民党已经明确推出梁家杰参选特首。2 月14 日,梁家杰在获得了132 名推选委员会委员的提名后,正式向特区选举委员会递交了提名表,参加3 月25 日的特首选举,而梁的选举政纲之一便是在2012前实行立法会和行政长官的“双普选”,并推动修改基本法。反对派也纷纷抛出了自己的“政改方案”。3 月1 日晚,两位候选人举行了电视答辩大会,这在香港历史上还是第一次。在全国“两会”期间,国务院港办、全国政协和人大常委会领导人公开提醒港人,不要轻言修改基本法,强调政治体制是中央的权力,不是特首的权力,并承诺解封起草基本法时的会议文件。参见新加坡《联合早报》网(www.zaobao.com),2007 年 3 月 9 日。
② 行政长官“施政报告”的题目就是:强政励治、构建和谐。参见《香港 2006》,香港特区政府新闻处印制。
③ 有舆论就认为,是次立法草案遭到否决,其实在立法会表决前特区政府就已经估计到了,而政府之所以明知不能通过也没有象“基本法23 条立法”那样在表决前收回法案,正是政府与立法会“民主派”议员之间争取社会和舆论支持的一场“政治搏弈”。参见:新加坡《联合早报》网站,2005 年 12 月 22 日(www.zaobao.com)。
④ 据香港特区政府统计,2004 年香港经济增长按2000 年市价计算达8.6%,2005 年的增长率为7.3%。2006 年10 月统计,全年的经济增长将超过5%,失业率则下降为4.5%,为2001 年以来的最低点。资料来源:香港特区政府统计处网站,(www.censtatd. gov.hk/EileManager/SC/Common/hkonf.pdf)。
① 即《香港回归条例》(香港法例第 2601 章)。因临时立法会于 7 月 1 日凌晨通过法案并即时生效,故称“零时立法”。
② 即《香港特别行政区诉马维昆案》([1997] HKLRD 761)。
③这还只是特区政府官方网站单独发表的判决案件,并没有考虑法院并案审理的因素。如果我们以法院给出的案件编号为统计依据,这一数字早已超过二百,如 2006 年 10 月6 日香港高等法院原讼法庭判决的 Beachshore Limited and Others and The Commissioner of Rating and Valuation 一案中,就将高等法院宪法及行政诉讼 2005 年第 13、17、22-24、48、52、71、95、96、110、78-92、134、148-152 号等22 个案件并为一案审理。资料来源:香港特别行政区政府律政司官方网站( http: //sc.info.gov.hk/gb/www.info. gov.hk/basic_law/judgements/c-index.htm)。
④ 《Gurung Kesh Bahadur 诉入境事务处处长》([2002] 2 HKLRD 775)。如果从纯时间上看,直到2006 年8 月23 日,高等法院原讼法庭仍然宣布了涉及部分人士居留权的判决(即Ng Siu Tung and Others v. Director of Immigration, 高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼1999 年第81 号[HACL No. 81 of 1999],判决书见香港特别行政区律政司官方网站:Http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/ common/ ju/ju_frame.jsp?DIS=53837&currpage=T),但笔者看来,自“庄丰源案”之后,香港法院关涉居留权的判决并没有提出新的法律问题,而只是“刘港榕案”和“庄丰源案”的具体适用。因而,从法制冲突和法理学视角,也就不能成为本文关注的重点。
① 参见《基本法》第45、68 条。
② 参见特区政府发表的《政制专责小组第一号报告:〈基本法〉有关政制发展的法律程序问题》,第1.3 段。香港特区政府网站:www.info.gov.hk
③ 即2004 年4 月6 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》,《关于香港特别行政区2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定》。
④ 这与现代法治发展的基本趋势之一,即司法权特别是违宪审查权的扩张,是一致的,其基本理据除了三权分立理论外,还由于 “司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡”,“司法部门既无军队,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动”,“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断”,因而是最不危险的国家机关。对此,后现代法学则持批评态度,其理据大体包括三个方面,第一,法院和法官不是民主的产物,依赖其裁决政治性的争议并不符合民主原则;第二,法律并不明确,司法裁决实际上是法官裁决,受到法官个人因素的影响太多,也即法院并不如人们想象的那样可信;第三,现代司法审查制度,或者坚持“法官们裁决宪法性争论时应将自己限制在由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内”的“解释主义”,或者奉行“法院可以根据未包含在宪法文本中的众多的参考文献和执行性规范来作出裁决”的“非解释主义”,而事实上,这两者都是不可信的;第四,将一些具争议性的社会公共政策问题交由司法裁决,必然导致法院对政治的过多介入,也使得法院和法官承担了太大的社会压力和责任。参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,北京:中国政法大学出版社,1994 年版;[美]汉密尔顿等:《联
邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务出版社,1980 年版,第391 页;[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤审校,北京:法律出版社,2003 年版,第 1-4、43 页,;陈弘毅:《法理学的世界》,第455 页。
⑤ 在下面讨论的11 个冲突主题中,对于在下章中还将专门作为个案解析的“马维昆案”、“居留权案”、“国旗、区旗案”、“落实基本法23 条立法案”,不进行情案的详细介绍,而只对冲突主题及其影响进行探讨。
⑥ 此案即《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)。
① 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315),此案在上诉庭中为《张丽华诉入境事务处处长》,([1998] 1 HKC 617)。
② 在香港的成文立法中,有很多都规定了对英皇(Her Majesty)和政府的特权和豁免,如英国政府和香港政府的物业免受《建筑物条例》(第123 章)的管辖(第41 条),政府购置车辆可免除最高达可达超过车辆售价50%的“首次登记税”[《汽车(首次登记税)条例》(第330 章)第5 条]。在民事诉讼中,虽然政府以平等当事人的身份参与,但即使政府败诉,法院也不得对政府财产强制执行(《政府诉讼程序条例》 第300 章第25 条)。法律适应化后,原英国政府享有的特权和豁免即由“国家”享有,因而“国家”的内涵即具有决定性意义。这即是该适应化变得敏感和具争议性的最重要原因。
③ 即《1998 法律适应化(修订)条例第 26 号》第 4 条。特区政府法案中的定义为:国家(state)只包括:(1)中华人民共和国主席;(2)中央人民政府;(3)香港特别行政区政府;(4)行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能的中华人民共和国中央当局;(5)代中央人民政府行使其行政职能,或行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能,及没有行使商业职能,并且是在获转授的权力以及获转授的职能范围内行事的中央人民政府的附属机关;(5)代中华人民共和国中央当局行使中央人民政府的行政职能,或行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能,没有行使商业职能,并且是在获转授的权力以及获转授的职能范围内行事的该等中央当局的附属机关。该定义明显涵括了当时的新华社香港分社。法案最终在临时立法会得到通过。
④ 基本法第22 条。但基本法并没有明确规定哪些机构属于该规定的范围。一般认为,从基本法国防和外交属中央权限的权力划分原则,香港驻军和外交部驻特区特派员公署当然属于中央派驻机构(基本法第13、14 条)。对此,在法律适应化中也没有人提出过异议,争议的主要指向是“新华社香港分社”。
⑤ 另一个与此有一定关联性并曾一度引起广泛争议和关注的案例,是国家司法部派驻香港负责法律事务联络和公证、认证等工作的机构——“香港中国法律服务中心”。该中心带有当时比较典型的“中国特色”和“香港特色”,政府和法律服务行为融于一体,既代表政府办理公证和认证,也提供中国法律服务,并在办理公证、认证和法律服务中收取费用。该中心在香港回归前法律地位一直不甚明确,既未按《法律执业者条例》(香港法例第159 章)登记为律师行(根据该条例,中心也不具备律师行的登记条件,因为该中心并不拥有香港执业律师),也未按《公司条例》(香港法例第32 章)注册为公司。港英政府可能考虑到政治上的敏感性,一直未正面干预。1997 年下半年,香港法律界提出了其合法性问题,并引起了广泛关注。客观地说,这种质疑是合理、合法的。因为基本法第22 条第3 款明确规定,“中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律”。后来,该中心按照香港《公司条例》进行了重新注册,争议得以平息。从法理上说,这应该是一国两制给非法定中央派驻香港特区的机构(包括内地各省、市派驻香港的机构——大都以注册公司的名义出现)上的第一堂法治课。
① 1997 年 7 月10 日,行政长官签署《入境(修订)第 3 号条例》。随后,非法入境或合法入境但逾期停留在港的港人所生内地子女纷纷向法律援助署申请法律援助,准备向法院起诉该条例的合法性。法律援助署从中挑选了四个具代表性的申请人作为“试验案件”(test cases),批准了法律援助。12 月 9 日,高等法院原讼法庭第一次作出居留权案件的判决。2004 年3 月26 日,终审法院对《The director of Immigration v Lau Fong》([2004] 7 HKCFALR 56, [2004] 2 HKLRD 204)案作出终审判决,居留权系列案诉讼基本结束(该案涉及从内地公安机关骗取的单程证并据此领取的香港永久居民身份证在被宣告无效前可否作为有效的出入境证件,持有人是否享有出入境权利。终审法院裁定,入境处颁发给当事人的香港身份证在被宣布无效前均为有效,也是当事人香港居民的有效身份证明。在当事人被拒绝入境前并不存在宣布其身份证无效的程序,因此,她的身份证是有效的)。尽管其后法院仍然不时作出涉及居留权的判决,如2006 年8 月23 日,高等法院原讼法庭仍然宣布了涉及部分人士居留权的判决(即 Ng Siu Tung and Others v. Director of Immigration, 高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼 1999 年第 81号[HACL No. 81 of 1999]),但皆为落实终审法院在此前的判决或命令,不具更多的宪政和理论意义。
② 基本法第二章赋予香港居民广泛的权利,居留权和出入境自由权是这些基本权利的重要部分。基本法第 31 条。
③ 基本法第158 条。
④ 据特区政府1999 年5 月不完全统计,有约1675000 人将会因终审法院的判决而享有来港定居的权利,香港根本无法承担由此可能带来的房屋、教育、职业训练、医疗、社会福利、交通、环境等压力。资料来源:1999 年5 月6 日特区政府“提交立法会有关终审法院对居留权事实的裁决:服务评估”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 285-295 页。
⑤ 《Fetch Muhammad 诉人事登记处处长》([2001] 2 HKLRD 659)。该案当事人为巴基斯坦籍,在香港居住了近35 年。刑满释放前几天,保安局长下令将其遣送出境,他即向入境处长申请审核永久居民身份。这与申请居留权是一回事。他的申请遭入境处长拒绝后,即向人事登记审裁处提出上诉。人事登记审裁处裁定他具永久居民资格。入境处长遂向法院申请司法复核。原讼法庭、上诉庭和终审法院皆判决人境处长胜诉。《入境条件》(香港法例第115 章)规定的被监禁或羁押期间不能视为连续居住,符合基本法第 24 条。
① 《Gurung Kesh Bahadur 诉入境事务处处长》([2002] 2 HKLRD 775)。当事人是一位尼泊尔公民,曾在 1980 年代加入驻香港英国陆军廓尔喀兵团,1994 年退役,1995 年以其妻子的受养人身份返回香港。起初,他被批准在香港逗留期限为12 个月,其后多次获得延长,签证到1999 年1 月到期。根据《人事登记条例》(香港法例第177 章),他虽然非永久性居民,但是香港居民。1997 年10 月,当事人离开香港前往尼泊尔,在其返回香港时被入境处拒绝入境(根据《入境条例》(第115 章)第11(10)条规定,在其签证许可在港停留期间如出境,视为签证自动到期,不得再次入境)。拒绝其入境的另一理由是怀疑他利用“假婚姻”而获取在港停留签证,还被怀疑在 1992 至1994 年期间,曾利用假名字和出生时间企图进入香港。在对他的检控被裁定罪名不成立后,入境处长仍然作出了遣送其出境的决定。当事人遂于2000 年以司法复核程序,要求法院判决拒绝其在香港停留和遣送出境的决定违法。
② 《入境条例》(香港法例第115 章)第11(10)条规定,对未获多次出入境批准的签证(签注)持有人,在逗留期间未届满但已经出境的,便不得再次入境。终审法院裁定此规定只对不是“非永久性居民”的旅行者适用时,不与《基本法》第31条抵触,而如果将此规定适用于“非永久性居民”的旅行者,则抵触了《基本法》第31 条赋予“香港居民”的旅行和出入境自由权,因而无效。而根据《人事登记条例》(香港法例第177 章),获签证(签注)期三个月以上者,必须到入境处申请人事登记,申请“香港居民身份证”,否则即属犯罪。申请了“香港居民身份证”者也即获得“香港居民”法律身份。因此,终审法院的判决意味着,对获签证(签注)超过三个月的持有人,实际上即同时获得了多次出入境的权利。
③ 《香港法例》第 383 章。
④ Simon N. M. Young, “Restricting Basic Law Rights In Hong Kong”, (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, pp109-132;同时参见冯华健等:“基本法诉讼与司法审查”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版,第192-230 页。
① 香港政策研究所在律政司决定不起诉后进行了一次民意调查,显示市民对特区政府的信心由当年1 月份的85.7%下降到了68.7%,对香港司法的信心则由 100.3 的评分下降到了 68.7 分。(资料来源:http://cccmkc.edu.hk)
② 即《香港特别行政区诉吴恭劭及利建澜》( [1999] 3 HKLRD 907)。下章将对本案作深入学理解析。
③ [1998] 2 HKLRD 123. 该案在上诉法庭中为《黄阳午诉律政司司长》[1999] 2 HKLRD 293.
④ [2000] 3 HKLRD 418.
⑤ [1999] 2 HKLRD 311-313.
① 在香港法律程序中,一般只有在高等法院审理刑事案件时才使用陪审团,一般的民事案件已经取消了陪审团制,但唯有诽谤案件例外。陪审团在法官的指导下,就事实问题——刑事案件中罪名是否成立,诽谤案件中是否构成诽谤——做出裁定,法官决定法律问题——刑事案件中量刑,诽谤案件中决定救济手段。有时,在案件的上诉审中,尽管事实清楚,证据确实、可信,但如果法官向陪审团解释法律规则、指导陪审团决定事实问题的过程中犯了法律错误,上诉法院也会推翻下级法院的判决,发回重审,甚至直接改判。
② 根据普通法诽谤侵权法律规则,对于公众关心的事情,“公允评论”构成对诽谤的法定抗辩。终审法院认为,传统上不良动机和恶意可以推翻“公允评论”抗辩的看法是不正确的,“公允评论”规则的宗旨在于保护人们自由讨论公众事件的权利,只要意见是评论人的真正看法——而不是他自己也不相信的——和有事实根据的,都有权自由发表看法,而无须因此承担侵权责任。至于评论人的动机或目的,则无关紧要。([2000] 3 HKLRD 430)
③ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施和解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 382-395、393-394 页。
④ 参见《地租(评估及征收)条例》(香港法例第515 章)、《差饷条例》(香港法例第116 章)。新界“原居民”的传统特权并得到了基本法的确认和保护。基本法第40 条专门规定:“‘新界’原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护”。
⑤ 只有“原居民”后代中的男性才享有此权利,而不包括“原居民”的女性后代。因为“原居民”的男性后代俗称“男丁”,故政府批给其土地所建房屋又称“丁屋”。
⑥ 新界类似于该两村情况的约有600 个村。长期以来,新界的政治体制一直有别于香港岛和九龙地区,其政治架构大体上包括村代表、由村代表组成的乡事委员会(共有27 个)、区议会(乡事委员会互选出的主席,是区议会的当然议员)、新界乡议局(法定地区咨询机构,职能是促进新界居民与政府之间及相互之间的了解与合作。乡事委员会主席也是乡议局的当然议员,而乡议局则是行政长官选举委员会和立法会选举的功能组别之一。故乡议局主席向来有“新界老大”之称)。村代表选举的规则由该区的乡事委员会而非政府制定,但根据《乡议局条例》(香港法例第1097 章)规定,居民选出的村代表须得到政府民政事务局局长的确认方为有效。村代表的职权包括核发“原居民”身份证明、代表“原居民”申请丁屋土地和差饷豁免、安排“原居民”的墓地、根据《新界条例》(香港法例第97 章)处理“原居民”的土地继承事宜、代表本村与政府交涉等。
① 该条规定,《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港的有关规定,在香港回归后继续有效。
② 《香港法例》第383 章。该条(a)款即《公民权利和政治权利国际公约》第25 条。该条规定,香港永久居民,无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等,均有权利及机会直接或经由自由选举之代表参与政事。
③ 《香港法例》第480 章。该条例第 35(5)(a)条规定,即使《乡议局条例》或其他条例有任何规定,凡任何人…..是经由女性并未能与男性在平等的条款下以候选人、被提名人、投票人或其他有关身份参与的程序选举….选出,民政事务局局长不得认可该人为村代表。
④ 两案在原讼庭为独立的诉讼,即《陈华诉律政司司长》([1999] 2 HKLRD ),《谢群生诉律政司司长》([1999] 3 HKLRD 267),到了上诉庭,两案合并审理,即《律政司司长诉陈华及谢群生》([2000] 1 HKLRD 411)。终院的判决书见:[2000] 3 HKLRD 641。
⑤ 客观上,基本法第40 条所指的“合法传统权益”是否应涵盖“政治权利”如选举权和被选举权,并不能从基本法的文本中直接读出。而且,作如此涵盖的解释,则势必导致该条与第26 条的冲突——该条规定,特区永久居民依法享有选举权和被选举权。因而,解释还必须从立法目的出发,并结合香港民主、法治和社会发展的实际。接下来的问题可能是,基本法是否确实存在着内部的冲突?对此,或者另一种解释也可消除这种可能存在的内部冲突,即第40 条的“传统权益”是受“合法”限定的,这种合法可以指符合香港的本地立法,而两村乡代表选举的安排与《香港人权法案条例》(第383 章)和《性别歧视条例》(第480 章)相抵触,这种安排本身就不是“合法的”,因而,依据此安排而取得的选举权和被选举权,也不能视为是“合法的”。
⑥ 如董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,北京:法律出版社,2004 年版;陈力:《一国两制下的中国区际司法协助》,上海:复旦大学出版社,2003 年版;沈娟:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版;香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版;袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2005 年版。
⑦ 1999 年 3 月30 日,最高人民法院以司法解释的形式公布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999 年6 月 21 日,最高人民法院与香港特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。值得注意的是,以上两个《安排》都是由国家最高法院作为内地各级法院的代表以平等主体的资格与一个地方政治法律部门平等协商达成的。这应该是一国两制下的一项重要法制突破和创新,但也招致了内地一些学者的批评,认为是一种“法律主体错位”,国家最高司法机关是“降格以求”。
① 1998 年 7 月,内地公安机关逮捕了在香港犯罪后潜逃回内地的张子强犯罪集团主要成员。该犯罪集团于上世纪90 年代初中期,以在内地策划和犯罪准备,在香港犯罪的方式,犯下了非法买卖、运输爆炸物、抢劫、绑架、走私武器、弹药、非法买卖、运输枪支、弹药、私藏枪支、弹药、窝赃等罪行。10 月30 日,广州市中级人民法院一审判张子强死刑。张不服判决,上诉至广东省高级人民法院。12 月 4 日,广东省高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
② 李育辉为内地公民,广东汕头人,自1995 年,李以“风水先生”身份在香港替人看相算命。1998 年7 月21 日,在香港德福花园一个住宅单位内,李骗取三位女士喝下他配制的“符水”而亡,并杀害了其中一女士的两个女儿,窃取了三位女士港币120 万元。李于1998 年10 月在内地被捕,广东省汕头市中级人民法院行使了管辖权,并于1999 年3 月23 日一审判处李死刑。李不服判决上诉,广东省高级人民法院裁定维持原判。
③ 《中华人民共和国刑法》第6、7、8、9 条。
④ 参见 H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdictions”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3,PP273-281.
⑤ 由于本文目的不在于讨论具体法律技术,更关注展示一国两制下的法制冲突,因此,不拟将两案争论中的各种观点一一列出。相关讨论参见:陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第415-424 页;赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年版;赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,北京:中国人民公安大学出版社,2003 年版;高铭暄、王秀梅:《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》,《法律科学》1999 年第6 期,第82-91 页;赵秉志:《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨》,《现代法学》2000年第2 期,第5-9 页;赵秉志:《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨(续)》,《现代法学》2000 年第3 期,第14-18 页;徐伟功:《博弈论与中国区际法律冲突》,《武汉大学学报(社会科学版)》2002 年第1 期,第24-27 页;王清新:《特别行政区刑事管辖权论略》,《中国人民大学学报》2002 年第1 期,第109-116 页;陈永志:《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》,《山东法学》1998 年第2 期,第50-52 页;欧阳春梦:《“张子强案”与我国区际刑事法律冲突规范的制定》,《湖南公安高等专科学校学报》2000 年第1 期,第79-83 页;杨凯:《当代中国区际刑事管辖冲突解决原则检讨》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第2 期,第107-111 页;罗海艳:《一国两制下区际法律冲突的解决》,《北京化工大学学报(社会科学版)》2002 年第4 期,第 21-28 页等。
⑥ 《香港海外公务员协会诉行政长官》,英文判决书见:[1998] 1 HKLRD 615. 原讼庭判决原告败诉,行政长官制定的《1997年公务人员(管理)命令》及与之配套的《公务人员(纪律)规例》,无须经立法会批准。
⑦ 《海外公务员协会诉公务员事务局局长》(Association of Expatriate Civil Servants v Secretary for the Civil Service,),英文判决书见高等法院原讼法庭行政申诉1998 年第9 号。法院判决原告人败诉,基本法第100 条并没有阻止为提高公务员素质而采取的新措施,要求公务员达到一定的中文水准是合理的,也没有违反《香港人权法案条例》(第383 章)第21 条关于所有永久居民均以同等条件获得公职的规定。
⑧ 《律政司司长(代表香港特别行政区政府)诉单格全》(Secretary for Justice v Michael Reid Scott)([2005] 3 HKLRD 88)。.终审法院将在上诉庭中的三宗同类案件合并审理,他们分别是:《律政司代表香港特别行政区政府诉刘国辉》(终审法院民事上诉2004 年第15 号)、《香港特别行政区政府诉单格全》(终审法院民事上诉2004 年第16 号)、《律政司代表香港特 别行政区政府诉单格全》(终审法院2005 年第8 号)。该诉讼中,原讼庭裁定政府胜诉。上诉庭推翻了原讼庭的判决,判决上诉人胜诉,特区政府遂向终审法院上诉。2005 年7 月13 日,终审法院判决特区政府胜诉:《公职人员薪酬调整条例》(第574 章)和《公职人员薪酬调整(2004 年-2005 年)条例》(第580 章)中有关减薪的规定不低触基本法第100 条和103 条。
① 《詹培忠诉立法会主席》(Chim Pui Chung v President of the Legislative Council),英文判决书见:[1998] 2 HKLRD 552.该案中,原告人被法院判处监禁一个月以上,立法会主席动议将其罢免,原告人认为案件正在上诉,他的立法会议员资格应在所有法律程序结束且其败诉后才可被剥夺。原讼庭判其败诉。
② 《张文慧诉社会福利署署长》(Cheung Man Wai v Director of Social Welfare),英文判决书摘要见:[2000] 1 HKLRD A15.该案中,原告人为社会工作者。社会福利署署长决定,所有社会工作者需要根据《社会工作者注册条例》(第505 章)注册方可工作。原告人拒绝注册,并申请司法复核。原讼庭和上诉庭均判决其败诉,社会福利署署长的决定符合基本法第144 条。
③ 《陈树英诉香港特区行政长官》(Chan Shu Ying v Chief Executive of the HKSAR),英文判决书见:[2001] 1 HKLRD 405.该案中,特区政府2000 年1 月决定,废除临时市政局和临时区域市政局,根据《区议会条例》(第5547 章)设立18 个咨询性质的区议会。原告人认为政府的决定违反了《公民权利和政治权利国际公约》和基本法第97、98 条关于特区可设立区域组织的规定。原告还引用全国人大常委会香港特区筹备委员会1997 年2 月1 日关于“设立临时市政局和临时区域市政局的决定”作为其宪法性理据。对此,原讼庭认为,筹委会的决定只是向行政长官的建议,并不是法律强制性的。因此,判决行政长官的决定符合基本法,特区政府胜诉。
④ 《差饷物业估价署署长诉 Agrila Limited 及其他人》(Commissioner for Ratings and Valuation v Agrila Limited),英文判决书见:[2001] 2 HKLRD 36.差饷是英国和香港的一种特殊税种,土地和物业的所有人必须根据该土地或物业的市场估值,按照相应的比例向政府交纳费用。在法制冲突意义上,该案的重要性在于,基本法第121 条规定了原港英政府批出的土地中,租期跨越1997 年7 月1 日后的差饷交纳原则。当事人提出,以普通法原则制定的香港《差饷条例》(第116 章)中评估差饷的普通法原理,应纳入基本法之内。也就是说,对基本法有关规定的解释,一定程度上应服从原港英政府的法例。此案在原讼庭判决政府胜诉。当事人一直上诉至终审法院,终审法院维持了原讼庭的判决,并判明:当事人提出的将《差饷条例》纳入基本法的主张,除非法律文本文意非常清晰,这不是解释宪制性文件的恰当方法。这样的解释方法会使基本法的规定变得僵硬而脱离社会情况的发展。应该说,这是终审法院在“居留权系列案”之后,再一次就基本法与普通法的“交汇”阐明解释基本法的方法。
⑤ 《有关程介南》,英文判决书见:[2002] 1 HKC 41. 该案中,程介南在刑事诉讼中要求法院安排一名双语(广东话和英语)法官审理他的案件。该要求被法院拒绝,程即以法院决定违反基本法第9 条关于中文和英文同为法定正式语言的规定,并侵犯了他的宪法权利。香港《法定语文条例》(第5 章)第5 条规定,法官可决定在他审理的案件中采取一种语言,此决定并不妨碍法律程序的各方当事人选用另一种语言。原讼庭裁定,该条例并不抵触基本法。任何人都有使用中文的权利,但并不意味着法官也有说或阅读当事人在法律程序中所使用语言的责任,只要有协助法官了解诉讼各方所说和所写的安排,如传译员或翻译,即已足够。该案的宪法性重要地位在于,这是回归后高等法院原讼庭而不上诉庭更不是终审法院,第一次在有关基本法法定语言使用上,对基本法进行了解释。
⑥ 该条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。
① 基本法第46 条规定:行政长官任期五年,可连任一次;第 53 条第 2 款规定:行政长官缺位时,应在六个月依本法第 45条的规定产生新的行政长官。
② 基本法颁布后,全国人大常委会共做了四次解释,第一次为1996 年5 月15 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,第二次为1999 年6 月26 日针对终审法院“居留权案”判决做出的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》,第三次为2004 年4 月6 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》,第四次即此次,2005 年4 月27 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》。其中,第一、第三次解释为“主动解释”,第二和第四次是应特区行政长官的请求而解释的。与此相关的一个重大的“宪法性”问题是,基本法是否赋予全国人大常委会“主动解释”的权力。对此,内地和香港论者之间看法同样相互冲突。有关讨论参见:Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000. 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第313-333 页;郑贤君:《 我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99 香港特别行政区基本法释法例》,《中国法学》2000 年第4 期,第134-142 页;郑国杰:“对全国人大常委会有关香港基本法的第三次释法的决定的评析”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年版,第226 页。对此,终审法院在《刘港榕诉入境事务处处长》一案中作出了裁决。参见下章对该案的讨论。
③ 在关于继任行政长官任期的争议之前,香港一直存在着对2007 年第三任行政长官的产生办法的争论,“民主派”主张进行直选。为此,全国人大常委会2004 年4 月对基本法的第三次解释及《关于香港特别行政区2007 年行政长官和2008 年立法会产生办法有关问题的决定》中,实际上已经规定了2007 年进行行政长官选举,拒绝了直选要求。这样,就导致了一个十分有趣、也相当令人惊奇的现象,那些坚持2007 年行政长官和立法会全面直选的人,却提出补选的行政长官的任期应该是基本法规定的一个新的任期(五年),而不是前任的“剩余任期”(即到2007 年6 月30 日)。笔者看来,其政治原因有二:第一,试图间接否定全国人大常委会的前一解释。如果继任的是一个新的任期,即到2010 年,那么,前一解释自然“失效”,第二,如果“剩余任期”为2 年,则2007 年须进行新一届行政长官选举,而根据全国人大常委会的前一解释不能进行直选,行政长官是否直选的问题会到他的任期结束(2012 年)才会重新面临;但如果“继任任期”为5 年,即2010 年就面临新一届行政长官的选举,也即面临是否直选的政治问题,而这在时间表上则比全国人大常委会的前一解释提前了2 年。因此,坚持“继任任期”为五年,并不完全是一个法律解释问题,而多少反映了香港少数人的“曲线直选策略”。但是,另一个同样有趣的问题是,全国人大常委会在做出前一解释(2004 年4 月)时,是否没有预料到会发生行政长官在任期中间请辞的问题,或者换一个提法,如果行政长官辞职在前,是否存在将继任者的任期解释为“新的任期”的可能?或许没有人知道答案。但作者以为,虽然全国人大常委会关于行政长官任期的解释符合世界上大多数国家总统或行政首脑任期的宪法规定或宪法性惯例,但前一解释确实存在一个自我束缚的问题,也就是说,有了前一解释,后一解释已经不存在选择的余地和空间了。
④ 《基本法》第 45 条、68 条。
⑤ 第一号报告为《〈基本法〉中有关政制发展的法律程序问题》,第二号报告为《〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》,第三号报告为《二00 七年行政长官及二 00 八年立法产生办法可考虑予以修改的地方》,第四号报告为《社会人士对二 00七年行政长官及二00 八年立法会产生办法的意见和建议》,第五号报告为《二00 七年行政长官及二00 八年立法会产生办法建议方案》。有关报告的详细内容见:香港特区政府网站( www.info.gov.hk )。
① 即全国人大常委会《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》。该解释规定,如行政长官和立法会的产生办法需要修改,由行政长官向全国人大常委会报告,修订方案须经立法会三分之二以上多数通过。
② 参见2004年4月26日全国人大常委会《关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》。
③ 该方案主要内容为:2007 将扩大行政长官选举的民主范围,选举委员会由原来的 800 人增加到1600 人,并将全体529 名区议会议员(其中400 名由直接选举产生)列为选举委员会的当然委员。2008 年立法会议员数量由本届的60 席增加到70 席,从而使直接选举和功能组别选举的议员均为 35 席,其中功能组别增加的5 席由区议员互选产生。
④ 2005 年 12 月2 日,全国人大常委会副秘书长乔晓阳还在香港召开了由香港各界人士参加的“香港政制发展座谈会”,为行政长官曾荫权提出的“政变方案”做推介工作。
⑤ 特区政府委托香港理工大学科技及顾问有限公司于2005 年9 月27 日至30 日就方案以问卷方式进行了民意调查。调查结果表明,受访的香港民众中,超过60%支持特区政府的方案。(相关调查方法及结果参见:香港特区政府网站[www.info.gov.hk ]《第五号报告书》附件四)。但另一方面,也有方案的反对者甚至意图通过司法途径推翻特区政府的建议方案。市民何汉荣就以方案违反基本法,向高等法院申请司法复核。11 月30 日,高院法院夏正明法官裁定驳回了何的申请,理由是有关方案只是建议,尚未实施,不能成为司法复核的对象。参见:香港《文汇报》,2005 年 12 月 1 日,A11 版。
⑥ 立法会表决结果为:34 票赞成,24 票反对,1 票弃权,未能达到基本法附件一规定的三分之二多数。
⑦ 其实,对基本法确立的特区政治体制是“三权分立”还是“行政主导”,不但香港与内地的学者之间分歧仍然很大,即使香港学者之间,看法也相互冲突。内地学者普遍认为,基于香港政治体制历史沿革和基本法保持制度基本不变的立法精神,特区政治体制设计的立法原意应是行政主导。香港有学者同意此观点,但也有论者坚持认为,基本法虽然没有采用“三权分立”的概念,但香港特区实际实施和运行的是三权分立体制。参见肖蔚云:“论香港特别行政区基本法规定的政治体制”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年版,第1-8 页;蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究(总卷)》,北京:法律出版社,1997 年版,第416-424 页;Yash Ghai. Hong Kong’s New Constitutaional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law(2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press,1999, p137-187. Peter Wesley Smith: “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-Led Government, and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris(eds), Hong Kong’s Constitutional Debate, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005, p3-8; Albert Chen, “Executive—Led Government, Strong and Weak Government and Consensus Democracy”, Ibid, p9-14.
① 基本法第43 条。
② 关于这个问题,作者留待本文第四章再做分析。
③ 基本法第66 条。
④ 基本法第74 条。
⑤ 基本法第49、50、76 条。
⑥ 立法会中有一个奇特的现象不可忽视,每每出现法治或政治争议,立法会中的一些议员总会尽力借助“外力”——他们心目中的理想民主国家——作为他们政治、理念、原则、立场甚至精神的支撑。这或许是香港一百多年殖民地政治文化的“遗产”之一。
① 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施和解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 391-392 页。
② 王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 396 页。
③ [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务出版社,1980 年版,第 391 页;
④ 陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第252-276 页。我相信,通过下章个案解析中对此案的深入讨论,可以更清晰、逻辑地证明上述观点。
⑤ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-125; Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Yash Ghai, Johannes Chan and H L Fu (eds): Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p35 ; 陈弘毅:《法理学的世界》,第 326 页。
⑥ 指中央人民政府驻香港特区联络办公室、外交部驻香港特区特派员公署、中国人民解放军驻香港部队。
⑦ 从“置身”或“介入”的角度,中央政府与法制冲突有涉的,可能只有两次。一次是前面提及的特区政府在法律适应化中,是否应将原“新华社香港分社”列入国家的定义范围,另一次则是1999 年应行政长官请求,提请全国人大常委会对《基本法》第22、24 条进行立法解释。对于前者,及时将“新华社香港分社”更为现名。而对于后者,虽然香港学界仍然存在着对行政长官请求“释法”的合法性和政治上的质疑,香港和内地学者对此也看法各异,但是却始终未见对中央政府提请行为合法性的质疑。
⑧ 有一个现象很能说明问题。2003 年7 月1 日,香港发生的有近50 万人参与的以“反对23 条立法”为主题的游行,对特区政府施政能力的质疑也达到了回归后的最高峰,但香港社会对中央政府的信任度不降反升。有香港论者认为,这与中央政府领导人对香港事务的灵活和宽容态度有关。参见:Johannes Chan, “Some thoughts On Constitutional Reform in Hong Kong”, (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13. 澳大利亚国际法律师、剑桥大学国际法客座教授 James Crawford 也认为,香港回归后,“北京当局所表现出的自我限制已经超出了基本法的要求”。参见 James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong 2005, p7-8.
① 如人大常委会1999 年6 月对基本法第22、24 条的解释;人大常委会关于2007 年行政长官和2008 年立法会产生办法的决定。
② 如1996 年5 月《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,目的是考虑到香港的历史背景和现实情况,对《国籍法》在香港的实施做“变通”处理——事实上,这种“变通”远非技术性的,甚至从根本上“变通”了我国的国籍立法原则,如《国籍法》不承认双重国籍的原则。
③ 如2004 年4 月就2007 年行政长官和2008 年立法是否进行直选对基本法附件一第七条和附件二第三条的“释法”,就是一次“主动介入”。
④ Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Ibid.
⑤ Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p208-211.
⑥ 这里可能存在一个例外,即《驻军法》第24 条规定,香港驻军人员职务行为对香港居民的侵权案件,由最高人民法院管辖。因此,最高人民法院就可能具备制定与行使法定管辖权有关的相应规则和程序的合法地位,也就可能因此而成为新法制冲突的“冲突源”或中心。参见后文第六章的详细讨论。
① 《香港法例》第 383 章。
② Albert H.Y.Chen,“The Interpretation of the Basic Law: Common Law and Mainland Chinese Perspectives”, (2000) HKLJ, Vol.30, p408-416.
③ Michael J.Perry: “What is ‘the Constitution’?(and Other Fundamental Questions”, Larry Alexander (ed): Constitutionalism Philosophical Foundations, (影印本),北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 99-107 页。
④ 据作者粗略统计,仅在上述11 个冲突主题下的各类56 起诉讼中,基本法160 个条文中便起码有64 个基本法条文被诉讼当事人双方和各级法院反复引证,或者用以支持自己的法律观点,或者用以维护自己的合法权益,或者被法院用以作为解释对象或者作为解释其它法律条文的理据。它们分别是序言、第1、2、5、6、8、9、11、13、14、15、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、31、35、39、40、43、45、48、53、56、64、65、66、67、68、69、79、80、81、82、84、86、87、91、92、94、97、98、100、102、103、105、107、120、121、122、142、144、145、153、158、159、160 条。
① 如在终审法院1999 年1 月26 日判决发布的第二天,人大常委会法制委员会发言人就发表公开谈话,高调质疑终审法院关于与中央立法机关关系的判词的合法性。
② 2003 年7 月1 日香港发生了据称有50 万人参加的游行示威,特区政府落实基本法23 条的立法草案被迫从立法会撤回,行政长官公开表示将该立法无限期延长后,执政党中央政治局多次召开会议,研究香港形势的发展和对策,并成立了包括中央20 多个政府部门的香港工作协调小组,中共中央政治局常委、国家副主席曾庆红亲自任组长。2003 年9 月27 日,中共中央总书记、国家主席胡锦涛在接见香港各界知名人士一行70 多人的访京团时,亲自向访京团成员介绍了曾庆红的“新职务”,并声明成立协调小组的目的是加强对内地涉港、涉澳事务的协调,不会干预特区高度自治范围内的事务。中央有这么一个抓总的机构,可以避免政出多门,提高办事效率。参见“国泰君安证券网”2003 年9 月 29 日(www.gtja.com/gtja/content/20030929/50000127203.html)。
① 即《HKSAR v Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-Wai, Donny and Tam Kim-Yuen》,[1997] HKLRD 761;[1997] 2 HKC 315。本文所引案情和判词,均自[1997] 2 HKC 315。判决书原文为英文,文中引述为作者所译。
② 7 月1 日和7 月2 日,“香港回归日”和“香港回归日的次日”为香港公众假日。《公众假日条例》(香港法例第149 章)
③ 《香港法例》第2601 章。
④ 《香港法例》第221 章。第 81(1)条规定,主审法庭的法官可将在公诉书审讯中出现的任何法律问题保留,待上诉法庭考虑。
⑤ 第321 页 G 段。
① 《刑事罪行(修订)条例 1996》第9 条。
② 临时立法会于1996 年12 月21 日由400 人组成的推选委员会在深圳选举产生,被选出的60 位议员中,33 人是时任立法局议员。1997 年 1 月25 日,临时立法会在深圳举行首次会议,开始运作,并选出了主席。此后,临时立法会多次在深圳举行会议。4 月2 日,临时立法会审议了首部特区法律草案《假日(1997 及1998)条例草案》,该草案由特区候任行政长官董建华向临时立法会提交。
③ 指1990 年4 月2 日全国人大《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》第二条规定,在1996 年内,全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会,负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜,根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。香港特区筹备委员会于1996 年1 月26 日在北京成立,共有委员150 人,时任国务院副总理钱其琛任主任。
④ 指1996 年 3 月24 目筹委会《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》。
⑤ 以上辩方观点为笔者从判词中摘取和归纳,参见第 322-334 页。
① 以上控方观点参见第 322-333 页。
② 以上参见判决书第323 页 G 行--325 页 E 行。
③ 第326 页 D—G 行。
④ 第328 页 A 行。这里实际上隐含了香港司法的另一个实际情况,法官们习惯于英文,他们自己甚至根本不懂中文,或许在其潜意识中存有对英文天然的骄傲和依赖。或许也正因为如此,在另一起案件中,才引发了法庭语言的诉讼——“程介南案”([2002] 1 HKC 41)。也有论者认为,《基本法》的英文本只是中文本的翻译,英文并非法律起草语言,《基本法》英文本中的“shall be maintained,”“ shall be”虽然被上诉庭解释为不是一种时态,而是一种命令式的祈使语气,但实际上从现代法律英语的角度,并没有必要,且容易引起歧义。参见Anthony Watson-Brown:“Do We Still Need ‘Shall’?”, (1998) HKLJ Vol 28 Part 1, pp29-44.
① 第329 页 C 行。
② 第329 页 G 行。
③ 该条规定,在该条例生效前的法律程序不受影响。
④ 以上参见判决书第330 页 G 行--335 页 H 行。
⑤ 1989 年北京“政治风波”后,英国处理香港问题的政策发生了根本性转变。1992 年末代港督彭定康到任后,立即着手进行政治体制“改革”,推出了中国政府认为与中英联合声明和基本法相违背的关于 1995 年立法局选举的方案,引发了中英两国政府的政治争执(两国政府对政改方案的立场,分别见于《中英关于1994/95 选举安排会谈中几个主要问题的真相》,香港:三联书店,1994 年版;《香港代议政制》,香港政府白皮书,1994 年2 月)。经过中英两国政府多达17 轮的政治谈判,最后双方未能达成协议,英国政府继续推行其方案,中国政府一方面宣布 “直通车”叫停,一方面着手“另起炉灶”(所谓“直通车”,即1990 年4 月 4 日《全国人在代表大会关于香港特别行政区第一届政府的立法会产生办法的决定》第6 条规定,1995年选举产生的立法局议员,经特区筹备委员会确认,即可成为特区第一届立法会议员,任期两年)。该决定同时规定,1996年内成立筹备委员会,但迫于形势,1993 年3 月全国人大作出了《关于授权全国人大常委会设立香港特区筹备委员会的准备工作机构的决定》,1993 年7 月成立了筹备委员会预备工作委员会(“预委会”)。1996 年1 月,筹委会如期成立。临时立法会便是“预委会”向“筹委会”的建议之一。“筹委会”接受了这个建议,1996 年3 月24 日通过了《关于设立香港特别行政区临时立法的决定》。
① 参见判决书第 340 页 F 行--344 页 A 行。
② 令笔者感到奇怪的是,此案一直未引起内地学界的应有关注,以至于未能找到任何可资参考和借鉴的论著。或许,在内地学界看来,此案判决并未偏离基本法的轨道,未构成对一国两制的冲击,在政治上和学术上皆缺少可资研究的价值。笔者认为,果真如此,实在是一个天大的误会。从这一点也可以看出,内地对一国两制研究的政治意味远浓于学术意味。
③ Marbury v Madison[5 US (1 Granch) 137 (1803),为美国宪法史上第一起由最高法院确立其违宪审查的案件。参见陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 362 页。
④ Albert H Y Chen, “The Concept of Judiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
⑤ Daniel Fung, “A Win for the Rule of Law”, Hong Kong: SC MP, 1 August 1997.
⑥ Yash Ghai, “Dark Day for Our Rights”, Hong Kong: SC MP, 30 July 1997.
⑦ Johannes Chan:“The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387.
⑧ 参见 William Rich, Hong Kong: Revolution Without Change, (1990) HKLJ. Vol 20, No 3, p279-319, at p285; Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: China and Hong Kong Law Studies Ltd, 1988, vol ii, ch 14; Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36 [1988] 761-781.
⑨ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 350 页。
① 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854-864 页。肖教授的主张似乎在另一位普通法学者 Michael C. Davis 早期的研究中得到了印证。参见 Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36[1988] 761-781.但在该论者后来的一篇论文中,则似乎与自己早前的观点相矛盾。他转而认为,基本法在有关司法审查的权力和范围的有关规定上,似乎赋予了香港法院司法审查的权力,但这种权力是否确实存在及其范围,仍然存在模糊之处。相关的规定似乎是中国立法解释体制与普通法司法解释体制的杂交(hybrid)——中国遵循的是民法法系的解释权集中于中央化的宪法法院或委员会的传统,而普通法的传统是将司法审查权赋予普通法院。参见Michael C. Davis, “Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis”, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law 301, at p315-316.
② 参见宋小庄:“对居留权案件终审判决的分析”,肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,第 136 页。
③ 郑伟:“对港澳基本法政治体制及其实践的探讨”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年9 月,第373 页。但是,如果我们从学术渊源上对上述观点进行考察,引人注意的是上述论者皆为肖教授的学生,他们的观点与肖教授同出一辙也就不足为奇了。
④ A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th ed, Macmillan, 1959, p39-40、145、60.
⑤ 一般认为,英国上议院司法委员会对 Council of Civil Service Unions ([1985] AC 374)一案的判决,确立了司法审查行政权力行使的先例,而上议院司法委员会判决的Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission and Another p1969] AC 223 (QB); [1969] 2 AC 147 一案,则是英国现代司法审查立法的“奠基石”意义的判例(landmark case)。安尼斯米尼克是一家英国公司,在1956 年的苏伊士运河事件中,该公司和其他在埃及的英国公司被埃及政府宣布征收。不久,安尼斯米尼克把该公司被征收的财产以极低的价格卖给一家埃及公司。后来,根据英、埃两国政府协议,埃及支付英国政府一笔基金,作为对被征收财产的一揽子赔偿,具体由英国分发。根据英国1950 年的《国外赔偿法》,此类赔偿由专设的国外赔偿委员会处理。1959 年,安尼斯米尼克公司向国外赔偿委员会提出分取赔偿款的申请。赔偿委员会拒绝了该公司的赔偿申请。理由是,安尼斯米尼克已经将财产转让给埃及公司,根据枢密院令规定,它丧失了赔偿申请权。安尼斯米尼克公司向法院提起诉讼,称赔偿委员会错误解释了枢密院令,其决定无效。但是,法院首先遇到的障碍是管辖问题。《国外赔偿法》明白规定:“赔偿委员会对于赔偿申请所做的决定,任何法院都不得审查”。 在安尼斯米尼克案件之前,英国议会曾经在相当多的法律中做类似规定。1958 年的《行政裁判所和调查法》废除了以前制定的绝大部分排除法院司法审查的规定,只留下两个例外,《国外赔偿法》的规定正是其中之一。政府解释说,保留该规定主要是防止赔偿金分配久拖不决;而且,国外赔偿委员会的成员都是由枢密大臣任命的法律专家。可是对安尼斯米尼克公司来说,拒绝它应得的几百万英镑赔偿,甚至拒绝它寻求法律救济的机会,无论如何是不公平的。英国法院以前也曾处理过“行政机关的决定是终局决定”,“法院不得用调卷令审查”之类的排除审查规定。但这个案件可能是法院第一次面对如此全面和明确的排除管辖的规定。 上议院在历史性的判决中冲破了议会的禁令。以里德法官为首的多数派认为:《国外赔偿法》所称的“赔偿委员会的决定”,不应理解为赔偿委员会的任何决定,而只能是赔偿委员会在其权限内所做的决定;对于赔偿委员会越权(Ultra Vires)的行为,法院不受“不得审查”的限制,可以进行审查。本案中,赔偿委员会错误地理解了有关法律,从而超越了它的权限,其决定应予撤销。自始至终,上议院都没有径直宣布“不得审查”的规定无效,但它巧妙地利用法律解释技术绕开了这条规定。按照上议院这一判决精神,任何禁止司法审查的法律规定对法院都将没有实际约束力。
① 参见何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第 2 期,第 109-122 页。
② 当然,上诉庭并不是终审法院,它对法院违宪审查权限的裁定还不具香港法制终极意义上的法律效力,而且,它所裁定的法院的权限在后来的“居留权案”遭到了终审法院的否决。
③ 第340 页第 E 行。
④ 一般认为,在长期的司法实践中,普通法的主流法律解释方法包括三种:文理解释(literal rule),即按成文法条文所表达的最自然、明显、正常和常用的意义解释,而不顾及解释后可能产生的结果是否公正和合理。该方法的法理基础是三权分立,即使这种解释导致不合理的结果,法院也无须承担责任,应该由立法机关修订法律来弥补立法的漏洞;黄金规则(golden rule),这是对文理解释的一种修正。根据该规则,通常法院应按成文法字面的、文字的最常用意义来解释,但如果因解释导致不合理或荒谬的结果,法院应相信这不是立法机关的初衷,所以应作适当的变通;论理解释,因此方法源于 1584 年黑顿案件(Heydon’s case),故又称“黑顿规则”,还有的称之为“弊端规则”(mischief rule),即法院在解释成文法条文时,应先了解此条文制定前的有关法律概况及其弊端,从而明白该条文的目的(参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第36-61 页)。也有学者将“文理解释”称为“字义解释法”,将“弊端规则”称为“消除混乱的规则”或“海登案规则”(参见沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第316-317 页)。上诉庭在此案上运用的“目的论方法”(purposive approach),一般认为是现代英国法院解释与个人权利有关的宪法性法律文件的主要方法,源自英国枢密院的系列权威判例,香港法院在1991 年《香港人权法案条例》制定后的“宪法性诉讼”中,引用较多的有两个判例,一个是来自百幕大的 Minister of Home Affairs v Fisher([1980] AC 319),另一个则是来自赞比亚的 Attorney General of Gambia v Jobe ([1984] AC 689),其权威的判例是上诉庭 1991 年判决的Attorney General v Chiu Tat-Cheong ([1992] 2 HKLRD 84)。
⑤ “目的论方法”的主要规则是,在解释宪法性文件时,特别涉及到个人权利保护时,应采用较宽松的解释方法,充分考虑立法目的,尽量保护宪法赋予的个人权利和自由。
① 上诉庭首席法官陈兆恺对政府代表律师提出的解释基本法的目的方法,在接受时不是没有犹豫的。他认为目的方法并非总是适合于解释基本法,而是在此案中没有比此更好的办法,他才接受了政府代表律师的观点。参见判决书第5 页。
② 事实上,主动出庭提供协助的大律师 Ms Gladys Li,(SC)曾经提醒过法庭,处理这一问题存在着风险。参见第337-339 页。
③ 佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 22 页。
④ 陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上和司法审查”,同前注,第 87-88 页。
⑤ 因为,在上诉庭在审理“吴嘉玲案”时(此案在上诉审中被称为“张丽华案”),上诉庭曾提及,有关临时立法会的合法性问题,他受“马案”的约束。
⑥ 其实,早在1997 年3 月14 日全国人大关于批准香港特区筹委会工作报告之前,香港就有学者指出了回归后出现临时立法会合性诉讼的可能性,并认为成功挑战其合法性的可能性并不小。如果那样,“在香港特区的生命之初,就会陷入一场宪法性危机”。但是,一旦全国人大在其决定中包含了确认临时立法会的语言,问题便可以得到解决。参见Albert H Y Chen, “The Provisional Legislative Council of the SAR”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p387-390,at p7-8.
⑦ 参见第 321I 行—322A 行。
⑧ 第349 页 H—I 行。
① 第257 页 G 行。
② 第357 页 H—I 行。
③ 第358 页 C—D 行。
④ 陈弘毅:“九七香港回归的法学反思”,陈弘毅:《启蒙、法治与现代法的精神》,第 276-277 页。
① 第370 页 C 行。
② 请注意,设立临时立法会同样是人大常委会的行为之一。
③ “过渡期”指中英联合声明 1984 年签署并在 1985 年由两国批准生效后,至 1997 年 7 月 1 日香港主权移交这一期间。
④ 应当说以“国际法意义上的规则体系”来界定更为准确——笔者注。。
⑤ 陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第257-261 页。香港回归前夕,香港政府律政司律政专员在1997 法律年开幕礼上的致辞中就指出,理解和与基本法共同工作,将带给香港律师界和法院全新的经验,基本法将开启一个宪法和宪法性诉讼的新纪元。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, in Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p192.
⑥ 参见 Johannes Chan, “The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387, at p386.
⑦ 参见同上注文,第 387 页。
⑧ “可审查性”理论主要是针对政府的行政行为而言的,根据这一理论,一个问题如果涉及到难以在司法程序中得到证明,或者需要对应该由行政部门处理的政策考虑进行复杂的权衡,那么法院则不适合处理。美国式的“政治问题”理论,则是司法自我约束、维持司法与其他政府部门之间权力平衡的总结。有关讨论参见 Albert H Y Chen, “The Provisional Legislative Council of the SAR”, (1997) HKL, Vol 27 Part 1, 387-390, at p388-389.
① 当然,必须承认,在香港特区已然确认了违宪审查制度而尚未建立国家违宪审查制度的情况下,对于类似的中央立法或行政机关与特区之间的可能冲突或争议,尚缺少应有的裁决机制,这确实是一国两制下的一个现实矛盾,也可以说是基本法制度设计上的一个缺失。关于这个问题,本文将在第六章中详加探讨。
② 第 329 页 C 行。Peter Wesley-Smith 教授也持此看法。他认为“Previously in force” means in force on 30 ,June 1997. Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, (3rd edition], Hong Kong: Oxford University Press, 1998, pp38.
③ 第 348 页 A 行。他在判词中说:“从本案意义上看,在狭义上基本法直到 1997 年 7 月1 日才生效,基本法所说的原有法律只能是 1997 年7 月1 日在香港实施的法律。这才是截止时间”。
④ 参见袁求实编著:《香港回归大事记(1979—1997)》,香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年版,第 17-18 页。
⑤ 即全国人大常委会《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第 160 条处理香港原有法律的决定》。
⑥ 这一看法在香港学者 Yash Ghai 那里得到了同样的支持。参见 Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p3-52, at p43.
① 当然,对于全国人大常委会处理“原有法律”的方法,以及是否有权进行此种“直接为香港特区立法”的行为,学界也是存在争议的,起码香港就有论者提出过质疑,认为全国人大常委会的行为可能超出了其权力范围。参见Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p3-52, at p42.
② 它们是:《受托人(香港政府证券)条例》(第77 章)、《英国法律适用条例》(第88 章)、《英国以外婚姻条例》(第180 章)、《华人引渡条例》(第235 章)、《香港徽帜(保护)条例》(第315 章)、《国防部大臣(产业继承)条例》(第193 章)、《皇家香港军团条例》(第199 章)、《强制服役条例》(第246 章)、《陆军及皇家空军法律服务处条例》(286 章)、《英国国籍(杂项规定)条例》(第186 章)、《1981 年英国国籍法(相应修订)条例》(第373 章)、《选举规定条例》(第367 章)、《立法局(选举规定)条例》(第381 章)、《选区分界及选举事务委员会条例》(第432 章)。
③ 涉及到的条例有:《人民入境条例》(第115 章)第2 条、任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定、《市政局条例》(第101 章)中有关选举的规定、《区域市政局条例》(第385 章)中有关选举的规定、《区议会条例》(第366 章)中有关选举的规定、《舞弊及非法行为条例》(288 章)、《香港人权法案条例》(第383 章)第2、3、4 条、《个人资料(隐私)条例》第486 章)第3 条、《社团条例》(第 151 章)、《公安条例》(第 245 章)。
④ 香港也有论者认为,中英《联合声明》中的用词是“现行”(current),虽然全国人大常委会1997 年2 月23 日的决定并没有明确“截止时间”,但决定对《香港人权法案条例》(第383 章)、《社团条例》(第151 章)和《公安条例》(第245章)中部分条文的废止,可以证明在全国人大常委会看来,“原有法律”的时间应早于这些条例在中英《联合声明》签署后港英政府对这些条例进行修订。由此也可看出,不管“原有法律”是不是中英《联合声明》签署的1984 年,还是基本法颁布时的1990 年,但唯一不可能的却是1997 年6 月30 日。参见Yash Ghai, Hong Kong’s New Consitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd edition), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p375-379.
⑤ 普通法理论中对“截止时间”的各种观点,参见 Peter Wesley-Smith, “The Content of the Common Law in Hong Kong”, Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p11-26.
⑥ 与上诉庭对“原有法律”的解释相对应的,成文立法中规定的“原有法律”则相对具有弹性。《释义及通则条例》(香港法例第1 章)第2A 条规定:“‘原有法律’(laws previously in force)指在紧接1997 年7 月1 日之前属有效并已被采用为香港特别行政区法律的普通法、衡平法、法例、附属法例(亦指附属立法)及习惯法”。这里的“属有效并已被采用”则是其弹性的体现。
⑦ “居留权”一词最早出现于中英《联合声明》中,指符合法律规定条件,作为香港永久居民并有香港定居的权利。实际上,1987 年7 月1 日《人民入境条例》(第115 章)修订前,香港并不存在永久性居民和非永久性居民的区别,凡获准进入香港的人都是香港居民。1987 修订后的《人民入境条例》第2A 条规定的香港永久性居民所享有的居留权的权限,包括在香港入境、不被施加在香港逗留的条件、不被迁解或遣送离开香港等。同时,《人事登记条例》(第177 章)第1A 条规定,永久性居民获发“永久性居民身份证”,“永久性居民身份证”持有人“拥有香港居留权”。该条例的附属法例《人事登记规例》(第177A 章)第3 条规定,即使是非永久性居民,只要获准在香港逗留期限超过180 天,必须在进入香港后的30 天内到入境处进行人事登记并申请发给非永久居民的“香港身份证”,否则即属犯罪(规例第 19、25 条)。
① 香港回归前和回归之初,因于对基本法规定的误解和听信回归后特区政府行将“大赦”的谣言,以各种非法途径入境和过期滞留香港的大量港人所生内地子女,纷纷向入境处申请居留权,遭拒后便向法院起诉。特区政府从中选择了部分具代表性的个案申请法院进行司法复核。因此可以说,目前法院审理的案件,还只是与居留权有关的案件中“冰山一角”。但尽管如此,仅就上诉至终院的案件,大体上就有:《吴嘉玲诉入境处处长案》(英文:[1999] 1 HKLRD 315、中文:[1999] 1 HKLRD 731)、《陈锦雅诉入境处处长》([1999] HKLRD 304)、Lau Kong Yung and Others v The Director of Immigration ([1999] 3 HKLRD 778)、Tam Nga Yin and Others v The Director of Immigration ([2001] 2 HKLDR 644)、Ng Siu Tung and Others v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Li Shuk Fan v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Sin Hoi Chu and Others v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration ([2002] 2 HKLRD 775)、Prem Singh v Director of Immigration([2003] 1 HKLRD 550)、The Director of Immigration v Lau Fong ([2004] 2 HKLRD 204)。
② 该条例的实质修订之处是:在基本法第24 条第3 款规定的永久性居民所生子女的居留权上,附加了两个条件:一是在出生时,其父母必须至少有一人已经享有居留权,该子女才可享有居留权;二是在认定父母和子女的关系上,母亲与子女的关系同时包括婚生的非婚生子女,但父亲只与婚生子女构成父子(女)关系,从而排除了非婚生子女。也即,如果系一名港人在内地的非婚生子女,只有他(她)的母亲享有香港居留权,他(她)才有居留权;如果只是其父亲享有居留权而母亲没有,则他(她)只有在父母结婚后才被法律承认为永久性居民而享有居留权。此一限制实际上排除了大部分港人所生内地子女的居留权,因为,实际情况是,多数港人所生内地子女的情况是父亲享有居留权而母亲没有,且不少在港的父亲并不可能与母亲结婚(也即俗称的“二奶”所生子女的居留权问题)。
③ 该条例的实质修订之处是:对于享有居留权的人士而言,他必须向内地公安机关申请确认和行使居留权(来港定居),只有在其获得内地公安机关签发的“单程证”并同时附上特区入境处签发的“居权证”(certificate of entitlement),才被确认为享有居留权,才能入境香港定居。对于那些虽然符合居留权法定条件,但未获发“单程证”或非法进入香港的人,他们的居留权被视为未获法律认可,仍然面临被遣返回内地的可能。该条例规定生效时间追溯到 7 月1 日。
④ 该条规定三类人为永久性居民:特区成立以前或以后在香港出生的中国公民、特区成立前或后在香港通常居住连续七年以上的中国公民、前两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女。
⑤ 该条第2 款规定:中国其他地区的人进入香港必须办理批准手续,其中进入特区定居的人数由中央人民政府主管部门征求特区政府的意见后确定。香港回归后,为解决港人所生内地子女到香港定居,内地公安部门与特区政府商定每天安排150 名申请到香港定居的港人所生内地子女的配额。
⑥ 本案的英文名为:Ng Ka Ling (An Infant) & Other v Director of Immigration; Tsui Kuen Nang v Director of Immigration; Director of Immigration v Chan Kam Nga and Others ([1999] 1 HKLRD 315、[1999] 1 HKC 291)。此案在原讼庭和上诉庭中为《张丽华诉入境处处长案》(原讼庭判决见[1997] HKLRD 1081,上诉庭判决分为两部分,第一部分关于居留权,见[1998]1 HKC 617 ,第二部分关于临时立法会的合法性,见[1998]2 HKC 382)。本文下引的判决书为终审法院1999 年1 月29 日发布的判决书英文本([1999] 1 HKC 291)。
① 内地公安机关签发的因私往来港澳的通行证分为两种,一种是用于探亲或旅游目的,持证人在批准的逗留期限届满后必须返回内地,即持证者的旅行是“一来一去”双程的,此乃“双程证”。另一种用于来港澳定居,持证人入境港澳后无须再持此证返回内地,即称“单程证”。
② 第322-323 页。
① 下划线和标黑为作者所加。
② 本页引文参见判决书第322-328 页。黑体字为笔者所加,意在强调此裁决的重要性。值得注意的是,此前,不少内地和香港论者都认为,基本法第158 条的解释机制,带有“欧盟条约”第177 条的移植痕迹,但仅从终院裁定只有其有权提请人大常委会释法这一点上就可以看出,基本法设计的是与“欧盟条约”完全不同的解释机制——起码司法判例是这样认为的,而且这个判例对香港法院均具约束力。虽然基本法在判决前“先予裁定”这一点上,与“欧盟条约”有共同之处,但欧盟国家的各级法院都有提请欧盟法院“先予裁定”的权力。参见黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 66-68 页。
③ 第327 页。
④ 参见第 328-329 页。
⑤ 参见330-331 页。
⑥ 第328 页。
⑦ 第331 页。
① 第322-323 页。
② 第338 页。参见《公民权利和政治权利国际公约》第 15(1)条,《香港人权法案条例》(第 383 章)第 12(1)条。
③ 第341 页。
④ 参见第 341-344 页。
⑤ 基本法第158 条。
⑥ 2 月6 日,正在珠海参加澳门特区筹委会政务、法律小组会议的参加过香港基本法起草的一些内地法律专家,特别针对终审法院判决召开了座谈会,批评终审法院关于管辖权的判词违反了国家宪法,更违反了基本法。参见:“就香港特别行政区终审法院的有关判决内地法律界人士发表意见”,《人民日报》,1999 年2 月28 日。
⑦ [1999] 1 HKLRD 577.终审法院的补充判词如下:我等在 1999 年 1 月 29 日的判词中,并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力,及如果人大常委会对《基本法》做出解释时,特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中,也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。
⑧ 据香港特区政府统计,按照终审法院对基本法有关条文的解释,在未来十年内,将会有167 万多内地人有资格来香港定居。
① 同前引文,第 302 页。
② 因为一直以来,内地的一些“权威”论者始终不承认香港“违宪审查制度”的存在,其基本理据是英国实行“议会至上”原则,没有美国或欧洲意义上的违宪审查制度,香港也不可能存在,而基本法也未明确授予特区法院违宪审查权。参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 856 页;郭天武、朱雪梅:“‘一国两制’下香港与内地法律体系的冲突”,《中山大学学报(社会科学版)》2000 年第 5 期,第 108-112 页。当然,也有内地论者承认了回归前香港特殊的违宪审查制度的存在。参见王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 362-363 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《政法论丛》2003年第 1 期,第 19-23 页。
③ 笔者的此一看法在美国耶鲁大学宪法学教授 Paul Gewirtz 那里得到了响应。他认为,将终审法院对“居留权案”的判决与美国最高法院的Marbury v Madison 一案相提并论并不十分恰当,起码在以技术方法回避争议的策略上,要远逊于前者。他提出,终院的意图可能是通过此案强化香港法院和特区的自治权,但却错误地选择了案件或运用了错误的策略;如果认为即使终审法院的判决遭到了北京的否定,也同时使北京付出了国际代价,或者终审法院通过此案测出了北京的“自治权底线”,这一目的也未能达到。相反,如果终审法院能够选择一个更为谨慎的路径,可能更容易达至上述目标。Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p222.
① 或许正因于此,香港有论者认为居留权案是香港人自编、自导、自演的,“事情并非是北京要香港怎么怎么样,而是香港自己的法庭要搞出一个事情,给北京一个难题,自北京管不管?不管,香港会说不行;管,香港也会说不行。最终,中央被迫扮演一种受香港支使的角色”。参见郭伟峰主编:《香港前途的冷静思考》,香港:中国评论文化有限公司,2003 年版,第 5 页。
② 对此,终审法院2 月26 日的“补充判词”似乎也有所论及,但仍相当暧昧。人大常委会6 月29 日的“释法”已经清楚回答了这个问题,终审法院自己在下述的“刘港榕案”的判词中也有真正的、更清晰的澄清。
③ 显然,终审法院似在尝试一种“全新的”宪法解释路径,即以普通法理论解释我国的宪法体制和宪法理论。即使以普通法的三权分立、司法机关对违宪审查管辖权的自我约束,也证明不了其声称的“固有的宪法管辖权”。有香港论者认为,如果对终审法院声称的“固有的宪法管辖权”进行逻辑的引申,一旦其认为全国人大对宪法的修订与基本法不符,也可以宣告该修订因违反基本法而无效。参见 Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16; Albert H Y Chen: “The Concept of Justiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
④ 该条第4 款规定:中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续。
⑤ 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] 1 HKC 731)第 332 页。
⑥ 早在1991 年,就有香港论者主张,对于基本法对特区经济、文化和社会发展的规定中遇有涉及中央与特区权限划分的需要进一步解释的比较模糊的条款时,问题“肯定不应当由特区法院来回答,而需要全国人大常委会的解释”。香港回归前夕的1997 年,另有香港论者再次提出了相似主张。参见 Trevor M Morris, “Some Problems Regarding the Power of Constitutional Interpretation Under Article 158 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, (1991) HKLJ, Vol 21, No 1, p87-99, at p92; Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, in Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p281-284.
⑦ 参见新华社1999 年2 月6 日关于内地法律专家和部分法律界人士在珠海举行座谈会的新闻稿;肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第854-864 页;陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决”:对适用《基本法》第158 条的质疑“,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,第 113-144 页。
① 令人惊奇的是,终审法院的这一裁决路径显然得到了个别香港学者的支持。参见佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,同前注佳日思等,第 42 页。
② 基本法第18 条规定,中国其他地区的人出入香港必须得到批准,是否批准显然是中央管理的事务。
③ 另一个有趣并且一直未见特区法院或任何论者提及的现象和法律问题是,终审法院在判决中也承认必须依托内地接受港人所生内地子女的居留权申请,但却未注意到,港人所生内地子女向内地公安机关申请“单程证”时(入境处也视此申请为申请居留权证的行为),只有内地公安机关对其身份、国籍、出生时间、出生地及其父母婚姻状况等事实的审查有效后,才将有关申请资料转交特区入境处。那么,这个审查的法律依据是什么?是内地法律还是香港法律?据笔者了解,就内地公安机关而言,这个审查依据的是内地法律,而不是香港特区法律。另一个问题则是,这种审查是否也构成了对特区自治权的“干预”或“侵犯”?这一问题本身就不仅涉及到法律制度的交汇或冲突,而且涉及到两地法律制度和执法程序的交汇——或许还可能存在着另一个问题,这与一国两制原则相符吗?只是,在居留权诉讼中,当事人没有就此方面提出问题。
④ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
⑤ 《中华人民共和国公民出入境管理法》第 5 条规定,中国公民出入境必须向公安机关申请批准;1986 年 12 月 25 日经国务院批准的《中国公民因私往来香港地区和澳门地区的暂行管理办法》规定实行申请审批制度,第 5 条规定:内地公民因私事前往香港、澳门定居,实行定额审批的办法,以利于维护和保持香港和澳门的经济繁荣和社会稳定。(1997年的定额为每天 150 名);公安部1997 年5 月17 日颁布实施的《内地居民赴港澳地区定居审批管理工作规范》第2条规定,申请人必须履行审批手续。终审法院在其判决中也表明,“我等注意到内地法律规定中国公民必须得到出境批准方可出境;而与本上诉有关的是上述关于中国公民从内地前来香港(即中国的另一部分)的内地法律”。见判决书第 333 页。
⑥ 有关一国两制下的“司法管辖权僭越”,参见拙文:“一国两制下特区司法管辖权的完整性和限制性”,《现代法学》2006年第4 期,第 12-27 页。
⑦ Jerome A.Cohen 2000 年4 月1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,www.cfr.org/bios/bio.html?id=14;澳大利亚国际法律师、剑桥大学国际法客座教授 James Crawford 认为,如果香港以一种更技巧的方法处理居留权问题,全国人大常委会的释法是可以避免的,而且,即使从技术上讲,1999 年6 月26 日全国人大常委会的解释行为,也仅是一次对解释权力的行使而已。参见James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong, 2005, p7-11.
⑧ Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001)HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p208--209 .
① Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16, at p16.
② 陈弘毅:《法理学的世界》,第403 页。
③ 同上注,第 404 页。
④ 同上注,第404-405 页。另参见 Albert H Y Chen, “The Court of Final Appeal’s Ruling in the ‘Illegal Migrant’ Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, p73-98, at p85-90; Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16.
⑤ Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission and Another p1969] AC 223 (QB); [1969] 2 AC 147。有关案情见前文讨论《马维昆案》时的介绍,并参见何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第2 期,第109-122页。
⑥ 直至 2006 年,对终审法院在“吴嘉玲案”判词中坚称的对全国人大和全国人大常委会行为拥有的司法管辖权,并没有因为全国人大常委会的1999 年6 月26 日的解释和终审法院的“澄清”,或终审法院对“刘港榕案”和“庄丰源案”的判决而在香港学界取得共识,也即,至今仍然有论者认为“吴嘉玲案”是正确的,并且认为,香港法院对中央人民政府的行为同样拥有司法审查权。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119.
① 参见佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第12-22 页,陈文敏:“终审法院在澄清中没有澄清的问题:管辖权及法庭之友的介入”,同上,第 175-186 页。
② 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第322 页;Benny Y.T.Tai:“Chapter 1 of the Hong Kong’s New Constitution----Constitutional Positioning and Repositioning”,Ming K.Chan and Aovin So (eds): Crisis and Transformation in China’s Hong Kong,Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002, p196.
③ 参见程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
④ 有论者就认为基本法第158 条规定的人大常委会解释不影响法院判决的规定,存在着被“重复使用”的可能性,也存在着“解释的解释”而偏离“原解释”的可能性。参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000年第5 期,第 3-12 页。
⑤ [1999] 2 HKLRD 516.
⑥ Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p198. 这一观点在 2005 年 3 月高等法院原讼法庭对《陈伟业诉律政司司长》一案的判决中得到了司法回应。该案对署理行政长官曾荫权请求国务院协助对被选的行政长官的任期问题解释基本法的行为提出司法审查,原讼庭判决,即使没有诉讼,全国人大常委会也有解释基本法的权力。
⑦ 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 321 页。
① 这些条文指基本法43 条规定行政长官向中央人民政府负责,第48(1)条规定行政长官负责执行基本法。参见佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第215 页。有论者讨论全国人大常委会在其后的2005 年应特区署理行政长官曾荫权向中央政府的请求,对基本法第53 条进行解释的行为时,也承认了行政长官的该项请求权,但却从道德上指责行政长官对此项权力的行使,是对特区司法独立的干涉和破坏。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121,140.
② 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854-864 页。
③ 郑贤君:“我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99《香港特别行政区基本法》释法例”,《中国法学》2004年第4 期,133-141 页
④ 有香港论者就提出,人大常委会1996 年5 月15 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》和1998 年12 月29 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,就实际构成了对《国籍法》的修订。因为,“不承认双重国籍”是《国籍法》的一项重要原则,而该两个解释实际都间接承认了双重国籍。参见 Hongshi, Wen, “Interpretation of Law by the Standing Committee of the National People’s Congress”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p183-198, at p190-191.
⑤ 其实,早在 1995 年,就有香港论者指出,以普通法还是大陆法的方法解释基本法,可能会构成基本法实施中的冲突之一。这实际上是将基本法看作是普通法还是大陆法的问题。他并主张,对于基本法有关经济领域的规定,因为必须与香港的普通法和成文立法结合适用,应当以普通法方法解释,而对于中央人民政府的义务和在香港实施的全国性法律,可能以内地的法律解释方法解释为宜。参见Yash Ghai, “Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, in Law Lectures for Practitioners 1995, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1995, p109-133,at p111.
⑥ 今天,当学界回顾此次释法过程时,即使是普通法领域的一位澳大利亚学者也承认,在基本法第158 条设计的解释体制下,全国人大常委会拥有“主动释法”的权力。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141, at p120.
⑦ 南澳大利亚论大学高级法学讲师 Simon Marsden 认为,“在基本法对行政长官的广泛授权下,行政长官具争议性地拥有通过中央人民政府提请全国人大常委会解释的自由裁量权”,但行政长官对此一“自由裁量权”的行使,是对香港司法独立的“又一打击”,也沉重打击了司法机关的权威。而在笔者看来,他的所有讨论都基于一个假设,即基本法下的政治体制的基石是三权分立,但三权分立是否基本法设计的体制,本身就是颇具争议的(参见前注)。 对此一观点,内地也有论者认为,基本法第48 条规定,行政长官负责执行基本法,这里的“负责”包含了“执行法律的职权也是基本法授予行政长官的专有权力”。因此,由行政长官启动基本法的解释程序,应当获得法律支撑。参见蒋朝阳:“关于香港、澳门基本法中‘负责’一词的研究”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,第61 页。
① Paul Gewirtz, Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p211 .他同时认为,从技术上讲,“我强烈支持终审法院尽可能地维护一国两制模式下的自治权,但却很难从法律上对终审法院在没有厘清基本法是一部什么样的法律的情况下所坚称的权力”(P205)。“称基本法为香港的宪法,显然并不隐含人大常委会与基本法不符的立法行为无效”(P205)。他还以美国康涅狄格州(Connecticut)宪法为例,认为在美国宪法理论下,其法律效力低于国会的普通立法,国会立法完全可以推翻它。如果仅将基本法视为“香港的宪法”,称与之不相符的任何人大常委会立法无效显然是错误的(P205)。基本法的前言中只称基本法是依据宪法制定的,并是为了宪法而制定,更从来没有作为宪法的一部分,而更似一部宪法之下位的普通法律。(这一点与内地学者的认识是一致的——笔者注)。如果情况是这样,即使从普通法的法治原则看,“也很难看出,为什么人大常委会后来的立法不可偏离它。因为,作为普通法的一个基本原则,现行的立法机关不能约束后来的立法机关。关于基本法第159 的“刚性条款(Entrench),他认为,即使按照普通法的解释方法和原则,也很难支持终审法院的判决和一些香港学者的看法。或者说,即使人大常委会在不到50 年的时间内改变了香港政策,能否说人大常委会违反了基本法?他认为,回答也并不确定。因为“基本的主权原则认为,一个立法机关没有约束后来的立法机关的权力,所以,基本法中的‘刚性条款’很可能只是政治性的强调,而没有任何法律效力”。(P206)
② Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutuinal Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p199-218, at p208.
③ 如前所述,终审法院关于第3 号条例“合宪性”的判词,实际上置国家的出入境管理法制于不顾。人大常委会的释法,相当程度上维护了自身法制的完整性。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 372 页。
⑤ 参见王振民:《中央与特别行政区的关系——一种法治结构的解析》,第275-276 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第1 期,第19-23 页;区国义(特区政府律政司官员):“独立司法丝毫无损”,载“香港特别政府律政司网站”:http://www.doj.gov.hk/。区先生在该文中还列举了当年发生在香港的一个实际案例。1991 年,在一个司法复核案件中,高等法院大法官裁定由香港首席法官任命裁判法官无效,香港政府对此不能接受,要求英女皇安排修订《英皇制诰》,英女皇在一个月内就完成了修订,推翻了高等法院的判决。这说明,即使人大常委会的释法意味着推翻终审法院的实体判决,也不足为奇。
⑥ 佳日思“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 210 页。
① 与我国司法审级制度实行“两审终审制”不同,英国从裁判司署到上议院,香港回归前是从裁判署到英国枢密院,回归后从裁判法院至终审法院,可以一直上诉下去,而没有设立上诉的限制。美国的司法制度也没有审级限制。
② 在这一点上,倒是香港法院显得比较坦然而从容。2000 年 7 月 11 日,高等法院原讼法庭杨振权法官在《陈伟文诉入境事务处处长》及相关的106 起司法复核案件(高等法院宪法及行政诉讼2000 年第20-195 号)一案的判决中,直接裁决“人大常委会对《基本法》第22 及24 条所作之解释,实际上是否定了终审法院之裁决”(指终审法院1999 年1 月29 日在“吴嘉玲案”的判决中对基本法第22、24 条的解释——笔者注)。参见香港特别行政区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic_ law/judgements/c-index.htm
③ [1999] 1 HKC 344-346.
① 《中华人民共和国宪法》第67 条。
② 周伟:“宪法解释案例实证问题研究”,《中国法学》2002 年第2 期,第72-80 页;胡锦光、王丛虎:“论我国宪法解释的实践”,《法商研究》2000 年第2 期,第308 页。
③ 蔡定剑、刘星红:“论立法解释”,《中国法学》1993 年第 6 期,第 40-41 页。
④ 王亚琴:“建立违宪审查与宪法诉讼制度是加强与完善我国宪法解释制度的最佳途径——关于重构我国宪法解释制度的思考”,韩大元等:《现代宪法解释基本理念》,北京:中国民主法制出版社,2006 年版,第249 页;袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994 年第4 期,第 24-29 页;苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2002 年第 6期,第 17-18 页。
⑤ 当然,对人大常委会的该次解释以及1998 年12 月29 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,学界也不是没有争议的。有香港论者就认为,这两次解释实际上构成了对《国籍法》的修订。因为,“不承认双重国籍”是《国籍法》的一项重要原则,而该两个解释实际都承认了双重国籍。参见Hongshi, Wen, “Interpretation of Law by the Standing Committee of the National People’s Congress”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p183-198, at p190-191.
⑥ 《Lau Kong Yung (An Infant) & Others v Director of Immigration》,[1999] 4 HKC 731.下引判决书内容均出自于此,只标示页码。
① 对港人所生内地子女来说,1999 年1 月29 日意义非同寻常。是日,终审法院对“吴嘉玲案”作出了判决。6 月26 日,人大常委会对基本法第22 条第4 款和第24 条2 款第3 项进行了解释,但不影响依据终审法院判决而获得的居留权。而1 月29日后对居留权的界定,必须以人大常委会的解释为准。因此,1 月29 日这一时间不但对港人所生内地子女是否享有居留权具有决定性意义,而且对行使居留权的方式也有重要影响,特别是对那些在该判决时已经身在香港(而不管以合法或非法方式来港)且向入境处申请过居留权的人,他们不会被遣返内地重新申请居留权。
② 判决书见:[1999] 2 HKLRD 58,79。
③ 判决书见:[1999] 2 HKLRD 516。
④ 终审法院五位法官以四比一判入境处长胜诉。常任法官 Bokhary PJ 持反对意见。他判决取消入境处长对 17 名当事人的遣返令,理由是入境处长在行使自由裁量权时,必须考虑人道理由。第 776 页 I 行---777 页 D 行。
⑤ 即全国人大常委会 1999 年 6 月 26 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。
⑥ 参见判决书第 755 页—763 页。但常任法官包致金(Kemal Bokhary)持不同意见,以人道主义理由反对恢复针对 1 月 29日前已然来港的申请人的遣返令(第776 页 I 行—777 页 D 行)。
⑦ 人大常委会1981 年《关于加强法律解释工作的决定》⑦和《中华人民共和国立法法》第42 条。该条规定与全国人大常委会1981 年《关于加强法律解释工作的决定》内容一致。
① 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
② 参见 James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong, 2005, p17.
③ “吴嘉玲案”裁定,第3 号条例中要求必须持有内地公安机关颁发的单程证并附有香港入境处颁发的居留权证方可来港定居的规定违反基本法。
④ “吴嘉玲案”裁定,第 2 号条例要求港人所生内地子女必须在其出生时父或母是永久性居民方可享有居留权的规定违反基本法。
⑤ 《Chong Fung Yuen v Director of Immigration》,该案在原讼庭的判决见:[2000] 1 HKC 359;上诉庭的判决见:[2000] 3 HKLRD 661;终审法院判决见:[2001] 2 HKLRD 533。下文所引判词除注明外,均自终审法院判决书英文本([2001] 2 HKLRD 533)。同日,终审法院还发布了《谈雅然及其他人诉入境事务处处长》(《Tam Nga Yin and Others v The Director of Immigration》[2000] 2 HKLRD 644)。该案涉及的三名香港永久居民在内地合法领养的子女谈雅然、谢晓怡、陈伟华,被终审法院判决不在基本法第 24 条规定的子女范围之内。
⑥ 该项规定,在香港特别行政区成立之前或之后出生于香港的中国公民,为享有居留权的香港永久性居民。
① 《香港法例》第115 章。该条规定的香港永久居民条件是:在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民,而在其出生时或其后任何时间,其父亲或母亲已在香港定居或享有香港居留权。这一规定由第2 号条例引入。附表一第2(a)项规定,1987 年7 月1 日以后在香港出生的中国公民,只有当其父或母在其出生是在香港居住或拥有香港居留权,其才为香港永久性居民。该附表第1(5)条对定居的界定是:他是通常居于香港;他在香港并不受任何逗留期限的限制。该附表于1997年7 月 16 日以临时立法会决定通过。
② 因为对港人所生内地子女来说,《入境条例》附表一第2(a)项规定的直接法律后果是:如果一位持双程证或非法来港或逾期留港的孕妇,其在港期间所生的孩子除非其父亲是香港永久居留民或持单程证来港(并不要求在港居住满7 年),该孩子不能成为香港永久居民,也自然不享有居留权。
③ 该“意见”开头即表明了其目的是“以备香港特区制定实施细则时参照”。“意见”涉及本案的实质内容是:“基本法第二十四条第二款第一项规定的在香港出生的中国公民,是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女,不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。
④ 这个问题由代表特区政府的律师向终审法院提出。之所以在原讼庭和上诉庭均未提出此问题,是因为根据“吴嘉玲案”的判决,只有终审法院才有权提请人大常委会解释基本法。
⑤ 参见“中华网”2001 年7 月21 日(www.china.com)。
⑥ 2001 年7 月21 日,新华社发表了题为《全国人大常委会法工委发言人就香港特区终审法院对居港权案件的判决发表谈话》的新闻稿。发言人谈话的内容为:我们注意到,1999 年6 月26 日全国人大常委会对香港基本法有关条款解释以来,香港特区法院在涉及居港权的案件的判决中,多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力,并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院7 月20 日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注。”
⑦ 2002 年1 月24 日,特区保安局局长叶刘淑仪女士在立法会回答议员提问时表示,有6762 人因此案的判决而获得香港居留权,此数字还不包括回归前在香港出生而可以受惠于此案判决的人。参见2002 年1 月24 日“人民网”(www.people.com.cn)。
① 参见 2001 年 7 月 21 日“中华网”(www.china.com)。事实上,自该案判决后,广州确实出现了一些非法组织内地孕妇偷渡到香港生产的案例。2006 年12 月,为解决以获取香港永久居民身份为目的的内地孕妇来港生产对香港社会的困扰,特区保安局局长李少光表示,当局会在本地口岸把关,拒绝以到港生产为目的内地孕妇入境(《参考消息》2006 年12 月15 日,第8 版);12 月21 日,香港医院管理局宣布,将内地孕妇赴港生子的住院费由原来的2 万提高到5 万元,目的也在于限制内地孕妇到香港生产(广州《南方都市报》2006 年12 月22 日,第A05 版)。2007 年全国“两会”期间,国家人口和计划生育委员会主任张维庆表示,针对内地孕妇赴港产子产生的“冲击波”,国家有关部门将于近期出台规定,遏制内地孕妇赴港生产。(《深圳特区报》2007 年 3 月4 日,第2 版)
② 笔者手头搜集到对此案的专门论著只有:Albert H.Y.Chen: “Another Case of Conflict Between the CFA and NPC Standing Committee?”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187。此外,陈弘毅教授在“《香港特别行政基本法》的理论、实施与解释”一文中,也提及了此案,且高度评价香港法院坚守法治的勇气。参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 392 页。
③ 第545—546页 B 行。香港学界对此似乎也不存在更多的争议,参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141, at p120.
④ 特区政府代表律师在原讼庭和上诉庭中均提出,人大常委会1999 年6 月26 日的解释中提及关于基本法第24 条其他款项的一段文字(即上文所引的一段),表明如果人大常委会解释第24 条第2 款第1 项,也会作出与筹委会“意见”一致的解释。但该观点被原讼庭驳回。([2000] 1 HKC 359 at p371-383.)在上诉庭,特区政府进一步提出,人大常委会虽然没有解释本案争议中的条款,但关于筹委会“意见”的部分对于解释争议中的条款是“具说服力的附带意见(persuasive obiter dicta),且是来自最高权力的附带意见”,法院也应该采取与人大常委会同样的方法来解释基本法相关条款。该观点同样未被上诉庭接受。上诉庭认为,人大常委会可能会如何解释争议中的条款,只是政府的一种猜测,最重要的是,对于解释成文法,附带意见只在显示其推理过程的意义上对法院有帮助作用。(参见[2000] 3 HKLRD 661,第667、675、682、685、687 页)终审法院则直接裁定人大常委会没有对争议中的条款作出任何解释,而绕开了“附带意见”的问题。参见第546 页 C—F 行。
① 据此,终审法院拒绝采用筹委会的“意见”作为解释基本法第 24 条第 2 款第 1 项的依据。第 546 页 I 行—547 页 B 行;第547 页 F—I 行。
② 特区政府提出,决定争议中的基本法条款是否“范围外条款”,判断准则应该是“实施争议的基本法条款会对下述两个方面的事务产生实际(不仅是实质性的,而是真的)影响:(1)中央人民政府负责的事务;(2)中央人民政府与特区的关系。参见551 页。
③ 第 551 页 E 行—552 页 B 行。
④ 第 555 页 H—J 行。
① 事实上,在“居留权案”的始终,人大常委会均未对香港法院以普通法解释基本法的方法提出过质疑。我们完全有理由相信,人大常委会已然接受了特区法院以普通法方法解释基本法的立场。由此也可看出,内地有论者曾经坚称的应以国家宪法和法制基础和法律方法解释基本法,不但理论上多少显得荒谬,实践上既没有得到特区法院的支持,也没有取得国家最高立法机关的认可。也有论者认为,“基本法是全国性法律,又是香港特别行政区必须执行和遵守的法律,它是以‘一国两制’方针为指导思想制定的,所以解释基本法的方法只有一个,那就是遵循‘一国两制’的方针,既要考虑到‘一国’,注意维护国家的统一、主权和领土完整,又要考虑到‘两制’,注意维护特区的高度自治和稳定繁荣,二者不可偏废。不能离开‘一国两制’方针而有别的解释方法”(肖蔚云:“略论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第852 页)。坦言之,笔者实在不知道这是一种什么方法。与其说这是一种“方法”,勿宁说是一些原则更为恰当。
② Albert H.Y.Chen: “Another Case of Conflict Between the CFA and NPC Standing Committee?”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187, at p186-187.
③ 第 546 页 I 行—547 页 B 行。
④ 1981 年 6 月10 日人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》第二条;《中华人民共和国立法法》第 42 条。
⑤ 因为,对特区法院而言,需要的是执行中央立法机关的解释,而不是质疑中央立法机关解释的正当性或合法性。
① 2000 年6 月30 日高等法院原讼法庭 Stock J.法官在 Ng Siu Tung 一案(高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼 1999 年第 81 号、2000 年第 2、70 号)判决中,也指明了同样的解释路径。参见判决书第 8 部分 Interpreting the Interpretation (第61 页),香港特区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic_law/judgements/c-index.htm
② 英国宪法学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)认为,法院解释宪法性文件时面临着两种方法的选择,一种是强调稳定性的“保守性解释”,刚性宪法(ectrenched constitution)尤其如此;另一种是强调法律适应社会的、政治的、经济的情况变化的“革新性解释”。但是,“革新性解释”并不意味着否定宪法的稳定性,而恰恰是为了防止宪法变得僵化而不适应社会要求,防止法律的剧烈变化。他还认为,即使是“革新性解释”后的宪法也仍然是本来的宪法,正如“一个住在一栋十八世纪的房子里的人同样是住在两百年前所建的房子里的人,从那时起,他的房子被修缮过、增加过东西和改变过很多次,但这仍然是同一栋房子。对宪法来说,情况亦然”。参见 Joseph Raz: On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries”, Larry Alexander (ed): Constitutionalism Philosophical Foundations(宪政的哲学基础), 北京:中国政法大学出版社 2003 年版(影印本),第 186、191 页。
③ 人大常委会对终审法院“庄丰源案”判决的态度就十分清楚地表明了,终院解释的基本法第24 条第2 款第1 项,并非人大常委会的立法意图。
④ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
⑤ 判决书第550-551 页。
⑥ 本案的双方当事人也分别将自己的判断理据建立在两位学者相互对立的看法之上,终审法院似乎接受了陈弘毅教授的观点。参见判决书第 551 页。
① 第545—546 页 B 行。
② 在1987 年7 月1 日新修订的《入境条例》(第115 章)生效前,香港并不存在居留权的法律概念,甚至不分永久性和非永久性居民。1987 年修订的《入境条例》第2A 条第一次界定了居留权四项权利范围:在香港的入境权;不会被施加任何逗留在香港的条件;不被递解离境或遣送出境。
③ 第554 页 H-I 行。
④ 第554 页 J 行—555 页 E 行。
⑤ 《入境事务条例》(第115 章)第 2A 条。
⑥ 终审法院的这一态度或立场体现在对立法之后的“外来资料”——筹委会的“意见”——的处理上。参见第546 页 I 行—547页B 行。
⑦ 因为,采取什么样的移民政策是行政机关的职能,而使得行政机关的移民政策成为移民法,则是立法机关的事,而绝不可能是司法机关的职能。
① 另一个问题是,由于终审法院对此案的判决,彻底地使香港的居留权法律规则转化为单纯的“出生地主义”,只要在香港出生,即可获得居留权。因而,内地孕妇利用探亲、旅游等合法或偷渡的非法手段到香港生育,以使得子女出生即获得香港居留权的案例确有增加,并日益成为一个社会和法律问题。参见2006年8月28日香港《南华早报》(South China Morning Post),《参考消息》2006 年8 月 30 日,第8 版。
② 即《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》。初审法院裁判法院的判决见[1999] 2 HKC 10;上诉庭判决书见:[1999] 2 HKC 10;终审法院判决书见:[1999] 3 HKLRD 907(英文)。下文所引述判决书内容均自[1999] 3 HKLRD 907。原文为英文。
③ 《香港法例》第 2401 章。该条规定:任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式污辱国旗….即属违法,一经定罪,可处第5 级罚款(即50000 港元)及监禁3 年。第8 条规定,如有国旗复制本并非与国旗完全相同,但其相似程度足以使人相信它就是国旗,则就本条例而言,该复制本被视为国旗。同时,该条例第9(1)条规定:香港特别行政区触犯有关国旗及国徽的规定的罪行,按香港特别行政区法律进行调查及予以检控;第9(2)条规定:如本条例与根据基本法附件三公布的任何全国性法律有不相符之处,本条例须解释为该全国性法律的特别实施或改编本,并如此实施。
④ 《香港法例》第2602 章。该条例对区旗、区徽的刑法保护与《国旗及国徽条例》基本相同。
⑤ 其实,被告人依据该三个法律文件的抗辩理据相互关联,也相互交叉。因为,基本法第39 条规定《公民权利及政治权利国际公约》适用于香港的部分在回归后继续有效,通过特区的法律实施。而《香港人权法案条例》(第383 章)第16 条则几乎完全抄自《公民权利及政治权利国际公约》第19 条。
⑥ “守行为”为英国及香港刑事法律的特点之一,相当于对被告人的一种警告和刑事判决的附加条件。如被告人在法官判处的守行为期限内再触犯刑律,则在量刑时可能面临加重处罚。
⑦ 终审法院合议庭由2 名中国籍和3 名外籍法官组成,他们是:李国能(终院首席法官)、列显伦(Herry Litton)、沈澄、包致金(Kemal Bokhary)、梅师贤爵士(Anthony Mason),其中梅师贤爵士为澳大利亚籍非常任法官。
① 参见陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 276-277 页。
② 判决书第912 页 D-G 行,第921 页 F—I 行。
③ 对此,控辩双方事实上并没有达成认识上的完全一致。政府认为,这只是一种有限的限制,只限制了一种表达方式;而辩方则认为,这是一种广泛的限制,理由是“该限制不仅禁止了一种发表方式,而且通过将一种政治抗议形式列为非法,也禁止了可以发表的内容”。参见判决书第 921 页 G 行。
① 以上引文见判决书第 921-926 页。
② 当然,也有香港论者并不这么看,而是认为终院在此案中并没有遵守“宽松的解释”原则,背叛了其在“居留权案”中维护个人权利、保护香港社会价值的立场,某种程度上是政治代替法律,而上诉庭的判决“才显示了其生机”。参见Raymond Wacks:“Our Fagging Rights”, (2000) HKLJ,Vol 30 Part 1, p1-5.
③ 即终审法院常任法官包致金(Mr Justice Bokhary PJ)。
④ 一种为将保护刑法化,如意大利和德国,且都是《公民权利和政治权利国际公约》的签约国;挪威和日本虽然没有立法保护本国的国旗,但却立法保护外国国旗;而葡萄牙刑法典中保护国旗的范围和罪名要远较香港法例为广泛。另一种则为允许污辱国旗以保障表达自由,如美国联邦宪法的判决。但他同时指出,美国各州和联邦最高法院的判决也并非完全一致。参见判决书第 930 页F 行—931 页 G 行。
① 判决书第 932 页 F-G 行。
② 比如,在香港学界,香港大学的陈弘毅教授与原宪法学讲座教授 Peter Wesley-Smith 的观点就不尽一致。陈教授认为,虽然基本法中没有明确规定香港特区的政治体制为“行政主导”,原基本法起草委员会主任委员姬鹏飞1990 年向全国人大所做的基本法起草说明中,也没有提及“行政主导”,只是提及对香港特区政治体制设计的目标是维持香港的稳定和繁荣。在香港回归前的政治体制中,总督统揽了所有权力,“行政主导”是对这一政治体制的一种描述,而基本法的立法目的之一是保持这一政治体制,而且从行政长官拥有巨大权力来看,香港特区的政治体制可以认为是“行政主导”。但 Peter Wesley-Smith教授则认为,基本法中没有规定香港特区的政治体制是“行政主导”,三权分立是特区政治体制和权力运行的实际情况,而且三权分立还得到了法院的司法确认。参见:Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Government, And ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds): Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005, p9-14; Peter Wesley-Smith: “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government, and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris (eds): Ibid, p3-8.
③ 作为基本法起草委员会委员之一的许崇德教授,在其著作《港澳基本法教程》中,曾回忆过基本法起草过程中引起热烈讨论的香港特区政治体制的三个方案,即“立法主导模式”、“行政主导模式”和“行政和立法机关相互配合、相互制衡模式”,并最终选择了第三种模式。(参见许崇德:《港澳基本法教程》,北京:中国人民大学出版社,1994 年版,第169 页。)但有两个现象不但引起了笔者的强烈兴趣,也使笔者感到意味深长。第一个现象是,对香港特区政治体制的表述,另一位同样来自内地的基本法起草委员会委员肖蔚云教授,对香港特区政治体制的表述与许崇德教授的表述似乎不同,他的表述是:“1997年香港特别行政区的政治模式是:司法独立,行政机关和立法机关互相制衡、又互相配合”。(肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第231 页。)他没有提及“行政主导”,且首先提及的是司法独立,并将“互相制衡”摆在了“互相配合”之前,这很有些让人费解。第二个现象是,本著作可视为肖教授早期的权威性著作,其中根本没有提及“行政主导”的问题,而在其后来2002 年发表于香港《大公报》的一篇文章中,则明确提出“行政主导”是香港特区政治体制的基本原则之一。这就不仅使笔者费解,且有些迷惑了。这仅仅是话语上“提法”的区别,还是意味着作者基本立场的变化,亦或是认识的深化?笔者不得而知。参见肖蔚云:“论香港基本法政治体制的基本原则”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 871-873 页。
④在一国两制理论的缔造者邓小平的著作中,我们确实可以找到反对香港特区搞三权分立的论述。他在1987 年4 月16 日《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》中指出,“基本法不宜太细。香港的制度也不能完全西化,不能照般西方的一套。香港现在就不是实行英国的制度、美国的制度,这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬,比如搞三权分立,搞英美的议会制度,并以此来判断是否民主,恐怕不适宜”。邓小平:《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社,1993年版,第220 页。
⑤ 即《国旗及国徽条例》(第 2401 章)和《区旗及区徽条例》(第 2602 章)。
① 终审法院十分清晰地回顾了两部条例的立法历史,并解析了立法内容,而上诉庭在其判词中却只字未提,笔者始终不得其解。
② Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, pp1-5.
③ 参见前文在解析“居留权案”时对此问题的讨论。
④ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 378 页。
① 一直令笔者感到惊奇和不解的却是,有知名的香港宪法学论者却对上诉庭判决中“显示的生机”和勇气大加称颂,认为终审法院的判决违背了基本法解释原则,背叛了人权保护和香港社会价值,不符合德沃金的“法律的完整性”,并认为终审法院是在以“判决显示法官自己的随意或自由裁量权”,而可能“使得我们的权利成为社会利益或其它美好概念的祭坛上的牺牲品”,而且“香港已经出现了这种令人忧虑的倾向”。对此,笔者更愿意相信的是,他并不认为上诉庭的判决存在着笔者所称的“管辖权僭越”。因为,笔者不可能相信作为一名知名宪法学者,他没有意识到上诉庭实际上是在对全国人大常委会的立法进行着“违宪审查”,而此种“审查”已然被终审法院和全国人大常委会宣布为违法。参见前引Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, p1-5.
② 基本法颁布后,港英政府为因应英国1989 年《官方机密法令》的修订而准备对香港《官方机密条例》(第521 章)进行修订时,曾经向中国政府提出立法规限与实施基本法23 条有关的条文,但遭到了中国政府的拒绝。两国政府谈判后,中国政府同意其对“窃取国家机密”进行立法,港英立法局因此制定了《1997 官方机密条例》。港英政府还曾提出了涉及叛国、分裂和颠覆国家和政府罪行的《刑事罪行(修订)(第 2 号)条例 1997》,但遭到了中国政府的坚拒。
③参见 Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p69.
④ 有香港论者认为,为实施基本法第23 条立法是特区政府的法定义务,如果特区在合理的时间内仍不处理这一问题,将是背弃了其宪法性义务。而特区政府之所以在回归五年后才处理这一立法问题,可能的原因一是特区政府在刚刚成立之初,有很多更重要的事需要优先处理,二是回归后尚未发生过类似基本法第 23 条禁止的活动,立法问题也就显得不十分急需。参见Albert H.Y.Chen,“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7; Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Decurity and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p3.
⑤ 内地有论者称此为“七月风潮”。参见周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年版,第285-291 页。
① 下 文 所 引 与 法 案 相 关 的 资 料 , 均 自 香 港 特 区 政 府 “ 落 实 基 本 法 第 二 十 三 条 ” 网 站 :http://www.basiclaw23.gov.hk/chinses/index.htm
② 该三部相关条例为:《刑事罪行条例》(第200 章),《社团条例》(第 151 章),《官方机密条例》(第 521 章)。
③ 参见《刑事罪行条例》第 I 部第1—5 条。在香港殖民法律史中,在进行本地立法前,一直适用英国 1351 年《叛国罪法》。1868 年制定了《1868 年叛国罪条例》(Treasonable Offences Ordinance 1868),其内容基本上复制了英国1848 年的《叛国重罪法》(Treasonable Felony Act 1848)。但该条例并没有取消英国1351 年《叛国罪法》在香港的效力。该条例除了在立法当年进行了两次修订外,直到1971 年并入《刑事罪条例》(Crime Ordinance 1971),未曾做过任何修订。第二次世界大战后,曾依据英国1351 年《叛国罪法》成功检控了两名被告,一起为Lai Kit v R,被告人在日本占领香港期间协助日本追捕和伤害英国间谍;第二起为 Inouye Kanao v R,被告人为日本占领当局服务。参见 D. W. Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms-----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005,at p161-162.
④ 该两项罪名均要求煽动意图。《刑事罪行条例》第9 条对“煽动意图”的界定为:意图引起憎恨或藐视女皇陛下本人、其世袭继承人或其他继承人、香港政府、女皇陛下的领土其他部分的政府、依法成立而受女皇陛下保护的领域的政府,或激起对其的叛离;激起女皇陛下子民或香港居民企图为循合法途径改变其他在香港依法制定的事项;引起对香港司法的憎恨、藐视或激起对其的叛离;引起或加深香港不同阶层居民间的不满或叛离;引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及敌意;煽动他人使用暴力;怂使他人不守法或服从合法命令。但值得注意的是,这里的“煽动意图”并不等同于犯罪构成中的故意。
⑤ 参见《刑事罪行条例》(第200 章)第 10 条。
⑥ 参见《刑事罪行条例》(第200 章)第 18 条。
⑦ 《官方机密条例》(第521 章)第13 条。该条例第1 条对保安或情报(security or intelligence)的释义为:指保安或情报部门或其任何部分的工作或支援该等部门的工作;关乎保安或情报的资料,包括由该等部门、支援该等部门的人或该等部门的任何部分所持有或转传的资料。
⑧ 参见《官方机密条例》(第521 章)第 III 部第12-22 条。该条例第12 条“释义”中,对公务人员的界定包括了已经退休的公务人员,承办商也包括了已经完成了合同的承办商。
① 《社团条例》(第151 章)第 5F、19、21、22、23 条。该条例第 8 条规定,如社团事务主任合理地相信禁止社会或分支机构的运作是维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利或自由,或政治性社团或分支机构与外国政治性组织或台湾政治性组织有联系,可建议保安局长作出命令,禁止该社团或分支机构运作或继续运作。特区政府认为,该条已足以落实基本法第23 条关于禁止特区的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系的规定,因而未再行提出立法建议。
② 自1930 年起,在香港警队的刑事调查部(Criminal Investigation Department, 简称 CID)成立了“反共产党组”(Anti-Communist Squad),专门负责对共产党在港活动的监视和打击,1932 年,该组正式改名为“政治部”。之后,“政治部”被赋予的政治职能逐步扩大,1950 年代,香港社团登记的审查也归入了“政治部”,并建成了类似英国“军事情报五处”(MI5)式的准军事机构,“政治部”机构也日益庞大,到1977 年,政治部编制人员达到了956 人。香港左翼报刊、传统“左派人物”、中资公司、新华社香港分社、与中国关系较好的学校、思想稍显激进的学生组织、香港的全国人大代表、全国政协委员等,无不在“政治部”的秘密监视之下,就连到内地探亲或访问的港府官员也被跟踪。到1987 年,港英政府为避免政治尴尬,特别是为防止“政治部”拥有的敏感资料在香港回归后外泄或落入中国政府,开始考虑重组“政治部”。1994 年,政府拨出600万港元用以遣散“政治部”的近 1000 名密探及其家庭到英国定居。1993 年后,“政治部”对敏感人物和政治官员的监视职能部分转移到了廉政公署。1996 年,港英政府仍以秘密掌握的个人隐私为要挟,逼迫入境事务处处长以“个人理由”辞职,其真正原因是他将印制未来特区护照的合同给了与中方关系良好的公司、向中方提供了“敏感资料”、增加了“单程证”来港定居的配额。有香港论者认为,即使今天,从国家安全出发,控制和打击对本国政府的颠覆性活动、打击恐怖活动的“政治警察”(political policing)也是世界各国的通例,香港特区政府也有此需要,重要的在于其活动得到有效的法律控制,而理解“政治警察”则构成了理解基本法第23 条规定的关键,“关于叛国和煽动的法律在香港几乎没有使用过,同样,管治公共秩序的法律也很少被使用,但是,香港的政治警察在镇压颠覆性因素中扮演了关键角色”。关于香港“政治警察”的历史沿革和活动情况,参见 H. L. Fu and Richard Cullen, “Political Policing In Hong Kong”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p199-230.
③ 参见 D. W. Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms-----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, at p178.
④ 参见 Fu Hualing, “Past and Future Offences of Sedition in Hong Kong”, Ibid, p219-229; Doreen Weisenhaus, “Article 23 and Freedom of the Press: A Journalistic Perspective”, Ibid, p277-301.
⑤ 下述资料均自特区政府2003年2月发布的《与〈国家安全(立法条文)条例草案〉有关的现有法例条文汇编》,特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk);并同时参考了陈弘毅教授(Albert H.Y.Chen)的论文:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7.
⑥ 在原条例第 2 条中,对“战争”的界定包括了实际武装冲突,也涵盖了制造社会动乱、暴动或以武力相威胁。
① 《刑事罪行条例》第10(2)条。
② 法案第 9A、9B 条。
③ 法案第 16A(1)(a)条。
④ 参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003 ”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p24.
⑤ 《官方机密条例》(第521 章)第12 条。也就是说,在殖民地时期,不仅香港公务员,英国本土和英国在世界任何地方的受雇人员都属于公务人员的范畴,他们手中的资料都可能成为香港法律保护的官方机密的对象。
⑥ 原条例第18 条,法案第11 条。
⑦ 参见条例草案第 15 条。《社团条例》(第 151 章)制定于 1949 年,它赋予行政机关广泛权力,如某社团相当可能会被利用作任何有损香港社会安宁、福祉和良好秩序,或与此相抵触的目的,行政机关可基于这个理由而拒绝该社团注册。这些可拒绝注册的理由于 1992 年被修订,如某社团损害香港的安全或公共安全或公共秩序,行政机关便可禁止其运作。1997 年,拒绝注册的理由再作修订,行政机关可基于国家安全理由而禁止某社团运作。自1959 年起,总督会同行政局(现为行政长官会同行政会议)亦有权基于类似的理由将公司自公司登记册中剔除。鉴于社会上有争议,认为此建议存在引入内地法律的嫌疑,在法案二读期间,特区政府同意在法案中取消此项规定。参见2003 年7 月特区政府保安局对《国家安全(立法条文)条例草案——保护国家安全和人权》致立法会的回应:特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
⑧ 条例草案第7 条。其实,在现行法律规定中,《社团条例》第33 条了赋予了警方同样的权力,而且对警务人员职级要求远比条例草案建议的低(该条只要求督察或督察级以上)。同样,在法案二读期间,特区政府也同意在法案中取消此项授权。同上注。
① 事实上,从基本法起草之初,香港就有一些论者不只是有此“担忧”,而是做过此推断。参见 Johannes Chan: “Protection of Civil Liberties”, in Peter Wesley-Smith, Albert H.Y.Chen (eds): The Basic Law and Hong Kong’s Future, Butterworth & Co (Asia) Pte Ltd, 1988, p223-225.
② 有香港论者认为,这种归罪界定有些类似于 2002 年《香港联合国(反恐措施)条例》的界定了。参见 Albert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7, at p4; Kent Roach, “Old and New Visions of Security: Article 23 Compared to Post-September 11 Security Laws”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p119-148.当然,也有香港论者将基本法第23 条规定的分裂国家罪(secession)与国际法中的民族自决原则混为一谈,并保护在香港进行关于所谓的内地的“独立运动”的“言论自由权利”。Kelley Loper, “A Secession Offence in Hong Kong and the ‘One Country, Two Systems’ Dilemma”, Ibid, p216.
③ 《刑事罪行条例》(第200 章)第 9 条。
④ The Crown vs Fei Yi-Ming and Lee Tsung-Ying (1952) 36 HKLR 133. 此案发生于 1952 年,香港《大公报》因转载了《人民日报》批评港英政府的文章,编辑和出版人被香港政府检控,并被判罪名成立。关于一些主要普通法司法区和香港的叛国及颠覆罪的立法情况,参见 D.W.Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Ibid, p93-118, at p151-158.
⑤ 法案第 7、9、14 条。
⑥ 即《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》。
⑦ 以颠覆罪为例,很多国家对推翻或破坏依宪法确立的政府的行为,都以刑事罪处罚。在加拿大,以武力或暴力推翻政府为叛国罪(《加拿大刑法》第 46(2)(a)条);在澳大利亚,以革命或破坏推翻澳大利亚宪法,或以武力或暴力推翻已确立的政府,属叛逆罪(《1914 年澳大利亚刑法》第2 部第24AA 条);在德国,以暴力或以威胁使用暴力破坏德国稳定,或改变由宪法确立的政府制度,属严重叛国罪行(1871 年德国刑法典)第 81 条。《英国保安处法令》(保安处即军情五处)对颠覆一词的界定为:透过政治、工业或暴力手段,旨在推翻或破坏议会民主政制的行为。《加拿大公开资料法令》关于颠覆或敌对活动的定义包括:(1)针对加拿大或与加拿大结盟或有联系的任何国家的间谍活动,(2)破坏;(3)在加拿大或其他国家或针对加拿大或其他国家进行恐怖活动的作为,包括动机;(4)收集有关加拿大或与加拿大结盟或有联系的任何国家的资料以作情报用途的行为;(5)威胁在加拿大境外的加拿大国民、加拿大政府雇员或加拿大政府财产安全的作为。相关比较参见特区政府 2003 年 3 月发布的《〈国家安全(立法条文)条例草案〉——建议罪行与现有罪行及其他普通法司法管辖区的相应罪行的比较》,特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
① Albert H.Y. Chen, “The Consultation Document and the Bill: An Overview”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p117.
② Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p14.
③ 2003 年7 月初,针对社会反应比较强烈的“与内地组织有关的组织”、警察紧急情况下的权力、中央人民政府管理的事务列入机密范围三个立法内容,特区政府做出了重大让步,决定从法案中取消上述三个内容。
④ 参见 Albert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7, at p1.
⑤ 1998 年年中,以美国金融炒家索罗斯的对冲基金为首开始阻击“联系汇率”,以至于特区政府不得不动用近千亿外汇储备捍卫“联系汇率”。国务院总理在当年全国人大会议结束的中外记者招待会上,也公开表示,国家将不惜任何代价支持特区政府,保护香港的金融体制。后特区政府成功地击退了国际金融炒家的阻击。
⑥ 据特区政府公布的统计资料,2002 年香港的失业率达到了7.3%,而1997 年的这一数字为2.2%。(资料来源:香港特区政府统计处网站,www.censtatd.gov.hk)
⑦ 所谓“负资产”,指因为市场价格持续下跌,以按揭贷款的购房者必须按时向银行支付贷款和利息,而其持有的房产的市场价格与所支付的金额相比呈现负值。
⑧ 比较明显的例子是1997 年下半年,特区政府为平抑房产市场价格,宣布了激进的“公屋计划”(政府投资建设,为低收入者提供的低租金、福利性的住房),后因不切实际和金融危机的冲击而取消;1997 年底,香港暴发了大规模的禽流感,政府在处理上反应不够及时,措施也不够得力,受到了社会的普遍质疑;2003 年在处理“非典”危机过程中,政府的能力再次受到了质疑。
① 这一点可以从下述事实得到证明:虽然游行以“反对基本法23 条立法”为标识,但组织者打出的标语却多是要求政治民主,反对政府政策,要求对行政长官和立法会实行全面直选。参加游行的很多人并不知道法案的内容,不知道法案引起争议的是什么,更不清楚法案对现行法律意味着什么。参见Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269, at p267. 反对法案也并未影响对中央人民政府落实一国两制的信任。参见 Johannes Chan: “Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13, at p4.
② 胡水君:《法律的政治分析》,北京:北京大学出版社,2005 年版,第 54 页。
③ 参见前注书,第 62 页。
④ 特区政府还专门聘请了英国御用大律师、人权和公民权利专家彭力克(David Pannick)作为独立咨询人,就法案是否符合国际人权保护标准、是否与基本法和基本法第39 条规定的两个国际人权公约相冲突提供法律意见。他在意见书中引用了多个英国和欧洲的人权案例,结论认为特区政府的立法建议在法律上不存在任何问题,在执行法律中需注意人权原则。彭力克意见书见香港特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
⑤ 为此,特区政府不但精心准备了咨询文件,开设了宣传网站,先后多次对公众和立法会议员的意见做出回应,将立法建议与世界上主要普通法国家的同类立法进行了详尽的比较,还征求了英国人权专家的意见。在此基础上,对法案做了七处修改。此外,仅特区政府公布的《与〈国家安全(立法条文)条例草案〉有关的现有法例条文汇编》(中英文)就长达 243 页。
⑥ 7 月1 日游行发生后,特区政府没有从立法的时间限制上让步,但对法案本身作出了重大让步,一是同意取消将香港的社会组织的定性与内地政府定性挂钩并以内地政府的定性为证据的规定;二是对非法泄露损害性资料的罪行加入公众利益的抗辩;三是取消警方未取得法院手令的搜查权。但有香港论者认为,政府的这种“快速让步”反而显示缺少原则性,还显示了特区政府的“软弱”,是鼓励“用脚表达意见”,降低了市民对政府的信心,增加了社会政治关系的复杂性。参见周平:《香港政治发展:1080-2004》,北京:中国社会科学文献出版社2006 年版,第189-290 页;Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
⑦ 参见 Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269.
① 有香港论者提出,特区政府的“立法时间表”很可能是迫于中央的压力,特区政府的法案在提交公众咨询之前,已经与中央进行了讨论。(参见Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p22-23, 54.)对此,笔者的看法是,这种猜测缺少事实和逻辑依据。即使特区政府在进入立法程序前征求中央的意见,在法律上也不存在任何问题,在政治上或许还是一种明智的策略。因为,特区的立法始终面临着中央的“备案”(基本法第17 条),中央拥有“发回”而致特区立法失效的法定权力,而中央的“备案”并不只是程序性的,一旦出现这种“发回”的情况,则可能导致更严重的“宪法性危机”。
② 2005 年3 月,法国总统命令实施受到广泛社会特别是青年反对的“劳工初期雇用合同法”,引发了全社会大规模抗议和骚乱,不少地方甚至演变成了暴乱。后法国政府不得不延迟法律的实施。
③ Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269, at p268-269.
④ 参见 Albert Chen, “How the Liberals Stopped a Constitutional Crisis”, Hong Kong: South China Morning Post, 8 July 2003, p15; Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p51.
⑤ Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p61.
⑥ 6 月中旬,部分立法会议员专程跑到美国,与美国政府官员和一些国会议员“讨论”“基本法23 条立法”问题,美国政府并公开声明,希望立法不要急于进行和损害基本人权。参见香港:South China Morning Post, 9 June 2003,p3. 笔者同意这样的看法:这实在是一次十分拙劣的表演,不但会激起中央政府的强烈不满,也引发了国人的反感,政治上也只能使他们“失分”。
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第392 页。
② 我们可以从终审法院关于其宪法性管辖权裁定的曲折历程清楚地看出这一点。终审法院显然错误地在“吴嘉玲案”案中宣称享有审查人大及其常委会行为和立法合宪性的“固有的宪法管辖权”,在“刘港榕案”中,终审法院自己纠正了这种错误,对基本法体制下的司法管辖权进行了重新定位,但在“庄丰源案”中,终审法院对筹委会关于实施基本法第24 条的“意见”的司法立场,充分显示了其维护一国两制的法治信心和勇气,在法律技术上也更趋成熟和技术化。
① 本章和下文中的“两制”作为一个代称,根据上下文语境,有时指一国两制中内地和香港的两种制度,有时指一国两制中的香港特区一方,并不承载任何政治或意识形态意义。
② 即使在“两制”中社会主义“一制”的意义上,国内法学对阶级分析的工具价值的质疑也是尖锐而深刻的。阶级分析面临的首要社会现实两难是,在我国现阶段的社会中,它的阶级基础是什么?在我国是否存在着一个传统和经典法学所称的“统治阶级”?如果回答是肯定的,这个“统治阶级”是谁?参见叶传星:“法学的阶级话语论析”,《法律科学》2006 年第 1 期,第 3-14 页。
③ 当然,不可否认的是,国家间的法制也客观存在着冲突和互动,也需要调和,在全球化进程不断加速的今天,情况更是如此。某种意义上可以说,国际法和国际私法的存在并发生作用,既是这种冲突和互动的体现,也是调和、缓解冲突的国际法制互动的产物。但笔者认为,国际间的情况与一国两制条件下的情况最大的区别在于,一国两制下的法制冲突是在一个主权之下的冲突,它不能似国际间的法制冲突那样可以没有冲突边界的制约,也不能像国际间的法制冲突那样可能容忍冲突的无限期持续。一国两制的存在和有效运行,结构了这一制度下法制冲突的边界,也限制了这种冲突的时间性。
① 内地有论者曾以“双重转型”描述香港回归后行政体制的改革与发展,并认为“去殖民地化”和“去官僚化”是回归后行政体制发展的两个趋势。参见汪永成《双重转型:“九七”以来香港的行政改革与发展》,北京:社会科学文献出版社,2002年版。
② 需要说明的是,在本章的冲突归因分析中,基本没有考虑基本法本身的因素,这决不意味着法治实践中的冲突制度本身不构成冲突成因。对于法制冲突的基本法成因,本文在第五章结合宪政整合一并梳理。
③ 这里的“政府”取其广义,同时包括了立法、行政和司法机关。
④ 英国宪法指《英皇制诰》和《皇室训令》,中国宪法则指《中华人民共和国宪法》第 31 条和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。有香港学者曾以凯尔森的“根本规范”理论来解释香港这种宪法地位的转型,认为“原有的、以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范,将由一个以《中华人民共和国宪法》为终极依据的根本规范所取代”(参见陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第 252-277 页;陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 337-338 页)。另一位香港论者进一步证明,在凯尔森的“纯粹法”理论体系下,即使意识形态不同,同样可以证明产生于社会主义的一国两制对资本主义的香港法制,足以为香港法律在回归后的继续效力提供理论支撑。参见Raymond Wacks: “One Country, Two Grundnormen? The Basic Law and the Basic Norm”, Raymond Wacks (ed), Hong Kong, China and 1997: Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press 1993, p151-184.
⑤ 这种限制主要体现在:基本法第 2 条规定,香港特区实行高度自治;第 14 条,驻军不干预特区政府的地方事务;第 18 条,基本法附件三以外的全国性法律不在特区实施;第 19 条,特区法院享有终审权;第 22 条,中央驻特区机构不干预特区管理的事务;特别是第 158 条规定了严格的修改程序,第 159 条规定任何对基本法的修改,均不得抵触国家对香港的既定方针政策。
① 指基本法第 158 条规定的修改程序和第 159 条对修改内容的限制。香港不少论者皆以普通法的“刚性条款”(entrenched clause)理论认识基本法对中央权力的限制。Entrench 是英美法学理论中一个常见的词,其通用意义有用壕沟围住、保护或固守,也有侵犯的意思,法律上一般解释为保护,如 A constitutionally entrenched Bill of Rights,被翻译为由宪法保障的《权利法案》(张柏然主编:《新时代英汉大词典》,北京:商务印书馆 2004 年版,第 752 页)。也有的英汉法律词典将 Entrench Clause译成“刚性条款”,“在宪法或成文法中,只有经特别程序或确定的多数通过方能修改或废除的条款,以便在一定程度上防止对这些条款进行草率或临时的修改”(David M. Walker:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003 年版,第 381 页)。在《元照英美法词典》中,也将 Entrench Clause 译成“刚性条款”,“指宪法和法律中,只有经过特别的程序或法定多数通过才能加以修改或废除的条款。刚性条款通常用来规定基本原则或基本制度(薛波主编,北京:法律出版社,2003年版,第 477 页)。在另一本法律英语词典中,则将 Entrench Clause 译成“(宪法等的)刚性条款”,将 Entrenched Provision、Entrenched Section 都译成“特别维护条款”。(宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》,北京:法律出版社,2005 年版,第 348页)。 笔者不敢说上述词典,特别中国学者编制的词典有什么错误,但总是觉得并没有反映 Entrench 这个词在宪法和法学理论上的深刻内涵。《牛津法律大辞典》是正宗的英美法产物,当然更权威,也更接近其本意。其实,从立法技术上讲,Entrench Clause 的目的在于增加后来的立法者修改该条款的困难,或者根本不期望并试图阻止后来的立法者对此进行修改,而不仅仅是程序上或数量上的关系。在现代人权保护的立法中,这种条款的应用十分广泛。如 1991 年香港立法局制定、后被全国人大常委会废除的《香港人权法案条例》(第 383 章)第 2 条的规定,即“香港今后的任何立法均不得与此法抵触,否则无效”。理论上,这种条款的应用也时常遭到宪法学家的诟病,即现在的立法者有没有权力限制以后的立法者修改法律的权力?参见Joseph Raz:“On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries”, Larry Alexander ( ed): Constitutionalism Philosophical Foundations,(影印本),北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 152-193 页。对基本法第 158 和 159 条限制性规定的效力的讨论,参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p204-205.
② 1991 年以前,香港立法权中并没有人权保障的限制,只是由于国内 1989 年发生的“政治风波”,港英政府为“挽回港人对前途的信心”,于 1991 年 6 月在立法局通过了《香港人权法案条例》(《香港法例》第 383 章),将《公民权利和政治权利国际公约》引入香港本地立法,并规定该条例生效(1991 年 6 月 8 日)之前或之后的所有立法均不得与之相抵触,否则无效。为保证该条例的实施,英国政府于 1996 年 6 月,对《英皇制诰》也作了相应的修改。
③ 列于基本法附件三的全国性法律中,《国旗法》和《国徽法》由香港特区立法实施,其它均由特区公布实施。之所以称这种引入是“革命性的”,主要是指两种法律在碰撞和融合中所引发的冲突,在前章讨论的系列“基本法诉讼”中即已得到了充分验证。
④ 殖民地时代,英国成文法律在香港的适用分为两种情况,一种是通过列举的形式直接引入,另一种是由当地立法机关另行立法。前者指《英国法律适用条例》(原香港法例第 88 章),后者实际上也大都是英国法律的“拷贝”,并根据香港的实际情况做些技术上的处理。前者因香港回归后不再被采用为香港特区的法律,但对其中的一些与基本法不相抵触、回归后仍然需要和有效的法律,则由香港立法机关重新立法,此即法律本地化。
⑤ 参见季卫东:《宪政新论——全球化朝代的法与社会变迁》(第二版),北京:北京大学出版社,2005 年版,第 3-14 页。
⑥ 在这个问题上,内地和香港绝大部分论者的看法是一致的。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 138-149 页;王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中共中央党校出版社,1997年版,第 40-52、第 131-142 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第 97-116 页;陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 327 页;Albert H Y Chen, “The Relationship Between the Central Government and the SAR”, Peter Wesley-Smith, Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Butterworth & Co (Asia) Pte Ltd 1988, p107-140; Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p143-188.
① 参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 396-415 页;Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Hong Kong’s Constitutional Debate—Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; H L Fu“,Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR”, Ibid, p97-112.
② 自治权趋向无限扩张的这种张力,有时并不一定来自政府,也可能来自民众或基于民意的政党。参见 Albert H. Y. Chen“,Hong Kong’s Political Crisis of July 2003,” Hong Kong: (2002) HKLJ, Vol 33 Part 2, p265-269.
③ 直到 1991 年,作为港英政府政治改革的姿态和内容之一,总督不再担任立法局主席,而由其任命的立法局副主席代行主席职务,1993 年起,立法局主席由立法局议员互选产生。
④ 因而,有内地学者认为,“香港的立法局没有完全的立法权,真正享有立法权的是港督”。肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 207 页。
⑤ 1917 年《英皇制诰》第 8 条规定,英女皇及其继承人,保留通过否定香港立法的完全权力和权威,英皇否决权自殖民地总督宣布之时生效。
⑥ 《1917 年皇室训令》第 26 条。这 10 个领域包括:批准以宗教仪式结婚的夫妻的离婚法案、授予总督自己土地和金钱、影响殖民地货币和发钞银行的法案、对银行公会产生影响的法案、与英国条约义务不符的法案、干涉英国领土、领海和领空的法案、对英国公民利益构成侵害的法案、曾经遭到英国拒绝或否决过的法案等。而直到上世纪九十年代中期以前,香港的法定发钞银行都是英国资本的“香港—上海汇丰银行”和“渣打银行”。
⑦ 自 1844 年第一届殖民地立法局成立,直到 1880 年才有第一位华人被委任为立法局议员。到 1964 年,立法局中的华人议员数才首次超过了非华人议员。参见 Benny Tai Yiu-ting,“The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, in Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p43; 也有内地学者提出华人首次被任命进立法局的时间是 1884 年。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 201 页。
⑧ 1985 年香港举行了殖民地历史上的第一次区议会选举。1988 年举行了第一次立法局选举,但仍不是直接选举,而是由功能组别选举出 12 席,选举团选举出 12 席。1991 年进行了第一次直接选举,选出 18 名立法局议员。
① 一方面,英国加紧了撤退前政制体制的“民主化”进程,另一方面,1989 年北京发生政治风波后,英国政府改变了对华外交政策和策略,民主化“主导权”的外交斗争和争夺更趋激烈,这种争夺的焦点就是港英政府单方面推行的以扩大立法局直接选举范围为主要内容的“代议制”政治改革方案。
② 应当说,2005 年 12 月特区政府提出的政改方案在立法会遭到“民主派”联盟的成功阻击,就是以民主方式实施的反民主行为,而这种行为方式的历史源头基本上可以追溯至回归前的上世纪八十年代中英两国关于香港政治体制民主化进程“主导权”的斗争。
③ 2003 年在“落实基本法 23 条立法”过程中,代表工商有产者的自由党在关键时刻改变立场,直接导致了政府法案夭折,便是其政治立场动摇的突出表现。
④ 功能组别选举方式也是英国撤离殖民地政治安排的“历史经验”之一,是英国对殖民地民主化早期的一种过渡性政治体制安排,以确保少数既得利益者在体制内享有“话语权”。但香港与英国其他殖民地的本质不同在于,香港并不是由殖民地走向独立。所谓“功能组别”,是按职业分类划分议席,一般每个职业即为一个组别,分得一个议席。选民则以正式雇用合同为依据,被正式雇用的选民除了在其功能组别内有投票权外,还可以在直接选举中投票,即享有两次投票权。1988 年立法局选举中,首次引入了 12 个“功能组别”,在立法局 60 个议席中占 12 席,1990 年扩大到 14 席,1992 年再度扩大至 21 席。参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press 1991, p116.
⑤ 《1917 年英皇制诰》第 8 条,《1917 年皇室训令》第 26 条。
⑥ 基本法第 17 条。
⑦ 对“备案”权的可能争议焦点在于,这种备案仅是程序上的,还是实质备案?这又取决于对基本法第 17 条的解释,即是以普通法的方法解释还是应依托国家法律制度解释?如果以内地的全国性立法制度为解释依托,我国实行的是实质备案而不是程序备案制度。笔者以为,从基本法第 17 条规定的机制看,应该是实质备案而不仅是程序性备案。因为,基本法除规定了备案外,还赋予了全国人大常委会的“发回权”,虽然备案不影响特区法律的生效,发回也不具追溯力,但这种“发回权”蕴含了否决权,不追溯既往是现代法治的基本要求,并不影响“发回权”中的否决权存在和权力行使。参见邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58 页;王振民:《中央与特别行政区的关系:一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 350 页;肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 26 页;Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p168-169.
⑧ 基本法第 18 条。这种特殊情况包括了国家进入战争状态和特区发生了特区政府不能控制的危及国家统一和安全的动乱而进入紧急状态。
⑨ 一个值得注意的问题是,中央立法目前大都以特区公布的方式实施,这就意味着中央立法被导入了特区法律体系而成为特区法律的一部分,实施中可能面临的冲突是解释方法的冲突,即这种“导入”是否同时意味着应该以普通法的方法解释基本法附件三的法律?如果特区法院的解释与立法原意并不符合怎么办?目前还没有相应的机制解决这个问题。显然的是,基本法规定的提请解释机制并不适用,因为基本法第 158 条已经将“提请”机制限制在解释基本法的范围之内。
⑩ 参见前章关于“落实基本法第 23 条立法”的冲突。
① 基本法第 18 条规定,在紧急状态和战争状态下,全国人大常委会有权决定在特区实施全国性法律,
② 参见赵秉志、田宏杰:“中国内地与香港刑事管辖”,高铭暄、赵秉志:《中国区际刑法与刑事司法》,北京:法律出版社、中国方正出版社,2000 年版,第 178 页。
③ 形成“误读”的重要原因之一,是在授权的法律文件——基本法中,有时由于立法过于原则,缺乏十分明确的授权界限。事实上,在一国两制的法治实践中,确实发生过特区法院对其司法权管辖权的“误读”。如前章讨论的“居留权案”中,终审法院就称其对全国人大及其常务委员会的行为拥有“违宪审查权”,且这种权力是其固有的“宪法性管辖权”。参见《吴嘉玲诉入境事务处处长》([1999] 1 HKLRD 731);陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上和司法审查”,佳日思等主编.:《居港权引发的宪法争议》,香港大学出版社,2000 年版,第 71-96 页。
④ 国家宪法的效力范围是否及于特区,学界的看法也并不一致。从香港终审法院在 1999 年 1 月 29 日“吴嘉玲案”判决中多次引用宪法条文作为其判决的理据这一点看,它是承认宪法的总体效力及于特区的。内地学界对此则存在截然不同的看法。多数学者认为,总体上宪法的效力应该及于特区,否则在法理上很难说明主权的回归。但基于一国两制原则,宪法的一些具体制度性规定及大部分条文,并不在特区实施。也有学者提出,正是由于宪法第 31 条对一国两制的确认,宪法的效力整体上不应该及于特区。笔者认为,这种争论的理论意义大于实际意义。在宪政意义上,国家宪法对于特区并不发生实际效力;司法意义上,由于国家宪法尚未实现司法化,还谈不上在特区的效力问题。参见肖蔚云:“中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 44-72 页;叶富昌:“构建‘一国两制’下的宪法与港澳基本法的关系”,《行政与法》2001 年第 2 期,第 27-29 页。但也有香港学者认为,将宪法与基本法进行适当的隔离,是保证一国两制和基本法实施的基本方法。参见 Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Hong Kong’s Constitutional Debate—Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52。
⑤ 参见黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页。
① 如基本法第 31 条规定特区居民的出入境自由权,而国家《出入境管理法》确立的是国家的出入境管制制度,并没有授予公民出入境自由权。这是否属于通常意义上的“法律冲突”以及如何处理这种“冲突”?恐怕很难只从立法权力位阶决定法律效力的理论来认定哪一部法律无效。再者,如何在内地实施两部基本法的规定?这或许正是前章讨论的终审法院在“居留权案件”的判决中犯了“管辖权僭越”错误的可能原因之一。
② 基本法第 19 条。
③ 参见赵秉志主编:《中国区际刑法问题研究》,第 127-128 页。
④ 参见基本法第 2 条。
⑤ 当然,对此学界的看法并非一致。1999 年 3 月 30 日,最高人民法院以司法解释的形式公布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999 年 6 月 21 日,最高人民法院与香港特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。2006 年 4 月,最高人民法院与香港特区政府律政司签署了《内地与香港特区相互承认和执行协议管辖的民商事判决的安排》。从上述三项行为看,国家最高司法机关实际上认可了其与特区司法机关之间的“平等关系”。
⑥ 1999 年 1 月 29 日终审法院对“吴嘉玲案”的判决和其后引发的全国人大常委会对基本法第 22、24 条的解释,以及由此引起的香港和内地学者之间不同观点的争论;1998 年发生的轰动一时的“张子强案”和“李育辉案”的管辖权之争,就曾被一些香港学者和法律界人士做了深入的“泛政治化”处理。参见汤家骅:《从释法的那一天起》,香港:香港一周出版公司,2005年版;H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdiction”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
⑦ 基本法第 19 条规定,特区司法机关对发生在特区内的案件都具有管辖权。这只是一个原则,还必须受到特别立法的限制,如香港《驻军法》第 20、24 条规定,对驻军人员的职务犯罪案件,由国家军事司法机关管辖,对驻军人员的职务侵权案件,则由最高人民法院管辖。因此,如果泛泛地、孤立地谈论特区司法的独立管辖权和终审权,则与法律规定并不相符,也容易误导。笔者以为,准确的表述应该是,特区法院并非独享香港特区的司法管辖权和终审权,而应该是香港特区与国家其他司法机关(包括军事司法机关和最高人民法院)分享香港特区案件的管辖权和终审权。
① 关于一国两制下特区司法管辖权限制性与完整性的讨论,参见拙文:“论一国两制下特区司法管辖权的限制性与完整性”,《现代法学》2006 年第 4 期,第 5 页。
② 如美国法院就采用“政治问题”原理区分“政治问题”和“法律问题”,特别是对一些宪法性争议,法院基于分权和制衡的原则,出于对自身宪法权限、认识和判断能力、判决可能产生的后果的考虑和担心,拒绝进行司法裁决。参见:胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》,2000 年第 1 期,第 83-87 页。
③ 参见邹灿基:“人大常委会之解释权与终审法院之终审权”,香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 638 页。
④ Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Yash Ghai, H L Fu and Johannes Chan (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p21-22.
⑤ 参见陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上与司法审查”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第71-96 页;Yash Ghai:Dark Days for Our Right. SC MP.1997-7-30(1). Yash Ghai:Hong Kong New Constitutional Order_---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.(2nd ed),Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p307-308;Jerome A.Cohen(美国纽约大学教授)2000 年 4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,载 www.cfr.org/bios/bio.html?id=14;Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p208 .
⑥ 现代西方批判现实主义法学认为,在多数民主的意义上,当法院宣布一项成文立法无效,它实际上是在阻止当时的多数人的行为,也在阻止今后的多数如此行为,而法院的这一立场就导致了多数民主的严重问题——因为,法院并不具备多数民主的基础。参见 Paul Gewiritz, Ibid.
⑦ Paul Gewiritz, Ibid at p215.
① 在基本法颁布之初,内地学界曾热烈讨论过基本法的“本质属性”,有论者认为,尽管基本法是为实行资本主义制度的香港特区制定的,但并不改变其社会主义法的本质属性;参见王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题”,《政法论坛》,1990 年第 3 期,第 1-5(15)页;马新福:“关于香港特别行政区基本法的几个理论问题”,《吉林大学社会科学学报》,1998年第 4 期,第 9 页。也有论者持“双重本质论”,基本方面具有社会主义性质,但其确认和规范主要是资本主义制度,因此,基本法已经超越了传统的阶级本质论,是阶级性、民族性、社会性、历史性的统一。参见温晓莉:“香港特别行政区基本法的法律特征——回归后的香港法律制度系列谈之一”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》,1997 年第 2 期,第 6-9 页;
② 该方法不承认香港与内地法律解释方法不同可能导致法制冲突。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的看法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
③ 即 1999 年 1 月 26 日终审法院判决的《吴嘉玲诉入境处处长》案([1999] 1 HKC 291)。
④ 即 1999 年 6 月针对终审法院对“吴嘉玲案”判决而对基本法第 22、24 条的解释;2004 年 4 月针对 2007 年行政长官和 2008年立法选举对基本法附件一第七条和附件二第三条的解释;2005 年 5 月针对补选的行政长官任期对基本法第五十三条的解释。
⑤ 香港终审法院已经裁定,全国人大常委会的解释权是不受限制的,包括不受基本法条文的限制(即全国人大常委会对基本法的所有条文都享有解释权,而不仅限于中央政府管理的事务和中央与特区的关系)和不受特区提请的限制。参见终审法院对“刘港榕案”的判决,《Lau Kong Yung (An Infant) & Ors v Director of Immigration》,([1999] 4 HKC 731)。
⑥ 基本法第 19 条规定,特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
① 与基本法一样,另一个隐含的理论问题是,基于立法体制和立法技术制定的全国性法律,在普通法司法区实施。这不仅是两类“法的本质”而且是两个不同法系的法制交汇。
② 《驻军法》第 20 条。
③ 《驻军法》第 23 条规定,驻军人员的职务侵权案件由最高人民法院管辖,损害赔偿适用香港法律。
④ 基本法第 19 条规定,特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官的证明文件,而行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。这一制度与回归前基本一致。回归后,特区法院 1999 年在审理案件中,两次依据该条请求行政长官发出证明文件,即 HKSAR v MUSA Solomon Dominic (DCCC 264/1999)(区域法院刑事案件 1999 年第 264 号)和 Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver)(HCB427/1989)(高等法院民事破产案件 1989 年第 427 号)。前者为刑事案件,被告人(塞拉内昂籍人士)在香港贩卖外交护照;后者为涉及一名华人的破产管理案,被破产人申称是刚果共和国的外交人员,拥有破产程序中接受法庭交叉质询的豁免权。两案中,行政长官均通过国家外交部取得了涉及国家驻中国大使馆的证明文件。
⑤ 《行政诉讼法》第 12 条同样规定法院对国家行为无管辖权。根据英国“国家行为”(Acts of State Doctrine)的权威判例,法院的管辖权止于对“国家行为”合法性的审查,但在实施“国家行为”过程中发生的损害公民人身和财产权益,法院是否判决赔偿(即国家行为是否构成法定抗辩),则主要取决于三个因素:行为从本质上是否国家行为(这是一个事实而不是法律问题)、行为实施的地方是否英国领土(包括属土)、受害人的国籍,即是否敌国公民或英国公民。行为发生在英国领土内,且受害人是英国公民,该规则不得适用,也就是说,无论是否国家行为,国家都必须承担受害人的赔偿责任(Walker v Baird [1892] AC 491);行为发生在英国领土之外,但受害人是英国公民,该规则是否适用尚不清楚,但英国政府也必须承担赔偿责任(Nissan v AG [1970] AC 179);行为发生在英国领土内,受害人既不是英国公民,但也不是敌国公民则该规则不能作为抗辩理由(Johnstone v Pedlar [1921] 2 AC 262);行为发生在国外,受害人既不是英国公民也不是敌国公民,则该规则适用(Buron v Denman 154 ER 450);行为发生在英国领土内,受害人是敌国公民,则该规则适用(R v Bottrill, ex Pkuechenmeister [1947] 1 KB 41);行为发生在英国领土外,但受害人是敌国公民,该规则也适用(Bruon v Denman 154 ER 450)。
⑥ 一个显然的例子是中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室。但是,根据法律适应化后的《释义及通则条例》(香港法例第 1 章),它显然应该在“国家”的范围之内。
⑦ 基本法第 19 条第 3 款。对于该条的“等”,如果按照普通法的规则,应为“等内等”,即排除特区法院司法管辖权的只是国防和外交“国家行为”,但按照国家法律解释的惯例,则应为“等外等”,即“国家行为”的可能范围并不只限国防和外交。参与了基本法起草并担任过基本法委员会委员的肖蔚云教授就认为,起码有三类行为应在“国家行为”范围之内,香港特区法院无权管辖,即(1)中央人民政府任命行政长官和行政机关主要官员;(2)全国人大常委会对基本法附件三增加或减少;(3)全国人大常委会宣布香港原有法律抵触基本法。也有论者认为,国务院对特区行政区域图的公布,也应归于国家行为的范围。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 325 页;黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 217 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央与香港特别的关系》,第 51 页。
① 全国人大《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》第 21 条都规定,对选举合法性的投诉,接受主体为全国人大常委会代表资格委员会。这似乎已然排除了特区司法机关管辖权的可能性。《宪法》第 74 条规定,全国人大代表非经大会主席团许可,在闭会期间非经全国人大常委会许可,不受逮捕或者刑事审判,问题便是,宪法这一规定的效力是否及于香港特区?是否适用于香港特区的全国人大代表?
② 参见肖蔚云:“中华人民共和国宪法与香港特区行政区基本法的关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 47-51 页。
③ 蔡子强、刘细良:“九七回归前夕的香港行政与立法关系”,成名编:Hong Kong Government and Politics(《香港政府与政治》),Hong Kong: Oxford University Press (China) Limited 2003, p162.
④ 参见 Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System (3rd ed), Hong Kong: Oxford University Press1998, p27; “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p3-7;Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13; Benny Tai Yiu-ting, “The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, Raymond Wacks(ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p43; Inn Scott, Public Administration in Hong Kong---Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International Private Limited 2005, p37; 肖蔚云:“一国两制与香港基本法律制度”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 201 页;刘曼容:《港英政府政治制度论(1841-1985)》,北京:社会科学文献出版社,2001 年版,第 40-51 页;李昌道:《香港政治体制研析》,上海南洋科技印刷公司,1996 年印制,第 28 页。
⑤ Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p4.
⑥ 李昌道:《香港政治体制研析》,第 29 页。
① See Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
② Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13;
③ 蔡子强、刘细良:“九七回归前夕的香港行政与立法关系”,成名编:《香港政府与政治》,第 162-163、180 页。他们认为,“政策宣布型”立法机关类似于“服从型”,议会几乎没有任何政策制定权力,它只为议会以外场所已制订的政策提供一个对外宣布的场地。因而,立法机关具备的只是形式上的功能;“政策质询型”是议政型的,针对行政机关提出的政策做出回应,但对政策制定的影响力微乎其微;“政策影响型”的立法机关可以修订或推翻政府提出的法案,但仍不能提出自己的政策方案。
④ 参见 Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7.
⑤ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-43, at p37, 38, 39. 但依笔者看来,Yash Ghai 教授的观点也存在着前后矛盾之处,在他以前的论著和在 2000 年对“居留权案件”的讨论之间,他对特区法院宪法性管辖权的阐述,似乎是存在着承认“行政主导”与确认特区“三权分立”的政治体制的立论矛盾。参见 Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law. Hong Kong: Hong Kong University Press,1999, p137-187,262;Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Procedure and Interpretation”, Yash Ghai, H L Fu and Johannes Chan (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52.
⑥ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Ibid, p262,292-302.
① Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p9-13.同样持“行政主导”观点的还包括 Li Pang-Kwong, “Executive and Legislature: Institutional Design, Electoral Dynamics and the Management of Conflicts in the Hong Kong Transition”, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p605-631; Ian Scott, “The Disarticulation of Hong Kong’s Post-Handover Political System”, Ibid, p663-694; Lau Siu-Kai and Kuan Hsin-chi, “Partial Democratization, ‘Foundation Moment’ and Political Parties in Hong Kong”, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p239-261; 黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,第 217页。
② 有关论著参见蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 229 页;肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 51 页;傅思明:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中国检察出版社,1997 年版,第 147页;张良仁:《香港法概论》(修订版),武汉:武汉大学出版社,2005 年版,第 34 页。还有一种表述是“基本法规定的政治体制是‘行政长官负责制’,即行政主导、行政机关与立法机关互相制衡又相互配合”。参见李国明:“香港特别行政区基本法实施两周年研讨会综述”,肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,第 232 页。
③ 这些论著大体包括:“论香港特别行政区基本法规定的政治体制”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003年版,第 3、8 页(以下论著均出自同书,只标示页码——笔者注);“对未来香港特别行政区政治体制的探讨”(第 18 页);1990 年:“建立新的行政与立法关系——谈香港特别行政区基本法的政治体制”(第 37 页);“香港特别行政区政治体制的建立及其与现状的比较”(第 105 页);“香港特别行政区政治体制中的几个主要法律问题”(第 180 页);1992 年:“香港基本法政治体制及其衔接”(第 210 页);1993 年海天出版社出版的“香港基本法与一国两制的伟大实践”(第 385 页);但在同年的“回顾香港基本法政治体制问题起草的经过”一文中,在批判港英政府“政制改革方案”时,则称基本法起草的精神“当然不是以立法为主导,而是大体上保持现在的一定的以行政为主导的作用”,这似乎是肖教授第一次使用“行政主导”(第 220页);1996 年中国广播电视出版社出版的“香港基本法讲座”一书中,用的是基本法“适当地保留了香港原有的一定的行政主导作用”(第 643 页);而在 1997 年的“香港特别行政区基本法的主要内容”一文中,又回到了相互制衡、相互配合(第784 页)。
④ 在 1998 年的“论以行政为主导的香港特别行政区政治体制”一文中,似乎是第一次十分明确地提出了行政主导,认为“行政主导的原则鲜明地体现在香港基本法之中”,是香港基本法的规定(第 834 页);1999 年的“论香港基本法对香港特别行政区法治的保障”一文中,称“香港特别行政区坚持了以行政为主导”(第 843 页);同年的“略论香港基本法的成功实践”一文中,称行政主导、司法独立、行政与立法互相制衡又互相配合、重在配合,为特区政治体制的组建原则(第 845 页);在2000 年的“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”一文中,称“行政长官制,即以行政为主导、行政与立法互相制衡而又互相配合”为特区的政治体制(第 851 页);2002 年,肖教授在“香港特区五年来取得十项主要成就”一文中,将“维护了以行政为主导的政治体制”列为第九项(第 879 页)。
① Yash Ghai 教授也认为,基本法的目标是设立一个弱化的立法机关以强化行政机关,并且行政长官对中央人民政府的责任远多于其对立法机关负责。同时,这一体制基于这样一个预设,即行政长官与工商社团之间的结盟,而该结盟会强化中央人民政府在香港的影响力。参见 Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p38-39;Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutaional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.<2nd ed> Hong Kong: Hong Kong University Press,1999, p289.
② 参见基本法第 15、43、45 条。
③ 如基本法规定,行政长官如不同意立法会通过的法案,可以发回立法会重议(第 49 条);如果行政长官拒绝签署立法会再次以三分之二多数通过该法案,或者立法会拒绝通过政府提出的财政预算或其他重要法案,仍不能协商一致时,行政长官可以解散立法会(第 50 条);如果重新选举的立法会继续拒绝通过所争议的原案,或重选的立法会仍然以三分二多数通过争议的原案,行政长官必须辞职(第 52 条);未经行政长官书面同意,立法会不能提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的法案(第 74 条);但立法会三分之二多数有权提出对行政长官的弹劾案(第 73 条)。
④ Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p3, 4.
⑤ 参见终审法院对“吴嘉玲案”的判决:[1999] 1 HKC 291,以及 A Solicitor v Law Society of Hong Kong and Secretary for Justice(intervener)([2004] 1 HKLRD 214); Yau Kwong-man v Secretary for Security ([2002] 3 HKC 457)
⑥ 基本法第 45 条规定,行政长官产生办法最终要达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标;第 68 条规定,立法会产生办法根据特区的实际情况和循序渐进的原则,最终达至全部议员由普选产生的目标。
⑦ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law <2nd ed> , Ibid, p262.
① 《邓小平文选》(第三卷),第 55 页。
② 参见 Lau Siu-kai, “An Executive-led Political System: Design and Reality”, Lau Siu-kai (ed): Hong Kong’s Blueprint for the Twenty-one Century, Hong Kong : Chinese University Press 2000, p1.
③ 2003 年政府“落实基本法 23 条立法草案”夭折,2005 年政府“政制改革方案”被立法会否决。可以看成是这一趋势的映照。
④ Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Ibid, p9-13, at p12.
⑤ 一般认为,2003 年 7 月 1 日是香港政治生态发生重要变化和分化的转折点,政府在立法会内获得政党或政党联盟的支持进一步弱化。这种情况严重削弱了“行政主导”体制的效果和行政机关的效率。参见 Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13,at p11;Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p55. 对此,内地也有学者持相同观点,参见周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006年版,第 283 页。
⑥ 2004 年的立法会选举,60 个立法会议员议席中,通过功能组别产生 30 席,直接选举 30 席。
① 到 2004 年的第三届立法会选举,立法会 60 个议席中直接选举已经达到了 50%。
② 参见 2004 年 4 月 26 日全国人大常委会《关于香港特别行政区 2007 年行政长官和 2008 年立法产生办法的决定》前言部分。
③ 香港确实有论者提出过这一问题,认为即使基本法的立法者们有“行政主导”的意图,但基本法的法律文本中并没有体现这一“立法意图”,全国人大常委会对基本法的解释也不能确立“行政主导”,如果真的要做的话,则需要按照第 159 条的程序对基本法进行修改。参见 Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p7.
④ 基本法第 159 条规定,修改提案权在全国人大常委会、国务院和香港特区。全国人大常委会和国务院修改议案的提出,应遵循国家《立法法》的规定;香港特区的修改议案,还须经香港特区的全国人大代表三分之二多数、特区立法会议员三分之二多数和行政长官同意,修改议案列入全国人大议程前,须先交由基本法委员会研究并提出意见。
① 香港《大公报》,2005 年 8 月 29 日 A2 版。
② 有舆论认为,在政改方案付诸 2005 年 12 月 21 日立法会表决前,特区政府已然清楚不可能获得三分之二多数支持的前景,但政府没有撤回法案或推迟表决,也不肯在普选时间表问题上作进一步让步。政府的强硬立场是意图将阻碍民主发展的责任推向“民主派”,从而向社会表明强势政府的姿态。参见 2005 年 12 月 22 日新加坡联合早报网站(www.zaobao.com)。
③ [澳]安德鲁·文特森:《现代政治意识形态》,袁久红等译,南京:江苏人民出版社,2005 年版,第 2 页;[英]约翰·B·汤普森(John B. Thompson):《意识形态与现代文化》,高戈等译,南京:译林出版社,2005 年版,第 31 页。有关意识形态概念的历史演进,参见前著第 1-31 页,后著第 30-62 页。
④《马克思恩格斯选集》(第一卷),北京:人民出版社,1995 年版,第 98 页;参见前注约翰·B·汤普森,第 41 页。
⑤ “合法化”是指统治关系被描述为正义的值得支持;“虚饰化”指统治关系可以通过掩饰、否认或含糊其词、或者对现有关系或进程转移注意或加以掩盖的方式来建立和支持;“统一化”指在象征层面上构建一种的形式,把人们都包罗在集体认同性之内而不问其差异和分歧,从而建立和支撑统治关系;“分散化”指分散那些可能对统治集团造成有效挑战的人和集团,或者使潜在反对势力面向邪恶、有害或可怕的目标;“具体化”指通过叙述一项过渡性的历史事态为永久性、自然的、不受时间限制的方式来建立和支撑统治关系。同前注,第 36、62-63、67-73 页。
⑥ 前注安德鲁·文特森:《现代政治意识形态》,第 483-484、24 页。
① 同前注,第 24 页。
② 相似的讨论参见陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 328-333 页。
③ 其实,更确切地说,这种“信任危机”就像幽灵一样,从一国两制的制度创设之初,就一直在两制之间徘徊。上世纪八十年代基本法起草过程中的诸如“政治体制安排”、“剩余权力”、“人权保障”、新机场建设等政治、经济和制度问题的争议,九十年代因港英政府单方面进行政治体制改革而滋生的“阴谋论”——无论争议的双方提出任何建议或方法,都被预设为隐藏着另外的阴谋,都是“信任危机”的真实体现。一国两制法治实践中的法制冲突,则在相当程度上加剧了这种“信任危机”。有论者当时就认为,对于基本法起草中的政治体制安排而言,“缺少信任”是首要问题所在。参见 Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, [1988] The American Journal of Comparative Law, Vol 36, p761-780, at p770.
④ [美] 罗素·哈丁:“我们要相信政府吗”,马克· E. 沃伦编:《民主与信任》,北京:华夏出版社,2004 年版,第 22、24 页。
① [美] 马克· E. 沃伦:“民主理论与信任”,同前注,第 290 页。
② 邓小平:《邓小平文选》(第三卷),第 12-15 页。
③ 相关分析参见 Albert Chen, “The Constitutional Controversy of Spring 2004”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 2, p215-225.
④ 凯斯·R. 孙斯坦,美国芝加哥大学法学院教授。他认为,对于法律解释,即使人们在各种根本性问题上存在分歧,但仍有人希望不仅在案件中,而且在解释实践上也能达成一致。这就是法律解释的“原创主义”。进而,他将原创主义分为“硬性原创主义”和“软性原创主义”,前者通过“制定法律的人会怎样来回答具体问题”来发现规则,而后者“需要对历史进行考察,但考察的目的不是要从具体的问题中获得具体的答案,而是寻求对目的和目标更为概括性的理解”,其目标“是找到具有约束性但却能够灵活适用的标准”。他并认为,“原创主义”往往因为远离社会发展而在寻求规则或标准上失败。参见凯斯·R. 孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004 年版,第 208-209 页。
① 笔者一直认为,在理论解析视域里,“马维昆案”([1997] HKLRD 761;[1997] 2 HKC 315)案中被告人提出“临时立法会合法性”这一极具政治意味的“宪法性法律问题”,其理论目标(即使案件当事人或其辩护律师可能并未真正意识到)并不在于寻求法律规则——因为,对于政治问题,有时根本不可能存在法律规则——而更在于测试法院的政治底线。而法院如果裁定其理据成立,则实际构成了对中央的政治底线测试。而终审法院在“吴嘉玲案”([1999] 1 HKLRD 315)判决中宣称的对全国人大和全国人大常委会立法行为进行违宪审查的“固有的宪法性管辖权”,也蕴含着对中央政治容忍度底线的测试意味。参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p208 .
② Peter Wesley-Smith, “The SAR Constitutional: Law or Politics?” Hong Kong: (1997) HKLJ Vol 27 Part 2, p125-129.
③ John H. Henderson, “The Reintegration of Hong Kong Into the People’s Republic of China: What It means to Hong Kong’s Future Prosperity”, [1995] 28 Vanderbilt Journal of Transnational Law 502-542, at p512; Anna M. Han, “Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls”, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321.
④ Raymond Wacks, “The Future of the Common Law”, Hong Kong: (1997) HKLJ Vol 27 Part 2, p129-130.
⑤ 1998 年内地法院对涉嫌粤港两地犯罪的“张子强案”和“李育辉案”依据国家《刑法》行使司法管辖权,就曾引致了一些香港论者的批评,并被上升到破坏一国两制的政治高度。
⑥ 即使不少普通法司法区的法律专家,也公开表示过终审法院在“吴嘉玲案”判决中所宣称的对全国人大和人大常委会的“固有宪法性管辖权”,在法律和法理上均没有依据。只不过有论者含蓄地指出这是一个“技术性错误”,有的论者称之为终审法院的一次“豪赌”,有的则认为终院忽略了对政治性问题应有的“司法自律”。参见 Albert H Y Chen, “The Court of Final Appeal’s Ruling in the ‘Illegal Migrant’ Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review”, Johannes M M Chen, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates---Conflict Over Interpretation. Hong Kong :Hong Kong University Press, 2000, p61-72;Jerome A.Cohen 2000 年 4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞“:Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”, (www.cfr.org/bios/bio.html?id=14); Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Ibid.
⑦ 参见香港民主党、前线、大律师公会对终审法院对“吴嘉玲案”判决和其后的“澄清”的回应。佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 218-430 页;Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, P117-141.
⑧ 1999 年 1 月 29 日终审法院对“吴嘉玲案”判决后,内地一些曾参与基本法起草的法律专家发表了自己的评论,批评了终审法院宣称的对全国人大和人大常委会的“固有的宪法性管辖权”。参见陈文敏:“司法独立是香港重要基石:对内地法律专家的评论的回应”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 61-70 页。
⑨ 2005 年 4 月 6 日,署理行政长官曾荫权在一次记者会上发表评论,“不幸的是,由于问题(指第二任行政长官董建华辞职后的继任行政长官的任期问题——笔者注)所引发的司法审查正在进行,而我们的工作有着时间限制,我们需要全国人大常委会的解释”。时任律政司司长在《行政长官的任期与法治——给香港的信》(www.doj.fov.hk/chi/archive/pdf/letter_to_hk-c.pdf)一文中也提出,“当如美国一般,普通法法官被要求解释宪法时,他们发展了并非明显存在地宪法表面的一套原则……而我们的宪法秩序则相对年轻,我们对这些发展的认识也不深。”有论者指责上述两个评论构成了对司法机关的批评和对司法独立的破坏。笔者看来,作者实际上提出了两个问题,一是署理行政长官和律政司司长的评论是否构成作者所谓的“对司法机关的批评”,二是政府官员是否可以对司法机关的行为或裁决发表评论。对于前者,笔者看到了只是一个对事实的陈述,而看不出任何批评或指责的成份。对于后者,作者以为也应当区分具体情况,政府官员对关涉行政权力司法裁判发表评论或表示失望,既是行政机关的权利,也是行政机关的职责。笔者以为更重要的是,作者在此对律政司司长的断章取义才是意味深长的。他称律政司司长认为香港特区的宪法秩序相对年轻,并认为这是对特区司法机关的不适当的有损司法独立的批评,但却“遗漏”了律政司司长的下一句话。事实上,律政司司长紧接着就表明,“我们应该对我们的这套小宪法的效力充满信心,不应杞人忧天”。笔者以为,这种断章取义式的“理论”,才不但有损于一国两制法治实践,更表明了法学理论和理论者的一种立场预设。(参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p124, note No 20. )其实,即使在香港法律界,宪政经验的缺乏和对成文宪法的不熟悉,在香港回归前就得到了公开承认。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211.
① 上诉庭对“马维昆案”判决的第二天,即有论者提出了政治性批评,称判决是为“我们权利的黑暗之日”。(参见 Yash Ghai, “Dark Day of Our Right”, SCMP, 30 July 1997. )终审法院对“国旗区旗案”([1999] 3 HKLRD 907)判决后,也有香港论者即指责终审法院是“以判决显示法官自己的随意和自由裁量权”,背叛了人权保护和香港社会价值,可能“使得我们权利成为社会利益或其它美好概念的祭坛上的牺牲品”。参见 Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, p1-5.
②佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 201-218 页;Yash Ghai, “Putting the Cat Among the Pigeons: The Politics of the Referendum”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 3, p433-449; Johannes Chan, “Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p3-13; Benny Y. T. Tai,“A Tale of The Unexpected: Tung’s Resignation and the Ensuing Constitutional Controversy”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p7-16; Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p124, note No 20.
③ 香港法律界常将参与过基本法起草的四名法律专家肖蔚云、许崇德、吴建番、邵天任,称为基本法的“四大护法”,而将新近的几位法律学者如夏勇、饶戈平、王振民等称为“新护法”。
④ 参见郭天武、朱雪梅:“‘一国两制’下香港与内地法律体系的冲突”,《中山大学学报(社会科学版)》2000 年第 5 期,第108-112 页;肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,《浙江社会科学》,2000 年第 5 期,第 53—58页。相反的看法参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 425-446 页。但内地也有论者认为“在普通法体制下,香港一直实行由普通司法机关即法院负责违宪审查的制度,即司法审查制度”,这实在是一种误解。参见王振民:“一国两制实施中的若干宪法问题浅析”,《法商研究》,2000 年第 4 期,第 3—11 页。
⑤ 参见基本法第 2、8、19、84、158 条。
⑥ 该论者认为,“基本法是全国性法律,又是在香港特别行政区必须执行和遵守的法律,它是以‘一国两制’方针为指导思想制定的,所以解释基本法的方法只有一个,那就是遵循‘一国两制’的方针,既要考虑到‘一国’,注意维护国家的统一、主权和领土完整,又要考虑到‘两制’,注意维护特区的高度自治和稳定繁荣,二者不可偏废。不能离开‘一国两制’方针而有别的解释方法”。笔者看来,他所倡导的“方法”,既非内地的方法,更非普通法方法。或许这是解释基本法的“第三种方法”?但首要的问题是,这是一种方法吗?香港法院似乎对此很不以为然。终审法院从“吴嘉玲案”开始,到“国旗、区旗案”,始终断言必须以普通法方法解释基本法。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
① Albert H.Y. Chen, “The Consultation Document and the Bill: An Overview”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p117; Albert H.Y. Chen, “How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p1-7
② 参见 Christine Loh, “The CCP and the Rule of Law in Hong Kong”, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 2, p149-153.
③ 参见 Johannes Chan, “Some Thought on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, pp1-12.
④ 有关香港现代政治的产生和发展,参见刘曼容:《港英政府政治制度论(1841-1985)》,第 287-370 页。
① 这种“后殖民心态”主要是指,对于一些殖民社会的中上层人士,特别是一些法律界人士而言,他们对殖民统治存在着一种矛盾情感。一方面,他们对于殖民统治的独裁和歧视心存不满,另一方面,他们也是殖民统治的受益者,他们的利益决定着对殖民统治的依赖和依恋。殖民统治结束,一旦他们的利益受损或即使受到威胁,便会加深他们对殖民统治的怀念,对现行政权充满不信任,更可能会成为反社会特别是反现行体制的力量。参见[美] 劳伦·本顿:《法律与殖民文化——世界历史的法律体系》,吕亚萍、周威译,北京:清华大学出版社,2005 年版,第 18-20 页。
② 有人可能会提出另一个问题,既然“泛政治化”力量的非理性,为什么仍然具有如此的社会号召力和发动力呢?笔者以为,这似乎是一个奇特的社会现象,也确实是一个值得深思的现象。从一国两制理论和实践的角度,下述因素值得关注:(1)1989年发生于北京的政治风波,正值香港“过渡期”和基本法起草的关键时期,事件被国际社会的反中力量充分而有效的利用,西方传媒刻意的歪曲并极力渲染这种歪曲了的结果;(2)“民主派”体制内政治地位的“边缘化”,使他们可能以“弱者”、“受害者”的姿态出现在社会政治生活中,容易引发社会同情;(3)“泛政治化”力量中法律界人士和中产阶层人士占有一定比重,他们的立场和观点往往因为专业而“更具说服力”和号召力,更容易引起公众的注意;(4)如前所述,回归后亚洲金融危机引发的香港经济衰退和社会生活水平下降,特区政府施政上出现的多处失误,也为他们提供了机会;(5)一些内地学者讨论问题的教训和咄咄逼人姿态,以及中央在处理诸如释法、立法等敏感法制问题时的方法和时机选择上,也确实面临一个“以一国两制方式处理一国两制问题”的问题,这在客观上也为他们提供了机会和口实。
③ 似乎每次特区政府向联合国提交香港人权情况报告,“民主派”都会有人到联合国,渲染香港人权状况“不堪”,法治“不再”。对此,香港人一般称之为“唱衰香港”。2003 年 6 月,正值“落实基本法 23 条立法”草案征询公众意见期间,一些“民主派”人士就跑到美国,游说美国政府和一些国会议员向中国政府和香港特区政府施加压力,美国政府也因之发表了一个“声明”。参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p46.
④ 2003 年,就曾有一些香港政治人物在台湾参加政治活动,参见《一国两制下的香港》,台湾:群策会,2003 年版。
① 需要说明的是,下面从文化角度对社会心理因素的解析,从严格意义上说,也带有相当的社会意识形态成份。但笔者以为,这与前面的讨论并不矛盾,或者,可以将此一部分视为前一部分的充实和扩展。
② 陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,香港:牛津大学出版,1997 年,第 163 页;Mark Roberti, the Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal (revised and updated), USA: John Wiley & Sons, Inc. 1996, p x.
③ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 391 页。
④ Hugh Baker, “Life in the City: The Emergence of the Hong Kong Man”, 95 [1983] China Quarterly, p478-479.
⑤ 前注《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 xi—xx 页。
⑥ 同前注。
⑦这里的所谓“东方主义”,实质上是指西方关于东方文化和东方人的一种通行的理念和叙述方法。关于“东方主义”以及“东方主义”眼中的东方和所谓后殖民时期的东方人,参见英国齐亚乌丁·萨达尔:《东方主义》,马雪峰、苏敏译,吉林:吉林人民出版社,2005 年版,第 136、137 页。
① 陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 54 页。
② 周蕾:《殖民者与殖民者之间:九十年代香港的后殖民自创》,转引自前注书,第 54 页。
③ 从终审法院在“吴嘉玲案”的判决中坚称的对全国人大和人大常委会立法行为的“固有的宪法性管辖权”,从其裁定的持有“居留权证”的港人所生内地子女无须遵守国家出入境管理法律(在该案的体现即为“单程证”审批程序)即可来港定居,从其在“庄丰源案”中视全国人大常委会筹备委员会批准的关于执行基本法第 24 条的意见为“外来资料”而无须作为裁判参考的态度,从香港一些“民主派”和法律界人士对内地法律和全国人大常委会释法的态度中,我们似乎并不难感悟一国两制下法制冲突中的“自我中心主义”情结。
④ 参见陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 75、169、168、56、76、86 页。
⑤ 这里的“北进”是地理意义上的,指在内地改革开放后,香港资本、商品和人员进入内地,向北推进。
① 参见陈清侨编:《文化想像与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 57、45、66、104 页。
② 对香港人的身份认同和身份定位的解析,即香港华人“香港人”或“中国人”的身份认同及其对社会政治、文化的影响,香港中文大学刘兆佳教授进行了长达十年(1985—1995)的研究,并以详尽的数字为解析基础。参见刘兆佳:“‘香港人’或‘中国人’:香港华人的身份认同 1985—1995”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社 1998 年版,第 3-30 页。
③ 一个吸引笔者注意力,也引发笔者深思的现象是,在这种“文化想象式”的“文化研究”中,基本上以“北方”、“大陆”称谓内地,甚至连“内地”这一地域概念也较少使用,更难见“中国”、“国家”或“祖国”的民族概念。或许,这种或无意或精心的概念选择和使用,也在一定程度上说明了研究本身存在的“自我中心主义”倾向。
④ 其实,在 1983 年中国修订宪法第 31 条、确立特别行政区的宪法地位之时,就不乏对中国政府的政治猜疑和对国家宪法的制度怀疑,有香港论者认为,“尽管并不一定是说中国领导人缺乏诚意,但在一个律师的批评性眼光里,对中国不在香港实行社会主义制度持怀疑态度,也可能是正确的。因为,宪法第 31 条只是一个赋予对社会主义制度的保护(或许是修正主义的)条款最高法律地位的条文,宪法没有显示根据第 31 条组成的特别行政区的体制,可以与其保护的社会主义制度分开来解读。从该条中看不出来,宪法的其它地方也看不出来,为特别行政区组成的体制可以与宪法的基本原则相违背”。他并如此解读我国宪法,“作为一个特别行政区的香港的自治权更多地依赖于政治因素而不是宪法或法律因素的可能性,更不会激起信心。不管宪法或法律是如何地脆弱,但起码有时对政治方便的执行总能起到阻碍作用。从这一方面讲,中国现行宪法中为香港的规划,并没有为这一承诺提供足够的担保,即在中国主权之下,允许香港选择的维持它自己的‘体制’”,认为宪法第 31 条的规定尚不足以保证一国两制的实施,应当“再修订宪法,并清楚的订明宪法第 31 不受宪法其他规定的影响”(原文为英文,系笔者所译。参见 W S Clarke,“Hong Kong Under the Chinese Constitution”, Hong Kong: HKLJ(1984), Vol 14, No 1, pp71-81)。我们还可以从一位香港论者在中英联合声明签署前改变香港法律体制的建议中,看出这种怀疑主义:1984 年,英国外交大臣向香港居民发表声明,表示香港回归中国后,法律体制保持至少五十年不变,有学者提出,“修改香港现行的宪法非常重要,以确认现实并尽可能远地解除与大英帝国的关系,而这要求:(1)香港立法局应有权自行修订其宪法;(2)所有影响香港的英国立法都应当与香港本地立法脱钩;(3)香港立法局应有不受限制的权力去制定与英国国会立法不符的法律,并有权制定域外法律;(4)现行宪法中的不批准和否决规定应当废除;(5)适用于香港的普通法应当仅是‘普通法’而不是‘英国普通法’;(6)1997 年在尽可能符合英国主权的前提下,香港政府应当成为代议制政府;(7)向英国枢密院的上诉体制应当废除,而代之以替代机制,或创建在香港运作的终审法院”。该论者进一步提出,“所有上述都并不重要,97 后的安排不一定要考虑以前的体制”。但什么才是重要的呢?“在香港语境下,宪法的表面不是重要的,任何试图将现行的宪法权力从伦敦转移到北京的意图都不应当受到鼓励。当香港回到中国后,香港政府应当是一个广泛的代议制政府,并在其自己的宪法和法律的控制之下”。(参见 Peter Wesley-Smith, “The Legal System, the Constitution, and the Future of Hong Kong”, HKLJ (1984), Vol 14, No 2, p137-141.)有人甚至建议给予香港“半独立宪法地位”(Semi-independent Constitution),而不是并入人民共和国。参见香港:《南华早报》,1983 年 11 月 18 日。
① 陈弘毅:《我思 我在——陈弘毅的思想历程》,香港:突破出版社,1990 年版。该书写于作者上大学期间的 1977 至 1981年,也正是香港前途面临抉择但尚未确定之期。笔者认为,该书不仅深刻描述了作者对自身命运和社会前途的思考,也在相当程序上映照了当时的社会心态。转引自陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 2 页。
② 同前。
③ 同前,第 349-354 页。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 329-330 页。
⑤ 陈弘毅:“‘一国两制’中的两个法制”,前注《法治、启蒙与现代法的精神》,第 224-225 页。
⑥ 陈弘毅:“香港回归后与内地的法制互动”,前注《法理学的世界》,第 398 页。陈弘毅教授也是香港学者中最早、更是迄今为止不多的研究一国两制法制冲突研究的学者之一。参见陈弘毅:“中国内地与香港的法律冲突问题”,前注《法治、启蒙与现代法的精神》,第 226-251 页。
① 陈冠中:《我这一代香港人》(增订本),香港:牛津大学出版社,2005 年版,第 54 页。
② 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 392 页。
③ 同上,第 393 页。
④ 陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,同上,第 424 页。
⑤ 陈弘毅:“香港回归与中国的前途”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 324 页。
⑥ [美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),北京:生活·读书·新知三联书店,1998 年版,第 126、73 页。
⑦沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 601 页。
⑧ 相关论述参见 Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Constitutional Debates in Hong Kong---Conflicts Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; 陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 395-424 页。
⑨ 需要指出的是,这里讨论的法制冲突并不完全等同于因一国两制理论和实践而引发的在内地业已受到广泛和较深入研究的“区际法律冲突”。笔者认为,“区际法律冲突”侧重关注的是比较技术层面的不同法域之间的某项具体法律制度之间的交叉或碰撞,如类似于 1998 年的“张子强案”、“李育辉案”,因为香港和内地两个法域的刑法都规定本地对此类案件拥有管辖权,这就导致了两地的刑事司法管辖权冲突。私法领域的管辖权冲突也属于所谓“区际法律冲突”。而笔者在此讨论的“法制冲突”含括两个层面,一是更宏观的,以一国两制下的两个不同法制作为一个整体进行研究;二是微观的,但不以不同法域之间因各自的具体制度不同而引致的冲突,而是两个法制因于一国两制而融合并形成一个“新的法制”,并且在这个“新的法制”内部因于一国两制的融合而导致冲突。而且,笔者进一步认为,“区际法律冲突”这一概念本身即存在着一定的“误导性”,笔者在本文第六章还将专门讨论。
① 参见肖蔚云:“香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852、861 页。
② 有内地论者就认为,基本法是全国人大制定的,是全国性法律,其隐喻是它应属于“两制”中的此“一制”。而有香港论者则认为,基本法是内地和香港两地法律专家共同起草的,基本法的内容不少都是从中英《联合声明》中搬过去的,而这份《联合声明》也是中英两国的专家共同起草的,因此,“《基本法》与中国一般的立法有很大的不同,它渗入了不少香港原有的英式法制的元素”。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页;陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 338 页。
③ Michael C. Davis, “Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis”, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law 301, at p315-316.
④ 在 1999 年香港终审法院发布《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] 1 HKLRD 315(英文),[1999] 1 HKLRD 731(中文))后,内地确有论者提出过一种“全新”的“基本法解释方法”,即笔者所称的“一国两制方法”。但这一方法并不具操作性,甚至可能令解释者无所适从。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
⑤ 香港终审法院在“居留权”系列案、“国旗区旗案”等“基本法诉讼”中,都始终如一地强调必须以普通法技术和方法解释基本法。并且,终审法院认定,应以普通法法律解释方法中的“目的论方法”解释基本法。在香港特区,这是并且至今仍然是唯一的具法律效力的解释基本法的方法。终审法院认为,“法院之所以必须以这种方法解释宪法,是因为宪法只阐明一般原则,表明目的,而不会拘泥于细节和界定词义,故不详尽和含糊之处在所难免。在解决这些疑难时,法院必须根据宪法自身和宪法以外的其他有关资料来确定宪法所宣示的原则和目的,并把这些原则和目的加以落实”。参见终审法院在《吴嘉玲诉入境处处长》中的判词,[1999] HKLRD 339-340.。
① 参见 Yash Ghai and Peter Wesley-Smith, “Constitutional and Legal System”, A J Halkyard and P. Smart (eds), Trade and Investment Law in Hong Kong, Singapore: Butterworths Asia 1993, p14-16; W S Clarke, “Hong Kong Under the Chinese Constitution”, (1984) 14 HKLJ 71, 80.
② 即 1997 年 3 月 23 日全国人大常委会《关于根据基本法第 160 条处理香港原有法律的决定》。
③ 参见 Yash Ghai, “Back to Basic: The Provisional Legislature and the Basic Law”, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 1, p2-11, at p7, note 12.
④ 即全国人大常委会 2005 年 4 月对基本法第 53 条的解释,以及 2004 年 5 月对基本法附件一和附件二的解释。
⑤ 参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121.
⑥ 这是从在香港实行一国两制是国家主权决定这个意义上说的。香港有论者甚至认为,与殖民地时代一样,1997 年后香港的体制是“宗主国”而不是香港人民的选择,香港人民从来没有被给予决定他们自己命运的机会。Benny Tai Yiu-ting, “The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p65、93.
① 虽然殖民者在统治之初曾经宣告,旧制度将受到尊重——华人社会适用的大清法律和习惯仍然沿用,但历史证明,这只不过是殖民者在殖民之初的一种怀柔,以妥协换取时间以巩固其殖民统治。
② [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格(Melvin Aron Eisenberg):《普通法的本质》,张曙光等译,北京:法律出版社,2004 年版,第68 页
③ 当然,现代普通法出现的法典化、成文法化趋势,反映了普通法与大陆法的差异日益缩小,也反映了两种法律文化和法学方法的渐趋融合。
④ [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,第 67 页。
⑤ 美国学者迈尔文·艾隆·艾森伯格将普通法的推理模式归结为四种范式,即先例推理(reasoning from precedent)、原则推理(reasoning from principle)、类推推理(reasoning by analogy)和专业文献中确立规则的推理(reasoning from doctrine established in the professional literature),同前注,第 71-141 页。
⑥ 当然,虽然在内地司法上也存在因审级关系引发的上级法院判决对下级法院的影响和威胁,相同或类似的案件下级法院通常不会背离上级法院,但“二审终审”的审级制度决定了,很少有案件上诉至最高人民法院,甚至以高级人民法院为上诉审的案件也很少。因而,即使在一个省范围内,“相同情况不同结果”的情况并不鲜见。近年来,最高人民法院通过“案例”的形式,发布其认可的判决,意在统一司法标准,从而使这种情况在一定程度上得到了改善。
⑦ 邹灿基:“人大常委会之解释权与终审法院之终审权”,香港法律教育信托基金:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 636-639 页。
⑧ [比] R. C. 范 · 卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 113-114 页。
① [美]罗期科·庞德:《普通法的精神》,第 2 页。
② [比] R. C. 范 · 卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 114 页。
③ Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36 [1988] 761-781, at 764.
④ [美]罗斯科· 庞德:《普通法的精神》,第 129 页。
⑤ 面对“传统”、“经典”的质疑甚至否定,有学者重又对这种质疑提出了质疑,呼吁“回到马克思、检验马克思、发展马克思”。但令笔者不解的不是论者的观点,而在于论者的命题。他呼吁的是“回到马克思”而不是“马克思主义”。从该论者对经典著作的引用和阐述看,用“马克思法学”而不是“马克思主义法学”又似乎有其难言的苦衷。因为,一个普通的常识是,早期马克思对法学问题的论述,起码不完全是“马克思主义法学”。但问题是,如果笔者的看法成立,这种呼吁则可能只是一种“怀旧”而并不具多少理论和实际意义。参见郭道晖:“马克思法学在中国的命运——论‘回到马克思、检验马克思、发展马克思’”,《法学》2006 年第 4 期,第 3-17 页。
⑥ 法制和法治建设中的所谓“本土资源说”在某种程度上反映了方法论上的批判和反思,而邓正来教授最近提出的笔者称之为“新批判法学”,也从一个侧面为笔者的看法提供了佐证。参见:苏力:《法律及其本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004 年版;邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年版;陈友清:“论一国两制法学及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 50-67 页。
① 参见夏勇:《法治源流——东方与西方》,北京:社会科学文献出版社,2004 年版,第 244-256 页。
② 参见[美] 德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 5 页。
③ 参见肖蔚云:“论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 856 页;肖永平:“评香港终审法院关于港人在内地所生子女居留权的判决”,《法学杂志》1999 年第 3 期,第 17—19 页。也有内地论者对此持相反观点,不但认为香港法院在回归前享有违宪审查权,基本法作为特区的宪法性文件,不但为特区法院行使违宪审查权提出了宪法性基础,还扩大了特区法院的这种权力。参见王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 361 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第 1 期,第 19-23 页;陈欣新:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,140-151 页。
④ 《香港法例》第 383 章。
⑤ 严格意义上,香港的所谓违宪审查制度并不是美国式的,审查的也不是立法局立法与宪法或英国法律的冲突,《香港人权法案条例》被赋予了高于其他立法的法律效力的“凌驾”地位,与其抵触的立法无效。因而,司法审查的便是立法是否与该条例相低触。该条例的这一法律地位业已在 1997 年 2 月 23 日全国人大常委会《关于根据基本法第 160 条处理香港原有法律的决定》中被废止。参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 425-446 页;王振民:《中央与特别行政区的关系——一种法治结构的解析》,第 261 页。
① 参见肖蔚云:“论实施香港基本法的十项关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 865 页。
② 他们所指的上世纪六十年代的所谓法学理论相互分裂的两种“态度”,主要指因于富勒和哈特的论战而起的对法律规则的两种态度,一种是强调规则、权威、秩序和程序的“风险小的法律和秩序观点”,另一种是注重弹性、开放性、批判和对社会回应能力的“风险大的法律和秩序观点”。他们认为,“法律秩序是一种多维事物,只有把多种维度当作变项,才能对法律进行彻底的研究”。也即应以动态理念,以法学对社会变革的回应方式研究法学。参见[美] P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 6-10 页。
① [美]罗斯科 · 庞德:《普通法的精神》,第 150-151 页。
② 丹宁爵士在 Bulmer v Bollinger ([1974] 2 All ER 1226, at 1237)一案中的判词。
③ 同前注。
① Yash Ghai, “Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, Law Lectures for Practitioners 1995, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1995, p109-133,at p111. 但值得注意的是,Yash Ghai 教授的此一主张与他后来主张的将基本法与国家宪法“相隔离”,并认为唯方能确保基本法的独立性和效力以及一国两制实施的主张存在着明显的矛盾。是作者的理论立场发生转变,还是未能注意到理论的连贯性?参见 Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, P3-52.
② David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p208-209.
③ Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p262-266.
④ Ibid, p267.
① Ibid, p262-267.
② Edwards v AG Canada [1930] AC 124, at p136-137.
③ Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p281-284.
④ [美] P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 84、132 页。
⑤ 同上,第 85 页。
⑥ 在这一点上,笔者更尊重和欣赏香港大学陈弘毅教授的研究方法或范式。在他几乎所有一国两制法学的论著中,他的说明方法都坚持承认“两制”的各自合法性,善于站在彼“一制”看待“已一制”,并从这种比较中展开和证明自己的论题。因而,他的结论就显得较为客观,也更具证明力、可信力和启发力。
① 当然,从上述法律或法制与意识形态的关系而言,任何价值判断都不可能完全摆脱意识形态因素或其可能的影响。或许正是因为这一原因,一国两制中的两制才存在区别的必要和可能。
② 一个显而易见的可能误解或批评是,作者的上述界定毫无新意,实质上是在鼓吹一种折中或中庸。确实,作者目前无法从根本上否定这一指责。但问题是,既然两制的双方都声明必然维护一国两制的合法性、长期性、稳定性,并且都同意为此目标增强其规则性和程序性,而且两制中任何一制的根本制度或原则上的让步,本身就意味着对一国两制基本价值的背离。法学理论所需要和可能做的并且对社会有益的,并不是固守已见,期待对方向自己靠拢,而是尽量了解对方,尊重对方,在坚守自己根本原则的前提下,适应社会变革和发展的要求,并在社会整体有益这一价值基础之上,努力消解冲突,向对方接近。如果这种哲学方法有可能被贴上“中庸”标签的话,那应该是作者的荣幸。
① 基于本文的目的,不可能对现代西方社会学理论中的冲突理论做详尽的引述或评论。一般认为,上世纪五、六十年代兴起的冲突理论,是对之前传统社会学的一种批判和反动。冲突理论不像帕森斯那样视冲突为消极的、分裂的社会现象,而是强调冲突在社会系统中的正面的建设性功能。西方社会学界同时认为,冲突理论某种程度上既发轫于马克思主义的阶级利益冲突,但也是对马克思主义冲突理论的修正。因为,马克思主义对阶级利益冲突的分析结论是“革命”,而冲突理论认为,社会冲突只要控制和整合适当,不但不会引发“革命”,反而对社会结构具有稳定功能。从笔者的理论立场出发,下述分析对冲突理论的借助,更接近于美国学者 L. A. 科塞的冲突功能论,主要社会学理论认识得益于[美] L. A. 科塞:《社会冲突的功能》(孙立平译,北京:华夏出版社,1989 年版),[美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》(邱泽奇等译,北京:华夏出版社,2001 年版),[英] 拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》(森荣远译,北京:中国社会科学出版社,2000 年版),谢立中主编:《西方社会学名著提要》(南昌:江西人民出版社,1998 年版),宋林飞:《西方社会学理论》(南京:南京大学出版社,1997 年版)。同时需要说明的是,在前章的冲突归因解析中,笔者并没有借助于社会学理论,更没有运用冲突理论,主要基于这样的认识:冲突理论的研究对象和目标的理论前提是,一个结构完整的社会,一种相对稳定的制度。而该两者对一国两制法治实践中的法制冲突并不具同一性,甚至也不具相似性。
② 对一国两制前途的所有预言或断言中,美国人似乎总是最“先验的”。著名的《财富》杂志曾在 1997 年香港回归之际,以封面文章“宣告”:香港死了。另一位美国人 Mark Roberti 则专门写了一本书,意在证明“香港死了”之预言的“正当性”。他曾断言,香港回归中国后,大部分国际化的大公司都会“渐进地、悄悄地从香港撤退,转移到亚太地区的其他城市”。但有趣的是,到了 2000 年 9 月,《财富》杂志却选择了香港作为“2001 年全球财富论坛”举办地。还有一位美国学者 Chalmers Johnson 则“更具远见”。早在 1984 年,他就断言香港已经从所谓的“NIC”(新兴的工业化国家,newly industrialized country)走向他冠之的“CRIC”(走向崩溃的新兴工业化国家,collapsing recently industrialized country),而香港的这种转变是完全是由于她被现代中国的历史所诱捕(mousetrapped)——从 1982 年到 1984 年,香港允许她的未来与中国的以情绪化的祖国统一目标为主体的民族主义激情纠缠在一起,而且香港很快就发现,当这些象征进入讨论就意味香港没有任何未来可言。且不论他以“country”称谓香港所显示的要么是历史无知,要么是殖民主义偏见,今天的香港现实已然给了他明确的回答。参见2000 年 11 月 9 日,香港特区律政司司长梁爱诗女士在“世界国际关系总会会议”上的致词《香港的新希望:香港——蜕变中的城市》,(香港特区政府网站 www.gov.hk);Mark Roberti, The Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal (Revised and Updtated), USA: John Wiley & Sons, Inc. 1996, p331; Chalmers Johnson(President, Japan Policy Research Institute, US), The Mousetrapping of Hong Kong: A Game in Which Nobody Wins, in Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p5-29, at p5-6.
① 这在美国社会学家科塞的冲突理论中得到了印证,他的冲突理论在相当程度上背离了传统西方社会学观点,不像帕森斯那样视冲突为破坏性和分裂性的一种社会“变态”,而是界定在社会核心价值没有对抗、社会系统本身不需要革命、社会制度可以容忍冲突的范围内,寻求冲突对社会整合和重构的正功能。参见宋林飞:《西方社会学理论》,第 323-324 页。
② 中国的两代国家领导人都曾经形象地以“井水不犯河水”比较一国两制的共存和各自独立,但从一国两制十年的法治实践看,要做到这一点,对两制都不是一件容易的事。参见《邓小平文选》(第三卷),第 219 页;江泽民 1998 年 7 月 1 日在香港特别行政区成立一周年纪念大会上的讲话。
③ 这也是现代社会学冲突理论对马克思主义关于阶级利益冲突不可调和,最后必然导致社会革命的社会冲突理论的批评。他们认为,从冲突的社会功能看,冲突通过对社会利益和力量的整合,完全可以达到平衡状态而不必然导致革命。参见[美] 乔纳森·特纳(Jonathan H. Turner)《社会学理论的结构》,第 163-164 页。
④ 参见宋林飞:《西方社会学理论》,第 324、344 页。
① [1999] 1 HKLRD 315(英文判词);[1999] 1 HKLRD 731(中文判词)。
② 参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 399-400 页。
③ [1999] 1 HKLRD 577.
④ [2001] 2 HKLRD 533 .
⑤ 有关“吴嘉玲案”和“庄丰源案”的法制互动过程,参见本文第二章。
⑥ 学界比较一致的看法是,终审法院 1999 年 2 月 26 日发布的对其 1 月 19 日判决中坚称的对全国人大和人大常委会立法行为的违宪审查权的“澄清”,并不包含任何澄清意义。也有香港论者认为,正是终审法院的这种模糊“澄清”和人大常委会的模糊“默认”,是处理这次冲突的高明之处。参见 Johannes M M Chan, “What the Court of Final Appeal has Not Clarified in Its Clarification: Jurisdiction and Amicus Intervention”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p171-182;陈弘毅:《法理学的世界》,第 402页。
① 参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 393 页;Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds),Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p199-218, at p208.
② 一个十分有趣的问题是,假设终审法院对“吴嘉玲案”的判决不涉及到 167 万多人口问题,以及由此给香港社会可能带来的无法承受的压力,或者假设即使如此,特区政府也决定不请求国务院协助提请释法,那么,全国人大常委会还会不会同样因为终审法院的判词侵犯了国家最高权力和立法机关的权威和尊严而主动释法?历史是不容假设的。但笔者的看法是,假设如此,全国人大常委会仍然应该释法。其理由不仅是因为中央对特区社会的稳定负有责任,更重要的在于维护国家宪法制度的权威和尊严,维护一国两制下国家最高权力和立法机关的权威和尊严,还在于纠正终审法院对基本法的“误读”。笔者还认为,如果没有这次释法,很难预料终审法院对后来的“刘港榕案”、“国旗区旗案”会做出何样判决。这是一个法制界限和法制定位问题,与政治意识形态和终审法院的诚信无关。
③ 参见[美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 70-80 页。作者从社会变革与法律对社会变革的回应视角,将人类历史上的法律分为“压制型”、“自治型”和“回应型”。封建的专制法律为“压制型”,法治时代的法律为“自治型”,而“回应型”则为法治的理想形态。
④ 宋林飞:《西方社会学理论》,第 322 页。
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第 407 页。
② 参见[美] 乔纳森·特纳《社会学理论的结构》,第 182 页。这或许就是有香港论者在解析“落实基本法 23 立法案”的冲突时提出的,“民主派”赢得了这次“战役”,但却面临着失去整个“战争”。参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
③ 如人大常委会 2004 年 4 月“关于基本法附件一和附件二的解释”和“关于香港特区 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定”,以及 2005 年“关于基本法第 53 条行政长官任期的解释”。
④ [美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,第 190 页。
⑤ 参见:Benny Y.T.Tai, “Chapter 1 of the Hong Kong’s New Constitution----Constitutional Positioning and Repositioning”, Ming K.Chan and Alvin Y. So (eds): Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002, p196.
⑥ 在他看来,这些实体包括行政长官、法院、政党、政府高级官员、公务员和中央人民政府。同前文,第 198-204 页。
① Ibid, Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, p211、190.
② Ibid, p205.
③ 即《Lau Kong Yung (An Infant) & Others v Director of Immigration》([1999] 4 HKC 731);《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》([1999] 3 HKLRD 907)。
④ 即所谓“东方日报案”,《黄阳午诉律政司司长》([1999] 2 HKLRD 293)。
⑤ 即“陈华案”,《律政司司长诉陈华及谢群生》[2000] 4 HKC 428。
⑥ Ibid, Crisis and Transformation in China’s Hong Kong , p210-211.
① 《邓小平文选》(第三卷),第 220 页。
② 程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
③ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, pp103-125.
④ [美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,第 182 页。
⑤ 当然,也有少数选择了制度和法律容忍范围外的方式,如“国旗、区旗案”中被告人的方式。他们被法院定罪,表明了制造冲突必须支付成本,他们为自己冲突方式的错误选择必须付出代价,也说明了冲突方式选择的重要。
⑥ 即 1996 年 8 月 10 日全国人在代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》。
① 相关分析参见 Albert H Y Chen, “Another Case of Conflict Between the CFA and the NPC Standing Committee?”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187; Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 2, p103-128.也有香港论者认为,在另一起冲突案例——“落实基本法 23 条立法”的冲突中,如果特区政府不在 2003 年 9 月 5 日从立法会撤回法案,而坚持在 9 月 9 日的立法会会议中进行“三读”表决,则可能导致暴力冲突。从这个意义上,“自由党”在 7 月初突然转变立场,在某种程序上避免了暴力。笔者认为,这有些过高地评估了“自由党”的法制作用,也同时低估了法制和力量。相关讨论参见 Albert Chen, “How the Liberals Stopped a Constitutional Crisis”, Hong Kong: SCMP, 8 July 2003, p15; Carole J. Petersen, “ Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
② 参见[美] L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,第 27-34 页;
③ 1999 年 3 月,最高人民法院以司法解释形式公布了与特区律政司签署的《关于与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》;同年 6 月,最高人民法院与特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》;2006 年,最高人民法院与特区律政司签署了《关于相互承认和执行协议管辖的民商事判决的安排》。
④ 这一计划从 1999 年开始,由香港特区政府律政司主办,每年由内地政府选送 10 至 15 名法律工作人员,先在香港大学法学院进行为期 9 个月普通法课程学习,再在政府法律部门实行 3 个月。至 2004 年 8 月,已有 68 名内地政府法律工作人员参加了培训。(资料来源:香港特区政府律政司网站:www.sc.info.gov.hk)。
⑤迄今,香港特区律政司先后在北京、上海、重庆、深圳等城市举办了普通法诉讼程序模拟法庭。香港律政司还与内地青岛、重庆、北京、上海、浙江、深圳等省市签署了《法律服务合作协议》。2004 年 12 月 13 日,香港律政司与国家司法部签署了《关于推进香港与内地法律服务合作的会议纪要》。(资料来源:香港特区政府律政司网站:www.sc.info.gov.hk)。
① 在这个问题上,美国社会学家 L. A. 科塞与英国社会学家拉尔夫·达仁道夫(也译为达伦多夫---笔者注)的观点就存在着尖锐的对立。后者就认为,冲突必然引发社会变迁。这与前者冲突的“社会安全阀”理论和冲突引致整合、稳定理论就是相矛盾的。这被科塞批评为“他的泛帝国主义论和帕森斯的泛和谐观点一样,都存在着某种片面性”。参见[美] L. A. 科塞:《社会学思想名家》,石人译,北京:中国社科出版社,1990 年版,转引自谢立中主编:《西方社会学名著提要》,第 229 页;
② 同前,第 229 页。
③ Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), Hong Kong: Oxford University Press1991, p32-36; Michael E. DeGolyer and Janet Lee Scott, “The Myth of Political Apathy in Hong Kong”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p373.
④ [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身份与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社,1998 年版,第 101-102 页。
① 周平:《香港政治发展:1080-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年版,第 52-54 页
② 参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), p32.
③ [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身份与秩序的再寻求》,第 106 页。
④ [香港] 刘兆佳:“香港政治秩序的寻求”,同上,第 75 页
⑤ 参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), p37, 157.
⑥ 根据《社团条例》(第 151 章),直到 1990 年,法律技术上香港的任何政党或政治活动都是非法的。
⑦ 有关香港政党的形成和发展,参见 Jermain T. M. Lam, “Party Politics in Hong Kong During the Political Transition”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p218-238;周平:《香港政治发展:1980-2004》,第 147—155 页。
① 前者的例证是 1999 年 6 月 26 日全国人大常委会对基本法第 22、24 条的释法;后者的例证可以认为是 2004 年 4 月 26 日关于 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定。因为,这次释法可以看做是“主动释法”。
② 主要官员问责制的内容包括五个方面,第一,将政府最高层的官员,包括政务司司长、财政司司长和律政司司长,以及所有政策局局长,全部列入“问责制”范围。这些官员不再是公务员,而是以合约方式聘用的问责主要官员,任期为五年,但不超逾提名他们的行政长官的任期。在任期之内,他们各自负责由行政长官指定的政策范畴,统领所辖部门的工作,制定政策、解释政策,为政策作推介,争取立法会和市民大众的支持,并且为其政策的成败直接向行政长官负责,并通过行政长官的领导,履行对市民的责任。行政长官有需要时可以终止他们的合约;第二,所有列入“问责制”的主要官员都进入行政会议,以强化行政会议的工作;第三,实行“问责制”的主要官员,其待遇和现在的主要官员大致上是相同;第四,合并一些政策局,使资源分配更趋合理,政策内容更加协调。经过合并之后,原来 16 个政策局合并为 11 个政策局,加上三位司长,涉及实行“问责制”主要官员的职位一共有 14 个,分别是政务司司长、财政司司长、律政司司长、民政事务局局长、政制事务局局长、房屋及规划地政局局长、教育局局长、环境及卫生福利局局长、运输及工务局局长、经济发展局局长、工商及人力资源局局长、财经事务及库务局局长、保安局局长及公务员事务局局长;第五,在现行公务员体制中,原由局长担任的公务员职级和薪酬福利待遇保持不变,职称改为常任秘书长,扮演问责制局长与公务员系统之间的枢纽角色。他们在问责制局长领导下,向问责制局长负责,协助制定和执行政策,听取公众和立法会的意见,解释有关政策,回答质询,争取各界对政策的支持。
③ 一个显然的例子是,1989 年前,香港不存在任何以本港人组成的政党,更无西方式的以选举为目标的政党或政治力量。代表集团利益、影响政府政策的利益代表被称为“压力团体”(Pressure Group),如香港总商会、大律师公会、律师协会等。参见 Jermain T. M. Lam, “Party Politics in Hong Kong during the Political Transition”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p218-238; Norman Miners, Government and Politics in Hong Kong (5th ed), Hong Kong: Oxford University Press1991, p32.
④ 1981 年,香港成立了第一个主要由中产阶层组成的带有意识形态色彩的政治团体“社会研究社团”(Society for Social Research),其政治目标是在中英关于香港前途的谈判中,争取本阶层的利益。据统计,1985 年区域市政局选举中,只有 2.9%的候选人有政治团体背景,1988 年的选举中,这一比例增加到了 15.6%。1986 年市政局选举中,有政治团体支持的候选人占 10.1%,而 1989 年这一比例增加到了 24.5%。参见 Ibid, Jermain T. M. Lam .
⑤ 当时的“香港民主基础”(Hong Kong Democratic Foundation)、“香港民主者联盟”(United Democrats of Hong Kong)、代表工商界的“自由民主联盟”(Liberal Democratic Federation)、“新香港联盟”(New Hong Alliance)、“公民论坛”(Citizen’s Forum)都派出了自己的候选参选。
① 1992 年成立了“民主建港联盟”。1993 年,在以工商界人士为主的成立于 1991 年“合作资源中心”(Cooperative Resources Center)的基础上成立了“自由党”。 1994 年,“香港民主联盟”和“汇点”合并成立了“民主党”,从而形成了香港三大政党鼎立的政治格局。
② 另一个政治现象可以为此提供进一步的例证,在 1997 年和 2002 年的行政长官选举委员会的选举中,“民主派”不但声称这种选举为反民主的“小圈子选举”,行动上也拒绝参与。但在 2006 年 12 月即将举行的第三次行政长官推选委员会选举中,他们一方面继续理论和言论上的攻击,另一方面则一反常态,以积极的姿态动员和组织参与。2007 年 2 月 14 日,反对派代表梁家杰获得了 800 名特首推选委员会委员中 132 名的支持,正式参加第三届特区行政长官的竞选。
③ 一个显然的例证是,政党即使在立法会选举中获得多数议席,也不能组阁。特区政府官员的任命也与选举无涉,行政长官首先需要向中央人民政府负责,由中央人民政府任命。参见基本法第 45 条。
① 参见 Albert H Y Chen, “Hong Kong’s Political Crisis of July 2003”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 2, p265-269; Johannes Chan, “ Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13; Sonny Shiu Hing-Lo, “The Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
② [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,第 108 页。
① 参见陈友清:“论‘一国两制法学’及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 50-68 页。
② 内地一些比较权威的“一国两制法学”著作均以该两个时段出版的居多,如肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版;王叔文:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中央党校出版社,1997 年修订版;蓝天主编:《“一国两制”与香港基本法》(总卷、香港卷),北京:法律出版社,1997 年 6 月版;傅思明等:《创造性的杰作——解读〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉》,上海:上海人民出版社,1998 年版。此外,与一国两制有关的论文更是林林总总,仅笔者收录到的这两个时段的论文就不下百篇。
③ 据统计,自 1983 年至 1997 年香港回归前,世界各地以英文出版一国两制法学专著就达 87 本,发表的一国两制法学论文则达 253 篇。参见 “A Bibliography of the Hong Kong transition”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 2, p247-260.
① 参见马狱、蔡子强:《选举制度的政治效果——港式比例代表制的经验》,香港城市大学出版社,2004 年版,第 71—73 页。
② 参见 Byron S J Weng, “The Hong Kong Model of ‘One Country, Two Systems’: Promises and Problems”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Butterworth & C. (Asia) Pte Ltd 1988, p80; Peter Wesley-Smith, “The Legal System and Constitutional Issues”, Ibid, p194-195.
③ 陈金钊:“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(下)”,《法学评论》2000 年第 2 期,第 14-22 页。
④ 沈娟:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版,第 82 页。
⑤ 前者的成果是香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 版;后者的成果是肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年版。
⑥ 这次研讨会的成果为肖蔚云、饶戈平主编:《论香港基本法的三年实践》,北京:法律出版社,2001 年版。
① [美] 德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社,1996 年版,第 83 页。
② 《香港特别行政区诉马维昆》,[1997] 2 HKC 315。
③ 《吴嘉玲诉入境事务处处长》,[1999] 1 HKC 291。
④ 《庄丰源诉入境事务处处长》,[2001] 2 HKLRD 533 .
⑤ 《香港特别行政区诉吴恭劭及利建伟》,[1999] 3 HKLRD 907(英文)。
⑥ 《律政司司长诉陈华及谢群生》,[2000] 4 HKC 428.
⑦ 同样值得注意的是,无论是特区政府还是中央最高权力和立法机关,对终审法院的“陈华案”判决均未发表任何异议。这是否意味着终审法院对中国传统习惯在香港特区的继续适用进行了实质性的调整,而中央也因终审法院的判决未涉及中央的特别权益而未加干预,还很难得出结论。
⑧ Chen Li-hung v Ting Lei-miao ( [2000] 3 HKCFR 9)。本案是一起破产案,涉及的主要问题是香港法院对台湾法院的破产令是否予以承认。2000 年 1 月 27 日终审法院五位法官一致判决,承认台湾法院破产令的效力。
⑨ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 393-394 页。
⑩ 2003 年 9 月 5 日,行政长官宣布从立法会撤回“国家安全(立法)条例草案”的当天,国务院新闻办公室主任赵启正即公开表示,国安条例是每个国家都有的法律,基本法已明确由特区自行就 23 条立法,中央完全尊重特区的决定。 11 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
① [美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 80 页。
② 这是美国学者 P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克对变动社会中的司法机关的要求。笔者以为,这些要求同样适用于一国两制法治实践中的理论和实践。同上,第 85 页。
① [美]L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社,1989 年版,第 33-34 页;宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年版,第 336-337 页。
② 需要指出的是,这里“一国两制的两制间”的“一国”或“两制”只是一种泛称,并不必然指称政治体制内的,更多是指体制外的社会学意义上的利益或意识形态团体之间的信任。因为,在体制内,似乎不存在中央与特区信任危机的制度基础,行政长官和政府高级官员皆由中央人民政府任命,行政长官向中央人民政府负责。
③ 2005 年 12 月 21 日,特区政府的“政改方案”在“民主派”的联合阻击下被否决后,时任特区政府政制事务局局长的许仕仁先生在立法会公开指责“民主派”为“反对派”。其后,香港舆论和学界对“民主派”一般皆以“反对派”称之。
① [美] 马克·E ·沃论编:《民主与信任》,吴辉译,北京:华夏出版社,2004 年版,第 1-4 页。
② Chalmers Johnson, The Mousetrapping of Hong Kong: A Game in Which Nobody Wins, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p5-29, at p5-6.
③ Byron S J Weng, “The Hong Kong Model of ‘One Country, Two System’: Promises and Problems”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Buttersworths & Co (Asia) Pte Ltd 1988, p73-89, at p77.
④ Mark Roberti, The Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal, (Revised and Updated), USA: John Wiley & Sons, Inc., 1994, p331.
① Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p69.
② Kuan Hsin-chi, “Power Dependence and Democratic Transition: The Case of Hong Kong”, Ibid, Sing Ming, p411-435, at p420.
③ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44.
④ 如港英政府《社团条例》(第 151 章)、《公安条例》(第 245 章)的修订,将社团的批准制改变为登记制,将游行示威的申请制改为通知制,从根本上改变了结社、政党活动、游行示威活动的法律制度。
⑤ 参见 Johannes M M Chan, “ Judicial Independence: A Reply to the Comments of the Mainland Legal Experts on the Constitutional Jurisdiction of the Court of Final Appeal”, Ibid, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai, p61-72; 汤家骅:《从释法的那一天开始》,香港:壹出版有限公司,2005 年版。
⑥ 参见涂谨申:“二十三条对香港人权、司法体系的影响”,群策会编:《一国两制下的香港》,台湾:财团法人群策会,2003年版,第 150-191 页;汤家骅:《法律、政治与我》,香港:经济日报出版社,2004 年版,第 78 页。当然,也有香港论者对此的看法截然相反,认为特区政府提出的《国家安全(立法条文)条例》不但没有改变香港的现行法制,较香港现行法律对自由的限制还要小得多。参见 Albert H Y Chen, “How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of the Basic Law Is Implemented”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p1-7; Yan Mei-Ning, “ Freedom of Express and the Right of Journalists to Cover Protests and Demonstrations: Hong Kong and Beyond”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 3, p613-637.
⑦ 参见本文第四章。
⑧ [美] 罗素· 哈丁(Russell Hurdin):“我们要信任政府吗?”,马克· E. 沃伦编:《民主与信任》,第 22、24 页。
⑨ 同上,第 7 页。
① Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, Johannes Chan and Lison Harris, p29-44.笔者以为,即使从现代世界各国政党政治和议会制度的宪法理论出发,中国共产党作为中国的执政党,通过全国人大或其常委会,通过合法的程序,将执政党的政策转化成法律,与英国执政的保守党在英国下议院通过体现其执政理念和政策的法律有何区别?难道“多党制”或“两党制”就一定是现代宪政的唯一标准?诚如笔者在前章阐述的冲突成因,意识形态左右法治理论和理论观点,在两制同样是根深蒂固的。
② 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 855 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社,2003 年版,第 218-223 页;李昌道:《香港政治体制研析》,上海南洋科技印刷公司,1996 年印制,第 7 页。
③ 梁美芬:“从《香港特别行政区基本法》的本质看第 23 条‘当地立法’的宪政问题”,中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 371 页。笔者更愿意相信作者所表达的意思是,因为这些全国性法律是由香港特区公布实施的,而不是通过“本地立法”实施的,香港法院无权进行司法审查,更无权宣布它们违反基本法而无效。
④ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions In The Hong Kong Special Administrative Region”, [2005] HKLJ, Vol 35 Part 1, pp103-128.
⑤ 引人注目的是,在 2004 年全国人大常委会解释基本法附件一和附件三,2005 年就行政长官任期解释基本法,以及就 2007年行政长官和 2008 年立法产生办法作出决定的过程中,全国人大常委会先后多次派出代表团和法律专家,与香港各界人士座谈,征求香港各界的意见,并在香港公开场合做推介和游说工作。应当承认的是,这是中央运作方式上的一个积极的重要转变,表明中央正努力“以香港方式解决香港问题”,也收到了香港社会前所未有的好评。但遗憾的是,部分论者的专业素养和教授式的游说方式,也引起了一定的负面效应。
① 香港大学陈弘毅教授认为,对中央与特区之间的冲突缺少法律救济,成为一国两制的制度缺陷之一。而正是由于一国两制下特区享有高度自治,“中央政府才不放心将特别行政区的管治权交给在意识形态上反对中央政府或因其他原因不能或不愿对中央政府采取合作态度的人”。参见陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学世界》,第 328-333页。
② 笔者看来,对基本法制度的整合与完善,香港论者提出质疑、建议者居多,而少见内地论者的论著。下述著作对于笔者的思想进路和论述构建,提供了重要启迪。它们是:陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版;陈弘毅:《启蒙、法治和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版;Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereighty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999; Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999; ;Perter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994; Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005.
③ [英] 哈特《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 26 页。
④ 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
⑤ 参见杨建辉、李祥琴:《港澳基本法比较研究》,北京:北京大学出版社,1999 年版,第 15 页。
⑥ 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
⑦ Peter Wesley-Smith, “The SAR Constitution: Law or Politics?”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 2, p125-129, at p126.
⑧ 参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, pp200-233. 这位美国学者的结论是尽管香港人乐于将基本法称为香港的宪法,但在中国法律体系中,基本法只是一部基本法律,并不具有宪法地位。这于中国大部分论者的观点是一致的。但也有内地学者提出,“基本法是我国的社会主义性质的法律”(肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 103 页),问题是:一国两制的基本法前提就是社会主义的东西与香港资本主义的东西相隔离,“社会主义的法”在香港实施,是否有着“社会主义”在香港实施的意味?亦或我们对基本法也应当采取“一国两制”的看法,即在内地看,它是社会主义的,在香港,它又成了资本主义的?
① 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
② 参见 Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p191;
③ 内地论者一般将此类制度设计称为“实施保障”。参见肖蔚云:《论香港基本法》,第 835 页;王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中央学校出版社,1990 年版,第 262 页;吴建番:“‘一国两制’与香港基本法”,《中国法学》1997年第 3 期,第 3-15 页;邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58 页。
④ 基本法第 49 条。
⑤ 1999 年请求中央人民政府协助解决“居留权”和 2005 年关于补选的行政长官任期问题,某种程度上也是针对基本法实施中的一种救济,也都是经由此一机制实现的。
⑥ 之所以说是“蕴含”的,在于基本法并没有明文授权香港特区法院行使“违宪审查”权力,也就没有直接认可有论者认为的回归前实际存在的“违宪审查”制度,或明确授予特区法院这种权力。这也在一定程度上为拒绝承认和接受香港存在着“违宪审查”制度的一些内地论者提供了法律文本上的理据。参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,第425-446页;Yash Ghai, “litigation the Basic Law, Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52.
① 基本法第 17 条。
② 当然,由于全国人大常委会的立法解释不具追溯力,因而这种“纠正”也只对今后发生影响。
③ 即 2004 年 4 月 6 日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条的附件二第三条的解释》。
④ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44, at p39.
⑤ 如南非宪法就规定,地方与中央的争议必须在穷尽了协商程序后方可诉诸法院。
⑥ 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
⑦ [美] 汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,1980 年版,第 391 页。
⑧ 基本法第 17 条。《中华人民共和国宪法》第 62、67 条规定,全国人大和全国人大常委会为宪法监督最高机关。需要指出的是,如前所述,即使是不直接体现为中央与特区的冲突,而是特区内部立法与基本法的冲突,基本法并没有明确授权香港法院进行“违宪审查”,而只能从“原有法律”的“宪法性惯例”,或从基本法授权法院解释基本法的“暗含”授权的角度,来看待特区法院事实行使的这种权力。参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 430 页。
① 参见 Albert H Y Chen, “The Concept of Justiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
② 笔者在第二章曾讨论过,人大常委会 1999 年 6 月 26 日对基本法第 22、24 条的释法,是否推翻了终审法院 1 月 29 日对“吴嘉玲案”的判决。尽管内地几乎全部和香港部分学者认为答案是否定的,但实际上终审法院非常任法官梅师贤(Manson)在“刘港榕案”的判词中已经清楚地表明了立场,也间接回答了这个问题。他认为,由于两种不同的制度和法律体制,全国人大常委会必然会不时地行使对基本法的解释权,而香港特区法院只能是在审理案件时解释基本法,因而,一旦发生矛盾,全国人大常委会推翻香港法院的决定也在所难免。对此,“普通法地区的律师可能会对这个结论感到奇怪,但依本席看,从《基本法》的文意和它既是由中国制定的全国性法律,也是香港特区宪法这个特征的角度去考虑第 158 条的文句和结构,此乃必然之结论”([1999] 4 HKC 777-778)。2000 年 7 月 11 日,香港高等法院原讼法庭在《陈伟文诉入境事务处处长》及相关的106 起司法复核案件(高等法院宪法及行政诉讼 2000 年第 20-195 号)一案的判决中,更作出了直接司法确认,“人大常委会对《基本法》第 22 及 24 条所作之解释,实际上是否定了终审法院之裁决”。(香港特区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic _law/judgements/ c
-index.htm)
③ 宪法第 31 条是基本法的合法性依据。
④ 随着近年来我国学界对“宪法司法化”、违宪审查制度的研究,有学者确实提出了“违宪主体是否包含全国人大及其常委会”的问题。参见前注夏勇:“中国宪法改革的向个基本理论问题”。
⑤ 这一点已经由“马维昆案”(上诉法庭)、“吴嘉玲案”、“刘港榕案”、“庄丰源案”的法制冲突和互动中,得到了香港终院的裁定,而这一裁定也是符合我国的宪法体制的。不过,在“国旗、区旗案”中,高等法院上诉庭确实裁定《国旗及国徽条例》(第 2401 章)、《区旗及区徽条例》(第 2602 章)与基本法抵触而无效,而该条例不但是为实施列于基本法附件三的《中华人民共和国国旗法》而制定,条例第 7 条关于污辱、损毁国旗的刑事惩罚与《国旗法》第 19 条的规定在内容也十分相似。上诉庭宣布了该条例第 7 条无效,实际上也同时意味着《国旗法》第 19 条无法在特区实施,这是意味着上诉庭间接宣布了《国旗法》与基本法相抵触,亦或意味着上诉庭间接宣布全国人大常委会的立法因与基本法抵触而无效?这确实是一很有法理意趣的问题。
⑥ 参见 Johannes Chan:“The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387; Yash Ghai,, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai(eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-;
⑦ [美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向应型法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 70 页。
⑧ 参见[英] L. A. 哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 105 页。
① 基本法第 17 条。
② 或许,这种整合与完善对国家宪政建设还有着不可低估的试验意义和示范意义。面对学界热烈讨论、国家酝酿和进行的宪法改革,基本法解释机制的改善,完全有可能成为国家全面走向宪政、建设国家违宪审查制度的“试验田”,并提供宝贵的经验。
① 基本法第 158 条第 2 款规定如下:“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可以解释。但如香港特别行政区法院在审查案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响”。
② 值得注意的是,学界曾认为基本法第 158 条对解释机制的安排,基本上沿袭了“欧盟条约”第 77 条规定的“先行裁决”机制。起码在提请机制上,这其实是一个误读。司法实践中,欧盟国家的任何一级法院均可就国内法与欧盟法律的冲突,先行提请欧盟法院进行裁决,而并不仅限于成员国的最高法院。
③ [1999] 1 HKC 300。
④ [1999] 1 HKC 299。
⑤ 因为,对基本法第 158 条第 2 款的理解,关键在于对法律文本中的“在作出不可上诉的终局判决前”中的“不可上诉”和“前”作何解释,而终审法院在“吴嘉玲案”中的解释并不是唯一的。如下文所述,理论上,“不可上诉”包括了当事人协议不上诉和上级法院不“许可”当事人上诉。“前”既可以如终审法院所判指终审法院的判决前,也可以指案件进入终审法院前的所有法律程序。
⑥ 在上诉法庭审理另一宗“居留权案”——“《张丽华诉入境事务处处长》”([1998] 2 HKC 382)——时,就发生过类似情况。该案中,当事人同样提出了临时立法会的合法性问题,上诉法庭裁定,它受自己对“马维昆案”的裁定约束,必须判决临时立法会合法。当然,在后来的“吴嘉玲案”中,终审法院裁定临时立法会符合基本法。但是,假设“吴嘉玲案”如“马维昆案”般没有上诉到终审法院,或者终审法院裁定临时立法会不符合基本法,岂不意味着上诉法庭在“张丽华案”中所遵循的是“非法”的“法律”?
⑦ [1999] 1 HKC 300。
① 也即,建立这样的提请规则和程序,并不需要修改基本法。
② 参见 1972 年《欧洲共同体条约》第 177 条。
③ 这一标准包括三个条件:(1)案件事实不存在争议;(2)欧共体法律问题对案件结论具决定意义;(3)提出先予裁决的法官不是为了逃避责任,当事人也不得仅基于诉讼策略或拖延时间而提出先予裁决。参见黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 64-47 页。
④ 实际上,香港司法实践中经常运用此种程序。不管是刑事还是民事案件,下级法院经由当事人申请或法官决定,对于案件中的某个具有决定意义的法律问题(而不是案件整体),在作出判决前先行提请上级法院裁决,然后下级法院再依据上级法院对法律问题的裁定对案件作出判决。对于上级法院就该具体法律问题的裁定,当事人也可提出上诉,直至终审法院作出裁定。
⑤ 即 1999 年 5 月 21 日行政长官董建华针对终审法院的“吴嘉玲案”判决向中央人民政府报告,要求中央人民政府提供协助,提请全国人大常委会对基本法第 22 和 24 条解释。2005 年 4 月 6 日,署理行政长官曾荫权向中央人民政府报告,请求中央人民政府就董建华辞职后补选的行政长官的任期问题,提请全国人大常委会解释基本法第 53 条第 2 款。
⑥ 基本法第 48 条第 2 项规定:行政长官“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”;第 43 条第 2 款规定:“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”。
① 有香港论者认为,特区政府享有在“基本法之外”通过中央人民政府请求释法的自由裁量权,但特区政府在行使这一自由裁量权时,应充分考虑基本法的宪法性安排和三权分立、作为香港重要基石的普通法。“虽然特区政府行使这一自由裁量权的行为是合法的,但却使得司法审查变得无关紧要,进一步限制了终审法院的管辖权——因为,一旦中央人民政府应特区政府的请求提请释法,那么终审法院就不再有能力请求释法或自行解释基本法”。也即,特区政府通过中央人民政府请求“释法”,不存在“合法性”问题,而只是一个“合理性”问题。参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121.
② 参见 H L Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p97-112; Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Ibid, p199-218; Benny Y. T. Tai, “A Tale of the Unexpected: Tung’s Resignation and the Ensuing Constitutional Controversy”, Ibid, p7-16; Robert J. Morris, “The ‘Replacement’ Chief Executive’s Two-Year Term: A Pure and Unambiguous Common Law Analysis”, Ibid, p17-27; Yash Ghai, “The Imperative of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44;Yash Ghai and Jill Cottrell, “The Politics of Succession In Hong Kong”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p1-6; 夏勇:“香港特首补选任期为两年符合《基本法》”,香港:《星岛日报》,2005 年4 月 6 日;王振民:“香港特首补选任期非五年的法理根基”,香港:《明报》,2005 年 3 月 30 日。
③ 参见蒋朝阳:“关于香港、澳门基本法中‘负责’一词的研究”,北京大学宪法与行政法研究中心编著:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,第 51 页。
④ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, pp103-125. 关于“宪法性惯例”的界定和对于一国两制法治实践的意义,本文将在下面详加讨论。
⑤ [1999] 4 HKC 755.
① 1999 年 7 月 20 日终审法院判决后,全国人大常委会法制工作委员会发言人接受新华社采访时表示:“我们注意到,1999年 6 月 26 日全国人大常委会对香港基本法有关条款作出解释以来,香港特区法院在涉及居港权的案件的判决中,多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力,并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院 7 月 20 日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注”。但全国人大常委会的反应也就仅此而已,并未提出终审法院纠正的要求,也未采取任何法律行动。
② 1987 年第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》。
③ 参见 Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44.
① 对此,还将在下文专门讨论。
② 2006 年 5 月,基本法委员会副主任委员会、香港委员梁爱诗女士在香港一个公开场合透露,基本法委员会将每年举行两次会议,研究基本法实施中的有关问题。参见 Yash Ghai, “Stand Up for Hong Kong’s Rights”, Hong Kong: SCMP, May 9, 2006, p13.
③ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44.
④ 如此提议的基本法理考虑仍然是一国两制下两制的法制差异。因为,从内地法制的视角,如此提议几乎是多余的——一般认为,国家立法过程中对法律草案的说明文件,虽然没有明确赋予其法律效力,但皆被视为执法和司法的重要参考依据。但从香港法制的视角,情况并非如此,法院和法官并无参考立法说明性文件的义务。终审法院在“庄丰源案”中的立场即是证明。
⑤ Yash Ghai, “Stand Up for Hong Kong’s Rights”, Ibid.
① 在香港司法体制内,法官和担任法官职务的司法人员有常任、非常任、暂委的区别,在低级法官和司法机构中,还委任一些具备法定资格的专业人员担任非全职(part time)司法职责,如《土地审裁处条例》(香港法例第 17 章)第 4 条规定,审裁处的组成由一名高等法院法官出任庭长,其他成员则由行政长官从执业不少 5 年的大律师、律师中委任,终审法院首席法官还有权委任暂委成员(第 6A 条)。《小额钱债审裁处条例》(第 338 章)、《淫亵及不雅物品管制条例》(第 390 章)设立的“审裁处”成员也有类似情况。关于全职法官参与有关政治活动的规管,终审法院首席法官发布的《法官行为指引》规定,全职法官应避免加入任何政治组织或与之有联系或参与政治活动。
② 指引全文参见香港特区终审法院网站:www.judiciary.gov.hk/tc/crt_services/pphlt/guideline_part_time_judge.pdf
① A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of Constitution ( 10th ed), London: Macmillan 1959, p23-24.
② 参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001 年版,第 438-448 页。
③ Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law(Third Edition), London: Cavendish Publish Limited 2000, p35.
④ Ibid.
⑤ 即在政府内阁会议中,内阁成员可以对政策发表任何不同意见,一旦内阁作出决定,内阁各成员不得在公开场合发表与内阁决定不一致的言论,否则必须辞职。
⑥ Ibid, Hilaire Barnett, p31-32.
⑦ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-125, at p106.
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第 121 页。
② Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th edition), New York: Oxford University Press 1991, p61.
③ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press 1997, p17.
④ 梁美芬:“从《香港特别行政区基本法》的本质看第 23 条‘法地立法’的宪政问题”,中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,第 364 页。
⑤ Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Procedure and Interpretation”, Johannes M M, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52.
⑥ 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 326 页。
⑦ 需要说明的是,使用“宪法性惯例”的概念,并不意味着承认基本法与国家宪法具同等法律地位,而应当从一国两制关系到国家宪法结构和国家基本结构形式的意义上,从基本法是国家的宪法性文件意义上,从有效处理中央与特区关系的意义上理解“宪法性惯例”。
① 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
② 参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223.
① 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,第 12 页。
② 参见本文第三章。
③ [1999] 1 HKC 298-299.
④ 参见 1981 年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第一项;《中华人民共和国立法法》第 42 条第二项。
⑤ 指终审法院 1999 年 7 月 20 日在“庄丰源案”中适用全国人大常委会 1999 年 6 月 26 日对基本法第 22 条和 24 条的解释,并不完全符合全国人大常委会的“解释”的原义,全国人大常委会在终审法院判决的第二天即对此表示了关注和质疑,但并未采取任何法律行动。
① 参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 113 页。
② 参见中央文献研究室编:《邓小平思想年谱(1975-1997)》,北京:中央文献出版社,1998 年版,第 352 页。
③ [美] 罗斯科 庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社,2001 年版,第 117 页。
① 据报载,特区政府在 2002 年推行政府主要官员问责制、2004 年研究政治体制改革过程中,都预先征求了中央的意见。笔者认为,从特区政府的角度,这可以视为为特区政府政治和政策决定的“宪法性惯例”。
② 基本法第 48 条第五项。
③ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-128.
④ Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, Ibid, at p127.
⑤ Ibid, p127-128. 2000 年 6 月,媒体爆出政府在建的公屋存在严重的基础打桩不够(“短桩”)的问题,可能危及公屋安全。事件立即引起了香港社会的极大震动和广泛关注,立法会随后要求政府官员为事件承担“政治责任”,并于 6 月 28 日通过了对房屋委员会主席王易鸣和房屋署署长苗学礼的“不信任动议”。王易鸣向行政长官提出辞职但未获批准。后王被转调他职。2003 年 3 月,梁锦松购买了一辆豪华日本产“凌志”430 房车。同月 5 日在他主持的年度财政报告中,提高了汽车的首次登记税税率。在此之前,他未按规定向行政会议报告买车一事。事件公开后,公众哗然,怀疑他利用职务之便逃税,存在严重的政治诚信问题。立法会中的“民主派”议员并提出了要求他辞职的动议。虽然该动议在立法会以 31 比 22 未能获得多数通过,但严重影响了特区政府的公信力。他后来公开向社会公众道歉,行政长官也公开对他提出了谴责。梁于 2003 年 7 月获准辞职。
① 它们是:香港基本法第 19 条、澳门基本法第 19 条,香港驻军法第 26 条,澳门驻军法第 26 条,行政诉讼法第 12 条,1999年 7 月 3 日全国人大常委会澳门特区筹备委员会通过的《澳门特别行政区司法机关具体产生办法》第 9 条中也使用了“国家行为”概念。
② 胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》2000 年第 1 期,第 83-87 页。
③ 近年来,国内行政法学界对“抽象行政行为”和“具体行政行为”的划分,以及“抽象行政行为”不受司法审查的批评渐多,更有学者明确提出了抽象行政行为的可诉性。参见应松年主编:《当代中国行政法》,北京:中国方政出版社,2005 年版,第 529 页;刘俊祥主编:《抽象行政行为的司法审查研究》,北京:中国检察出版社,2005 年版,第 1-34 页。
① 最高人民法院 2000 年 3 月 8 日《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 2 条,“行政诉讼法第 12条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。
② 美国法院历来不愿意裁决外国国家行为的有效性,主要基于两点理由,第一,对外国政府外交政策的评价可能会冒犯该国政府,从而影响该国与美国的关系。对外国政策的评价,美国政府比法院更为合适,应该由美国政府评估事件对美国与该国关系的影响;第二,法院的裁决可能与美国政府冲突,从而导致在外交事务上“一个国家两种声音”。因此,即使是在合同法领域,当美国投资者向美国法院起诉外国政府的违约行为时,美国法院一般也都以“国家行为”原则而拒绝裁决外国政府违约。由此可见,美国法院运用“国家行为”原则在某种程度上比英国法院更为广泛,而且也不似某些论著所言,只有最高法院才拥有国家行为的判断权。参见 Michael D. Tamsey, “ Acts of State and Foreign Soereign Obligations”, Harvard International Law Journal, Volume 39, Number 1, Winter 1998, p1-100, at p2-3.
③ 胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》2000 年第 1 期,第 83-87 页。
④ [英] 戴维·M·沃克(David M. Walker):《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003 年版,第 16 页。
⑤ Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law (Third Edition), London: Cavendish Publishing Limited 2000, p192-194.
① 参见 Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p91-92.
② Walker v Baird [1892] AC 491.
③ Nissan v AG [1970] AC 179
④ Johnstone v Pedlar [1921] 2 AC 262
⑤ Buron v Denman 154 ER 450.
⑥ Bruon v Denman 154 ER 450.
⑦ Forester v SeretaryOf state for India in Council (1872) L.R.Ind.App.Supp.10.
⑧ 有香港论者认为,根据普通法历史上的有关判例,“国家行为”原则在香港回归后,可能受直接影响的是 1997 年前港英政府批出的土地权益。因为虽然中英《联合声明》承诺保护他们这种权益,但这只是两国政府间的行为,法院无权审查,也没有任何救济手段以强制中国政府兑现这个承诺。但是,基本法第 120 条规定,香港特别行政区成立以前已批出、决定、或续期的超越一九九七年六月三十日年期的所有土地契约和与土地契约有关的一切权利,均按香港特别行政区的法律继续予以承认和保护。这可以算是对“国家行为”原则的一种立法救济。参见 Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p97.
① 基本法第 19 条第 3 款。
② Ibid,Peter Weslsy-Smith, p106.
③ 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
④ 最高人民法院 2000 年已经对《行政诉讼法》中的“国家行为”作出了具司法效力的界定,内地法院适用法律时当然受该解释的约束。
⑤ 基本法第 8 条。
① 根据国家宪法和最高人民法院的解释,可能在香港特区实施国家行为的主体包括全国人大常委会(宣布战争动员和紧急状态)、国务院(外交、包括外交部)、中央军事委员会(国防、包括国防部)。
② 《驻军法》第 23 条规定,驻军人员执行职务侵犯香港居民、香港驻军以外的其他的民事权利的,当事人可向最高人民法院起诉。
③ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
④ 这与前述 Petrer Wesley-Smith 教授的观点显然不同。在他看来,香港法院有权管辖国家行为中的权利争议,并有权决定中央人民政府的某个决定是否构成国家行为,而中央人民政府发出的“证明文件”,只证明与可能的国家行为中的事实问题,而不是证明中央人民政府的某项行为是否国家行为。参见 Ibid, Peter Wesley-Smith, p106.
⑤ 即:HKSAR v Solomon Dominic Musa, (案件编号:DCCC No. 264/1999)。该案涉及一名塞拉内昂外交人员在香港出售外交护照而构成犯罪。应法院申请,行政长官通过外交部向塞拉内昂驻中国大使馆取得了证明被告人身份和行为的证明书。此案后来上诉至高等法院上诉法庭,2002 年 3 月 5 日,上诉庭判决驳回被告人上诉(上诉庭案件编号:CACC No. 617/1999)。行政长官发出“证明文件”的另一起案件是 1999 年高等法院审理的破产案:Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver(案件编号:HCB427/1989)。该案中,破产人以“外交人员的豁免权”拒绝出庭听证,“证明文件”证明了其不具外交人员身份。
① 参见基本法第 14 条,《驻军法》第 6 条,第 14 条。
② Forester v Secretary of state for India in Council (1872) L.R.Ind.App.Supp.10.
③ 《中华人民共和国国防法》第 3 条。
④ 基本法第 1 条。
⑤ 《中华人民共和国国防法》第 4 条。
⑥ 大体上,这些全国性法律包括《国防法》、《国防教育法》、《兵役法》、《人民防空法》、《戒严法》等,以及国务院制定的与有关法律配套的行政法规。
⑦ 《中华人民共和国国防法》第 39 条。
⑧ 基本法第 18 条。
⑨ 《驻军法》第 6 条。
⑩ 这是因为,从实体法对国家安全的保障上,香港现行法律的控制和所提供的刑法保障,要远比特区政府草拟的《国家安全(立法条文)条例草案》严格。参见 ALbert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7.
① 香港现行法律中约有近百部条例或附件属立法中的 100 多个条文,赋予了原驻港英军履行防务职责的特权和豁免。根据全国人大常委会 1997 年 2 月 23 日《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》,原驻港英军享有的特权和豁免,现中国人民解放军驻香港部队同样享有。这些原有法律经过法律适应化处理后,基本可以满足香港驻军平时履行防务职责的需要。
② 2002 年,台湾某些政界人士就曾放言,一旦国家武力阻止“台独”,台湾可能对香港发动攻击。
③ 《中华人民共和国国防法》第 5 条。
④ 基本法第 22 条。
⑤ 一个“例外”是,回归后,国家司法部驻香港机构曾经引发了一次广泛而强烈的争议。该机构在回归前就存在,一直游离于体制之外,既未注册成公司,也未注册成社团,但其向香港法律界提供“鉴证”或“公证”式的法律服务以及中国法律咨询服务并收取费用,凡需要在内地法律程序中作为“证据”使用的法律文件、文书,须经其“鉴证”方具效力。后有法律界人士对其法律地位提出质疑。因为,作为律师行,它并不拥有具备符合《法律执业者条例》(第 159 章)规定的执业律师;作为公司,它未按《公司条例》(第 32 章)注册。后该机构注册为“中国法律服务有限公司”,争议渐趋平息。
① 《释义及通则条例》(香港法例第 1 章)第 66 条规定,除非立法中明确规定或条文中明显含义对“国家”有约束力,所有成文立法都不适用于“国家”和“官方”。在香港 600 多部条例中,只有 90 多部涉及私法领域的立法明确规定对“国家”或“官方”具约束力,如《官方法律程序条例》(第 300 章)规定在民事诉讼中,“官方”如同一般诉讼主体享有权利,承担义务。1997 年 2 月 23 日全国人大常委会《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》第一项规定,原有法律中提及“女皇陛下”(Her Majesty)、“王室”(Her Majesty’s Family)、“英国政府”(British Government)及“国务大臣”(Minister of State)等类似名称或词句,如该词句涉及香港土地所有权或中央人民政府管理的事务和中央与特区的关系,则应解释为中央或中国的其他主管机关,其他情况下则解释为香港特区政府。
② 有香港论者认为,“新华社香港分社”还是中国共产党派驻香港的机构,管理着在香港的中国共产党组织的活动。并称,自 1930 年代起,中国共产党就一直在香港建有组织和活动。参见 Norman Miners: The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), New York: Oxford University Press 1991, p196.笔者以为,香港回归前,中国政府在香港派驻机构问题上实际上面临着法律和外交的两难,也在一定程度上反映了中英两国政府的外交角力。从掌握香港情况,管理在港的庞大国有资产和“中资”企业,理应设立相应机构。但如果设立正式的官方机构,英国政府必然会要求中国政府如其他外国政府一样,在港设立领事馆或其他外交机构。但对中国政府而言,这就意味着间接承认香港是“外国”领土,承认英国统治香港的国际法上的合法性,也就间接承认了《南京条约》的合法性,而这恰恰与中国政府的一贯立场不符,也是中国政府不可能答应的。因此,“新华社香港分社”则成为中英两国政府间的一种妥协,英国政府对“新华社香港分社”的地位和角色也“心知肚明”,并与中国政府形成了一种外交默契。
③ 所谓“法律适应化”,是指根据基本法和全国人大常委会 1997 年 2 月 23 日《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》,对香港原有法律中与香港特区的宪法地位及与基本法规定不相符合的部分进行相应的废止、修改或技术处理,以实现香港原有法律的顺利过渡。参见陈友清:“香港原有法律的适应化及几个理论问题”,《现代法学》1999 年第 3期,第 15-19 页。
④ 基本法第 22 条。
⑤ 《个人资料(私隐)条例》(香港法例第 486 章)。该条例第 18 条规定,任何个人都有权向持有其个人资料者提供复本。如果律政司司长不以“公众利益”为理据,行使不起诉的自由裁量权,中央与特区的法制冲突可能要比“居留权案”早得多。
⑥ 基本法第 22 条规定,中央各部门在香港特区设立的机构及其人员均须遵守香港特区的法律;但香港《释义及通则条例》(香港法例第 1 章)第 66 条规定,除非法律订明,否则所有法律对“国家”均无约束力。其实,《个人资料(私隐)条例》业已订明,对政府具约束力,但其并未订明对“国家”有约束力。
① 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
② 具体办法参见下述对落实驻军法有关管辖权规定的意见。
③ 这里主要指中联办和外交公署的工作人员。因为,驻军人员的法律地位和司法管辖权,已经由《驻军法》予以明确和规定,需要的只是操作程序和具体规则。
④ 在这一点上,外交公署工作人员所处的法律地位有些特别,他们在外国执行外交职务享有国际法和驻在国的外交特权和豁免,不受驻在国的民事和刑事管辖。香港回归前,对外交部派驻香港负责签证的外交人员,港英政府 1984 年专门制定了《中国签证办事处(特权及豁免)条例》(香港法例第 224 章)。该条例已于 1999 年法律适应化中废止。但在一国两制下,他们并不享有也不应当享有任何特权和豁免。有趣的是,即使在中英联合声明签署、中英联合联络小组成立后,小组中方成员在香港工作期间也不具备外交人员的领事特权和豁免,而联合小组英方成员却受港英政府 1985 年专门制定的《特权及豁免权(联合联络小组)条例》(香港法例第 36 章)的特别保护,这些特权包括:住所不受侵犯,免予税收,人身不受侵犯,不受逮捕,免受香港法院的刑事、民事和行政管辖,没有作证义务等。如果按照一些英国和香港论者的观点,基于《南京条约》的“国际法约束力”,当时的香港应该是英国“领土”,联络小组英方成员缺少要求或享受外交特权和豁免的国际法法理依据,而中方成员也不可能要求此种特权和豁免,因为这意味着间接承认中方成员是在“外国”工作,也构成了对英国视香港为“领土”的间接承认,与中国政府历来不承认殖民主义强加的不平等条约的合法性的立场相矛盾。那么,港英政府的立法是否意味着承认联络小组英方成员是在“外国”工作,而间接接受了中国政府对香港国际法地位的立场呢?这确实是一个十分独特而有趣的国际法现象。或许,英国政府的立场和做法更为实际而功利。
⑤ 有内地论者主张,对此类行为,当特区法律与中央法律矛盾时,应以中央法律为准。笔者不赞同此看法。因为这样,势必出现前述的香港居民没有法律救济的情况。参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”。
⑥ 同上。
① 当然,驻军法也参考了回归英国驻香港军队的有关法律规定,如第五章“香港驻军人员的司法管辖权”,就参考和参照了英国《1965 年英国军队(殖民地法院管辖权)令》,起草过程中也广泛征求了香港法律专家的意见。
② 基本法第 158 条。
③ 《驻军法》第 30 条。
① 中央军委法制局编著:《〈中华人民共和国共和国香港特别行政区驻军法〉释义》,北京:解放军出版社,1997 年版,第 81页。
② 《驻军法》第 20 条规定,驻军人员的职务犯罪案件由军事司法机关管辖,非职务犯罪案件由香港特区法院管辖。
③ 《驻军法》第 23 条。
① 参见刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制的新发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10 页。
② 在基本法颁布之初,就有论者提出,基本法代表了一种没有法律基础的宣传,而只要解释权落在中国手里,香港未来的繁荣就值得怀疑。——Anna M. Han, “Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls”, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321
③ 以全国人大常委会的立法解释为例。据有人计算,全国人大常委会建国以来共进行了 8 次宪法性解释(胡锦光、王丛虎:“论我国宪法解释的实践”,《法商研究》2000 年第 2 期,第 308 页),也有论者认为是 6 次(蔡定剑、刘星红:“论立法解释”,《中国法学》1993 年第 6 期,第 40-41 页),还有论者拒绝承认全国人大常委会曾经行使过解释宪法的职权,“无论是在法制建设薄弱的年代还是在大力加强法制建设的今天,负有解释宪法和法律职责的国家权力机关却从未有过解释宪法和法律这回事,从未对宪法和法律的哪一条哪一项作过任何一次正式解释”(袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994 年第 4 期,第 24-29 页;苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2002 年第 6 期,第 17-18 页。)但是,自基本法颁布以来,全国人大常委会就进行了四次解释,即 1996 年《关于〈国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,1999 年对基本法第 22 和 24 条的解释,2004 年对基本法附件一和附件二的解释,2005 年对基本法第 53 条的解释。如果算上 1998 年《关于〈国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,则是 5 次。更重要的是,全国人大常委会针对一个地方法院对一个具体案件的判决而行使宪法赋予的解释权,这在我国宪政史上是第一次。
④ 邓正来教授本人并未给予这个界定,而只是笔者的概括。参见邓正来:《中国法学向何处去》(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)》,2005 年第 1 期,第 3-23 页,第 25-42 页;第 3 期,第 2-72 页。
⑤ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5 期,第 99-110 页。
① 石文龙:《21 世纪中国法制变革论纲》,北京:机械工业出版社,2005 年版,第 193、209 页。
② 这一命题的理论表现形式即是基本法颁布后,在法学界曾经引起过一番争议的“基本法的本质属性”讨论。参见刘宏宇、李可:“‘一国两制’与中国法理学:挑战与回应”,《当代法学》2002 年第 6 期,第 20-23 页;黄建武:“‘一国两制’——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》,1996 年增刊,第 8-14 页;李步云:“一国两制三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页;王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)(下)”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1990 年第 3 期,第 1-15 页,第 4 期,第 1-2 页;
③ 参见钟庭耀:“从民调检视香港民众对‘一国两制’之认同”,群策会编印:《一国两制下的香港》,台湾:群策会,2003年版,第 223-256 页;佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 201-218 页。
④ 这里借用“区际法律冲突”的概念,并不意味着作者同意这种表述的科学性和严谨性。其实,作者认为,就一国两制而言,“区际法律冲突”概念并不十分严谨和周延。下文还将就此专门讨论。
⑤ 参见王新清:“特别行政区刑事管辖权及其与内地刑事管辖权的冲突与协调”,赵秉志、何超明主编《中国区际刑事司法协助探索》,中国人民公安大学出版社,2003 年,第 181-212 页;董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,法律出版社,2004 年版,第 455-460 页。
⑥ 即借鉴美国的做法,由民间组织及学术团体提供一些不具法律效力的“示范法”,各法域依据自己的情况加以采纳,通过自己的立法程序将这些内容制定为自己的法律,并逐步走向法律的统一。参见赵相林、刘英红:“美国州际法律冲突与我国区际法律冲突之比较”,《比较法研究》2000 年第 1 期,66-70 页。
⑦ 该观点认为,基于香港和澳门基本法第 2、第 19 条规定特区享有独立的司法权和终审权;香港基本法第 95 条、澳门基本法第 93 条规定特区司法机关与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助,特区司法机关与全国其他地区的司法机关是“完全平等”的关系,不存在制定全国统一的“区际冲突法”的法律基础。参见肖蔚云:“论九七后香港与中央及内地的司法关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年版,第 520-522 页。
① 该观点主张由最高人民法院和最高人民检察院颁布一个司法解释,规定内地法院对内地居民在香港期间犯罪的管辖权及国家刑法的适用。参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅《法理学的世界》,中国政法大学出版社,2003 年版,第 421 页。
② 范忠信:“‘基本法’模式下中央与特区的司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
③ 佳日思等主编《居留权引发的宪法争议》,第 47-47 页。
④ 参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 849-853 页。
⑤ 参见高宣扬:《当代社会理论(下)》,北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 970 页。国内法学界,也有视冲突为“社会制度病态”的立场,认为在任何社会中,社会冲突都意味着对该社会既有制度、秩序以及主流道德意识原则的损害,都标志着社会运行的某一局部的非正常状态。甚至可以认为,社会冲突的出现所表明的不是社会整合机能的健全,而恰恰是整合机能的病态。也正因为如此,消除冲突,减少或避免冲突总是构成特定社会制度下社会控制的基本任务。参见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,成都:四川人民出版社,1991 年版,第 5、18 页。
⑥ “CEPA”即 2003 年 9 月 25 日国家商务部与香港特区财政司签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》,以实现货物贸易和服务贸易自由化为基本内容,从 2004 年起,香港和澳门两个特区同时实施 CEPA,其中香港有 273 个税目近 4000 种香港原产地货物进入内地时实施“零关税”。2005 年起,开始实施第二阶段,新增了 714 种“零关税”产品。2006年起,CEPA 进入第三阶段,所有香港原产地产品进入内地全部实行“零关税”,并新增 23 项内地向香港市场开放措施,涵盖法律、会计、视听、建筑、分销、银行、证券、旅游、运输及个体工商户等十个范围。2006 年 6 月 29 日,全国政协主席贾庆林在香港“内地与港澳经贸合作发展论坛”上公布了 CEPA 第四阶段的实施内容。从 2007 年起,内地市场进一步对香港开放,内容包括放宽合资企业股权限制、降低企业注册资、物资条件门槛、放宽地域、经营范围和自由人流动条件等。
① 2006 年春季,香港各高校纷纷到内地城市举办招生宣传,香港城市大学、理工大学等高校甚至开出了 50 万港元的巨额奖学金,招收内的尖子高中毕业生,并对国家高校招生体制和内地的一些著名高校形成了相当的冲击。
② 有关建立违宪审查制度或宪法诉讼或使“宪法司法化”的研究成果可谓汗牛充栋,具代表性的论著包括:夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 3 期,第 4-17 页;王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000 年版;韩大元、刘志刚:“试论宪法诉讼的概念及其基本特征”,《法学评论》1998 年第 3 期,第 26-30页;刘云龙:“也论宪法诉讼及其在我国的应用”,《法学评论》2002 年第 3 期,第 17-22 页;费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 13 页;包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制的另一种思路”,《法学》1998 年第 4 期,第 11-15 页;王克稳:“我国违宪审查制度建立的主要法律障碍”,《现代法学》2002 年第 2 期,第 72-74 页。
③ 笔者的此一观点,可以从香港大学法学院陈弘毅教授那里找到回应。他认为,香港回归以来围绕基本法进行的一些诉讼,特别是法院在这些诉讼中扮演了“参与社会政策的制定或者处理一些政治问题,把一些政策或政治问题通过法律的途径来解决”,也即所谓的“政治问题法律化”,实际上是扩大了法院的社会功能,“法院在参与决定这些政策的时候发挥了‘造法’的功能”,“这些判例对于中国内地法制的发展也有一定参考意义”。参见陈弘毅:“法院在社会中的角色:从香港近年来的一些判例谈起”,朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版,第 331-345 页;程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
① 在德沃金的法律解释理论中,法律是一种“阐释性概念”,法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统,还包含原则与政策,这二者都是法院或法官据以进法律解释和裁判的根据。表面看来,法官是超越了法律规则,是在“创造法律”,然而他的法律观是“整体性的法”,也就是说法律除了规则之外,还有隐藏在规则背后的原则和政策。所以,法官的判决仍然是对“整体性的法”的适用,而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在,即使是再疑难的案件,也有“唯一正确”的答案,而不存在“法律漏洞”问题,即使语言表达有缺陷,社会发生重大变化,或法本身存在不协调,整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”。参见罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信鹰春、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998 年版,第 40-42 页。
② [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 341 页。
③ 波斯纳的意旨在于说明,1876 年制定美国宪法时,尚不存在电话窃听或其他电子窃听、没有电视网、没有飞机也就不可能创立空军。但在今天,人们理解宪法时不可能从宪法中排除上述事件或案件,也不会有人对此提出质疑。因此,所谓法律解释“字面含义”的进路没有实际意义(参见波斯纳:《法理学问题》,第 330-331 页)。有关德沃金与波斯纳法律解释理论的比较参见田成有,李来孺:“重构还是超越:法律解释的客观性探寻——以德沃金和波斯纳的法律解释论为主”,《社会与法制发展》2003 年第 1 期,第 57-63 页。同样,在美国最高法院的两个里程碑式宪法性判例——Brown v Board of Education(1954), Roe v Wade (1973)——中,前者推翻了以前关于可以将黑人分开学校教育的判决,后者则确认了妇女有权决定是否进行堕胎。在美国宪法制定的时候,立法者们可能根本就没有想到堕胎的问题,而在那时的奴隶制度下,实行种族隔离可能正是立法者们的意图。因而,“世界上没有一部宪法可能预见社会的发展,也没有一部宪法能够满足生活在一个发展的社会中的所有人的要求。因此,在一个充满活力的社会里,宪法性争议总是无可避免的”。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p188.
④ [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 85 页。
① 基本法实施前,有香港论者也同样提出了基本法实施过程中法官“造法”的合理性和必要性。参见 David D W Ling, Ibid, p201-202.
② 许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999 年第 3 期,第 3-7 页。
③ 参见基本法第 81、85、92 条。
④ 在基本法中,对具司法功能的机构和法律工作人员的界定性和称谓性名词指向有时是确定和唯一的,有时则是模糊的,如法官、终审法院首席法官、高等法院首席法院、高等法院的法官、终审法院的法官等,职位和人员指向应该都具确定性,但诸如“其他专门法庭”、“专门法庭”、“司法机关”、“法官以外的其他司法人员、其他司法人员”等,则可能引致争议,需要解释。参见基本法第 82、88、89、90、91、92、93 条。
⑤ 参见基本法第 2、19、85 条。一般认为,司法独立的制度保障应包括法官终身制、法官的财政保证和机构独立,基本法还规定了法官履行职责中的豁免权(第 88、93 条)。参见 Berry F. C. Hsu, “Judicial Independence under the Basic Law”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 2, p279-302, at p281.
⑥ 如《地租条例》(第 112 章)第 69 条规定,土地审裁处有权作出罚款的决定,对决定不服的直接向高等法院上诉。土地审裁处行使的是司法权力还是行政权力?即使英国的判例也不一致,但大部分判例倾向于承认是一种司法权力。而“决定性的问题是,当审裁处行使司法权力时,基本法并没有赋予审裁处成员如法官般的终身制保障,因而它们也就不符合司法独立的标准。”参见 Berry F. C. Hsu, Ibid, p285-286.
① 在香港的法治实践中,一些非常设性机构如选举委员会,及一些“准司法机构”如劳资审裁庭(Labour Tribunal)、土地审裁处(Land Tribunal)、淫秽物品审裁处(Obscene Articles Tribunal)等,成文立法规定必须由法官主持。那么,法官在这些机构中履行的是否司法职能,行使的是否司法权?这些机构的设置与赋予法官的职能是否与基本法冲突?这些问题都是很值得研究的,也很难说不会在合适的案件中遭受质疑,从而引发一国两制法治实践中新的领域的法制冲突。相关讨论参见Peter Wesley-Smith, “Judges and Judicial Power Under the Hong Kong Basic Law”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 part 1, p83-107.
② 2003 年 3 月,在广州工作的大学毕业生孙志刚因未随身携带身份证而被收容至广州市收容遣送中转站,遭受遣送站工作员毒打,3 月 20 日不治而亡。孙志刚案被媒体披露后,引发了法学界质疑国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性和尽快建立违宪审查制度的大讨论。一些法学家更公开致书全国人大常委会,力促违宪审查制度,加强人权保护。6 月 22日,国务院颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,8 月 1 日生效,1982 年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》即行废止。6 月 27 日,广东省高级人民法院对涉案的 12 名被告人作出了从死刑到有期徒刑的终审判决。
③ 笔者目前为止所搜集的国内关于违宪审查制度、“宪法诉讼”、“宪法司法化”的论著中,唯一提及一国两制的只有王磊所著《宪法的司法化》(北京:中国政法大学出版社,2000 年版),但也只是纯粹的对一国两制和基本法的一般知识介绍,而没有将一国两制纳入国家宪法改革的系统进行理论研究或制度设计。
④ 季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002 年第 2 期,第 4-16 页。
⑤ 参见费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 2-13 页。
⑥ 包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路”,《法学》1998 年第 4 期,第 11-15 页。
⑦ 参见蔡定剑:“中国宪法司法化路径探索”,《法学研究》2005 年第 5 期,第 110-124 页;强世功:“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 18-28 页。
① 其实,笔者并不同意以“区际法律冲突”表述或描述一国两制下的法制冲突。对“区际法律冲突”概念的理论误区和可能实践误导,笔者将在后文专门讨论。
② 在全国人民代表大会官方网站中,基本法及与特别行政区有关的法律、决定、解释,均列于宪法条目之下。这或许可以说明官方对待基本法的立场。
③ 这里的“中央法制”是一个区域性概念,指以中央立法为主要标志的法制区域,也可称之为“法域”,即一些“区际法律冲突”论著中的“大陆法制”、“内地法制”。选择中央法制,旨在笔者并不完全赞同“区际法律冲突”的表述。参见下文对“区际法律冲突”的专门讨论。
④ 此案案情大体如下:1990 年,原告齐玉苓与被告之一陈晓琪皆为山东省滕州市第八中学的初中学生,都参加了中等专科学校的预选考试。陈在预考中成绩不合格,失去继续参加统一招生考试资格。而齐通过预考后,又在当年的统考中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐发出了录取通知书,由滕州八中转交。陈从滕州八中领取了齐的录取通知书,并在其父亲陈克政的策划下,运用各种手段,以齐的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后,陈晓琪继续使用齐玉苓的姓名,在中国银行滕州支行工作。齐发现陈冒其姓名后,向山东省枣庄市中级人民法院提出民事诉讼,被告为陈晓琪、陈克政(陈晓琪父亲)、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称,由于被告共同弄虚作假,促成陈被告冒用原告的姓名进入济宁商校学习,致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯,请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济和精神损失。案件上诉至山东省高级人民法院后,该院报请最高人民法院进行司法适用的解释,最高人民法院作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。山东高院据此援引宪法第 46 条对案件作出终审判决。由于该案是我国第一例在民事诉讼中直接援引宪法条文作为裁判的直接依据,又被舆论和学界称为中国的“宪法司法化第一案”、“宪法诉讼第一案”,甚至中国的“马伯里诉麦迪逊案”。
⑤ 参见强世功:“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”(《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 18-28页)。遗憾的是,强博士在基本概念上同样出现了国内学界将“违宪审查”和“司法审查”机械区别的误读。众所周知,在司法审查成文立法的合宪性意义上,现代的所谓“违宪审查”制度源自美国 1803 年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v Madison)一案,而在普通法的用语中,并没有强博士在文中所用作为制度或程序的法律意义上的“违宪审查(constitutional review)”的法律话语或法学术语,“司法审查(judicial review)”作为一个专用法律术语,“指法院有权对政府其他部门的行为是否合法进行审查,尤指法院确认立法和行政机关的行为违宪而使其无效的权力”。有时,judicial review 也指上级法院对下级法院或行政机构所作的事实或法律裁决进行审查。在香港,有时将 judicial review 译成司法复核。据此,笔者主张,为避免概念混乱,在违宪审查意义上,一律使用“司法审查”,“违宪审查”并不是约定俗成意义上的一个概念或制度,而可以作为对“司法审查”的一种阐释。参见薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003 年版,第 750 页;姚栋华、欧阳柏权合编:《香港法律词汇(英汉、汉英)》,香港:商务印书馆(香港)有限公司,1992 年版,第 205 页。
① 有趣的是,在 1999 年围绕“吴嘉玲案”中的全国人大常委会与香港特区终审法院的冲突,美国学者 Paul Gewirtz 首先提出的问题同样是“基本法是不是法律”,他所秉持的理念与最高人民法院黄松有法官对“齐玉苓案”直接援引宪法条文的观点具有惊人的相似之年,可以大体用黄松有法官的话语表达:既然宪法(基本法)是法律,宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”。参见黄松有:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》2001 年 8 月 13 日;Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionlism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 3, p200-223.
② 2003 年 5 月,河南省洛阳市中级人民法院行政庭在审理一起代为繁殖玉米杂交种子纠纷案中,经审判委员会研究,判决《河南省农作物种子管理条例》中必须执行省统一定价的规定与《中华人民共和国种子法》中关于种子价格由市场决定的规定不符,省条例有关规定自然失效。河南省人大常委会认为洛阳中院的行为实质是对河南省地方法规的司法审查,违背了我国的全国人民代表大会制度,是严重违法行为,并要求省高院对洛阳中院“作出认真、严肃的处理”。11 月,洛阳中院决定,撤销主审法院李慧娟的审判长职务,免去其助理审判员资格,撤销该庭副庭长赵广云的行政职务。
③ 当然,也有论者提出,从我国宪政的制度逻辑出发,特别是我国实行代议机关至上的人民宪政,宪法司法化的正当性逊于代议机关至上,也即宪法司法化逻辑上不成立。参见翟小波:“代议机关至上,还是司法化?”,《中外法学》2006 年第 4期,第 426-447。
④ 参见王克稳:“我国违宪审查制度建立的主要法律障碍”,《现代法学》2002 年第 2 期,第 72-74 页。
⑤ 虽然是香港和内地,对回归前香港法院是否具有对成文立法进行审查意义上的司法审查的权力,学者的观点并不一致。陈弘毅教授认为,香港的司法审查始于 1991 年《香港人权法案条例》(香港法例第 383 章)的制定(参见陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》和理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 346-355 页)。但肖蔚云教授似乎认为,殖民地的香港从来就不存在司法审查(参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854 页);也有香港论者支持这一观点,参见 William Rich , “Hong Kong: Revolution Without Change”, (1990) HKLJ. Vol 20, No 3, p279-319, at p285; Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: China and Hong Kong Law Studies Ltd, 1988, vol ii, ch 14.
⑥ 当然,内地有学者对此看法不以为然,如曾经参与基本法起草、后担任基本法委员会委员的肖蔚云教授。相关讨论参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 849-853 页;程宗璋:“中国区际法律冲突的若干问题”,《西安政治学院学报》2001 年第 2 期,第 41-47 页。但更有论者认为这确实是一个必须解决的现实问题,参见肖永平、闵启武:“九七以后大陆与香港的法律冲突及协调”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999 年第3 期,第 86-90 页;庄伟光、刘棉春:“‘一国两制’下的中国当代法治协调建设”,《广东社会主义学院学报》2002 年第2 期,第 24-27 页;范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页;陈新欣:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,第 140-151 页;陈弘毅:《法理学的世界》,第329 页;Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44.
① 其实,国内学界一直不缺少对“立法解释体制”和全国人大常委会法律解释程序的诟病。参见苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2000 年第 6 期,第 17-18 页;王晨光:“全国人大常委会立法解释的程序思考”,《法学》2000年第 4 期,第 9-12 页;唐杏湘:“论我国《宪法解释程序法》的建立”,《湖北警官学院学报》2006 年第 1 期,第 32-34页;袁吉亮:“论立法解释之非”,《中国法学》1994 年第 4 期,第 24-29 页。
② 需要说明的是,笔者这里不准备使用耳熟能详的“区际法律冲突”概念,是因为下文将专门对此讨论。此外,本节讨论的“统一冲突法”也不含括宪法性冲突规范,而专指解决一国两制下的民商事和刑事法律冲突的规范。
③ 参见陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 415-424 页;赵秉志编:《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》,北京:中国方正出版社,2000 年版,第 295 页;凌兵:“《中华人民共和国刑法》适用于香港吗?”《香港律师》1999 年第 1 期,第 16 页;H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdiction”, Hong Kong: (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
④ 参见肖蔚云:《论香港基本法》,第 516-522 页;董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,第 455-460 页;肖永平、闵启武:“九七以后大陆与香港的法律冲突及协调”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)1999 年第 3 期,第 86-90页;周春梅:“试论香港特区与内地的法律冲突及其解决”,《贵州大学学报(社会科学版)》1998 年第 2 期,第 13-16页;罗海艳:“一国两制下区际法律冲突的解决”,《北京化工大学学报(社会科学版)》,2002 年第 4 期,第 21-28 页;Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
① 其实,早在上世纪八十年代末,就有香港论者提出,中国最终将在一国两制下走向法制统一。参见黄炳坤主编:《一国两制法律问题面面观》,香港:三联书店(香港)有限公司,1989 年版,第 117-118 页。
② 参见肖蔚云:“论基本法的完备性及对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》第 852 页。
③ 参见 1999 年 5 月 18 日特区政府提交立法会内务委员会特别会议文件:《居留权事宜:解决办法》,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,第 325-327 页;1999 年 5 月 14 日《香港大律师公会致全港市民之公开信》,同前,第 397 页。
④ [美]P·诺内特、P·塞尔基尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第84 页。
① 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
② 相关讨论参见郝铁川:“论良性违宪”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 89-91 页;童之伟:“‘良性违宪’不宜肯定”,《法学研究》1996 年第 6 期,第 19-22 页;郝铁川:“社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志”,《法学研究》1996 年第 6 期,23-24 页;韩大元:“社会变革与宪法的社会适应性”,《法学》1997 年第 5 期,第 19 页;曦中:“对‘良性违宪’的反思”,《法学评论》1998 年第 4 期,第 26-33 页。
③ 李晓光:“我国宪法问题解决机制选择的进路分析”,《人大研究》2003 年第 9 期,第 11-14 页。
④ 参见侯健:“宪法变迁模式与宪政秩序的塑造”,《法律科学(西北政法学院学报)》2004 年第 4 期,第 23-30 页;韩大元:“论宪法规范与社会现实的冲突”,《中国法学》2000 年第 5 期,第 3-16 页。
⑤ 参见 L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社,1998 年版,第 114 页。
① 黄进:“中国法制的新发展:从单一法制到多元法制”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版,第 538 页。作者最早深入研究“区际法律冲突”理论,应该是在 1995 年。参见 Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
② 黄进博士认为,区际法律冲突具四个特征:(1)是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突;(2)是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;(3)是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突;(4)是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突(Horizontal conflict)。同前注,第 539 页。
③ 陈弘毅:“中国内地与香港的法律冲突问题”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第 228 页。
④ 沈涓:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版,第 14-15 页。
① 赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,第 11-13 页。
② 袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2006 年版,第 6 页。笔者以为,
③ 董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,第 3 页。
④ 参见赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年版,第 3-7 页。
⑤ 王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000 年版,第 182 页。
⑥ 参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉:武汉大学出版社,1996 年版,第 366 页。
⑦ 这里的“中央法域”是为讨论“区际法律冲突”概念的理论和逻辑矛盾而引入的一个特定概念,在地理上即指内地,法律上主要指以实施中央立法的法域。
⑧ 余先予主编:《冲突法》,北京:法律出版社,1989 年版,第 280 页。
① 国内也有知名学者就没有使用“区际法律冲突”概念来表述香港特区与内地的法律冲突,而是用了“两地法律冲突”。不知是否出于不喜欢“区际法律冲突”的原因。参见许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999年第 3 期,第 3-7 页。
② 参见谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
③ 参见黄进:“中国法制的新发展:从单一法制到多元法制”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,第 537、538 页。
④ 余先予主编:《冲突法》,第 280 页。
⑤ 参见基本法第 18 条。
① 参见基本法第 19 条,《驻军法》第 26 条。
② 参见王新清:“港澳特别行政区与内地间刑事管辖权的冲突与协调”,赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,第 129-130页。
③ 参见基本法第 158 条。
④ 参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 125 页。
⑤ 参见陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 235 页。
⑥ [1999] 1 HKC 291, 322-323.
⑦ 参见基本法第 14 条。
① 现列入基本法附件三的法律中,只有《国旗法》以公布和特区立法相结合的形式实施,其他全国性法律皆由特区公布实施。
② 《驻军法》第 20 条规定,驻军人员的职务犯罪案件由军事司法机关管辖;第 23 条规定,驻军人员的职务侵权案件由最高人民法院管辖,但损害赔偿适用香港特区法律。
③ 同理,最高人民法院行使《驻军法》第 23 条规定的管辖权审理驻军人员的职务侵权案件时,同样面临一个侵权行为成立与否的法律适用问题。从该条的结构看,法律文本特别规定了损害赔偿适用香港法律,可能推出的结论则是,侵权行为成立与否的实体法律规范应当适用国家法律而不是香港法律。但这种“推出”与第 20 条又似乎存在着前后矛盾。或许,这种矛盾也同样需要等待合适的案件通过司法实践或法律解释来解决。
④ 《驻军法》第 24 条。
⑤ 参见黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页;陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 238 页。
① 参见罗海艳:“一国两制下区际法律冲突的解决”,《北京化工大学学报(社会科学版)》2002 年第 4 期,第 21-28 页。
② 例如,最高人民法院 1998 年 3 月 17 日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条界定的盗窃“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准是一个较大的区间,同时授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在最高人民法院规定的数额内,确定本地区的执行标准。1998 年 5 月 9 日,最高人民法颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款也有类似的规定。因此,盗窃或挪用公款相同的数额,就不可能获得全国统一的罪与非罪和量刑结果。
③ 最高人民法院作为中央司法区的代表与香港特区律政司签署的《关于与香港特别行政区法律文书送达的安排》,《相互承认仲裁裁决的安排》,《相互承认和执行民商事判决》,以及将来的各种司法协助安排,都应当视为“平等原则”指导下的成果。
① 上世纪八十年代一国两制理论提出之初,就有论者主张“香港特别行政区资本主义制度是作为社会主义制度的补充,归根到底是为社会主义制度服务的”。对此,笔者不能同意。因为,这一主张实际上是一国两制的创立者邓小平所反对的“我吃掉你或你吃掉我”的翻版。参见陆德山:“‘一国两制’对传统法学理论的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4 期,第 15 页;《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社,1993 年版,第 30 页。
② 国内也有论者提出过“一国、两法、两域、四区:“一国”指中华人民共和国,香港与未来澳门、台湾的法律,都是它的统一的法律体系的组成部分。“两法”指社会主义的法与资本主义的法。“两域”指大陆法系和英美法系这两个不同的法域。“四区”指内地、香港、澳门和台湾这四个地区的实体法与程序法各有自己不同的内容和特点(参见李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页)。另有论者以“一国、两制、三法系、四法域”描述中国未来统一法制趋势。参见 Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
③ 付子堂主编:《法理学理阶》,北京:法律出版社,2005 年版,第 11、1 页。
① 邓正来:“中国法学向何处去?”(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)2005 年第 1 期,第 3-23、25-42页;第 3 期,第 53-72 页。
② 有论者就曾提出,一国两制“并未推翻法只反映统治阶级意志”、“社会主义法只能反映广大工人阶级和劳动人民的意志”的原理,而是在一国两制条件下,“在我们国家人民是统治阶级,而人民是个历史的范畴,不同时期有不同的涵义,目前,一切拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者都属于人民范围,香港特别行政区成立后,当地居民包括资产阶级也都是我国的人民,是统治阶级,因为他们拥护祖国的独立和统一,香港法律同样是统治阶级意志的体现。但是,‘一国两制’并没有使法的本质理论保持不变,它是统治阶级的概念扩大化”(参见陆德山:“‘一国两制’对传统法学理论的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4 期,第 15-19 页)。笔者以为,如此对一国两制进行法学理论诠释,仍然只是一种“修修补补”,而不能准确说明一国两制理论和制度的本质内涵。
③ 李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 391 页。
⑤ 黄建武:“‘一国两制——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》1996 年增刊,第 8-14 页。
① 王文科、邹腊敏:“‘一国两制’与新型国家模本的构建”,《延安大学学报(社会科学版)》,1997 年第 4 期,第 15-18页。
② 李步云:“‘一国两制’三题”。
③ 林伯海:“联邦制、邦联制亦或‘一国两制’——关于中国统一模式的政治学思考”,《理论与改革》2001 年第 5 期,第5-8 页。
④ 童之伟:《国家结构形式论》,武汉:武汉大学出版社,1997 年版,第 146 页。
⑤ 关于这一点,迄今学界的看法基本是一致的。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p198; Yash Ghai, “A Comparative Perspective”, Peter Wesley-Smith (ed), Hong Kong’s Basic Law: Problems & Prospects, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1990, p7-8; Albert H Y Chen, “The Relationship Between the Central Government and the SAR”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Singapore: Buttersorths, 1988, p114-116; Albert H Y Chen, “From Colony to Special Administrative Region: Hong Kong’s Constitutional Journey”, Raymond Wacks (ed), The Future of the Law in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989, p77-79.
① 参见谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
② 李红海:“译者序”,[英]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 1 页。
③ 参见邓正来:“中国法学向何处去?(上、中、下)”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2005 年第 1 期,第 3-34、第 25-42 页;第 3 期,第 52-72 页。
① 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年版,第 4 页。
② 同前注。
③ 参见 Su Yigong, “The Application of Chinese Law and Custom in Hong Kong”, Hong Kong: [1999] HKLJ, Vol 29 Part 2, pp267-293.
④ 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,第 4 页。
⑤ 参见哈拉尔德·米勒:《文明的共存——对塞缪尔·亨廷顿“文明冲突论”的批判》,郦红、那滨译,北京:新华出版社,2002 年版,第 3、276 页。
① 这里所谓“东方法律文明西方化”指香港全面移植英国普通法法律制度的同时,保持了中国传统法律和习惯的法制地位和法律效力,但同时在普通法的法制环境下,以普通法的方法和技术解释和实施;“西方法律文明东方化”则指殖民者在香港强制推行普通法制度的同时,有条件地吸纳了中国传统法律和习惯,并赋予了这一典型的东方法律文明西方意蕴,从而在普通法中渗入了中国传统法律和习惯的因子。
② 在推敲和清理本文论题、研究进路和写作提纲时,笔者曾与导师付子堂教授多次进行过讨论,他给予了很多鼓励和极具建设性的提示。在本文开题时,笔者曾提出,与中华民族复兴、一国两制和国家完全统一相伴相成的,是否存在出现一个崭新的、独立于世界法律文明之林的“中国法系”的可能?此一想法引致了张永和教授的强烈反对,他认为这是一个近乎荒谬的想法。在本文写作过程中,笔者又多次与永和兄进行过十分有益的交流和探讨。至今仍不肯放弃,足见笔者之顽固。在此,笔者必须表达对永和兄的敬意和感谢,没有他的坚持,笔者也未必可能有对中华法系研究领域的较深涉猎。
③ 参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 63 页。
④ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京:北京大学出版社,2005 年版,第 1、17 页。
① [美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004 年版,第 2 页。
② 中国著名比较法学者沈宗灵教授显然不接受达维的法系划分。他认为将比较法的研究领域扩大到社会主义法,是一个进步,但达维以“远东人的法律观”作为当代中国法律的首要特征,“是完全错误的”。“当代中国的法律在比较法学中,应占有一个独立地位,而不应居于依附于三大法系或其中任何之一的‘次要’地位。”参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 65-67 页。
③ [美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),第 4 页。
④ 参见刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制和新发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10 页;沈宗灵:《比较法研究》,第 67 页。
⑤ 有关“中华法系”的界定,参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 1 页;杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151 页;张中秋、金眉:“中华法系封闭性释证”,《南京大学学报》1991 年第 3 期;郭成伟主编:《中华法系精神》,北京:中国政法大学出版社,2001 年版,第 1 页;张耀明:“略论中华法系的解体”,《中南政法学院学报》1991 年第 3 期;杨峥嵘:“中华法系与大陆法系比较研究”,《当代法学》2001年第 1 期,第 47-50 页;何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”,《法学论坛》2005 年第4 期,第 44-52 页;《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社,1984 年版,第 764 页。
⑥ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 1、2,17-42 页。国内上世纪 80 年代以来的中华法系研究成果和观点介绍,参见该书第 28-42 页。
⑦ 参见[美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),第 4,157-158 页。
① 参见李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 4 期,第 28-33 页;李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 4 期,第 28-33 页;李罡:“中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成”,《北京行政学院学报》1999 年第 4 期,第 42-45 页;陈颖:“由五大法系的命运看世界文明的进程”,《贵州社会科学》2003 年第 6期,第 39-43 页。
② 参见张晋藩:“重塑中华法系的几点思考——三论中华法系”,《南京大学法律评论》(南京大学学报特刊)1999 年春季号,转引自俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 37 页;
③ 参见张晋藩:“独树一帜的中国法律文化”,《法商研究》2005 年第 1 期,第 138-145 页。
④ 沈宗灵教授就曾明确提出,“法系并不是指一个国家的法律的总称,而是指一些国家或地区(如美国的路易斯安那州或中国的香港等特殊地区)的法律的总称,是指同一类法律的总称”(沈宗灵:《比较法研究》,第 60 页)。值得注意的是,在前述《中国大百科全书·法学》的界定中,并不存在中华法系的“国际性”限制。或许,我们可以理解为,该书编辑出版较早,已不足以反映学界研究的深化和发展。上世纪 20 年代,学者曹德成给“中国法系”的界定中,也未涵括“国际性”因素,他认为,“中国法系,就是规律中国民族生活的法律规范的体系”(俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 23 页)。尽管如此,笔者在以下的讨论中,仍以承认“法系”须具相应的“国际性”为逻辑前提。
⑤ 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”,《西安交通大学学报(社会科学版)》2000 年第 1 期,第 68-72 页。
⑥ 何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”,《法学论坛》2005 年第 4 期,第 44-52 页。
⑦ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 19-23 页;史广全:“陈顾远中华法系研究初探”,《学术探索》2005 年第 2 期,第 61-64 页。
① 谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
② 范忠信:“论‘一国两制’的全国性法律体系之依据和形成途径”,《法商研究》1998 年第 2 期,第 15-22 页。
③ 近年来,随着东盟与中国、日本和韩国的“10+3”合作开始引起国际社会越来越多的关注,成为地区合作中的一个新亮点,关于“东亚共同体”的讨论屡见不鲜。同时“中国---东盟自由贸易区”(10+1)也在稳步推进之中。1997 年亚洲金融危机后,加快地区一体化进程的呼声更趋强烈。2001 年,由东亚 12 国专家组成的“东亚展望小组”发表了建立“东亚共同体”的研究报告,并于第二年再度提出。2003 年 12 月,日本与东盟国家特别首脑会议发表的合作宣言也提出要把建立“东亚共同体”作为目标。
① 何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”。
② 黄文艺:《全球结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006 年版,第 31 页。
③ 参见[韩]崔钟库:“东亚普通法论”,《法学研究》2002 年第 6 期,第 152-160 页;[日]玲木贤:“试论‘东亚法系’成立的可能性”,徐显明、刘瀚主编:《法治社会形成与发展》,济南:山东人民出版社,2003 年版,第 314-325 页。
④ 但是,值得注意的是,学界对此类“共同体法”并非都如此乐观,有论者就主张,“与国内法治相反,在国际领域通行的准则不是法治,而是无政府主义,是丛林法则”。因此,即使有了“共同体法”,成员国之间的关系也只是“法律上、条约上的平等”,而未必是实际上的平等。另有论者则认为“当前流行的东亚区域主义法律话语充斥着一种相当浪漫主义、乐观主义的情绪”。参见朱景文:“全球化与法治国家的历史演进——国内与国际的连接”,朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版,第 578-579 页;黄文艺:《全球化结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006年版,第 35 页。
⑤ 参见何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”。对该文的观点,笔者不拟做任何评价,笔者也深受该文的乐观和信心所感染和鼓舞。但是,必须指出的是,该文将其所设计的“东亚共同体法”归结为“中华法系死亡之后,在更高层面上的一种再生”,与其全文讨论的“东亚共同体法”并无严格的逻辑关系,作者更未交待“东亚共同体法”何以就是文始即推出的“新中华法系”。对笔者而言,重要的是,该文的所谓“新中华法系”并非本文所述之物,引用该文旨在说明一点,即该文在中国法律制度具有影响周边地区并成为地区法律一体化“蓝本”这一点上,与笔者有共通之处。仅此而已。
⑥ 2005 年 3 月,笔者到英国格林尼治天文台参观,对于深刻于内的“时间子午线”百思不得其解。综观四周,格林尼治至今也不过是英国的一个普通乡村,何以全世界的时间由此开始?参观了台内的博物馆,从“日不落帝国”辉煌的航海、扩张与殖民史,笔者似乎找到了答案。或许,“实力主导规则”即得益与此。
① 公丕祥:《中国的法制现代化》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 146、149、150 页。
② 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 114-119、140-141 页。他进一步提出,英国远离大陆法而建立自己的普通法与法国对英国的征服,结构了一个历史悖论:“已经成为英国生活真正标志的普通法起初根本不是英国的,它是一种由具有大陆血统的国王和法官发展成为英国制度的大陆封建法。几代人之后,这一外来的革新披上了一层彻底本土的保护色”。
③ 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 109 页。
④ 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”。
① 杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151 页。
② 自 1862 年起,英国政府开始在香港殖民地实施“学员体制”,从英国最著名的大学招募受过良好教育的学生到香港担任高级政府官员,包括法律官员,以解决香港本地管理和法律人才匮乏,同时,定期选送公务员到英国大学接受培训。参见:Inn Scott, Public Administration in Hong Kong---Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International (Singapore) Private Limited, 2005, p32.
③ 所谓“软法”,指公法领域那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。参见罗豪才、宋功德:“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 3-24 页;黄文艺:《全球结构与法律发展》,第 69 页;
④ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5期,第 99-110 页。
⑤ 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 125 页。
① [美]格伦顿,戈登·奥萨魁:《比较法律传统》,米健等译,北京:中国政法大学出版社,1993 年版,第 7 页。
② [美]罗伯特·赖克:《国家的作用——21 世纪的资本主义前景》,上海政协编译组东方编译所编译,上海:上海译文出版社,1994 年版,第 1 页。
① U. S. State Department, “U.S.-Hong Kong Policy Act Report”, April 1, 2006. As Required by Section 301 of the United States—Hong Kong Policy Act of 1992, 22, U.S.C. 5731, as amended. (www.state.gov/p/eap/rls/rpt/65340.htm.)
② “Six-monthly Report on Hong Kong”, Presented to Parliament by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs by Commnad of Her Majesty, March 2006. (www.fco.gov.uk)
③ 参见高宣扬:《当代社会理论》(下),北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 542-543 页。
④ See Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedures”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p45.
① 参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆 2006 年版;邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5 期,第 99-110 页。
② 陈弘毅:“香港回归与中国的前途”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 324 页。
1. [香港]周八峻等:《香港:伴随着政治过渡的经济过渡》,香港:三联书店(香港)有限公司,1982 年 8 月。
2. 余绳武、刘存宽主编:《十九世纪的香港》,北京:中华书局 1984 年 8 月;
3. [英]迈因纳斯(Miners N.J.):《中国与香港的前途》,杨立信、李雁琳译,上海:上海翻译出版公司,1984 年 12 月。
4. 香港大学学生会社会科学学会编:《政治参与在香港》,香港:广角镜出版社,1984年。
5. 《香港问题选辑》,北京:人民出版社,1985 年 9 月。
6. [香港]郑宇硕:《八十年代中期的香港》,香港:大学出版印务公司,1985 年 10 月。
7. 郑宇硕:《香港政制及政治》,香港:天地图书有限公司,1987 年 7 月。
8. 郑宇硕:《过渡期的香港》,香港:三联书店(香港)有限公司,1989 年 10 月。
9. 杨思贤:《香港沧桑》,北京:中国友谊出版公司,1986 年 3 月。
10. 中央社会主义学院统一战线理论教研室编:《“一个国家,两种制度”:理论与实践文献资料选编》,北京:书目文献出版社,1987 年 9 月。
11. [香港]陈弘毅:《香港法制与基本法》,香港:广角镜出版社,1987 年。
12. 陈弘毅:《香港法律与香港政治》,香港:广角镜出版社,1990 年。
13. 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年 6 月。
14. 陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年 1 月。
15. [香港]雷口旋:《香港政治与政制初探》,香港:商务印书馆香港分馆,1987 年 9 月。
16. 赵春义主编:《一国两制概论》,长春:吉林大学出版社,1988 年 5 月。
17. 金应熙主编:《香港史话》,广州:广东人民出版社,1988 年 8 月。
18. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:美国方面的有关文献和资料》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
19. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:台湾、香港、澳门和海外各界人士的有关言论文章选录》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
20. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:“一国两制”论文选》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
21. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:台湾当局的有关文件资料和言论》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
22. 周之毅、施汉荣:《香港与一国两制》,北京:中国社会科学出版社,1988 年 9 月。
23. 史深良:《香港政制纵横谈》,香港:三联书店(香港)有限公司,1988 年 11 月。
24. 赵小芒等:《一个国家两种制度》,北京:解放军出版社,1989 年 2 月。
25. 周永新:《目睹香港四十年》,香港:明报出版社,1990 年 4 月。
26. 肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年 5月。
27. 肖蔚云:《香港基本法讲座》,香港:香港文汇出版社有限公司,1996 年 6 月。
28. 肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年 6 月。
29. 肖蔚云、饶戈平主编:《论香港基本法的三年实践》,北京:法律出版社 2001 年 1 月。
30. 肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年 3 月。
31、文成思:《香港政府与施政架构》,香港:三联书店(香港)有限公司,1990 年 9 月。
32. 李昌道、龚晓航:《基本法透视》,香港:中华书局(香港)有限公司,1990 年 12月。
33. 李昌道:《香港政治体制研究》,上海:上海人民出版社,1999 年。
34. [香港]黄裔:《香港问题和一国两制》,香港:大地出版社,1990 年。
35. 人民日报海外版编:《基本法——创造性的杰作》,北京:人民日报出版社,1991 年2 月。
36. 程林胜:《邓小平“一国两制”思想研究》,沈阳:辽宁人民出版社,1992 年 12 月。
37. 中共中央文献编辑委员会:《邓小平文选》第一、二、三卷,北京:人民出版社,1993年。
38. 云冠平、钟业坤主编:《中华人民共和国香港特别行政区基本法概论》,广州:暨南大学出版社,1993 年 2 月。
39. 华人编:《中国人的 1997:香港问题面面观》,南京:南京出版社,1993 年 8 月。
40. 许崇德主编:《港澳基本法教程》,北京:中国人民大学出版社,1994 年 3 月。
41. 沈乐平:《香港未来与基本法》,香港:香港出版集团有限公司,1994 年 4 月。
42. 杨奇主编:《英国撤退前的香港》,广州:广东人民出版社,1994 年 9 月。
43. 钱益兵、贺耀敏:《香港:东西文化的交汇处》,北京:中国人民大学出版社,1995年 3 月。
44. [台湾]王泰铨:《香港基本法》,台湾:三民书局,1995 年 4 月。
45. [香港]梁福麟:《97 后香港前瞻》,香港:海港出版有限公司,1995 年 12 月。
46. [香港]黄康显:《中英的纠纷与香港政策》,香港:创新学会出版社,1996 年 2 月。
47. 冷夏、王彤:《谁主香港——董建华与他的对手》,香港:名流出版社,1996 年 5 月。
48. 李治:《香港 1997》,台湾:商周文化事业股份有限公司,1996 年 7 月。
49. 杨允中:《“一国两制”与现代宪法学》,澳门:澳门大学出版中心,1996 年。
50. 杨允中:《“一国两制与澳门成功实践》,北京:中国大百科全书出版社,2004 年 10月。
51. 傅思明:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中国检察出版社,1997 年 2 月。
52. 中共中央文献研究室编:《一国两制重要文件选编》,北京:中央文献出版社,1997年 5 月。
53. 东雪英主编:《邓小平与香港》,北京:当代世界出版社,1997 年 5 月。
54. 王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中共中央党校出版社,1997 年修订版。
55. 蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究》(总卷),北京:法律出版社,1997 年 6 月。
56. 蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究》(香港卷),北京:法律出版社,1997 年 6月。
57. 李后:《回归的历程》,香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年 4 月。
58. 李后:《百年屈辱史的终结:香港问题始末》,北京:中央文献出版社,1997 年 4 月。
59. [香港]王庚武主编:《香港史新编》(上、下册),香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年 5 月。
60. 任方兴:《香港特别行政区基本法概论》,北京:中国方正出版社,1997 年 6 月。
61. 王凤超主编:《“一国两制”的理论与实践》,北京:经济科学出版社,1998 年。
62. [香港]宋小庄:《香港基本法与后过渡期争拗》,香港:香港文化教育出版有限公司,1998 年 4 月。
63. 王新生等:《一国两制论:一国两制的理论基础与实践意义》,长沙:湖南人民出版社,1998 年 9 月。
64. 王立胜等:《邓小平“一国两制”理论研究》,西安:陕西人民出版社,1999 年 1 月。
65. 叶林舜等主编:《一国两制模式的区域一体化研究》,北京:科学出版社,1999 年 1月。
66. [香港]佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年。
67. 中央军委法制局编著:《〈中华人民共和国香港特别行政区驻军法〉释义》,北京:解放军出版社,1997 年 6 月。
68. 刘曼容:《港英政府政治制度论》(1841-1985),北京:社会科学文献出版社,2001年 12 月。
69. 陈道华:《“一国两制”与国家理论》,北京:中共中央党校出版社,2002 年。
70. 汪永成:《双重转型:“九七”香港的行政改革与发展》,北京:中国社会科学文献出版社,2002 年。
71. [香港]岱旭:《一国两制——新挑战与新课题》,香港:镜报文化企业有限公司,2004年 1 月。
72. 蔡娟:《邓小平“两制关系”研究》,北京:中国社会科学出版社,2003 年。
73. [香港]杜叶锡恩:《我眼中的殖民时代香港》,隋丽君译,香港:香港文汇出版社,2004年。
74. 齐鹏飞:《邓小平与香港回归》,北京:华夏出版社,2004 年 4 月。
75、[香港]黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年 5 月。
76. 董立坤主编:《中国内地与香港地区的法律冲突与协调》,北京:法律出版社,2004年 6 月。
77. 王红续:《大战略——邓小平与祖国统一》,北京:九州出版社,2004 年 7 月。
78. 北京大学宪法与行政法研究中心编著:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年 9 月。
79. [香港]孟庆顺:《“一国两制”与香港回归后的政治发展》,香港:社会科学出版公司,2005 年。
80. 周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年 3 月。
81. 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992 年 6 月。
82. 沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年 9 月。
83. 沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京:高等教育出版社,2004 年 1 月。
84. 刘升平、冯治良主编:《走向二十一世纪的法理学》,昆明:云南大学出版社,1996年 2 月。
85. 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996 年 6 月。
86. 梁治平:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998 年 6 月。
87. 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,北京:中国人民大学出版社,1997 年 7 月。
88. 谢晖:《法律信仰的理念与基础》,济南:山东人民出版社,1997 年 8 月。
89. 赵震江主编:《法律社会学》,北京:北京大学出版社,1998 年 9 月。
90. 赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京:北京大学出版社,1999 年 9 月。
91. 付子堂:《法之理在法外》,北京:法律出版社,2003 年 9 月。
92. 付子堂主编:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005 年 8 月。
93. 付子堂主编:《法理学进阶》,北京:法律出版社,2005 年 8 月。
94. 张志铭:《法律解释的操作分析》,北京:中国政法大学出版社,1998 年 9 月。
95. 孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999 年 11 月。
96. 文正邦:《当代法哲学研究与探索》,北京:法律出版社,1999 年 12 月。
97. 江山:《中国法理念》,济南:山东人民出版社,2000 年 4 月。
98. 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001 年 10 月。
99. 张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,北京:高等教育出版社,2003 年 8 月。
100. 张文显主编:《法学理论前沿论坛(第一卷),北京:科学出版社,2003 年 11 月。
101. 张文显主编:《法学理论前沿论坛(第二卷),北京:科学出版社,2003 年 11 月。
102. 郭成伟主编:《中华法系精神》,北京:中国政法大学出版社,2001 年 11 月。
103. 卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社,2002 年 1 月。
104. 卓泽渊:《法政治学》,北京:法律出版社,2005 年 3 月。
103. 朱景文主编:《当代西方后现代法学》,北京:法律出版社,2002 年 3 月。
104. 朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年 5 月。
105. 邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社,2002 年 7 月。
106. 邓正来:《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》,北京:生活·读书·新知三联书店,2004 年 3 月。
107. 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆,2006 年 1 月。
108. 吴耘编注:《美国法治面面观》,北京:北京大学出版社,2002 年 8 月版。
109. 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社,2002 年 11 月。
110. 刘士国主编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社,2003 年 4 月。
111. 赵明:《近代中国的自然权利观》,济南:山东人民出版社,2003 年 5 月。
112. 刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2003年 8 月。
113. 许章润等:《法律信仰——中国语境及其意义》,桂林:广西师范大学出版社,2003年 12 月。
114. 高鸿钧:《现代法治的出路》,北京:清华大学出版社,2003 年 12 月。
115. 高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统(增订版)》,北京:清华大学出版社,2004 年 1 月。
116. 李曙光:《转型法律学——市场经济的法律解释》,北京:中国政法大学出版社,2004年 1 月。
117. 余定宇:《寻找法律的印迹——从古埃及到美利坚》,北京:法律出版社 2004 年 1月。
118. 苏力:《法治的本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004 年 3 月。
119. 苏力:《批评与自恋:读书与写作》,北京:法律出版社,2004 年 3 月。
120. 许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年 5 月。
121. 石彤:《中国社会转型时期的社会排挤——以国企下岗失业女工为视角》,北京:北京大学出版社,2004 年 6 月。
122. 马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京:北京大学出版社,2004 年 8 月。
123. 崔永东:《中西法律文化比较》,北京:北京大学出版社,2004 年 8 月。
124. 雷龙乾:《中国社会转型的哲学阐释》,北京:人民出版社,2004 年 8 月。
125. 石文龙:《21 世纪中国法制变革论纲》,北京:机械工业出版社,2004 年 10 月。
126. 公丕祥:《中国的法制现代化》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 11 月。
127. 公丕祥:《法制现代化的挑战》,武汉:武汉大学出版社 2006 年 1 月。
128. 孔祥俊:《法律解释方法与判解研究:法律解释 法律适用 裁判风格》,北京:人民法院出版社,2004 年 11 月。
129. 何信全:《哈耶克自由理论研究》,北京:北京大学出版社,2004 年 12 月版。
130. 侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:1840-1928》,北京:中国社会科学文献出版社,2005 年 4 月。
131. 曹全来:《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》,北京:北京大学出版社,2005 年 4 月。
132. 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社,2005 年 5 月。
133. 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社,2005 年 6 月。
134. 俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京:北京大学出版社,2005 年 8 月。
135. 张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京:北京大学出版社 2005 年 10 月。
136. 卞学琪:《后现代法学思潮》,北京:法律出版社,2005 年 10 月。
137. 孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005 年 11 月。
138. 游劝荣:《法治成本分析》,北京:法律出版社,2005 年 12 月。
139. 黄文艺:《全球结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006 年 1 月。
140. 强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,北京:法律出版社,2006 年 1月。
141. 胡旭晟:《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》,北京:法律出版社,2006年 1 月。
142. 沈涓:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年 5 月。
143. 香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年 8 月。
144. 张勇、陈玉田:《香港居民的国籍问题》,北京:法律出版社,2001 年 10 月。
145. 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年 9 月。
146. 赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,北京:中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月。
147. 赵秉志:《中国区际刑法专论》,北京:法律出版社,2004 年 5 月。
148. 赵秉志、黄芳编著:《香港特区国际刑事司法制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2004 年 10 月。
149. 赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年 3 月。
150. 陈力:《一国两制下的中国区际司法协助》,上海:复旦大学出版社,2003 年 8 月。
151. 时延安:《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年 5 月。
152. 袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2006 年 1月。
153. [美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,徐宗英校,北京:中国大百科全书出版社,1996 年 1 月。
154. [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998 年 5 月。
155. [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上、下),张雁生译,北京:商务印书馆,1996 年3 月。
156. [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社,1999 年 11月。
157. [英]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社,1999 年 11月。
158. [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社 1999 年11 月。
159. [英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,北京:法律出版社,1999 年 11 月。
160. [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000 年 10 月。
161. [美]罗斯科·庞德(Roseoe Pound):《普通法的精神》,唐前宏等译,夏登峻校,法律出版社,2001 年 1 月。
162. [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002 年 12 月。
163. [美]罗斯科·庞德:《法律与道德》(Law and Morals),陈林林译,中国政法大学出版社,2003 年 10 月。
164. [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社,2004年 4 月。
165. [美]R. M. 昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001 年 4 月。
166. [美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001 年11 月。
167. [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002 年 1月。
168. [美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社,2002 年 6 月。
169. [美]理查德·A·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,北京:中国政法大学出版社,2004 年 8 月。
170. [美]理查德·A·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,北京:中国政法大学出版社 2005 年 11 月。
171. [古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第 1-4 卷),王晓朝译,北京:人民出版社,2002年 1 月。
172 .[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社,2002 年 1月。
173. [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002 年 1 月。
174. [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,北京:法律出版社,2002 年 5 月。
175. [美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,北京:中国政法大学出版社,2002年 8 月。
176. [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社,2002 年 10 月。
177. [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,北京:清华大学出版社,2002 年 10 月。
178. [英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社,2003年 6 月。
179. [英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威——法律与道德论文集》,朱峰译,北京:法律出版社,2005 年 7 月。
180. [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003 年 8 月。
181. [英]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003 年 10 月。
182. 英]威廉·泰特雷:《国际冲突法—普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社,2003 年 10 月。
183. [美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社,2004 年 1 月。
184. [意]戴维·奈尔肯:《比较刑事司法论》,张明楷等译,北京:清华大学出版社,2004 年 4 月。
185. [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004 年 1 月。
186. [美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004 年 1 月。
187. [日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京:北京大学出版社,2004 年 7 月。
187. [美]约翰·H·威格摩尔:《世界法系概览》(上、下),何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004 年 9 月。
188. [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,南京:江苏人民出版社,2004年 9 月。
189. [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,郑成思校,北京:中国法制出版社,2004 年 11 月。
190. [美]伊恩·夏比洛(Ian Shapiro):《民主理论现况》,台湾:台北商周出版公司,2005 年。
191. [英]约翰·B.汤普森(John B. Thompson):《意识形态与现代文化》,高戈等译,南京:译林出版社 2005 年 2 月。
192. [美]卡尔·科恩(Carl Cohen):《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,北京:商务印书馆,2005 年 4 月。
191. [德]约瑟夫·夏辛、容敏德:《法治》,阿登纳基金会译,北京:法律出版社 2005年 4 月。
192. [美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》,姚中秋译,北京:北京大学出版社,2005 年 5 月。
193. [英]齐亚乌丁·萨达尔:《东方主义》,马雪峰、苏敏译,长春:吉林人民出版社,2005 年 5 月。
194. [英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社,2005 年 6月。
195. [美]劳伦·本顿:《法律与殖民文化——世界历史的法律体系》,吕亚萍、周威译,北京:清华大学出版社,2005 年 7 月。
196. [英]H. L. A. 哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,北京:法律出版社,2005年 7 月。
197. [美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,郭星华校,北京:商务印书馆,2005 年 7 月。
198. [俄]伊·亚·伊林:《法律意识的实质》,徐晓晴译,北京:清华大学出版,2005年 10 月。
199. [英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,北京:新星出版社,2005 年 10月。
200. [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005 年 11 月。
201. [澳]安德鲁·文森特:《现代政治意识形态》,袁红久等译,南京:江苏人民出版社,2005 年 11 月。
202. 沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社,2002 年 1 月。
203. 王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2002 年 2 月。
204. 王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,清华大学出版社,2002 年 9 月。
205. 王振民:《中国违宪审查制度》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 2 月。
206. 王广辉:《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》,北京:法律出版社,2002 年 12 月。
207. 宋小庄:《论“一国两制”下中央与香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社2003 年 5 月。
208. 陈云生:《宪法监督司法化》,北京:北京大学出版社,2004 年 1 月。
209. 谢维雁:《从宪法到宪政》,济南:山东人民出版社,2004 年 1 月。
210. 任东来等:《美国宪政历程:影响美国的 25 个司法大案》,北京:中国法制出版社,2004 年 1 月。
211. 范进学:《宪法解释的理论建构》,济南:山东人民出版社,2004 年 2 月。
212. 洪涛等编辑:《宪法与公民》,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 6月。
213. 张越:《英国行政法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 6 月。
214. 胡建淼主编:《宪法学十论》,北京:法律出版社,1999 年 9 月。
215. 胡建淼主编:《外国宪法:案例及评述》(上、下册),北京:北京大学出版社,2004年 6 月。
216. 胡建淼主编:《论公法原则》,杭州:浙江大学出版社,2005 年 8 月。
217. 应松年主编:《当代中国行政法》(上、下卷),北京:中国方正出版社,2005 年 1月。
218. 季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京:北京大学出版社,2005年 3 月。
219. 中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,北京:中国人民大学出版社,2005年 3 月。
220. 中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治发展报告(2003 年—2004 年卷)》,北京:中国人民大学出版社,2005 年 5 月。
221. 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005 年 6 月。
222. 何勤华主编:《20 世纪西方宪政的发展及其变革》,北京:法律出版社,2005 年 7月。
223. 韩大元主编:《中国宪法事例研究》(一),北京:法律出版社,2005 年 8 月。
224. 韩大元:《现代宪法解释基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2006 年 5 月。
225. 刘俊祥:《抽象行政行为的司法审查研究》,北京:中国检察出版社,2005 年 12 月。
226. [香港]范振汝:《香港特别行政区的选举制度》,香港:三联书店(香港)有限公司,2006 年 2 月。
227. 胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,北京:中国政法大学出版社 2006 年 5 月。
228. [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京:商务印书馆,1985 年 10 月。
229. [英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001 年 4 月。
230. [美]菲利克斯·格罗斯:《公民与国家——民族、部族和族属身份》,王建娥、魏强译,北京:新华出版社,2003 年 3 月。
231. [美]布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman):《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,北京:法律出版社,2003 年 4 月。
232. [美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤校,北京:法律出版社,2003 年 8 月。
233. [美]马克·E·沃论:《民主与信任》,吴辉译,北京:华夏出版社,2004 年 10 月。
234. [美]汉密尔顿等:《美国宪法原理》,严欣淇译,北京:中国法制出版社,2005 年2 月。
235. [英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆,2005 年 3 月。
236. [美]凯斯·R·桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕况悦译,北京:北京大学出版社,2005 年 6 月。
237. [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005 年 7 月。
238. [美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京:北京大学出版社,2005 年 9 月。
240. [香港]钟士元:《香港回归历程——钟士元回忆录》,香港:中文大学出版社,2001年。
241. [香港]李明:《变迁中的香港政治和社会》,香港:商务印书馆,1987 年。
242. [香港]洪清田:《彭定康治港得失》,香港:天地图书,1993 年。
243. [香港]洪清田:《中方入港寻方向》,香港:天地图书,1995 年。
244. [香港]黄宗智:《中国研究的规范认识危机》,香港:牛津大学出版社,1994 年。
245. [香港]郑宇硕、雷竞璇:《香港政治与选举》,香港:牛津大学出版社,1995 年。
246. [香港]陈清侨:《文化想像与意识形态》,英国:牛津大学出版社,1997 年。
247. [美]L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社 1989 年。
248. 宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年 9 月。
249. [香港]刘青峰、关小春:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社,1998 年。
250. 谢立中主编:《西方社会学名著提要》,南昌:江西人民出版社,1998 年 7 月。
251. [英]拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》,林荣远译,北京:中国社会科学出版社,2000 年 3 月。
252. [美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》(上、下),邱泽奇等译,北京:华夏出版社,2001 年 1 月。
253. [德]哈拉尔德·米勒:《文明的共存——对塞缪尔·亨廷顿“文明冲突论”的批判》,郦红、那滨译,北京:新华出版社,2002 年 1 月。
254. [香港]马狱、蔡子强:《选举制度的政治效果——港式比例代表制的经验》,香港:香港城市大学出版社,2003 年。
255. [香港]汤家骅:《人权、民主与法治》,香港:经济日报出版社,2003 年 2 月。
256. [香港]汤家骅:《法律、政治与我》,香港:经济日报出版社,2004 年 5 月。
257. [古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,北京:中国人民大学出版社,2003 年 12 月。
258. 贺善侃:《当代转型期社会形态研究》,上海:学林出版社,2003 年 12 月。
259. 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),北京:法律出版社,2004 年 6 月。
260. [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 8 月。
261. [英]巴特?摩尔—吉尔伯特(Bart Moore-Gilbert):《后殖民理论》,彭淮栋译,台湾:经联出版事业股份有限公司,2004 年 12 月。
262. [香港]陈冠中:《我们这一代香港人》(增订本),香港:牛津大学出版社,2005 年。
263. 李培林等:《社会冲突与阶级意识:当代中国社会矛盾问题研究》,北京:社会科学文献出版社,2005 年 11 月。
264. 高宣扬:《当代社会理论》(上、下),北京:中国人民大学出版社,2005 年 11 月。
265. 孙立平:《博弈:断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年 1 月。
266. [香港]张炳良:《公共管治策略——特区八年政策得失》,香港:Tom (Cup Mgazine) Publishing Limited.
267. 中共中央文献研究室编:《邓小平年谱:1975—1997》(上、下),中央文献出版社,2004 年 7 月。
268、[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理化》,曹卫东译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 8 月。
269. 香港特区政府:《政制发展专责小组第一号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问 题 》, 香 港 特 区 政 府 政 制 事 务 局 网 站 : http://sc.info.gov.hk/gb/www.cab.gov. hk/cgi-bin/cab/tc_future_deve.cgi
270. 香港特区政府:《政制发展专责小组第二号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》。(同前)
280. 香港特区政府:《政制发展专责小组第三号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》。(同前)
281. 香港特区政府:《政制发展专责小组第四号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》(同前)
282. 香港特区政府:《政制发展专责小组第五号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》,同前,2005 年 10 月 18 日发表。
283. 袁求实:《香港回归大事记(1979-1997)》,香港:三联书店(香港)有限公司 1997年 8 月版。
284. 袁求实:《香港回归以来大事记(1907-2002)》,香港:三联书店(香港)有限公司,2003 年 1 月版。
285. 《香港年报》(1984—2005 年),香港特区政府新闻处出版
1. 梁茂淦:“‘一国两制’构想创造性地继承和发展了马列主义”,《福建学刊》1994 年第2 期,第 2-6、12 页。
2. 潘叔明:“邓小平‘一国两制’科学构想是对马克思主义国家理论的卓越贡献”,《福建论坛(人文社会科学版)》1994 年第 6 期,第 7-14 页。
3. 潘叔明:“邓小平‘一国两制’的科学构想”,《毛泽东邓小平理论研究》1995 年第 2期,第 19-24 页。
4. 潘叔明:“论邓小平‘一国两制’思想及其国家理论贡献”,《福建论坛(人文社会科学版)》2004 年第 7 期,第 106-111 页。
5. 龚育之、石仲泉:“邓小平‘一国两制’论的由来和意义”,《中国特色社会主义研究》,1995 年第 2 期,第 2-9 页。
6. 林尚立:“香港回归与‘一国两制’条件下的国家建设”,《复旦学报(社会科学版)》1997 年第 4 期,第 13-18 页。
7. 叶庆科:“要完整准确地理解‘一国两制’”,《探索与争鸣》1997 年第 12 期,第 7 页。
8. 高放:“邓小平何时首次提出‘一国两制’的概念?”,《理论前沿》1997 年第 19 期,第 6-7 页。
9. 李家泉:“中共三代领导人对统一中国的战略思考”,《中共党史研究》2000 年第 2 期,第 16-20 页。
10. 王哲:“‘两德模式’与‘一国两制’——德、中二战在国家统一问题上的差异与不同道路”,《新乡师范高等专科学校学报》2001 年第 1 期,第 10-14 页。
11. 王英津:“‘两德模式’与‘一国两制’之比较研究”,《观察家》2001 年第 3 期,第53-55 页。
12. 林伯海:“联邦制、邦联制抑或‘一国两制’”,《理论与改革》2001 年第 5 期,第 5-8页。
13. 朱兆华:“‘一国两制’与‘多元一体’的文化本质——‘一国两制’构想的政治文化视角”,《辽宁警专学报》2002 年第 4 期,第 59-61 页。
14. 张林:“论‘一国两制’理论的哲学基础”,《求实》2002 年第 6 期,第 19-21 页。
15. 吴琼丽:“邓小平‘一国两制’理论研究综述”,《上海党史与党建》2002 年第 10 期,第 25-29 页。
16. 吴琼丽:“邓小平‘一国两制’思想研究述评”,《当代中国历史研究》,2003 年第 3期,第 23-30 页。
17. 裴丽珍:“‘一国两制’在港澳的成功实践对解决台湾问题的影响和启示”,《重庆社会主义学院学报》2002 年第 2 期,第 32-33 页。
18. 陈韩生、何仲山:“‘和平统一、一国两制’方针及其成功实践”,《中共中央党校学报》,2002 年第 4 期,第 88-92 页。
19.姜恩柱:“把‘一国两制’伟大实践继续推向前进——纪念香港回归祖国五周年”,《求是》2002 年第 13 期,第 16-19、33 页。
20. 张晋、吕振波:“‘一国两制’理论的时代价值”,《理论学刊》2004 年第 2 期,第 27-27页。
21. 陆德山:“‘一国两制’对传统理论法学的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4期,第 15-19 页。
22. 王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)”,《政法论坛》1990 年第 3期,第 1-5、15 页。
23. 王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(下)”,《政法论坛》1990 年第 4期,第 1-2 页。
24. 李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 6 期,第 28-33 页。
25. 肖蔚云:“九七后香港与中央及内地的司法关系”,《中外法学》1996 年第 2 期,第
13-17 页。
26. 沈宗灵:“中国大陆与香港法律制度的重要差别论要”,《中国法学》1996 年第 6 期,第 72-79 页。
27. 黄建武:“‘一国两制’——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》,1996 年增刊,第 8-14 页。
28. 梁玉霞、郭雄:“关于香港驻军的司法管辖与法律适用问题的探讨”,《法商研究》1997 年第 1 期,第 68-71 页。
29、陈恩:《“‘九七’前后香港法律衔接问题与对策”,《东南亚研究》1996 年第 6 期,第 52-55 页
30. 许安标:“体现一国两制的香港特别行政区驻军法”,《中国法学》1997 年第 2 期,第70-77 页。
31. 廖海:“论‘一国两制’思想在香港特别行政区立法权上的体现”,《法学评论》1997年第 2 期,第 50-52 页。
32. 廉希圣:“‘一国两制’的理论与实践”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1997 年第3 期,第 2-7、19 页。
33. 吴建番:“‘一国两制’与香港基本法”,《中国法学》1997 年第 3 期,第 3-15 页。
34. 许崇德:“简析香港特别行政区实行的法律”,《中国法学》1997 年第 3 期,第 16-23页。
35. 饶戈平:“一国两制中的若干法律问题”,《中外法学》1997 年第 3 期,第 25-33 页。
36. 张文显:“再论建构有中国特色的社会主义法学”,《中国法学》1997 年第 3 期,第30-39 页。
37. 杨允中:“‘一国两制’——现代宪法学与政治学理论与实践的一大创造”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 49-54 页。
38. 李雅玫:“‘九七’香港法律的变化”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 63-65 页。
39. 邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58页。
40. 温晓莉:“如何理解香港原有法律‘基本不变’——回归后的香港法律制度谈之一”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1997 年第 3 期,第 5-8 页。
41. 温晓莉:“如何理解香港原有法律‘基本不变’——回归后的香港法律制度谈之二”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1997 年第 4 期,第 6-9 页。
42. 李金荣:“香港问题与国际法”,《现代法学》1997 年第 3 期,第 91-95 页。
43. 课题组:“‘一国两制’与香港基本法”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 1-22 页。
44. 刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制的发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10页。
45. 谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及其控制”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 80-88页。
46. 杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151页。
47. 李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页。
48. 王薇:“香港特别行政区行政与立法之间的新型关系——香港基本法研究”,《社会科学》1997 年第 8 期,第 37-39 页。
49. 董立坤:“论涉及我国内地与香港地区民商事案件司法管辖权的冲突与协调”,《上海社会科学院学术季刊》1998 年第 2 期,第 112-119 页。
50. 李昌道:“‘一国两制’下的香港法治”,《政治与法律》1998 年第 3 期,第 4-8、30页。
51、陈东:“论香港法律渊源的未来走向”,《政治与法律》1997 年第 6 期,第 54-57 页。
52. 清源:“香港法律制度的现状及展望”,《人民检察》1997 年第 8 期,第 4-5 页。
53. 白晟:“香港特别行政区基本法的法理学思考”,《政治论坛(中国政法大学学报)》,1998 年第 3 期,第 9-17 页。
54、范高社、郑冬芳:“论香港基本法在我国法律体系中的地位”,《陕西金融》1998 年第 1 期,第 49-50 页。
55. 新华社:“内地法律界人士就香港特别行政区终审法院的有关判决发表意见”,《光明日报》1999 年 2 月 7 日。(gmdaily@public.bta.net.cn)
56. 宋锡祥:“论香港《基本法》的重大意义”,《上海大学学报(社会科学版)》1998 年第 3 期,第 66-72 页。
57. 许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999 年第 3 期,第 3-7 页。
58. 陈友清:“香港原有法律的适应化及几个理论问题”,《现代法学》1999 年第 3 期,第15-19 页。
59、钟文杰:“论香港驻军的法律地位及其特殊法律问题”,《青海社会科学》1998 年第5 期,第 104-106、52 页。
60. 郑君贤:“我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99《香港特别行政区基本法》释法例”,《中国法学》2000 年第 4 期,第 133-141 页。
61. 湛中乐、陈聪:“论香港的司法审查制度——香港‘居留权’案件透视”,《比较法研究》2000 年第 1 期,第 35-43 页。
62. 赵秉志:“关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨”,《现代法学》2000年第 2 期,第 5-9 页。
63. 赵秉志:“关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨(续)”,《现代法学》2000 年第 3 期,第 14-18 页。
64. 庄金锋:“‘一国两制’与我国的法律体系”,《上海市政法管理干部学院学报》2000年第 1 期,第 17-19 页。
65、周伟:“论中央对香港、澳门特别行政区的立法权限”,《现代法学》2000 年第 4 期,第 37-40 页。
66. 王振民:“‘一国两制’实施中的若干宪法问题浅析”,《法商研究》2000 年第 4 期,第 3-12 页。
67. 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
68. 叶富昌:“构建在‘一国两制’下的宪法与港澳基本法的关系”,《行政与法》2001年第 2 期,第 27-29 页。
69. 王富昌:“‘一国两制’下的若干宪政问题浅析”,《政法学刊》2001 年第 4 期,第 30-32页。
70. 刘宏宇、李可:“‘一国两制’与中国法理学:挑战与回应”,《当代法学》2002 年第6 期,第 20-23 页。
71. [香港]凌兵:“香港特别行政区基本法与全国人大立法权的界限”,《法治论丛》2003年第 1 期,第 9-18 页。
72. 傅思明:“香港基本法的实施对香港法制走向的影响”,《福州大学学报(哲学社会科学版)》2001 年第 2 期,第 20-24 页。
73. 徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第 1期,第 19-23 页。
74. 徐静琳:“演进中的香港法启示录——关于比较法的思考”,《上海大学学报(社会科学版)》,2003 年第 1 期,第 62-67 页。
75. [美]汉斯·霍姆(Hanns Hohmann):“普通法的性质和法律推理的比较研究”,何兰译,沈云欧校,《比较法研究》1991 年 4 期,64-74 页。
76. 沈宗灵:“二战后美国法律对民法法系法律的影响”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1995 年第 5 期,第 25-32 页。
77. 南玉泉:“先秦思想文化与中华法系之源流”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1996年第 3 期,第 53-72 页。
78. 张志铭“:关于中国法律解释体制的思考”《,中国社会科学》1997 年第 2 期,第 100-114页。
79. 郭自力:“论民法法系和普通法法系的几个问题”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 84-91 页。
80. 陈金钊:“法律解释学简论”,《法学论坛》2000 年第 1 期,第 85-94 页。
81. 陈金钊:“理想与现实之间——论法学流派与法治”,《学习与探索》2000 年第 6 期,第 59-65 页。
82.李罡:“中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成”,《北京行政学院学报》1999 年第 4 期,第 42-45 页。
83.陈金钊:“法律解释学转向与实用法学的第三条道路(上)”,《法学评论》2002 年第
1 期,第 12-18 页。
84. 陈金钊:“法律解释学转向与实用法学的第三条道路(下)”,《法学评论》2002 年第
2 期,第 14-22 页。
85. 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”,《西南交通大学学报(社会科学版)》2000 年第 1 期,第 68-72 页。
86. 沈敏荣:“我国法律解释中的五大悖论”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 4 期,第 3-12 页。
87. 谢晖:“解释法律与法律解释”,《法学研究》2000 年第 5 期,第 17-29 页。
88. 谢晖:“法律诠释与意识形态”,《现代法学》2002 年第 1 期,第 106 页。
89. 郭成伟、马志刚:“历史境遇与法系构建:中国的回应”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 5 期,第 16-29 页。
90.王立民:“也论中华法系”,《华东政法学院学报》2001 年第 5 期,第 3-11 页。
91.杨峥嵘:“中华法系与大陆法系比较研究”,《比较法研究》2001 年第 1 期,第 47-50页。
92. 郑永流:“出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系”,《法学研究》2002年第 3 期,第 21-36 页。
93. 杨一帆:“中华法系研究中的一大误区——‘诸法合一、民刑不分’说质疑”,《中国社会科学》2002 年第 6 期,第 78-94 页。
94. 周旺生:“中国现行法律解释制度研究”,《现代法学》2003 年第 2 期,第 3-10 页。
95. 曾代伟:“民族法文化与中华法系——以金代为例”,《现代法学》2003 年第 5 期,第170-176 页。
96. 李军:“两大法系形成理念之差异——以两大法系的民法存在形式为视角”,《西南政法大学学报》2004 年第 2 期,第 19-22 页。
97. 张晋藩:“综论独树一帜的中华法文化”,《法商研究》2005 年第 1 期,第 138-145 页。
98. 闫弘宇:“区域法律文化发展与中国法律文化建设”,《北华大学学报(社会科学版)》2005 年第 1 期,第 85-89 页。
99. 周月娥、蒋云霞:“中国传统法律文化之现代化回应”,《东华大学学报(社会科学版)》2005 年第 1 期,第 27-29、37 页。
100. 胡弘弘:“试论宪法解释”,《现代法学》1995 年第 5 期,第 42-46 页。
101. 罗俊明:“美国司法管辖权浅析”,《浙江社会科学》1996 年第 5 期,第 46-52 页。
102. 许崇德、王振民:“由‘议会主导’到‘行政主导’——评当代宪法发展的一个趋势”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》1997 年第 3 期,第 24-32 页。
103. 韩大元:“社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论”,《法学》1997 年第 5 期,第 19-20、14 页。
104. 韩大元:“论宪法规范与社会现实的冲突”,《中国法学》2000 年第 5 期,第 3-16 页。
105. 曾尔恕、郭琛:“本土法与外来法:美国的经验”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 2 期,第 137-146 页。
106. 陈欣新:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,第 140-151页。
107. 张海廷:“英国议会主权的变迁”,《法商研究》2001 年第 4 期,第 122-128 页。
108. 周伟:“宪法解释案例实证问题研究”,《中国法学》2002 年第 2 期,第 72-80 页。
109. 李琦:“香港特别行政区基本法之性质:宪法的特别法”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)2002 年第 5 期,第 15-23 页。
110. 黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页。
111. 周佑勇:“论英国行政法的基本原则”,《法学评论》2003 年第 6 期,第 26-33 页。
112. 何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第 2 期,第 109-122 页。
113. 杨海坤、朱中一:“从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路”,《法制与社会发展》2002 年第 1 期,第 54-61 页。
114. 刘云龙:“也论宪法诉讼及其在我国的应用”,《法学评论》2002 年第 3 期,第 17-22页。
115. 张敏:“英国法治的司法演进”,《经济与社会发展》2005 年第 4 期,第 95-97 页。
1. Adley, Robert, All Change of Hong Kong, Blandford Press, 1984.
2. A J Halkyard and P. Smart (eds), Trade and Investment Law in Hong Kong, Singapore: Butterworths Asia 1993.
3. Alex Carroll: Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition. 《宪法与行政法》(第二版)(影印本),北京:法律出版社,2003 年 9 月。
4. Andrew Byrnes, and Johannes Chan (eds), Public Law and Human Rights: A Hong Kong Sourcebook, Hong Kong: Butterworths, 1993.
5. Atwood, L Erwin, and Ann Marie Major, Goodbye, Gweilo: Public Opinion and the 1997 Problem in Hong Kong, Hampton Press Inc, 1996.
6. Benton, Gregor, the Hong Kong Crisis, London: Pluto Press, 1983.
7. Bodin: On Sovereignty, edited by Julian H. Franklin, Cambridge University Press, 1992. [博丹:《论主权》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 5 月。]
8. Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context (third edition), Sweet & Maxwell, London, 2003.
9. Brian Leiter(ed), Objectivity in Law and Morals, Cambridge University Press, 2001. [《法律和道德领域的客观性》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 11 月。]
10. Bueno de Mesquita, Bruce, David Newman, and Alvin Rabushka, Forecasting Political Events: the Future of Hong Kong, New Haven and London: Yale University Press, 1985.
11. Bueno de Mesquita, Bruce, David Newman, and Alvin Rabushka, Red Flag Over Hong Kong, Chatham, NJ: Chatham House Publishers Inc, 1996.
12. Burton, Charles (eds), Politics and Society in Hong Kong towards 1997, Toronto: Joint Centre for Asia Pacific Studies, 1992.
13. Carol J. Petersen and Simon N.M. Young(ed), National Security and Foundmental Freedoms----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005.
14. Chan Ming K(ed), Precarious Balance: Hong Kong Between China and Britain 1842-1992, Armonk, NY and London: M E Sharpe, 1994.
15. Chan Ming K, and David J Clark, the Hong Kong Basic Law: Blueprint for ‘Stabulity and Prosperity’ under Chinese Sovereignty? Hong Kong: Hong Kong University Press, 1991.
16. Cheek-Milby, Kathleen, A Legislature comes of Age: Hong Kong’s Search for Influence and Identity, Hong Kong: Oxford University Press, 1995.
17. Cheng, Joseph Y S and Sonny S H Lo, From Conoly to SAR: Hong Kong’s Chllenges Ahead, Hong Kong: Chinese University Press, 1995.
18. Cheng, Joseph Y S(eds), Hong Kong In Search of a Future, Hong Kong: Oxford, New York: Oxford University Press, 1984.
19. Cheng, Joseph Y S(eds), Hong Kong in Transition, Hong Kong: Oxford University Press, 1986.
20. Ching, Frank(eds), Hong Kong: 1997 and Beyond, Hong Kong: Review Publishing Co Led, 1997.
21. Ching, Frank, Hong Kong and China: For Better or for Worse, New York: China Council of the Asia Society and Foreign Policy Association, New York City, 1985.
22. Chiu, Hungdah, Y C Jao, and Yuan-li Wu (eds), The Future of Hong Kong: Toward 1997 and Beyond, New York, Westport, London: Quorum Books, 1987.
23. Clement Shum, General Principles of Hong Kong Law (3rd edition), Hong Kong: Longman Hong Kong Education, 2003.
24. Cottrell, Robert, The End of Hong Kong: the Secret Diplomacy of Imperial Retreat, London: John Murray, 1993.
25. Cradock, Percy, Experiences of China, London: John Murray, 1994.
26. Davis, Michael C, Constitutional Confrontation in Hong Kong: Issues and Implications of the Basic Law, Hong Kong: Mcmillan Publishers (HK) Ltd, 1990.
27. Domes, Jurgen, and Yu-ming Shaw, Hong Kong: a Chinese and International Concern, Boulder and London: Macmillan, 1989.
28. Emmons, Charles F, Hong Kong Prepares for 1997: Politics and Emigration in 1987, Hong Kong: Centre of Asian Studies, University of Hong Kong Press, 1988.
29. Garard A. Postiglione and James T. H. Teng (eds), Hong Kong’s Reunion with China----Globle Dimension, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997.
30. Goodhart, William, et al, Countdown to 1997: Report of a Mission to Hong Kong, Geneva: International Commission of Jurists, 1992.
31. Gerard Delanty, Social Theory in a Changing World—Conceptions of Modernity, England: Polity Press, 1999.
32. Heald, Tim, Beating Retreat: Hong Kong under the Last Governor, London: Sinclair-Stevenson, 1997.
33. Hilaire Barnett, Constitutional & Administrative Law (3rd edition), London: Cavendish Publishing Limited, 2000.
34. Inn Scott, Public Administration in Hong Kong----Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International Private Limited, Singapore, 2005.
35. James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Published by Faculty of Law, the University of Hong Kong 2005.
36. James Penner, David Schiff and Richard Nobles (eds), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, New York: Oxford University Press, 2002.
34. Jao, Y C, Leung Chi-Keung, Peter Wesley-Smith, and Wong Siu-lun (eds), Hong Kong and 1997: Strategies for the Future, Hong Kong: Centre of Asian Studies, University of Hong Kong Press, 1985.
37. Johannes Chan, and Yash Ghai (eds), The Hong Kong Bill of Rights: A Comparative Approach, Hong Kong, Singapore, Malaysia: Butterworths, 1993.
38、Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005.
39. Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000.
40. John P. Burns, Government Capacity and the Hong Kong Civil Service, New York: Oxford University Press, 2004.
41. Joseph Chan Man, Mass Media and Political Transition: The Hong Kong Press in China’s Orbit, Guilford Press, 1991.
42. Kelly, Ian, Hong Kong: A Pilitical-Geographic Analysis, Honolulu: University of Hawaii Press, 1986.
43. Lamb, H K, Hong Kong 1997: A Date with Fate, Hong Kong: Lincoln Green Publishing, no year.
44. Lane, Kevin P, Sovereignty and the Status Quo: the Historical Roots of China’s Hong Kong Policy, Boulder San Francisco, and Oxford: Westview Press, 1990.
45. Lau Siu-kai and Louie Kin-sheun (eds), Hong Kong Tried Democracy: The 1991 Elections in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong Institute of Asia-Pocific Studies, Chinese University of Hong Kong, 1993.
46. Lau Siu-kai, Society and Politics in Hong Kong, Hong Kong: Chinese University Press, 1982.
47. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, Hong Kong after the Sino-British Agreement: Limits to Institutional Change in a Dependent Polity, Hong Kong: Institute of Social Studies, Chinese University of Hong Kong, 1985.
48. Lau Siu-kai, Decolonisation Without Independence: the Unfinished Political Reforms of the Hong Kong Government, Hong Kong: Institute of Social Studies, Chinese University of Hong Kong, 1987.
49. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, The Ethos of the Hong Kong Chinese, Hong Kong: Chinese University Press, 1988.
50. Lee, Jane C Y, The Dynamic Political Actors in Hong Kong’s Transition, Hong Kong: Writers’ and Publishers’ Co-operative, 1993.
51. Leung, Beatrice, and Joseph Cheng (eds), The Hong Kong SAR: In pursuit of Domestic and International Order, Hong Kong: Chinese University Press 1997.
52. Lewis, D K, The Prospects for Hong Kong, London: Institute for the Study of Conflict, 1982.
53. Loris Cha, On Hong Kong’s Future: A Collection of Ming Pao’s Editorials, Hong Kong:Ming Pao Daily News Ltd, 1984.
54. Loyseau, A Treatise of Order and Plain Dignities, Cambridge University Press, 1994. [《论秩序和基本尊严》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 7 月]。
55. Malcolm D. Evans(ed), International Law, New York: Oxford University Press, 2003.
56. McGurn, William (ed), Basic Law, Basic Questions: The Debate Continues, Hong Kong: Review Publishing Co Ltd, 1988.
57. McGurn, William, Perfidious Albion: The Abandonment of Hong Kong 1997, Washington DC: Ethics and Public Policy Centre, 1992.
58. McMillen, Donald H, and Michael E DeGolyer, One Culture, Many Systems: Politics in the Reunification of China, Hong Kong: Chinese University Press, 1993.
59. M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction To Jurisprudence(seventh edition), Sweet & Maxwell, London, 2001.
60. Menski, Werner, Coping with 1997: The Reaction of the Hong Kong People to the Transfer of Power, London: Trentham Books and SOAS, 1995.
61. Ming K. Chan and Alvin Y. So (eds), Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002.
62. Ming K. Chan and David J. Clark (eds), The Hong Kong Basic Law----Blueprints for Stability and Prosperity under Chinese Sovereignty, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1991.
63. Ming K. Chan (ed), Precarious Balance----Hong Kong Between China and Britain, 1842-1992, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1994.
64. Miners, Norman, The Government and Politics of Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 5th ed 1991.
65. Mushkat, Roda, One Country, Two International Legal Personalities: The Case of Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997.
66. One Country Two Systems Economic Research Institute, Hong Kong in Transition, Hong Kong: One Country Two Systems Economic Research Institute, 1993.
67. Paul Smith, Bagehot (eds), The English Constitution,(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 5 月版。
68. Peter Wesley-Smith, Unequal Treaty 1898-1997: China, Great Britain and Hong Kong’s New Territories, Hong Kong: Oxford University Press, 1980.
69. Peter Wesley Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong kong: Hong Kong University Press, 1996.
70. Peter Wesley Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System(third edition), Oxford University Press Inc. New York, 1998.
71. Peter Wesley-Smith, the Sources of Hong Kong Law, Hong Kong: Hong Kong UniversityPress, 1994
72. Peter Wesley-Smith (ed), Hong Kong’s Transition: Problems and Prospects, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1993
73. Pun Ngai and Yee Lai-man, Narrating Hong Kong Culture and Identity, Hong Kong: Oxford University Press (China) Ltd, 2003.
74. Raymond Wacks, Hong Kong, China and 1997—Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1993.
75. Raymond Wacks (ed), The Future of the Law in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989.
76. Raymond Wacks (ed), Hong Kong, China and 1997: Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1993.
77. Raymond Wacks(ed), Human Rights in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1992.
78. Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999.
79. Refferty, Kevin, City on the Rocks: Hong Kong’s Uncertain Future, London: Viking, 1989.
80. Richard Hughes, Hong Kong: Borrowed Place, Borrowed Time, London: Ander Deutsch, 1968.
81. Roberti, Mark, The Fall of Hong Kong: China’s Triumph and Britiain’s Betrayal (revised), New York: John Wiley & Sons, Inc, 1996.
82. Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence-----A Critical Introduction to Legal Philosophy (second edition), Lexis Nexis, UK, 2003.
83. Rubinoff, Janet A (eds), Hong Kong and China in Transition, Toronto: Joint Centre for Asia Pocific Studies, 1994.
84. Scott, Ian, Political Change and the Crisis of Legitimacy in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989.
85. Segal, Gerald, the Fate of Hong Kong, London: Simon and Schuster, 1993.
86. S. H. Bailey, Jones & A.R.Mowbray, Cases and Materials on Administrative Law (second edition), London: Sweet & Maxwell, London, 1992.
87. Shipp, Steve, Hong Kong, China: a Political History of the British Coliny’s Transfer to Chinese Rule , Jefferson, NC, and London, 1995.
88. Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Oxford University Press, 2003.
89. Sida, Michael, Hong Kong Towards 1997: History, Development and Transition, Hong Kong: Victoria Press,1994.
90. Sir Ivor Jennings, The Law and the Constitution, London: University of London Press 1959.
91. SK Lau (ed), The First Tung Chee-Hwa Administration, Hong Kong: Chinese University Press, 2002.
92. Skidmore, Max J(ed), The Future of Hong Kong, Thousand Oaks, London, New Delhi: Sage Periodicals Press, 1996, as Hong Kong and China: Pursuing a New Destiny, Singapore and Tokyo: Toppan Co, 1997.
93. Steve Tsang (ed), Judicial Independence and the Rule of Law in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2001.
94. Thomas, Ted, and Nicole Turner, What’s Going to Happen in 1997 in Hong Kong? Everything You Wanted to Know, Singapore: Simon and Schuster (Asia) Ltd, 1996.
95. Tsang, Steve Yui-sang, Democracy Shelved: Great Britain, China, and Attempts at Constitutional Reform in Hong Kong, 1945-1952, Hong Kong: Oxford, New York: Oxford University Press, 1988.
96. Wang, Enbao, Hong Kong, 1997: The Politics of Transition, Boulder and London: Lynne Rienner, 1995.
97. Wang Gungwu and Wong Siu-lun (eds), Hong Kong’s Transition: A Decade after the Deal, Hong Kong: Oxford University Press, 1997.
98. William Twining , Globalisation & Legal Theory, Butterworths London, 2000.
99. Xiao Weiyun, One Country, Two Systems---An Account of the Drafting of the Hong Kong Basic Law, Beijing: Peking University Press, 2001.
100. Yahuda, Michael, Hong Kong: China’s Challenge, London and New York: Routledge, 1996.
101. Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd edition), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999.
102. Yee, Albert H, A People Misruled: Hong Kong and the Chinese Stepping Stone Syndrome, Hong Kong: API Press, 1989.
103. Youngson, A J, China and Hong Kong: The Economic Nexus, Hong Kong: Oxford University Press, 1983.
104. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th ed), London: Macmillan 1959
1. Albert H Y Chen, 1997: The Language of the Law in Hong Kong, (1985) 15 HKLJ 19
2. Albert H Y Chen, Further Aspects of the Autonomy of Hong Kong under the PRC Constitution, (1984) 14 HKLJ 341
3. Albert H Y Chen, Some Reflections on Hong Kong’s Autonomy, (1994) 24 HKLJ 173
4. Albert H Y Chen, the Provisional Legislative Council of the SAR, (1997) 27 HKLJ 1
5. Allan, James, A Bill of Rights for Hong Kong [1991] Public Law 17
6. Allan, James, Hong Kong's Future and the Uncertainty Principle (1992) 21 Anglo-American Law Review 372
7. Amberg, Eric M, Self- Determination in Hong Kong: A New Challenge to an Old Doctrine, (1985) 22 San Diego Law Review 839
8. Anna M. Han, Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321
9. Anthony Neoh, Hong Kong’s Future: the View of a Hong Kong Lawyer, [1992] 22 California Western International Law Journal 309-352
10. Ashdown, Paddy, Hong Kong and the Pacific Basin, (1986) 248 Contemporary Review 181
11. Atwood, L Erwin, and Ann Marie Major, Applying Situational Communication Theory to an International Political Problem: Two Studies, (1991) 68 Journalism Quarterly 200
12. Bailey, S F, Hong Kong and China: a Difficult Combination, (1991) 258 Contemporary Review l13
13. Baker, Hugh D R, “Greatness Thrust Upon Them”: Hong Kong Before and After the British, (1985) 61 International Affairs 46
14. Boasberg, Thomas, One Country, One-and-a-Half Systems: The Hong Kong Basic Law and its Breaches of the Sino-British Joint Declaration, (1992) 10 Wisconsin International Law Journal
282
15. Buchnall, Kevin B, Hong Kong and China: The Present and Future Relationship, (1982) 18 Asia Pacific Community 106
16. Burns John P, Immigration from China and the Future of Hong Kong, (1987) 27 Asian Survey 661
17. Burns John P, the process of Assimilation of Hong Kong, (1997) and the Implications for Taiwan (1986) 6:3 AEI Foreign Policy and Defence Review 19
18. Burns John P, the Structure of Communist Party Control in Hong Kong, (1990) 30 Asian Survey 748
19. Buthbert, A R, Hong Kong 1997: The Transition to Socialism---Ideology, Discourse, and Urban Spatial Structure, (1987) 5 Environment and Planning D: Society and Space 123
20. Bynum, Elizabeth G, Hong Kong and China: The 1997 Transition (1996) 34 Columbia Journal of Law
21. Chan Jack, Hong Kong’s Rule after, 1997, (1989) 12 Loyola of Ls Angeles International and Comparative Law Journal 54
22. Chan, Johannes, Constitutional Development in Hong Kong 1989-1993, in Johannes Chan(ed), United Kingdom: British Dependent Territories—Hong Kong (Booklet 4), in A Blaustein(ed), Constitutions of Dependencies and Special Sovereignties (New York: OceanaPublications, Inc, 1993.) 1
23. Chan, Johannes, Representations in Dispute: will Hong Kong People Really Rule Hong Kong? [1996] China Right Forum: The Journal of Human Right in China, 14-37
24. Chan, Ming K, and Lau Tuen-yu, Dilemma of the Communist Pres in a Pluralistic Society: Hong Kong in the Transition to Chinese Sovereignty, (1990) 30 Asian Survey 731
25. Chan, Thomas M H, the Political Organisation of the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 115
26. Chang Pao-min, China, Britain and the Future of Hong Kong, (1983) 19 Asia Pacific Community 72
27. Chang, Parris H, China’s Relations with Hong Kong and Taiwan, (1992) 519 Annals of the American Academy of Political and Social Science 127
28. Cheng Joseph Y S, the Future of the Hong Kong: A Hong Kong “Belonger’s” View, (1982) 58 International Affairs 476
29. Cheng, Joseph Y S, the Future of Hong Kong: A Solutions for Hong Kong People, (1984) 23 Asia Pacific Community 59
30. Cheng Joseph Y S, the Post-1997 Government in Hong Kong: Toward a Stronger Legislature, (1989) 29 Asia Survey 731
31. Chiu, Hungdah, the 1984 Sino-British Agreement on Hong Kong and its Implications on China’s Unification, (1985) 21 Issues and Studies 13
32. Christine Loh, the CCP and the Rule of Law in Hong Kong, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 2, p149-153
33. Chung, Jae Ho, and Lo Shiu-hing, Berjing’s Relations with the Hong Kong Special Administrative Region: an Inferential Framework for the Post-1997 Arrangement, (1995) 68 Pacific Affairs 167
34. Clarke, W S, Hong Kong under the Chinese Constitution, (1984) 14 HKLJ 71
35. Colquhoun, Keith, Hong Kong----The Despair and the Hope, (1990) 46 the World Today 56
36. Cooper, Terry L, and Lui, Terry L, Democracy and the Administrative State: The Case of Hong Kong, (1990) 50 Public Administration Review 332
37. Costa, Christopher K, One Country---Two Foreign Policies: United States Relations with Hong Kong after July 1, 1997, (1993) 38 Villanova Law Review 825
38. Cullen, Richard, Hong Kong: Where is it Going? (1992) 66 Law Institute Journal 1004
39. David D W Ling, the Basic Law: a Practical Perspective, in Law Lectures for Practitioners 1997, p187-211. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997.
40. David Little, International Legal Assistance through the Transition, in Law Lectures for Practitioners 1997, p212-232. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997.
41. Davis, Michael C, A Common Law Court in a Marxist Country: The Case for Judicial Review in the Hong Kong SAR, (1987) 16 Denver Journal of International Law and Policy 1
42. Davis, Michael, Anglo-American Constitutionalist with Chinese Chara- cteristice, (1988) 36 American Journal of Comparative Law 761
43. Duncanson, Dennis, Hong Kong, China---Repossession and Penetration, (1986) 42 The World Today 104
44. Pinner, S E, Hong Kong 1997: Ehen the Kissing Has to Stop, (1985) 56 Political Quarterly 262
45. Goldammer, International Reaction to Hong Kong’s Countdown to 1997: Doors Open for Hong Kong Emigrants, (1995) 3 Indiana Journal of Global Legal Studies 267
46. Goodlad, Alastair, Hong Kong: Britain’s Legacy, China’s Inheritance, (1994) 50 The World Today 112
47. Greenberg, Katherine A, Hong Kong’s Futures: Can the People’s Republic of China Invalidate the Treaty of Nanking as an Unequal Treaty? (1843-4) 7 Fordhan International Law Journal 534-560
48. Han, Anna M, Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls, (1993) 16 Hastings International Law and Comparative Law Review 321
49. Harris, J W, the Basic Norm and the Basic Law, (1994) 24 HKLJ 207
50. Harris, Peter, British Political Institutions in a Chinese Setting: The Case of the Crown Colony of Hong Kong, (1982) 35 Parliamentary Affairs 181
51. Hsing Kuo-chiang, One Country, Two Systems: Theory and Practice, (1987) 23 Issues and Studies 77
52. Hsing Kuo-chiang, the Drafting of a Basic Law for Hong Kong, (1986) 22 Issues and Studies 1
53. Hsu, Berry F C, and Philip W Baker, the Spirit of Common Law in Hong Kong: The Transition to 1997, (1990) 24 University of British Columbia Law Review 307
54. Huang Jin and Andrew X Qian, One Country, Two Systems, Three Law Families, and Fore Legal Region: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China, (1995) 5 Duke Journal of Law Review
55. Johnson, Graham E, 1997 and after: Will Hong Kong Survive? A Personal View, (1986) 59 Pacific Affairs 237
56. Jones, David A, Jr, A Leg to Stand On? Post-1997 Hong Kong Courts as a Constraint on PRC Abridgement of Individual Rights and Local Autonomy, (1987) 12 Yale Journal of International Law 250
57. John H. Henderson, the Reintegration of Hong Kong Into the People’s Republic of China: What It Means to Hong Kong’s Future Prosperity, [1995] 28 Vanderbil Journal of TransnationalLaw 503-542.
58. Kennedy, Joseph T, the New Chinese Revolution: Hong Kong’s Insurance against Chinese Noncompliance with the 1984 Joint Declaration, (1994) New York Law School Journal of International and Comparative Law 107
69. King, Ambrose Y C, the Hong Kong Talks and Hong Kong Politics, (1986) 22:6 Issues and Studies 52
60. Kwok, John K, the Hong Kong Special Administrative Region under “One Country, Two Systems:” Design for Prosperity or Recipe for Disanster? (1994) 15 New York Law School Journal of International and Comparative Law 107
61. Lam, Cisst K S, Sovereignty over Hong Kong, (1985) 16 Cambrian Law Review 77
62. Lam Jermain T M, From a Colonial to an Accountable Administration: Hong Kong’s Experience, (1995) 26 Asian Affairs 305
63. Lam, Jermain T M, the Last Legislative Council Election in Hong Kong: Implications and Consequences, (1995) 31: 12 Issues and Studies 68
64. Landry, Michael D, International Agreement---Joint Declaration of the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the People’s Republic of China on the Question of Hong Kong, British White Paper (Sep 26, 1984), (1985) 26 Havard International Law Journal 249
65. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, Hong Kong after the Sino-British Agreement: the Limits to Change, (1986) 59 Pacific Affairs 214
66. Law, Stiphen Shing-yan, the Constitutionality of the Provisional Legislature, (1996) 26 HKLJ 152
67. Lawrence A Castle, the Reversion of Hong Kong to China: Legal Practical Questions, (1985) 21 Willamette Law Review 327
68. Lawrie, Gordon, Hong Kong and the People’s Republis of China” Past and Future, (1980) 56 International Affairs 280
69. Lieberthal, Kenneth, the Future of Hong Kong, (1992) 32 Asian Survey 666
70. Lij Yiu-chu, Interpretation and Review of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 49
71. Lo Shiu-hing, Comparative Political Systems: the Cases of Hong Kong and Macau, (1995) 25 Journal of Contemparary Asia 254
72. Loh, Chrisne, the CCP and the Rule of Law in Hong Kong, (1995) 25 HKLJ 149
73. Mark Bradley, Interpretation of the Basic Law, Law Lectures for Practitioners 1997, p250-286. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1997.
74. Michael C. Davis, Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics, [1988] 36 the American Journal of Comparative Law, 761
75. Michael C. Davis, Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law, 301-334
76. Morris, Trevor M, Some Problems Regardign the Power of Constitutional Interpretation under Article 158 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, (1991) 21 HKLJ 87
77. Munro, Ross H, Who Lost Hong Kong? (1990) 90 Commentary 33
78. Mushkat, Roda, Hong Kong as an International Legal Person, (1992) 6 Emory International Law Review 105
79. Mushkat, Roda, the International Legal Status of Hong Kong under Post-Transitional Rule, (1987) 10 Houston Journal of International Law 1
80. Ng, Johason C, Hong Kong after 1997: An Experimental Government Practising Cpitalism with a Socialist Sovereign, (1989) 10 New York Law School Journal of International and Comparative Law 67
81. Overholt, William H, Hong Kong and China after 1997: The Real Issues, (1991) 38 Proceeding of the Academy of Political Science 30
82. Palumbo, Patricia H, Analysis of the Sino-British Joint Declaration and the Basic Law of Hong Kong: What so they Quarantee the People of Hong Kong after 1997? (1991) 6 Connecticut Journal of International Law 667
83. Plunkett, David J, Hong Kong’s Post-1997 Constitutiona: Some Comments on the Draft Basic Law, (1989) New Zwaland Law Journal 14
84. Peter Wesley-Smith, the Effect of Pre-1843 Acts of Parliament in Hong Kong, (1984) HKLJ, Vol 14, No 2, p143-157.
85. Peter Wesley-Smith, Settlement of the Question of Hong Kong, (1987) 17 California Western International Law Journal 116
86. Peter Wesley-Smith, the Future Development of Hong Kong Law, (1990) 64 Law Institute Journal 521
87. Peter Wesley-Smith, China and Hong Kong under the Basic Law: The Nominal and the Normative, (1992) 17 Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy 223
88. Peter Wesley-Smith, Constitutional Misunderstandings, (1994) 27 HKLJ 15
89. Peter Wesley-Smith, Maintenance of the Bill of Rights, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p15-16.
90. Peter Wesley-Smith, Executive Authority in the Special Administrative Region, Law Lectures for Practitioners 1997, p233-249. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1997.
91. Roda Mushkat, Scrapping Hong Kong Legislation: an International Law Perspective, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p12-14.
92. Skeen, Donna D, Can Capitalism Survive under Communist Rele? The Effect of Hong Kong’s Reversion to the People’s Republic of China, (1995) 29 International Law 175
93. Somon Marsden, Regional Autonomy, Judicail Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again? (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141.
94. Trevor M Morris, Some Problems Regarding the Power of Constitutional Interpretation Under Article 158 of The Basic Law of The Hong Kong Special Administrative Region, (1991) HKLJ, Vol 21, No 1, 87
95. Vitrano, Paul, Hong Kong 1997: Can the People’s Republic fo China be Compelled to Abide by the Joint Declaration? (1995) 28 George Washington Journal of International Law and Economics 445
96. Wacks, Baymond, Can the Commom Law Survive the Basic Law? (1988) 18 HKLJ 435
97. Wilkinson, Paul, Hong Kong: A One-way Ticket to an Unknown Destination, (1983) 18 Government and Opposition 442
98. William Rich, Hong Kong: Revolution without Change, (1990) HKLJ, Vol 20, No 3, 279
99. Wu Jianfan, Several Issues Concerning the Relationship Between the Central Government of the People’s Republic of China and the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 65
100. Wu, An-chia, “One Country, Two Systems”: A Model for Taiwan? (1985) 21 Issues and Studies 33
101. Yash Ghai, the Past and the Future of Kong Kong’s Constitution, (1991) 128 China Quarterly 794
102. Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, (1995) 25 HKLJ 2
103. Yash Ghai, Hong Kong Macau in Transition (I): Debating Democracy, (1995) 2 Democratisation 270
104. Yash Ghai, Hong Kong and Macau in Transition (II): Exploring the New Political Order, (1995) 2 Democratisation 291
105. Yash Ghai, Interpretaion of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, in Janet Burton(ed), Law Lectures for Practitioners 1995 (Hong Kong: Hong Kong Law Journal Ltd, 1995), ch 6
106. Yash Ghai, the Basic Law and the Bill of Rights Ordinance: Comple- mentarities and Conflicts, (1995) 1 Journal of Chinese and Comparative Law 30
107. Yash Ghai, the Continuity of Law and Legal Rights and Obligations in the SAR, (1997) 27 HKLJ 136
108. Yash Ghai, Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, Law Lectures for Practitioners 1997, p109-133. Hong Kong: Hong Kong Law Journal
Limited, 1997.
109. [USA]Mason Hills: The Rule of Law and Democracy in Hong Kong - Comparative analysis of British Liberalism and Chinese Socialism. http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/vlm2/hills12.html
110. [USA]Jerome A. Cohen: Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective. http://www.cfr.org/publication/3635/
111. [USA]Jerome A. Cohen: reflection on the Chinese constitution, Ibid.
1. 《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)(高等法院原讼法庭、高等法院上诉法庭);
2. 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315(原讼法庭、上诉法庭、终审法院);
3. 《张丽华诉入境事务处处长》,[1998] 1 HKC 617)(终审法院);
4. 《香港特别行政区诉吴恭劭及利建澜》(裁判法院:[1999] 2 HKC 10;上诉庭:[1999]
2 HKC 10;终审法院判决书见:[1999] 3 HKLRD 907);
5. 《黄阳午诉律政司长》([1999] 2 HKLRD 293)(高等法院上诉法庭);
6. 《郑经翰诉谢伟俊》([2000] 3 HKLRD 418)(上诉法庭);
7. 《律政司司长诉陈华及谢群生》([2000] 4 HKC 428)(终审法院);
8. 《香港海外公务员协会诉行政长官》([1998] 1 HKLRD 615)(原讼法庭、上诉庭、终审法院);
9. 《丁磊淼案》[ 2000] 3 HKCFR 9)(终审法院);
10. 《有关程介南》([2002] 1 HKC 41)(上诉庭);
11. 《刘港榕诉入境事务处处长》(原讼法庭:[1999] 2 HKLRD 58,79;上诉庭:[1999] 2 HKLRD 516 ;终审法院:[1999] 4 HKC 731);
12. 《庄丰源诉入境事务处处长》(原讼庭:[2000] 1 HKC 359,上诉庭:[2000] 3 HKLRD 661;终审法院:[2001] 2 HKLRD 533);
13. Secretary for Justice v Michael Reid Scott ([2005] 3 HKLRD 88)(原讼法庭);
14. Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver(HCB427/1989)(上诉庭);
15. HKSAR v MUSA Solomon Dominic DCCC 264/1999(区域法院)。
② 指香港终审法院1999 年1 月29 日宣判的《吴嘉玲诉入境事务处处长》案([1999] HKLRD 315)。此案在上诉法庭中的案名为《张丽华诉入境事务处处长》([1998] 1 HKC 617)。
① 需要说明的是,本文是在法制整体层面,至少也是在公法层面使用冲突这一概念,而基本不涉及如国际私法领域的冲突法含义。如无特别说明,应对本文中的所有冲突概念作此理解。
② 1841 年1 月26 日,英国军队依据并未得到清政府批准的《穿鼻草约》实际占领香港岛。1842 年8 月,大清帝国在英王国“船坚炮利”的侵略战争——第一次鸦片战争——中失败,签订了屈辱的《南京条约》,割让香港岛给英国。1860 年10 月,清政府在第二次鸦片战争中再次失败,被迫与英国签订了《北京条约》,割让“九龙司地区一区”,九龙半岛南端约 11.1平方公里的领土再次沦为殖民地。1898 年4 月,英国逼迫清政府签订了《拓展香港界址专条》,界限街以北、深圳河以南的大片土地及 235 个岛屿,总面积 975.1 平方公里被英国“租借”,“租期”99 年。此即“新界”。
③ 1841 年 1 月29 日,英国政府代表义律上尉发表《义律公告》,宣布:“在未获女王陛下进一步指示前,中国原居民均受中国法律及习惯约束,但一切严刑峻法除外。……所有在香港的英国公民和外国人将享有依据英国法律规则和实践的一切安全和保护”。自此,英国法律被正式引入香港,并在一段时间存在着所谓“法律双轨制(A Dual System of Law)”。也有中国学者称此为“一岛两制”。1845 年4 月,香港成立了立法局,次年制定了《高等法院条例》(No 15 of 1844),该条例规定:“英国法律在香港殖民地的所有区域适用,但因殖民地当地或居民的实际情况而不适用者除外”。这是最早正式引入英国法律制度的香港当地成文立法。参见 Peter Wesley-Smith, “The Reception of English Law in Hong Kong”, Hong Kong: Hong Kong Law Journal (HKLJ), (1988) Vol 18, No 2, p.183-217. 但香港的“法律双轨制”并未因英国法律的引入而终止,在新界地区的家事、土地等领域,大清法律和习惯则一直延用至今。参见 Stephen Selby, “Everything You Wanted to Know About Chinese Customary Law (But Were Afraid to Ask)”, Hong Kong : HKLJ(1991), Vol 21, No 1, p.45-77; Su Yigong, “The Application Of Chinese Law and Custom In Hong Kong”, Hong Kong: (1999) HKLJ, Vol 29 Part 2, p.267-293; 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年版,第 71 页。
④ James Penner, David Schiff and Richard Nobles (eds), Introduction To Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, London: Oxford University Press 2005, p3-34.
① 如陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社2003 年版;陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版。
② 邓正来教授本人并未给予这个界定,而只是笔者的概括。参见邓正来:“中国法学向何处去”(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)》,2005 年第1 期,第 3-23、25-42 页;第3 期,第 2-72 页。
③ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第5 期,第99-110 页。另一个足以证明这种理论冷漠的例子是,全国哲学社会科学规划领导小组发布的“2007 年度国家社会科学基金项目”,法学领域共列举了110 多个课题,竟然也没有一国两制的立锥之地。(http://www.npopss-cn.gov.cn,2007 年1 月17 日登录。)
④ 如许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版。
⑤ 当然,从理论的完整性和周延性上讲,一国两制实践还应该包括自1999 年12 月开始的在澳门特别行政区的实践。法理学对此同样负有使命。但出于本文目的,一国两制在香港的法治实践,虽然在学术观点的立意和论证上有所考虑,但未必适用于澳门的情况。在实证研究中,则一律不涉及澳门。
① 一个突出的例子是,2003 年可以说是一国两制法治实践中的冲突表现最为明显和激烈的年份,而该年的中国法理学年会主题恰是“社会转型与法治发展”,在会议集辑出版的106 篇论文中,竟没有一篇论文涉及一国两制,更遑论以此为论题了。参见刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003 年版。
② 如张文显主编:《法学理论前沿论坛》(第一卷、第二卷),北京:科学出版社,2003 年版。
③ 在笔者能够找到的所有高等学校法学教材中,只有沈宗灵教授主编的《法理学》(第二版)(高等教育出版社,2004 年版),列出专章讨论了“法与一国两制”,探讨了一国两制对国家法制建设和法学理论的影响。
④ 如付子堂主编:《法理学初阶》、《法理学进阶》,北京:法律出版社,2005 年版。
⑤ 参见陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 252-277 页。
⑥ 如中国人民大学宪政与行政法治研究中心编《宪政与行政法治发展报告(2003 年—2004 年卷)》(北京:中国人民大学出版社,2005 年版),将“港澳基本法的新发展”与国家机构、地方制度同列一章;董和平、常安主编《中国宪法》(北京:法律出版社,2006 年版),则将“特别行政区”列入“国家结构”一章;张千帆主编《宪法学》(北京:法律出版社,2004年版),专章列出了“‘一国两制’下的特别行政区基本法”,并介绍了“基本法诉讼”。
① 1999 年澳门回归以后,国家法制现实已经是一个国家,两种社会制度,三个独立法域,三种法律语言,三个法系(内地的中国特色的社会主义法系、香港的普通法系、澳门的大陆法系,内地的汉语,香港的英语和澳门的葡萄牙语)。
② 事实上,一国两制法治实践中表现出的这种理论上的“泛意识形态化”倾向,与一国两制制度论证和创设期间的“怀疑主义”倾向是一脉相承的。或者说,这一倾向只不过是“怀疑主义”倾向的延续。对此,本文在关于一国两制法制冲突的归因分析中还将做详细讨论。
① 2005 年 11 月在广州举行的中国法理学年会,就是以“和谐社会与法制理论”作为会议研讨的主题。
② 付子堂:“中国社会转型时期的法律问题论纲”,刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003年版,第 3 页。
③ 同前注,第 5 页。
④ 香港回归以后,美国和英国国会每年都发表一至两份“香港报告”,尽管在这些报告中充满了对中国政府的批评,但至少都承认,香港仍然是一个法治社会。2004 年7 月15 日,美国卡托研究所、加拿大费沙尔学会以及全球57 个研究机构发表的最新《世界经济自由度:二00 四年周年报告》,香港仍被平为全球最自由的经济体,其最重要的理由就是香港是一个开放的、法治健全的社会。参见香港年鉴《香港2004》,香港特区政府印制,第iv 页。另见美国纽约大学教授Jerome A.Cohen 2000年4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,www.cfr. org/bios /bio.html?id=14。
① 付子堂:“中国社会转型时期的法律问题论纲”,刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,黑龙江人民出版社,2003年版,第 5 页。
② 即一个统一的国家,社会主义和资本主义两种社会制度,社会主义法、大陆法、普通法三个法系,中文、英文、葡萄牙文三种语言,中央、台湾、香港和澳门四个法域。
③ 对香港回归以来发生的一系列以基本法为主要内容的诉讼,特别是一些关乎一国两制基本法律制度的诉讼,香港有的学者称之为“宪法性诉讼”,并将诉讼引发的一些争议称为“宪法性争议”或“宪法性危机”。本文则一律称为“基本法诉讼”。参见陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社2003 年版;Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2001.
④ [美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,梁治平主编:《法律的文化解释》(增订本),北京:生活·读书·新知三联书店,1998 年版,第 73-171 页。
① 转引自前注《法律的文化解释》(增订本),第 36 页。
② [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,夏登峻校,北京:法律出版社,2005 年版,第 121 页。
③ 比如,普通法现代侵权法“谨慎原则”(duty of care)的建立,就建基于1932 年的一个“奠基石性”判例(stone mark case) “Donough v Stevenson ” ([1932] AC 562)。该案原告与朋友一起买了一瓶生姜啤,快喝完才发现瓶内有一只死蜗牛,因而导致身体不适,遂将啤酒供应商与啤酒制造商一起告上了法庭。当时尚未建立产品质量和消费者保护法律体系,按侵权法判例,侵权诉讼须取得法院的“令状”(Writ),而“令状”是否颁发在很大程度上取决于是否存在前例。但英国上诉法院采取了“区别技术”而判原告胜诉。
④ 当然,出于“遵守前例”的司法原则,“区别技术”也常常成为法官们不满前例并意欲推翻前例的一种“规避技术”甚至“借口”,特别是在德沃金所称的“疑难案件”中法官需要行使自由裁量权时,法官们总是善于找寻此案与前例的“区别”,从而建立前例不适用于此案的理据,并依据原则或政策做出新的判决。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992 年版,第117 页。
① 参见宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年版,第 321-400 页。
① 《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社1993 年版,第102 页(本文以下的注释中,只在本章第一次引用某专著或论文集时,标示该著作或论文集的出版地点和出版时间,从第二次引述起,只标明页码---作者注)。
② 有关一国两制理论的发展阶段及其对中国法学理论的贡献,参见陈友清:“论一国两制法学及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第50-67 页。
③ 其实,以法制冲突为视角和划分标准,这一阶段从 1993 年 12 月中英两国关于香港政治体制和殖民地最后一次选举(1994/1995)安排的谈判正式破裂、中国政府宣布“直通车”停车、“另起炉灶”开始更为合适。因为,此后不久,全国人大常委会及其下属的香港特区筹备委员会通过了一系列决定,特别是1996 年3 月24 日全国人大香港特区筹备委员会通过的《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》,进行了第一届行政长官选举、筹组了临时立法会,依照基本法第160 条处理了与基本法不符的部分香港原有法律,而临时立法会则成就了香港特区成立之后的第一起“宪法性”诉讼。只不过,在主权交接之前,一些法律问题和法制冲突因主权原因只能居于政治层面,而不具司法理据,一国两制的政治和法律体制尚未正式具备法律效力,也不具以司法程序展示和解决冲突的前提。正是基于上述原因,本文选择特区成立作为一国两制法治实践的起点。
④ 就连一向挑剔并一直对一国两制特别是中国中央政府推行一国两制的决心和诚意持怀疑和观望态度的美国和英国国会,也对此一阶段一国两制的顺利实施持肯定和赞扬立场。参见美国国会1998 年《美国—香港关系报告》(美国政府国务院官方网站:http://www.state.gov);英国政府1997 年12 月发表的《香港半年报告》(英国外交和联邦事务部官方网站:www.fco.gov.uk)。
① 有一个现象特别值得注意,也很能说明问题。著名的美国《财富》杂志曾在1997 年香港回归前夕,以封面标题“宣告”:香港死了。但到了 2000 年 9 月,它却选择了香港作为“2001 年全球财富论坛”举办地。参见2000 年11 月9 日,香港特区律政司司长梁爱诗女士在“世界国际关系总会会议上的致词”:《香港的新希望:香港——蜕变中的城市》(香港特区政府网站:www.hk.org)。
② 历史上殖民主义者撤退时,殖民地社会和人民几乎很难逃避社会动乱的命运,特别是英国从其殖民地撤离的历史,几乎没有一个地方是值得圈点或值得大英帝国骄傲的,如其撤离南非时遗留了种族战争,从印度撤退时留下的印巴问题,还有中东问题等,不一而足。中印边界争议中臭名昭著的“麦克马洪线”,也算是大英帝国的“杰作”之一。或许,掠走财富而留下祸根或乱源,本来就是殖民者的理念之一,并为撤离后的再一次介入和干涉留下空间和“理据”。
③ 1998、1999 年,香港连续被评为世界上最具竞争力的城市。
④ 1997 年9 月,香港特区政府为解决中下层市民居住条件,压抑市场过高的房价,公布了其雄心勃勃的每年兴建600 套公屋(政府提供给低收入家庭的廉价租赁房),该政策遭到了房地产界的强烈反对,后因不切实际,政府宣布放弃。
⑤ 1997 年 10 月起,香港暴发了大规模禽流感。特区政府在危机处理反映上不够及时,策略上显出矛盾,一定程度上导致了危机处理的被动,招致了社会的普遍批评。
⑥ 1998 年 7 月23 日,自命为“风水先生”的广东汕头人李育辉,在香港九龙湾德福花园的一套公寓内给三名香港女人算命时将她们及房主的两个女儿杀害,并偷取其中两人的130 万港元后逃回内地,1998 年9 月内地警方在湖北武汉将李抓获。李对犯罪事实供认不讳。内地警方在调查中发现,李用于杀人的毒药在内地购买,遂广东汕头市中级人民法院行使了管辖权,判处李死刑。此案的管辖权在内地和香港学界引发了广泛争议。参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第418-419 页;高铭暄、王秀梅:“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”,《法律科学》1999 年第 6 期,第 82-91 页。
⑦ 张子强犯罪集团产生于上世纪90 年代初,经常在内地和香港之间从事抢动、绑架等跨境犯罪,一般在内地进行犯罪准备,偷渡到香港实施犯罪,尔后潜逃回内地。张于1998 年1 月被内地公安机关捕获。1998 年10 月,案件在广东省广州市中级人民法院起诉。与“李育辉案”一样,该案的管辖权也引起了广泛争议。
① 参见 H L Fu,“The Battle of Criminal Jurisdictions”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
② 即《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)。
③ 即上诉庭1998 年4 月 2 日宣判的《张丽华诉入境事务处处长》,([1998] 1 HKC 617)。此案后来上诉至终审法院,案名为《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315)。该两案在本文第二、三章还将做详细讨论。
④ 胡仙,女,香港英文报纸《虎报》(Hong Kong Standard)总发行人,全国政协委员。1998 年,因涉嫌伪造帐目、虚假宣传报纸的发行量而受到香港特区廉政公署调查。1998 年3 月17 日,《虎报》总经理苏淑华等3 名被告被廉政公署起诉,但律政司司长未对胡仙起诉的决定受到非议。1999 年1 月20 日,苏淑华被判罪名成立。1999 年2 月4 日,律政司司长梁爱诗女士向立法会司法及法律事务委员会发表声明,解释不起诉胡仙是因为证据不足,亦考虑了公众利益。此举引发了社会的普通关注和广泛争议,并被指责为破坏司法独立。
⑤ 陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 396 页。
⑥ 期间,也有人曾怀疑特区政府的诚信,指责特区政府的不起诉决定是“政治决定”,并是在中央政府的压力下作出的。笔者对此不敢苟同。笔者相信,从一国两制的政治大局出发,一个具体案件和对一个具体人是否起诉,并不值得中央的“干预”。相反,如果该案依法应该检控而事实上进入诉讼程序,对一国两制来说,才真正极具政治上的宣示意义。
⑦ “联系汇率”是指将港元与美元相挂钩,按照固定的汇率进行纸币和发行与回收的货币制度。在联系汇率制度下,发钞银行需要向香港金融管理局交付美元,换取负债证明书,并将其拨入外汇基金账户,用以作为发行纸币的依据,再按照香港财政司规定的固定汇率,以 1 美元兑7.8 港元的汇率发行等值的港币。其他银行则可以同样的汇率向发钞银行存入美元,并获得等值的港币。1998 年,美国金融炒家索罗斯调动旗下的“对冲基金”,在香港股票和期货市场上翻云覆雨,目标直冲“联系汇率”,并意图从中牟利。如其成功,香港经济和金融体制将陷入全面崩溃的危机。8 月,特区政府作出了入市干预、捍卫“联系汇率”的决定,索罗斯被成功击败,退出香港市场并损失惨重
⑧ 1998 年3 月,在全国人民代表大会后的中外记者招待会上,时任国务院总理的朱容基庄严承诺,中央将不惜一切代价支持香港特区经济建设,捍卫“联系汇率”。
① 指香港终审法院1999 年1 月29 日宣布的对《吴嘉玲诉入境事务处处长》([1999] HKLRD 315)的判决。此案在上诉庭中的案名为《张丽华诉入境事务处处长》([1998] 1 HKC 617)。
② 英美两国政府和国会,就多次从其意识形态和利益立场出发,高调干涉香港特区的事务。另一方面,将国内问题国际化、法制问题政治化,也一直是香港一些“民主派”组织和人士长期以来奉行的策略。当然,也有国外学者不但表示了对一国两制法治实践的高度关注,且比较客观地对冲突各方的立场和观点作出评价,如美国纽约大学法学教授Jerome A.Cohen。参见Jerome A.Cohen. 2000 年 4 月1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:Hong Kong’s Basic Law:An American Perspective(www.cfr.org/bios/bio.html?id=14)。
③ 陈弘毅:《法理学的世界》,第413 页; James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong 2005, p7-8.
① 1999 年 6 月26 日,应香港特区行政长官的请求,国务院向全国人大常委会请求对基本法第22 条和24 条作出立法解释。但正如有论者指出的,中央在这一过程中是被动的,“完全是香港政府的行为,不是北京干涉的结果”。参见陈弘毅:“‘一国两制’概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 321 页。
② 在此,作者选择借用了邓小平先生的用语,对中央行政和立法机关的行为使用了“干预”一词。或许,选择“介入”可能更中性一些。参见《邓小平文选》(第三卷),第 72 页。
③ 据特区政府统计,2002 年第四季度的失业率为7.2%,2003 年第一季度上升为7.5%,第二季度为8.6%,全年平均失业率达到了7.9%,而这数字在 1997 年底仅为 2.5%。资料来源:香港特区政府网站(www.info.gov.hk/yearbook/2003/ tc_chi/chapter03/03_02.html)。
④ 长期以来,港英政府一直奉行高地价政策,这使得香港经济的市场运营成本居高不下。但据统计,1997 年底到1998 年底,香港住宅房地产市场平均价格下跌了 44%。资料来源:香港特区政府网站(www.info.gov.hk/yearbook/1998/ cwww/04/0402/index.htm)。
⑤ “负资产”是指由于房地产价格持续下跌,使得以按揭抵押购买房产者的资产按市场价格成为负值。但同时,还必须按期支付按揭款和银行利息。
⑥ 如2003 年国家经贸部与香港特区签订了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA),2004 年1 月1 日开始实施后;加快了开放内地居民赴香港“个人游”;2004 年协调香港和澳门特区与内地部分城市成立了以经济合作为主要内容的“泛珠三角区域合作与发展论坛组织”,即9+2,广东、福建、江西、湖南、广西、海南、四川、贵州、云南等八省(区)和香港、澳门两个特区。
① 新加坡《联合早报》“早报网”2006 年7 月1 日。(www.zaobao.com/special/china/hk/pages1.hk060701a.html)
② 以2006 年“七一”游行为例,据香港特区警方统计,参与者只有一万多人,而且游行队伍中打出的口号和诉求以民生为主。尤其引人注目和有趣的是,个别早已退出政坛但仍不甘寂寞的政治人物“巧妙”地利用了这一平台,意图使其成为个人“重返政坛”的“出场秀”,而此一举动显然违背了游行发动者和组织者的初衷,引发了“民主派”阵营内的进一步分化。同前注。
③ 参见 [ 香港 ] 韩方明:“反对派大游行要争夺话语权”,新加坡《联合早报》“早报网” 2006 年 7 月 1 日,(www.zaobao.com/special/china/hk/pages1.hk060701a.html)
④ 因为,特区政府向立法会提出的方案,经过了广泛的社会咨询,并获得了社会60%以上的支持率。2005 年12 月22 日,就在政府“政改方案”被立法会否决的第二天,特区行政长官曾荫权先生就发表公开谈话,表明香港平白失去了一个向民主大步迈进的机会,对立法会的表决失望。并表示不会再提出新的方案,而只会在现行的政治体制内提出2007 年行政长官和2008年立法会选举方法的法律草案。国务院港澳事务办公室和中央驻港联络办公室也在当天深夜发表声明,指表决结果不符合香港民意,是中央政府所不愿见到的。香港各界知名人士也纷纷发表谈话,指责“民主派”阵营要对香港民主的倒退承担历史责任。值得注意的是,舆论几乎一致认为,特区政府虽然法案遭到了否决,但在整个事件中并没有“失分”,反而达到了分化“民主派”阵营,凝聚社会力量的效果。参见2005 年12 月22 日香港各大报章;新加坡《联合早报》网站,2005 年12 月22 日(www.zaobao.com)。
① 2007 年1 月10 日,香港进行了行政长官推选委员会的选举,“反对派”虽然只获得了800 名推选委员会委员中的186 席,但也超过了法定的推选候选人的100 席,而且,公民党已经明确推出梁家杰参选特首。2 月14 日,梁家杰在获得了132 名推选委员会委员的提名后,正式向特区选举委员会递交了提名表,参加3 月25 日的特首选举,而梁的选举政纲之一便是在2012前实行立法会和行政长官的“双普选”,并推动修改基本法。反对派也纷纷抛出了自己的“政改方案”。3 月1 日晚,两位候选人举行了电视答辩大会,这在香港历史上还是第一次。在全国“两会”期间,国务院港办、全国政协和人大常委会领导人公开提醒港人,不要轻言修改基本法,强调政治体制是中央的权力,不是特首的权力,并承诺解封起草基本法时的会议文件。参见新加坡《联合早报》网(www.zaobao.com),2007 年 3 月 9 日。
② 行政长官“施政报告”的题目就是:强政励治、构建和谐。参见《香港 2006》,香港特区政府新闻处印制。
③ 有舆论就认为,是次立法草案遭到否决,其实在立法会表决前特区政府就已经估计到了,而政府之所以明知不能通过也没有象“基本法23 条立法”那样在表决前收回法案,正是政府与立法会“民主派”议员之间争取社会和舆论支持的一场“政治搏弈”。参见:新加坡《联合早报》网站,2005 年 12 月 22 日(www.zaobao.com)。
④ 据香港特区政府统计,2004 年香港经济增长按2000 年市价计算达8.6%,2005 年的增长率为7.3%。2006 年10 月统计,全年的经济增长将超过5%,失业率则下降为4.5%,为2001 年以来的最低点。资料来源:香港特区政府统计处网站,(www.censtatd. gov.hk/EileManager/SC/Common/hkonf.pdf)。
① 即《香港回归条例》(香港法例第 2601 章)。因临时立法会于 7 月 1 日凌晨通过法案并即时生效,故称“零时立法”。
② 即《香港特别行政区诉马维昆案》([1997] HKLRD 761)。
③这还只是特区政府官方网站单独发表的判决案件,并没有考虑法院并案审理的因素。如果我们以法院给出的案件编号为统计依据,这一数字早已超过二百,如 2006 年 10 月6 日香港高等法院原讼法庭判决的 Beachshore Limited and Others and The Commissioner of Rating and Valuation 一案中,就将高等法院宪法及行政诉讼 2005 年第 13、17、22-24、48、52、71、95、96、110、78-92、134、148-152 号等22 个案件并为一案审理。资料来源:香港特别行政区政府律政司官方网站( http: //sc.info.gov.hk/gb/www.info. gov.hk/basic_law/judgements/c-index.htm)。
④ 《Gurung Kesh Bahadur 诉入境事务处处长》([2002] 2 HKLRD 775)。如果从纯时间上看,直到2006 年8 月23 日,高等法院原讼法庭仍然宣布了涉及部分人士居留权的判决(即Ng Siu Tung and Others v. Director of Immigration, 高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼1999 年第81 号[HACL No. 81 of 1999],判决书见香港特别行政区律政司官方网站:Http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/ common/ ju/ju_frame.jsp?DIS=53837&currpage=T),但笔者看来,自“庄丰源案”之后,香港法院关涉居留权的判决并没有提出新的法律问题,而只是“刘港榕案”和“庄丰源案”的具体适用。因而,从法制冲突和法理学视角,也就不能成为本文关注的重点。
① 参见《基本法》第45、68 条。
② 参见特区政府发表的《政制专责小组第一号报告:〈基本法〉有关政制发展的法律程序问题》,第1.3 段。香港特区政府网站:www.info.gov.hk
③ 即2004 年4 月6 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》,《关于香港特别行政区2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定》。
④ 这与现代法治发展的基本趋势之一,即司法权特别是违宪审查权的扩张,是一致的,其基本理据除了三权分立理论外,还由于 “司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡”,“司法部门既无军队,又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动”,“司法部门既无强制,又无意志,而只有判断”,因而是最不危险的国家机关。对此,后现代法学则持批评态度,其理据大体包括三个方面,第一,法院和法官不是民主的产物,依赖其裁决政治性的争议并不符合民主原则;第二,法律并不明确,司法裁决实际上是法官裁决,受到法官个人因素的影响太多,也即法院并不如人们想象的那样可信;第三,现代司法审查制度,或者坚持“法官们裁决宪法性争论时应将自己限制在由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范之内”的“解释主义”,或者奉行“法院可以根据未包含在宪法文本中的众多的参考文献和执行性规范来作出裁决”的“非解释主义”,而事实上,这两者都是不可信的;第四,将一些具争议性的社会公共政策问题交由司法裁决,必然导致法院对政治的过多介入,也使得法院和法官承担了太大的社会压力和责任。参见[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,北京:中国政法大学出版社,1994 年版;[美]汉密尔顿等:《联
邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务出版社,1980 年版,第391 页;[美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤审校,北京:法律出版社,2003 年版,第 1-4、43 页,;陈弘毅:《法理学的世界》,第455 页。
⑤ 在下面讨论的11 个冲突主题中,对于在下章中还将专门作为个案解析的“马维昆案”、“居留权案”、“国旗、区旗案”、“落实基本法23 条立法案”,不进行情案的详细介绍,而只对冲突主题及其影响进行探讨。
⑥ 此案即《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)。
① 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315),此案在上诉庭中为《张丽华诉入境事务处处长》,([1998] 1 HKC 617)。
② 在香港的成文立法中,有很多都规定了对英皇(Her Majesty)和政府的特权和豁免,如英国政府和香港政府的物业免受《建筑物条例》(第123 章)的管辖(第41 条),政府购置车辆可免除最高达可达超过车辆售价50%的“首次登记税”[《汽车(首次登记税)条例》(第330 章)第5 条]。在民事诉讼中,虽然政府以平等当事人的身份参与,但即使政府败诉,法院也不得对政府财产强制执行(《政府诉讼程序条例》 第300 章第25 条)。法律适应化后,原英国政府享有的特权和豁免即由“国家”享有,因而“国家”的内涵即具有决定性意义。这即是该适应化变得敏感和具争议性的最重要原因。
③ 即《1998 法律适应化(修订)条例第 26 号》第 4 条。特区政府法案中的定义为:国家(state)只包括:(1)中华人民共和国主席;(2)中央人民政府;(3)香港特别行政区政府;(4)行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能的中华人民共和国中央当局;(5)代中央人民政府行使其行政职能,或行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能,及没有行使商业职能,并且是在获转授的权力以及获转授的职能范围内行事的中央人民政府的附属机关;(5)代中华人民共和国中央当局行使中央人民政府的行政职能,或行使根据基本法由中央人民政府负责行使的职能,没有行使商业职能,并且是在获转授的权力以及获转授的职能范围内行事的该等中央当局的附属机关。该定义明显涵括了当时的新华社香港分社。法案最终在临时立法会得到通过。
④ 基本法第22 条。但基本法并没有明确规定哪些机构属于该规定的范围。一般认为,从基本法国防和外交属中央权限的权力划分原则,香港驻军和外交部驻特区特派员公署当然属于中央派驻机构(基本法第13、14 条)。对此,在法律适应化中也没有人提出过异议,争议的主要指向是“新华社香港分社”。
⑤ 另一个与此有一定关联性并曾一度引起广泛争议和关注的案例,是国家司法部派驻香港负责法律事务联络和公证、认证等工作的机构——“香港中国法律服务中心”。该中心带有当时比较典型的“中国特色”和“香港特色”,政府和法律服务行为融于一体,既代表政府办理公证和认证,也提供中国法律服务,并在办理公证、认证和法律服务中收取费用。该中心在香港回归前法律地位一直不甚明确,既未按《法律执业者条例》(香港法例第159 章)登记为律师行(根据该条例,中心也不具备律师行的登记条件,因为该中心并不拥有香港执业律师),也未按《公司条例》(香港法例第32 章)注册为公司。港英政府可能考虑到政治上的敏感性,一直未正面干预。1997 年下半年,香港法律界提出了其合法性问题,并引起了广泛关注。客观地说,这种质疑是合理、合法的。因为基本法第22 条第3 款明确规定,“中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律”。后来,该中心按照香港《公司条例》进行了重新注册,争议得以平息。从法理上说,这应该是一国两制给非法定中央派驻香港特区的机构(包括内地各省、市派驻香港的机构——大都以注册公司的名义出现)上的第一堂法治课。
① 1997 年 7 月10 日,行政长官签署《入境(修订)第 3 号条例》。随后,非法入境或合法入境但逾期停留在港的港人所生内地子女纷纷向法律援助署申请法律援助,准备向法院起诉该条例的合法性。法律援助署从中挑选了四个具代表性的申请人作为“试验案件”(test cases),批准了法律援助。12 月 9 日,高等法院原讼法庭第一次作出居留权案件的判决。2004 年3 月26 日,终审法院对《The director of Immigration v Lau Fong》([2004] 7 HKCFALR 56, [2004] 2 HKLRD 204)案作出终审判决,居留权系列案诉讼基本结束(该案涉及从内地公安机关骗取的单程证并据此领取的香港永久居民身份证在被宣告无效前可否作为有效的出入境证件,持有人是否享有出入境权利。终审法院裁定,入境处颁发给当事人的香港身份证在被宣布无效前均为有效,也是当事人香港居民的有效身份证明。在当事人被拒绝入境前并不存在宣布其身份证无效的程序,因此,她的身份证是有效的)。尽管其后法院仍然不时作出涉及居留权的判决,如2006 年8 月23 日,高等法院原讼法庭仍然宣布了涉及部分人士居留权的判决(即 Ng Siu Tung and Others v. Director of Immigration, 高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼 1999 年第 81号[HACL No. 81 of 1999]),但皆为落实终审法院在此前的判决或命令,不具更多的宪政和理论意义。
② 基本法第二章赋予香港居民广泛的权利,居留权和出入境自由权是这些基本权利的重要部分。基本法第 31 条。
③ 基本法第158 条。
④ 据特区政府1999 年5 月不完全统计,有约1675000 人将会因终审法院的判决而享有来港定居的权利,香港根本无法承担由此可能带来的房屋、教育、职业训练、医疗、社会福利、交通、环境等压力。资料来源:1999 年5 月6 日特区政府“提交立法会有关终审法院对居留权事实的裁决:服务评估”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 285-295 页。
⑤ 《Fetch Muhammad 诉人事登记处处长》([2001] 2 HKLRD 659)。该案当事人为巴基斯坦籍,在香港居住了近35 年。刑满释放前几天,保安局长下令将其遣送出境,他即向入境处长申请审核永久居民身份。这与申请居留权是一回事。他的申请遭入境处长拒绝后,即向人事登记审裁处提出上诉。人事登记审裁处裁定他具永久居民资格。入境处长遂向法院申请司法复核。原讼法庭、上诉庭和终审法院皆判决人境处长胜诉。《入境条件》(香港法例第115 章)规定的被监禁或羁押期间不能视为连续居住,符合基本法第 24 条。
① 《Gurung Kesh Bahadur 诉入境事务处处长》([2002] 2 HKLRD 775)。当事人是一位尼泊尔公民,曾在 1980 年代加入驻香港英国陆军廓尔喀兵团,1994 年退役,1995 年以其妻子的受养人身份返回香港。起初,他被批准在香港逗留期限为12 个月,其后多次获得延长,签证到1999 年1 月到期。根据《人事登记条例》(香港法例第177 章),他虽然非永久性居民,但是香港居民。1997 年10 月,当事人离开香港前往尼泊尔,在其返回香港时被入境处拒绝入境(根据《入境条例》(第115 章)第11(10)条规定,在其签证许可在港停留期间如出境,视为签证自动到期,不得再次入境)。拒绝其入境的另一理由是怀疑他利用“假婚姻”而获取在港停留签证,还被怀疑在 1992 至1994 年期间,曾利用假名字和出生时间企图进入香港。在对他的检控被裁定罪名不成立后,入境处长仍然作出了遣送其出境的决定。当事人遂于2000 年以司法复核程序,要求法院判决拒绝其在香港停留和遣送出境的决定违法。
② 《入境条例》(香港法例第115 章)第11(10)条规定,对未获多次出入境批准的签证(签注)持有人,在逗留期间未届满但已经出境的,便不得再次入境。终审法院裁定此规定只对不是“非永久性居民”的旅行者适用时,不与《基本法》第31条抵触,而如果将此规定适用于“非永久性居民”的旅行者,则抵触了《基本法》第31 条赋予“香港居民”的旅行和出入境自由权,因而无效。而根据《人事登记条例》(香港法例第177 章),获签证(签注)期三个月以上者,必须到入境处申请人事登记,申请“香港居民身份证”,否则即属犯罪。申请了“香港居民身份证”者也即获得“香港居民”法律身份。因此,终审法院的判决意味着,对获签证(签注)超过三个月的持有人,实际上即同时获得了多次出入境的权利。
③ 《香港法例》第 383 章。
④ Simon N. M. Young, “Restricting Basic Law Rights In Hong Kong”, (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, pp109-132;同时参见冯华健等:“基本法诉讼与司法审查”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版,第192-230 页。
① 香港政策研究所在律政司决定不起诉后进行了一次民意调查,显示市民对特区政府的信心由当年1 月份的85.7%下降到了68.7%,对香港司法的信心则由 100.3 的评分下降到了 68.7 分。(资料来源:http://cccmkc.edu.hk)
② 即《香港特别行政区诉吴恭劭及利建澜》( [1999] 3 HKLRD 907)。下章将对本案作深入学理解析。
③ [1998] 2 HKLRD 123. 该案在上诉法庭中为《黄阳午诉律政司司长》[1999] 2 HKLRD 293.
④ [2000] 3 HKLRD 418.
⑤ [1999] 2 HKLRD 311-313.
① 在香港法律程序中,一般只有在高等法院审理刑事案件时才使用陪审团,一般的民事案件已经取消了陪审团制,但唯有诽谤案件例外。陪审团在法官的指导下,就事实问题——刑事案件中罪名是否成立,诽谤案件中是否构成诽谤——做出裁定,法官决定法律问题——刑事案件中量刑,诽谤案件中决定救济手段。有时,在案件的上诉审中,尽管事实清楚,证据确实、可信,但如果法官向陪审团解释法律规则、指导陪审团决定事实问题的过程中犯了法律错误,上诉法院也会推翻下级法院的判决,发回重审,甚至直接改判。
② 根据普通法诽谤侵权法律规则,对于公众关心的事情,“公允评论”构成对诽谤的法定抗辩。终审法院认为,传统上不良动机和恶意可以推翻“公允评论”抗辩的看法是不正确的,“公允评论”规则的宗旨在于保护人们自由讨论公众事件的权利,只要意见是评论人的真正看法——而不是他自己也不相信的——和有事实根据的,都有权自由发表看法,而无须因此承担侵权责任。至于评论人的动机或目的,则无关紧要。([2000] 3 HKLRD 430)
③ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施和解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 382-395、393-394 页。
④ 参见《地租(评估及征收)条例》(香港法例第515 章)、《差饷条例》(香港法例第116 章)。新界“原居民”的传统特权并得到了基本法的确认和保护。基本法第40 条专门规定:“‘新界’原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护”。
⑤ 只有“原居民”后代中的男性才享有此权利,而不包括“原居民”的女性后代。因为“原居民”的男性后代俗称“男丁”,故政府批给其土地所建房屋又称“丁屋”。
⑥ 新界类似于该两村情况的约有600 个村。长期以来,新界的政治体制一直有别于香港岛和九龙地区,其政治架构大体上包括村代表、由村代表组成的乡事委员会(共有27 个)、区议会(乡事委员会互选出的主席,是区议会的当然议员)、新界乡议局(法定地区咨询机构,职能是促进新界居民与政府之间及相互之间的了解与合作。乡事委员会主席也是乡议局的当然议员,而乡议局则是行政长官选举委员会和立法会选举的功能组别之一。故乡议局主席向来有“新界老大”之称)。村代表选举的规则由该区的乡事委员会而非政府制定,但根据《乡议局条例》(香港法例第1097 章)规定,居民选出的村代表须得到政府民政事务局局长的确认方为有效。村代表的职权包括核发“原居民”身份证明、代表“原居民”申请丁屋土地和差饷豁免、安排“原居民”的墓地、根据《新界条例》(香港法例第97 章)处理“原居民”的土地继承事宜、代表本村与政府交涉等。
① 该条规定,《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港的有关规定,在香港回归后继续有效。
② 《香港法例》第383 章。该条(a)款即《公民权利和政治权利国际公约》第25 条。该条规定,香港永久居民,无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等,均有权利及机会直接或经由自由选举之代表参与政事。
③ 《香港法例》第480 章。该条例第 35(5)(a)条规定,即使《乡议局条例》或其他条例有任何规定,凡任何人…..是经由女性并未能与男性在平等的条款下以候选人、被提名人、投票人或其他有关身份参与的程序选举….选出,民政事务局局长不得认可该人为村代表。
④ 两案在原讼庭为独立的诉讼,即《陈华诉律政司司长》([1999] 2 HKLRD ),《谢群生诉律政司司长》([1999] 3 HKLRD 267),到了上诉庭,两案合并审理,即《律政司司长诉陈华及谢群生》([2000] 1 HKLRD 411)。终院的判决书见:[2000] 3 HKLRD 641。
⑤ 客观上,基本法第40 条所指的“合法传统权益”是否应涵盖“政治权利”如选举权和被选举权,并不能从基本法的文本中直接读出。而且,作如此涵盖的解释,则势必导致该条与第26 条的冲突——该条规定,特区永久居民依法享有选举权和被选举权。因而,解释还必须从立法目的出发,并结合香港民主、法治和社会发展的实际。接下来的问题可能是,基本法是否确实存在着内部的冲突?对此,或者另一种解释也可消除这种可能存在的内部冲突,即第40 条的“传统权益”是受“合法”限定的,这种合法可以指符合香港的本地立法,而两村乡代表选举的安排与《香港人权法案条例》(第383 章)和《性别歧视条例》(第480 章)相抵触,这种安排本身就不是“合法的”,因而,依据此安排而取得的选举权和被选举权,也不能视为是“合法的”。
⑥ 如董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,北京:法律出版社,2004 年版;陈力:《一国两制下的中国区际司法协助》,上海:复旦大学出版社,2003 年版;沈娟:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版;香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版;袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2005 年版。
⑦ 1999 年 3 月30 日,最高人民法院以司法解释的形式公布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999 年6 月 21 日,最高人民法院与香港特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。值得注意的是,以上两个《安排》都是由国家最高法院作为内地各级法院的代表以平等主体的资格与一个地方政治法律部门平等协商达成的。这应该是一国两制下的一项重要法制突破和创新,但也招致了内地一些学者的批评,认为是一种“法律主体错位”,国家最高司法机关是“降格以求”。
① 1998 年 7 月,内地公安机关逮捕了在香港犯罪后潜逃回内地的张子强犯罪集团主要成员。该犯罪集团于上世纪90 年代初中期,以在内地策划和犯罪准备,在香港犯罪的方式,犯下了非法买卖、运输爆炸物、抢劫、绑架、走私武器、弹药、非法买卖、运输枪支、弹药、私藏枪支、弹药、窝赃等罪行。10 月30 日,广州市中级人民法院一审判张子强死刑。张不服判决,上诉至广东省高级人民法院。12 月 4 日,广东省高级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。
② 李育辉为内地公民,广东汕头人,自1995 年,李以“风水先生”身份在香港替人看相算命。1998 年7 月21 日,在香港德福花园一个住宅单位内,李骗取三位女士喝下他配制的“符水”而亡,并杀害了其中一女士的两个女儿,窃取了三位女士港币120 万元。李于1998 年10 月在内地被捕,广东省汕头市中级人民法院行使了管辖权,并于1999 年3 月23 日一审判处李死刑。李不服判决上诉,广东省高级人民法院裁定维持原判。
③ 《中华人民共和国刑法》第6、7、8、9 条。
④ 参见 H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdictions”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3,PP273-281.
⑤ 由于本文目的不在于讨论具体法律技术,更关注展示一国两制下的法制冲突,因此,不拟将两案争论中的各种观点一一列出。相关讨论参见:陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第415-424 页;赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年版;赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,北京:中国人民公安大学出版社,2003 年版;高铭暄、王秀梅:《我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则》,《法律科学》1999 年第6 期,第82-91 页;赵秉志:《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨》,《现代法学》2000年第2 期,第5-9 页;赵秉志:《关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨(续)》,《现代法学》2000 年第3 期,第14-18 页;徐伟功:《博弈论与中国区际法律冲突》,《武汉大学学报(社会科学版)》2002 年第1 期,第24-27 页;王清新:《特别行政区刑事管辖权论略》,《中国人民大学学报》2002 年第1 期,第109-116 页;陈永志:《中国内地与香港刑事管辖冲突及解决》,《山东法学》1998 年第2 期,第50-52 页;欧阳春梦:《“张子强案”与我国区际刑事法律冲突规范的制定》,《湖南公安高等专科学校学报》2000 年第1 期,第79-83 页;杨凯:《当代中国区际刑事管辖冲突解决原则检讨》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第2 期,第107-111 页;罗海艳:《一国两制下区际法律冲突的解决》,《北京化工大学学报(社会科学版)》2002 年第4 期,第 21-28 页等。
⑥ 《香港海外公务员协会诉行政长官》,英文判决书见:[1998] 1 HKLRD 615. 原讼庭判决原告败诉,行政长官制定的《1997年公务人员(管理)命令》及与之配套的《公务人员(纪律)规例》,无须经立法会批准。
⑦ 《海外公务员协会诉公务员事务局局长》(Association of Expatriate Civil Servants v Secretary for the Civil Service,),英文判决书见高等法院原讼法庭行政申诉1998 年第9 号。法院判决原告人败诉,基本法第100 条并没有阻止为提高公务员素质而采取的新措施,要求公务员达到一定的中文水准是合理的,也没有违反《香港人权法案条例》(第383 章)第21 条关于所有永久居民均以同等条件获得公职的规定。
⑧ 《律政司司长(代表香港特别行政区政府)诉单格全》(Secretary for Justice v Michael Reid Scott)([2005] 3 HKLRD 88)。.终审法院将在上诉庭中的三宗同类案件合并审理,他们分别是:《律政司代表香港特别行政区政府诉刘国辉》(终审法院民事上诉2004 年第15 号)、《香港特别行政区政府诉单格全》(终审法院民事上诉2004 年第16 号)、《律政司代表香港特 别行政区政府诉单格全》(终审法院2005 年第8 号)。该诉讼中,原讼庭裁定政府胜诉。上诉庭推翻了原讼庭的判决,判决上诉人胜诉,特区政府遂向终审法院上诉。2005 年7 月13 日,终审法院判决特区政府胜诉:《公职人员薪酬调整条例》(第574 章)和《公职人员薪酬调整(2004 年-2005 年)条例》(第580 章)中有关减薪的规定不低触基本法第100 条和103 条。
① 《詹培忠诉立法会主席》(Chim Pui Chung v President of the Legislative Council),英文判决书见:[1998] 2 HKLRD 552.该案中,原告人被法院判处监禁一个月以上,立法会主席动议将其罢免,原告人认为案件正在上诉,他的立法会议员资格应在所有法律程序结束且其败诉后才可被剥夺。原讼庭判其败诉。
② 《张文慧诉社会福利署署长》(Cheung Man Wai v Director of Social Welfare),英文判决书摘要见:[2000] 1 HKLRD A15.该案中,原告人为社会工作者。社会福利署署长决定,所有社会工作者需要根据《社会工作者注册条例》(第505 章)注册方可工作。原告人拒绝注册,并申请司法复核。原讼庭和上诉庭均判决其败诉,社会福利署署长的决定符合基本法第144 条。
③ 《陈树英诉香港特区行政长官》(Chan Shu Ying v Chief Executive of the HKSAR),英文判决书见:[2001] 1 HKLRD 405.该案中,特区政府2000 年1 月决定,废除临时市政局和临时区域市政局,根据《区议会条例》(第5547 章)设立18 个咨询性质的区议会。原告人认为政府的决定违反了《公民权利和政治权利国际公约》和基本法第97、98 条关于特区可设立区域组织的规定。原告还引用全国人大常委会香港特区筹备委员会1997 年2 月1 日关于“设立临时市政局和临时区域市政局的决定”作为其宪法性理据。对此,原讼庭认为,筹委会的决定只是向行政长官的建议,并不是法律强制性的。因此,判决行政长官的决定符合基本法,特区政府胜诉。
④ 《差饷物业估价署署长诉 Agrila Limited 及其他人》(Commissioner for Ratings and Valuation v Agrila Limited),英文判决书见:[2001] 2 HKLRD 36.差饷是英国和香港的一种特殊税种,土地和物业的所有人必须根据该土地或物业的市场估值,按照相应的比例向政府交纳费用。在法制冲突意义上,该案的重要性在于,基本法第121 条规定了原港英政府批出的土地中,租期跨越1997 年7 月1 日后的差饷交纳原则。当事人提出,以普通法原则制定的香港《差饷条例》(第116 章)中评估差饷的普通法原理,应纳入基本法之内。也就是说,对基本法有关规定的解释,一定程度上应服从原港英政府的法例。此案在原讼庭判决政府胜诉。当事人一直上诉至终审法院,终审法院维持了原讼庭的判决,并判明:当事人提出的将《差饷条例》纳入基本法的主张,除非法律文本文意非常清晰,这不是解释宪制性文件的恰当方法。这样的解释方法会使基本法的规定变得僵硬而脱离社会情况的发展。应该说,这是终审法院在“居留权系列案”之后,再一次就基本法与普通法的“交汇”阐明解释基本法的方法。
⑤ 《有关程介南》,英文判决书见:[2002] 1 HKC 41. 该案中,程介南在刑事诉讼中要求法院安排一名双语(广东话和英语)法官审理他的案件。该要求被法院拒绝,程即以法院决定违反基本法第9 条关于中文和英文同为法定正式语言的规定,并侵犯了他的宪法权利。香港《法定语文条例》(第5 章)第5 条规定,法官可决定在他审理的案件中采取一种语言,此决定并不妨碍法律程序的各方当事人选用另一种语言。原讼庭裁定,该条例并不抵触基本法。任何人都有使用中文的权利,但并不意味着法官也有说或阅读当事人在法律程序中所使用语言的责任,只要有协助法官了解诉讼各方所说和所写的安排,如传译员或翻译,即已足够。该案的宪法性重要地位在于,这是回归后高等法院原讼庭而不上诉庭更不是终审法院,第一次在有关基本法法定语言使用上,对基本法进行了解释。
⑥ 该条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”。
① 基本法第46 条规定:行政长官任期五年,可连任一次;第 53 条第 2 款规定:行政长官缺位时,应在六个月依本法第 45条的规定产生新的行政长官。
② 基本法颁布后,全国人大常委会共做了四次解释,第一次为1996 年5 月15 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,第二次为1999 年6 月26 日针对终审法院“居留权案”判决做出的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》,第三次为2004 年4 月6 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》,第四次即此次,2005 年4 月27 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的解释》。其中,第一、第三次解释为“主动解释”,第二和第四次是应特区行政长官的请求而解释的。与此相关的一个重大的“宪法性”问题是,基本法是否赋予全国人大常委会“主动解释”的权力。对此,内地和香港论者之间看法同样相互冲突。有关讨论参见:Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000. 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第313-333 页;郑贤君:《 我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99 香港特别行政区基本法释法例》,《中国法学》2000 年第4 期,第134-142 页;郑国杰:“对全国人大常委会有关香港基本法的第三次释法的决定的评析”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年版,第226 页。对此,终审法院在《刘港榕诉入境事务处处长》一案中作出了裁决。参见下章对该案的讨论。
③ 在关于继任行政长官任期的争议之前,香港一直存在着对2007 年第三任行政长官的产生办法的争论,“民主派”主张进行直选。为此,全国人大常委会2004 年4 月对基本法的第三次解释及《关于香港特别行政区2007 年行政长官和2008 年立法会产生办法有关问题的决定》中,实际上已经规定了2007 年进行行政长官选举,拒绝了直选要求。这样,就导致了一个十分有趣、也相当令人惊奇的现象,那些坚持2007 年行政长官和立法会全面直选的人,却提出补选的行政长官的任期应该是基本法规定的一个新的任期(五年),而不是前任的“剩余任期”(即到2007 年6 月30 日)。笔者看来,其政治原因有二:第一,试图间接否定全国人大常委会的前一解释。如果继任的是一个新的任期,即到2010 年,那么,前一解释自然“失效”,第二,如果“剩余任期”为2 年,则2007 年须进行新一届行政长官选举,而根据全国人大常委会的前一解释不能进行直选,行政长官是否直选的问题会到他的任期结束(2012 年)才会重新面临;但如果“继任任期”为5 年,即2010 年就面临新一届行政长官的选举,也即面临是否直选的政治问题,而这在时间表上则比全国人大常委会的前一解释提前了2 年。因此,坚持“继任任期”为五年,并不完全是一个法律解释问题,而多少反映了香港少数人的“曲线直选策略”。但是,另一个同样有趣的问题是,全国人大常委会在做出前一解释(2004 年4 月)时,是否没有预料到会发生行政长官在任期中间请辞的问题,或者换一个提法,如果行政长官辞职在前,是否存在将继任者的任期解释为“新的任期”的可能?或许没有人知道答案。但作者以为,虽然全国人大常委会关于行政长官任期的解释符合世界上大多数国家总统或行政首脑任期的宪法规定或宪法性惯例,但前一解释确实存在一个自我束缚的问题,也就是说,有了前一解释,后一解释已经不存在选择的余地和空间了。
④ 《基本法》第 45 条、68 条。
⑤ 第一号报告为《〈基本法〉中有关政制发展的法律程序问题》,第二号报告为《〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》,第三号报告为《二00 七年行政长官及二 00 八年立法产生办法可考虑予以修改的地方》,第四号报告为《社会人士对二 00七年行政长官及二00 八年立法会产生办法的意见和建议》,第五号报告为《二00 七年行政长官及二00 八年立法会产生办法建议方案》。有关报告的详细内容见:香港特区政府网站( www.info.gov.hk )。
① 即全国人大常委会《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》。该解释规定,如行政长官和立法会的产生办法需要修改,由行政长官向全国人大常委会报告,修订方案须经立法会三分之二以上多数通过。
② 参见2004年4月26日全国人大常委会《关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》。
③ 该方案主要内容为:2007 将扩大行政长官选举的民主范围,选举委员会由原来的 800 人增加到1600 人,并将全体529 名区议会议员(其中400 名由直接选举产生)列为选举委员会的当然委员。2008 年立法会议员数量由本届的60 席增加到70 席,从而使直接选举和功能组别选举的议员均为 35 席,其中功能组别增加的5 席由区议员互选产生。
④ 2005 年 12 月2 日,全国人大常委会副秘书长乔晓阳还在香港召开了由香港各界人士参加的“香港政制发展座谈会”,为行政长官曾荫权提出的“政变方案”做推介工作。
⑤ 特区政府委托香港理工大学科技及顾问有限公司于2005 年9 月27 日至30 日就方案以问卷方式进行了民意调查。调查结果表明,受访的香港民众中,超过60%支持特区政府的方案。(相关调查方法及结果参见:香港特区政府网站[www.info.gov.hk ]《第五号报告书》附件四)。但另一方面,也有方案的反对者甚至意图通过司法途径推翻特区政府的建议方案。市民何汉荣就以方案违反基本法,向高等法院申请司法复核。11 月30 日,高院法院夏正明法官裁定驳回了何的申请,理由是有关方案只是建议,尚未实施,不能成为司法复核的对象。参见:香港《文汇报》,2005 年 12 月 1 日,A11 版。
⑥ 立法会表决结果为:34 票赞成,24 票反对,1 票弃权,未能达到基本法附件一规定的三分之二多数。
⑦ 其实,对基本法确立的特区政治体制是“三权分立”还是“行政主导”,不但香港与内地的学者之间分歧仍然很大,即使香港学者之间,看法也相互冲突。内地学者普遍认为,基于香港政治体制历史沿革和基本法保持制度基本不变的立法精神,特区政治体制设计的立法原意应是行政主导。香港有学者同意此观点,但也有论者坚持认为,基本法虽然没有采用“三权分立”的概念,但香港特区实际实施和运行的是三权分立体制。参见肖蔚云:“论香港特别行政区基本法规定的政治体制”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年版,第1-8 页;蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究(总卷)》,北京:法律出版社,1997 年版,第416-424 页;Yash Ghai. Hong Kong’s New Constitutaional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law(2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press,1999, p137-187. Peter Wesley Smith: “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-Led Government, and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris(eds), Hong Kong’s Constitutional Debate, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005, p3-8; Albert Chen, “Executive—Led Government, Strong and Weak Government and Consensus Democracy”, Ibid, p9-14.
① 基本法第43 条。
② 关于这个问题,作者留待本文第四章再做分析。
③ 基本法第66 条。
④ 基本法第74 条。
⑤ 基本法第49、50、76 条。
⑥ 立法会中有一个奇特的现象不可忽视,每每出现法治或政治争议,立法会中的一些议员总会尽力借助“外力”——他们心目中的理想民主国家——作为他们政治、理念、原则、立场甚至精神的支撑。这或许是香港一百多年殖民地政治文化的“遗产”之一。
① 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施和解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 391-392 页。
② 王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 396 页。
③ [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务出版社,1980 年版,第 391 页;
④ 陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第252-276 页。我相信,通过下章个案解析中对此案的深入讨论,可以更清晰、逻辑地证明上述观点。
⑤ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-125; Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Yash Ghai, Johannes Chan and H L Fu (eds): Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p35 ; 陈弘毅:《法理学的世界》,第 326 页。
⑥ 指中央人民政府驻香港特区联络办公室、外交部驻香港特区特派员公署、中国人民解放军驻香港部队。
⑦ 从“置身”或“介入”的角度,中央政府与法制冲突有涉的,可能只有两次。一次是前面提及的特区政府在法律适应化中,是否应将原“新华社香港分社”列入国家的定义范围,另一次则是1999 年应行政长官请求,提请全国人大常委会对《基本法》第22、24 条进行立法解释。对于前者,及时将“新华社香港分社”更为现名。而对于后者,虽然香港学界仍然存在着对行政长官请求“释法”的合法性和政治上的质疑,香港和内地学者对此也看法各异,但是却始终未见对中央政府提请行为合法性的质疑。
⑧ 有一个现象很能说明问题。2003 年7 月1 日,香港发生的有近50 万人参与的以“反对23 条立法”为主题的游行,对特区政府施政能力的质疑也达到了回归后的最高峰,但香港社会对中央政府的信任度不降反升。有香港论者认为,这与中央政府领导人对香港事务的灵活和宽容态度有关。参见:Johannes Chan, “Some thoughts On Constitutional Reform in Hong Kong”, (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13. 澳大利亚国际法律师、剑桥大学国际法客座教授 James Crawford 也认为,香港回归后,“北京当局所表现出的自我限制已经超出了基本法的要求”。参见 James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong 2005, p7-8.
① 如人大常委会1999 年6 月对基本法第22、24 条的解释;人大常委会关于2007 年行政长官和2008 年立法会产生办法的决定。
② 如1996 年5 月《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,目的是考虑到香港的历史背景和现实情况,对《国籍法》在香港的实施做“变通”处理——事实上,这种“变通”远非技术性的,甚至从根本上“变通”了我国的国籍立法原则,如《国籍法》不承认双重国籍的原则。
③ 如2004 年4 月就2007 年行政长官和2008 年立法是否进行直选对基本法附件一第七条和附件二第三条的“释法”,就是一次“主动介入”。
④ Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Ibid.
⑤ Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p208-211.
⑥ 这里可能存在一个例外,即《驻军法》第24 条规定,香港驻军人员职务行为对香港居民的侵权案件,由最高人民法院管辖。因此,最高人民法院就可能具备制定与行使法定管辖权有关的相应规则和程序的合法地位,也就可能因此而成为新法制冲突的“冲突源”或中心。参见后文第六章的详细讨论。
① 《香港法例》第 383 章。
② Albert H.Y.Chen,“The Interpretation of the Basic Law: Common Law and Mainland Chinese Perspectives”, (2000) HKLJ, Vol.30, p408-416.
③ Michael J.Perry: “What is ‘the Constitution’?(and Other Fundamental Questions”, Larry Alexander (ed): Constitutionalism Philosophical Foundations, (影印本),北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 99-107 页。
④ 据作者粗略统计,仅在上述11 个冲突主题下的各类56 起诉讼中,基本法160 个条文中便起码有64 个基本法条文被诉讼当事人双方和各级法院反复引证,或者用以支持自己的法律观点,或者用以维护自己的合法权益,或者被法院用以作为解释对象或者作为解释其它法律条文的理据。它们分别是序言、第1、2、5、6、8、9、11、13、14、15、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、31、35、39、40、43、45、48、53、56、64、65、66、67、68、69、79、80、81、82、84、86、87、91、92、94、97、98、100、102、103、105、107、120、121、122、142、144、145、153、158、159、160 条。
① 如在终审法院1999 年1 月26 日判决发布的第二天,人大常委会法制委员会发言人就发表公开谈话,高调质疑终审法院关于与中央立法机关关系的判词的合法性。
② 2003 年7 月1 日香港发生了据称有50 万人参加的游行示威,特区政府落实基本法23 条的立法草案被迫从立法会撤回,行政长官公开表示将该立法无限期延长后,执政党中央政治局多次召开会议,研究香港形势的发展和对策,并成立了包括中央20 多个政府部门的香港工作协调小组,中共中央政治局常委、国家副主席曾庆红亲自任组长。2003 年9 月27 日,中共中央总书记、国家主席胡锦涛在接见香港各界知名人士一行70 多人的访京团时,亲自向访京团成员介绍了曾庆红的“新职务”,并声明成立协调小组的目的是加强对内地涉港、涉澳事务的协调,不会干预特区高度自治范围内的事务。中央有这么一个抓总的机构,可以避免政出多门,提高办事效率。参见“国泰君安证券网”2003 年9 月 29 日(www.gtja.com/gtja/content/20030929/50000127203.html)。
① 即《HKSAR v Ma Wai-Kwan, David, Chan Kok-Wai, Donny and Tam Kim-Yuen》,[1997] HKLRD 761;[1997] 2 HKC 315。本文所引案情和判词,均自[1997] 2 HKC 315。判决书原文为英文,文中引述为作者所译。
② 7 月1 日和7 月2 日,“香港回归日”和“香港回归日的次日”为香港公众假日。《公众假日条例》(香港法例第149 章)
③ 《香港法例》第2601 章。
④ 《香港法例》第221 章。第 81(1)条规定,主审法庭的法官可将在公诉书审讯中出现的任何法律问题保留,待上诉法庭考虑。
⑤ 第321 页 G 段。
① 《刑事罪行(修订)条例 1996》第9 条。
② 临时立法会于1996 年12 月21 日由400 人组成的推选委员会在深圳选举产生,被选出的60 位议员中,33 人是时任立法局议员。1997 年 1 月25 日,临时立法会在深圳举行首次会议,开始运作,并选出了主席。此后,临时立法会多次在深圳举行会议。4 月2 日,临时立法会审议了首部特区法律草案《假日(1997 及1998)条例草案》,该草案由特区候任行政长官董建华向临时立法会提交。
③ 指1990 年4 月2 日全国人大《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》第二条规定,在1996 年内,全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会,负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜,根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。香港特区筹备委员会于1996 年1 月26 日在北京成立,共有委员150 人,时任国务院副总理钱其琛任主任。
④ 指1996 年 3 月24 目筹委会《关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》。
⑤ 以上辩方观点为笔者从判词中摘取和归纳,参见第 322-334 页。
① 以上控方观点参见第 322-333 页。
② 以上参见判决书第323 页 G 行--325 页 E 行。
③ 第326 页 D—G 行。
④ 第328 页 A 行。这里实际上隐含了香港司法的另一个实际情况,法官们习惯于英文,他们自己甚至根本不懂中文,或许在其潜意识中存有对英文天然的骄傲和依赖。或许也正因为如此,在另一起案件中,才引发了法庭语言的诉讼——“程介南案”([2002] 1 HKC 41)。也有论者认为,《基本法》的英文本只是中文本的翻译,英文并非法律起草语言,《基本法》英文本中的“shall be maintained,”“ shall be”虽然被上诉庭解释为不是一种时态,而是一种命令式的祈使语气,但实际上从现代法律英语的角度,并没有必要,且容易引起歧义。参见Anthony Watson-Brown:“Do We Still Need ‘Shall’?”, (1998) HKLJ Vol 28 Part 1, pp29-44.
① 第329 页 C 行。
② 第329 页 G 行。
③ 该条规定,在该条例生效前的法律程序不受影响。
④ 以上参见判决书第330 页 G 行--335 页 H 行。
⑤ 1989 年北京“政治风波”后,英国处理香港问题的政策发生了根本性转变。1992 年末代港督彭定康到任后,立即着手进行政治体制“改革”,推出了中国政府认为与中英联合声明和基本法相违背的关于 1995 年立法局选举的方案,引发了中英两国政府的政治争执(两国政府对政改方案的立场,分别见于《中英关于1994/95 选举安排会谈中几个主要问题的真相》,香港:三联书店,1994 年版;《香港代议政制》,香港政府白皮书,1994 年2 月)。经过中英两国政府多达17 轮的政治谈判,最后双方未能达成协议,英国政府继续推行其方案,中国政府一方面宣布 “直通车”叫停,一方面着手“另起炉灶”(所谓“直通车”,即1990 年4 月 4 日《全国人在代表大会关于香港特别行政区第一届政府的立法会产生办法的决定》第6 条规定,1995年选举产生的立法局议员,经特区筹备委员会确认,即可成为特区第一届立法会议员,任期两年)。该决定同时规定,1996年内成立筹备委员会,但迫于形势,1993 年3 月全国人大作出了《关于授权全国人大常委会设立香港特区筹备委员会的准备工作机构的决定》,1993 年7 月成立了筹备委员会预备工作委员会(“预委会”)。1996 年1 月,筹委会如期成立。临时立法会便是“预委会”向“筹委会”的建议之一。“筹委会”接受了这个建议,1996 年3 月24 日通过了《关于设立香港特别行政区临时立法的决定》。
① 参见判决书第 340 页 F 行--344 页 A 行。
② 令笔者感到奇怪的是,此案一直未引起内地学界的应有关注,以至于未能找到任何可资参考和借鉴的论著。或许,在内地学界看来,此案判决并未偏离基本法的轨道,未构成对一国两制的冲击,在政治上和学术上皆缺少可资研究的价值。笔者认为,果真如此,实在是一个天大的误会。从这一点也可以看出,内地对一国两制研究的政治意味远浓于学术意味。
③ Marbury v Madison[5 US (1 Granch) 137 (1803),为美国宪法史上第一起由最高法院确立其违宪审查的案件。参见陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 362 页。
④ Albert H Y Chen, “The Concept of Judiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
⑤ Daniel Fung, “A Win for the Rule of Law”, Hong Kong: SC MP, 1 August 1997.
⑥ Yash Ghai, “Dark Day for Our Rights”, Hong Kong: SC MP, 30 July 1997.
⑦ Johannes Chan:“The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387.
⑧ 参见 William Rich, Hong Kong: Revolution Without Change, (1990) HKLJ. Vol 20, No 3, p279-319, at p285; Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: China and Hong Kong Law Studies Ltd, 1988, vol ii, ch 14; Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36 [1988] 761-781.
⑨ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 350 页。
① 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854-864 页。肖教授的主张似乎在另一位普通法学者 Michael C. Davis 早期的研究中得到了印证。参见 Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36[1988] 761-781.但在该论者后来的一篇论文中,则似乎与自己早前的观点相矛盾。他转而认为,基本法在有关司法审查的权力和范围的有关规定上,似乎赋予了香港法院司法审查的权力,但这种权力是否确实存在及其范围,仍然存在模糊之处。相关的规定似乎是中国立法解释体制与普通法司法解释体制的杂交(hybrid)——中国遵循的是民法法系的解释权集中于中央化的宪法法院或委员会的传统,而普通法的传统是将司法审查权赋予普通法院。参见Michael C. Davis, “Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis”, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law 301, at p315-316.
② 参见宋小庄:“对居留权案件终审判决的分析”,肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,第 136 页。
③ 郑伟:“对港澳基本法政治体制及其实践的探讨”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年9 月,第373 页。但是,如果我们从学术渊源上对上述观点进行考察,引人注意的是上述论者皆为肖教授的学生,他们的观点与肖教授同出一辙也就不足为奇了。
④ A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th ed, Macmillan, 1959, p39-40、145、60.
⑤ 一般认为,英国上议院司法委员会对 Council of Civil Service Unions ([1985] AC 374)一案的判决,确立了司法审查行政权力行使的先例,而上议院司法委员会判决的Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission and Another p1969] AC 223 (QB); [1969] 2 AC 147 一案,则是英国现代司法审查立法的“奠基石”意义的判例(landmark case)。安尼斯米尼克是一家英国公司,在1956 年的苏伊士运河事件中,该公司和其他在埃及的英国公司被埃及政府宣布征收。不久,安尼斯米尼克把该公司被征收的财产以极低的价格卖给一家埃及公司。后来,根据英、埃两国政府协议,埃及支付英国政府一笔基金,作为对被征收财产的一揽子赔偿,具体由英国分发。根据英国1950 年的《国外赔偿法》,此类赔偿由专设的国外赔偿委员会处理。1959 年,安尼斯米尼克公司向国外赔偿委员会提出分取赔偿款的申请。赔偿委员会拒绝了该公司的赔偿申请。理由是,安尼斯米尼克已经将财产转让给埃及公司,根据枢密院令规定,它丧失了赔偿申请权。安尼斯米尼克公司向法院提起诉讼,称赔偿委员会错误解释了枢密院令,其决定无效。但是,法院首先遇到的障碍是管辖问题。《国外赔偿法》明白规定:“赔偿委员会对于赔偿申请所做的决定,任何法院都不得审查”。 在安尼斯米尼克案件之前,英国议会曾经在相当多的法律中做类似规定。1958 年的《行政裁判所和调查法》废除了以前制定的绝大部分排除法院司法审查的规定,只留下两个例外,《国外赔偿法》的规定正是其中之一。政府解释说,保留该规定主要是防止赔偿金分配久拖不决;而且,国外赔偿委员会的成员都是由枢密大臣任命的法律专家。可是对安尼斯米尼克公司来说,拒绝它应得的几百万英镑赔偿,甚至拒绝它寻求法律救济的机会,无论如何是不公平的。英国法院以前也曾处理过“行政机关的决定是终局决定”,“法院不得用调卷令审查”之类的排除审查规定。但这个案件可能是法院第一次面对如此全面和明确的排除管辖的规定。 上议院在历史性的判决中冲破了议会的禁令。以里德法官为首的多数派认为:《国外赔偿法》所称的“赔偿委员会的决定”,不应理解为赔偿委员会的任何决定,而只能是赔偿委员会在其权限内所做的决定;对于赔偿委员会越权(Ultra Vires)的行为,法院不受“不得审查”的限制,可以进行审查。本案中,赔偿委员会错误地理解了有关法律,从而超越了它的权限,其决定应予撤销。自始至终,上议院都没有径直宣布“不得审查”的规定无效,但它巧妙地利用法律解释技术绕开了这条规定。按照上议院这一判决精神,任何禁止司法审查的法律规定对法院都将没有实际约束力。
① 参见何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第 2 期,第 109-122 页。
② 当然,上诉庭并不是终审法院,它对法院违宪审查权限的裁定还不具香港法制终极意义上的法律效力,而且,它所裁定的法院的权限在后来的“居留权案”遭到了终审法院的否决。
③ 第340 页第 E 行。
④ 一般认为,在长期的司法实践中,普通法的主流法律解释方法包括三种:文理解释(literal rule),即按成文法条文所表达的最自然、明显、正常和常用的意义解释,而不顾及解释后可能产生的结果是否公正和合理。该方法的法理基础是三权分立,即使这种解释导致不合理的结果,法院也无须承担责任,应该由立法机关修订法律来弥补立法的漏洞;黄金规则(golden rule),这是对文理解释的一种修正。根据该规则,通常法院应按成文法字面的、文字的最常用意义来解释,但如果因解释导致不合理或荒谬的结果,法院应相信这不是立法机关的初衷,所以应作适当的变通;论理解释,因此方法源于 1584 年黑顿案件(Heydon’s case),故又称“黑顿规则”,还有的称之为“弊端规则”(mischief rule),即法院在解释成文法条文时,应先了解此条文制定前的有关法律概况及其弊端,从而明白该条文的目的(参见陈弘毅:“当代西方法律解释学初探”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第36-61 页)。也有学者将“文理解释”称为“字义解释法”,将“弊端规则”称为“消除混乱的规则”或“海登案规则”(参见沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京:北京大学出版社,2002年版,第316-317 页)。上诉庭在此案上运用的“目的论方法”(purposive approach),一般认为是现代英国法院解释与个人权利有关的宪法性法律文件的主要方法,源自英国枢密院的系列权威判例,香港法院在1991 年《香港人权法案条例》制定后的“宪法性诉讼”中,引用较多的有两个判例,一个是来自百幕大的 Minister of Home Affairs v Fisher([1980] AC 319),另一个则是来自赞比亚的 Attorney General of Gambia v Jobe ([1984] AC 689),其权威的判例是上诉庭 1991 年判决的Attorney General v Chiu Tat-Cheong ([1992] 2 HKLRD 84)。
⑤ “目的论方法”的主要规则是,在解释宪法性文件时,特别涉及到个人权利保护时,应采用较宽松的解释方法,充分考虑立法目的,尽量保护宪法赋予的个人权利和自由。
① 上诉庭首席法官陈兆恺对政府代表律师提出的解释基本法的目的方法,在接受时不是没有犹豫的。他认为目的方法并非总是适合于解释基本法,而是在此案中没有比此更好的办法,他才接受了政府代表律师的观点。参见判决书第5 页。
② 事实上,主动出庭提供协助的大律师 Ms Gladys Li,(SC)曾经提醒过法庭,处理这一问题存在着风险。参见第337-339 页。
③ 佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 22 页。
④ 陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上和司法审查”,同前注,第 87-88 页。
⑤ 因为,在上诉庭在审理“吴嘉玲案”时(此案在上诉审中被称为“张丽华案”),上诉庭曾提及,有关临时立法会的合法性问题,他受“马案”的约束。
⑥ 其实,早在1997 年3 月14 日全国人大关于批准香港特区筹委会工作报告之前,香港就有学者指出了回归后出现临时立法会合性诉讼的可能性,并认为成功挑战其合法性的可能性并不小。如果那样,“在香港特区的生命之初,就会陷入一场宪法性危机”。但是,一旦全国人大在其决定中包含了确认临时立法会的语言,问题便可以得到解决。参见Albert H Y Chen, “The Provisional Legislative Council of the SAR”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p387-390,at p7-8.
⑦ 参见第 321I 行—322A 行。
⑧ 第349 页 H—I 行。
① 第257 页 G 行。
② 第357 页 H—I 行。
③ 第358 页 C—D 行。
④ 陈弘毅:“九七香港回归的法学反思”,陈弘毅:《启蒙、法治与现代法的精神》,第 276-277 页。
① 第370 页 C 行。
② 请注意,设立临时立法会同样是人大常委会的行为之一。
③ “过渡期”指中英联合声明 1984 年签署并在 1985 年由两国批准生效后,至 1997 年 7 月 1 日香港主权移交这一期间。
④ 应当说以“国际法意义上的规则体系”来界定更为准确——笔者注。。
⑤ 陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第257-261 页。香港回归前夕,香港政府律政司律政专员在1997 法律年开幕礼上的致辞中就指出,理解和与基本法共同工作,将带给香港律师界和法院全新的经验,基本法将开启一个宪法和宪法性诉讼的新纪元。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, in Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p192.
⑥ 参见 Johannes Chan, “The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387, at p386.
⑦ 参见同上注文,第 387 页。
⑧ “可审查性”理论主要是针对政府的行政行为而言的,根据这一理论,一个问题如果涉及到难以在司法程序中得到证明,或者需要对应该由行政部门处理的政策考虑进行复杂的权衡,那么法院则不适合处理。美国式的“政治问题”理论,则是司法自我约束、维持司法与其他政府部门之间权力平衡的总结。有关讨论参见 Albert H Y Chen, “The Provisional Legislative Council of the SAR”, (1997) HKL, Vol 27 Part 1, 387-390, at p388-389.
① 当然,必须承认,在香港特区已然确认了违宪审查制度而尚未建立国家违宪审查制度的情况下,对于类似的中央立法或行政机关与特区之间的可能冲突或争议,尚缺少应有的裁决机制,这确实是一国两制下的一个现实矛盾,也可以说是基本法制度设计上的一个缺失。关于这个问题,本文将在第六章中详加探讨。
② 第 329 页 C 行。Peter Wesley-Smith 教授也持此看法。他认为“Previously in force” means in force on 30 ,June 1997. Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System, (3rd edition], Hong Kong: Oxford University Press, 1998, pp38.
③ 第 348 页 A 行。他在判词中说:“从本案意义上看,在狭义上基本法直到 1997 年 7 月1 日才生效,基本法所说的原有法律只能是 1997 年7 月1 日在香港实施的法律。这才是截止时间”。
④ 参见袁求实编著:《香港回归大事记(1979—1997)》,香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年版,第 17-18 页。
⑤ 即全国人大常委会《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第 160 条处理香港原有法律的决定》。
⑥ 这一看法在香港学者 Yash Ghai 那里得到了同样的支持。参见 Yash Ghai,“Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p3-52, at p43.
① 当然,对于全国人大常委会处理“原有法律”的方法,以及是否有权进行此种“直接为香港特区立法”的行为,学界也是存在争议的,起码香港就有论者提出过质疑,认为全国人大常委会的行为可能超出了其权力范围。参见Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p3-52, at p42.
② 它们是:《受托人(香港政府证券)条例》(第77 章)、《英国法律适用条例》(第88 章)、《英国以外婚姻条例》(第180 章)、《华人引渡条例》(第235 章)、《香港徽帜(保护)条例》(第315 章)、《国防部大臣(产业继承)条例》(第193 章)、《皇家香港军团条例》(第199 章)、《强制服役条例》(第246 章)、《陆军及皇家空军法律服务处条例》(286 章)、《英国国籍(杂项规定)条例》(第186 章)、《1981 年英国国籍法(相应修订)条例》(第373 章)、《选举规定条例》(第367 章)、《立法局(选举规定)条例》(第381 章)、《选区分界及选举事务委员会条例》(第432 章)。
③ 涉及到的条例有:《人民入境条例》(第115 章)第2 条、任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定、《市政局条例》(第101 章)中有关选举的规定、《区域市政局条例》(第385 章)中有关选举的规定、《区议会条例》(第366 章)中有关选举的规定、《舞弊及非法行为条例》(288 章)、《香港人权法案条例》(第383 章)第2、3、4 条、《个人资料(隐私)条例》第486 章)第3 条、《社团条例》(第 151 章)、《公安条例》(第 245 章)。
④ 香港也有论者认为,中英《联合声明》中的用词是“现行”(current),虽然全国人大常委会1997 年2 月23 日的决定并没有明确“截止时间”,但决定对《香港人权法案条例》(第383 章)、《社团条例》(第151 章)和《公安条例》(第245章)中部分条文的废止,可以证明在全国人大常委会看来,“原有法律”的时间应早于这些条例在中英《联合声明》签署后港英政府对这些条例进行修订。由此也可看出,不管“原有法律”是不是中英《联合声明》签署的1984 年,还是基本法颁布时的1990 年,但唯一不可能的却是1997 年6 月30 日。参见Yash Ghai, Hong Kong’s New Consitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd edition), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p375-379.
⑤ 普通法理论中对“截止时间”的各种观点,参见 Peter Wesley-Smith, “The Content of the Common Law in Hong Kong”, Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p11-26.
⑥ 与上诉庭对“原有法律”的解释相对应的,成文立法中规定的“原有法律”则相对具有弹性。《释义及通则条例》(香港法例第1 章)第2A 条规定:“‘原有法律’(laws previously in force)指在紧接1997 年7 月1 日之前属有效并已被采用为香港特别行政区法律的普通法、衡平法、法例、附属法例(亦指附属立法)及习惯法”。这里的“属有效并已被采用”则是其弹性的体现。
⑦ “居留权”一词最早出现于中英《联合声明》中,指符合法律规定条件,作为香港永久居民并有香港定居的权利。实际上,1987 年7 月1 日《人民入境条例》(第115 章)修订前,香港并不存在永久性居民和非永久性居民的区别,凡获准进入香港的人都是香港居民。1987 修订后的《人民入境条例》第2A 条规定的香港永久性居民所享有的居留权的权限,包括在香港入境、不被施加在香港逗留的条件、不被迁解或遣送离开香港等。同时,《人事登记条例》(第177 章)第1A 条规定,永久性居民获发“永久性居民身份证”,“永久性居民身份证”持有人“拥有香港居留权”。该条例的附属法例《人事登记规例》(第177A 章)第3 条规定,即使是非永久性居民,只要获准在香港逗留期限超过180 天,必须在进入香港后的30 天内到入境处进行人事登记并申请发给非永久居民的“香港身份证”,否则即属犯罪(规例第 19、25 条)。
① 香港回归前和回归之初,因于对基本法规定的误解和听信回归后特区政府行将“大赦”的谣言,以各种非法途径入境和过期滞留香港的大量港人所生内地子女,纷纷向入境处申请居留权,遭拒后便向法院起诉。特区政府从中选择了部分具代表性的个案申请法院进行司法复核。因此可以说,目前法院审理的案件,还只是与居留权有关的案件中“冰山一角”。但尽管如此,仅就上诉至终院的案件,大体上就有:《吴嘉玲诉入境处处长案》(英文:[1999] 1 HKLRD 315、中文:[1999] 1 HKLRD 731)、《陈锦雅诉入境处处长》([1999] HKLRD 304)、Lau Kong Yung and Others v The Director of Immigration ([1999] 3 HKLRD 778)、Tam Nga Yin and Others v The Director of Immigration ([2001] 2 HKLDR 644)、Ng Siu Tung and Others v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Li Shuk Fan v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Sin Hoi Chu and Others v The Director of Immigration ([2002] 1 HKLRD 561)、Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration ([2002] 2 HKLRD 775)、Prem Singh v Director of Immigration([2003] 1 HKLRD 550)、The Director of Immigration v Lau Fong ([2004] 2 HKLRD 204)。
② 该条例的实质修订之处是:在基本法第24 条第3 款规定的永久性居民所生子女的居留权上,附加了两个条件:一是在出生时,其父母必须至少有一人已经享有居留权,该子女才可享有居留权;二是在认定父母和子女的关系上,母亲与子女的关系同时包括婚生的非婚生子女,但父亲只与婚生子女构成父子(女)关系,从而排除了非婚生子女。也即,如果系一名港人在内地的非婚生子女,只有他(她)的母亲享有香港居留权,他(她)才有居留权;如果只是其父亲享有居留权而母亲没有,则他(她)只有在父母结婚后才被法律承认为永久性居民而享有居留权。此一限制实际上排除了大部分港人所生内地子女的居留权,因为,实际情况是,多数港人所生内地子女的情况是父亲享有居留权而母亲没有,且不少在港的父亲并不可能与母亲结婚(也即俗称的“二奶”所生子女的居留权问题)。
③ 该条例的实质修订之处是:对于享有居留权的人士而言,他必须向内地公安机关申请确认和行使居留权(来港定居),只有在其获得内地公安机关签发的“单程证”并同时附上特区入境处签发的“居权证”(certificate of entitlement),才被确认为享有居留权,才能入境香港定居。对于那些虽然符合居留权法定条件,但未获发“单程证”或非法进入香港的人,他们的居留权被视为未获法律认可,仍然面临被遣返回内地的可能。该条例规定生效时间追溯到 7 月1 日。
④ 该条规定三类人为永久性居民:特区成立以前或以后在香港出生的中国公民、特区成立前或后在香港通常居住连续七年以上的中国公民、前两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女。
⑤ 该条第2 款规定:中国其他地区的人进入香港必须办理批准手续,其中进入特区定居的人数由中央人民政府主管部门征求特区政府的意见后确定。香港回归后,为解决港人所生内地子女到香港定居,内地公安部门与特区政府商定每天安排150 名申请到香港定居的港人所生内地子女的配额。
⑥ 本案的英文名为:Ng Ka Ling (An Infant) & Other v Director of Immigration; Tsui Kuen Nang v Director of Immigration; Director of Immigration v Chan Kam Nga and Others ([1999] 1 HKLRD 315、[1999] 1 HKC 291)。此案在原讼庭和上诉庭中为《张丽华诉入境处处长案》(原讼庭判决见[1997] HKLRD 1081,上诉庭判决分为两部分,第一部分关于居留权,见[1998]1 HKC 617 ,第二部分关于临时立法会的合法性,见[1998]2 HKC 382)。本文下引的判决书为终审法院1999 年1 月29 日发布的判决书英文本([1999] 1 HKC 291)。
① 内地公安机关签发的因私往来港澳的通行证分为两种,一种是用于探亲或旅游目的,持证人在批准的逗留期限届满后必须返回内地,即持证者的旅行是“一来一去”双程的,此乃“双程证”。另一种用于来港澳定居,持证人入境港澳后无须再持此证返回内地,即称“单程证”。
② 第322-323 页。
① 下划线和标黑为作者所加。
② 本页引文参见判决书第322-328 页。黑体字为笔者所加,意在强调此裁决的重要性。值得注意的是,此前,不少内地和香港论者都认为,基本法第158 条的解释机制,带有“欧盟条约”第177 条的移植痕迹,但仅从终院裁定只有其有权提请人大常委会释法这一点上就可以看出,基本法设计的是与“欧盟条约”完全不同的解释机制——起码司法判例是这样认为的,而且这个判例对香港法院均具约束力。虽然基本法在判决前“先予裁定”这一点上,与“欧盟条约”有共同之处,但欧盟国家的各级法院都有提请欧盟法院“先予裁定”的权力。参见黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 66-68 页。
③ 第327 页。
④ 参见第 328-329 页。
⑤ 参见330-331 页。
⑥ 第328 页。
⑦ 第331 页。
① 第322-323 页。
② 第338 页。参见《公民权利和政治权利国际公约》第 15(1)条,《香港人权法案条例》(第 383 章)第 12(1)条。
③ 第341 页。
④ 参见第 341-344 页。
⑤ 基本法第158 条。
⑥ 2 月6 日,正在珠海参加澳门特区筹委会政务、法律小组会议的参加过香港基本法起草的一些内地法律专家,特别针对终审法院判决召开了座谈会,批评终审法院关于管辖权的判词违反了国家宪法,更违反了基本法。参见:“就香港特别行政区终审法院的有关判决内地法律界人士发表意见”,《人民日报》,1999 年2 月28 日。
⑦ [1999] 1 HKLRD 577.终审法院的补充判词如下:我等在 1999 年 1 月 29 日的判词中,并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力,及如果人大常委会对《基本法》做出解释时,特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判词中,也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。
⑧ 据香港特区政府统计,按照终审法院对基本法有关条文的解释,在未来十年内,将会有167 万多内地人有资格来香港定居。
① 同前引文,第 302 页。
② 因为一直以来,内地的一些“权威”论者始终不承认香港“违宪审查制度”的存在,其基本理据是英国实行“议会至上”原则,没有美国或欧洲意义上的违宪审查制度,香港也不可能存在,而基本法也未明确授予特区法院违宪审查权。参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 856 页;郭天武、朱雪梅:“‘一国两制’下香港与内地法律体系的冲突”,《中山大学学报(社会科学版)》2000 年第 5 期,第 108-112 页。当然,也有内地论者承认了回归前香港特殊的违宪审查制度的存在。参见王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 362-363 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《政法论丛》2003年第 1 期,第 19-23 页。
③ 笔者的此一看法在美国耶鲁大学宪法学教授 Paul Gewirtz 那里得到了响应。他认为,将终审法院对“居留权案”的判决与美国最高法院的Marbury v Madison 一案相提并论并不十分恰当,起码在以技术方法回避争议的策略上,要远逊于前者。他提出,终院的意图可能是通过此案强化香港法院和特区的自治权,但却错误地选择了案件或运用了错误的策略;如果认为即使终审法院的判决遭到了北京的否定,也同时使北京付出了国际代价,或者终审法院通过此案测出了北京的“自治权底线”,这一目的也未能达到。相反,如果终审法院能够选择一个更为谨慎的路径,可能更容易达至上述目标。Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p222.
① 或许正因于此,香港有论者认为居留权案是香港人自编、自导、自演的,“事情并非是北京要香港怎么怎么样,而是香港自己的法庭要搞出一个事情,给北京一个难题,自北京管不管?不管,香港会说不行;管,香港也会说不行。最终,中央被迫扮演一种受香港支使的角色”。参见郭伟峰主编:《香港前途的冷静思考》,香港:中国评论文化有限公司,2003 年版,第 5 页。
② 对此,终审法院2 月26 日的“补充判词”似乎也有所论及,但仍相当暧昧。人大常委会6 月29 日的“释法”已经清楚回答了这个问题,终审法院自己在下述的“刘港榕案”的判词中也有真正的、更清晰的澄清。
③ 显然,终审法院似在尝试一种“全新的”宪法解释路径,即以普通法理论解释我国的宪法体制和宪法理论。即使以普通法的三权分立、司法机关对违宪审查管辖权的自我约束,也证明不了其声称的“固有的宪法管辖权”。有香港论者认为,如果对终审法院声称的“固有的宪法管辖权”进行逻辑的引申,一旦其认为全国人大对宪法的修订与基本法不符,也可以宣告该修订因违反基本法而无效。参见 Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16; Albert H Y Chen: “The Concept of Justiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
④ 该条第4 款规定:中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续。
⑤ 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] 1 HKC 731)第 332 页。
⑥ 早在1991 年,就有香港论者主张,对于基本法对特区经济、文化和社会发展的规定中遇有涉及中央与特区权限划分的需要进一步解释的比较模糊的条款时,问题“肯定不应当由特区法院来回答,而需要全国人大常委会的解释”。香港回归前夕的1997 年,另有香港论者再次提出了相似主张。参见 Trevor M Morris, “Some Problems Regarding the Power of Constitutional Interpretation Under Article 158 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, (1991) HKLJ, Vol 21, No 1, p87-99, at p92; Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, in Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p281-284.
⑦ 参见新华社1999 年2 月6 日关于内地法律专家和部分法律界人士在珠海举行座谈会的新闻稿;肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第854-864 页;陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决”:对适用《基本法》第158 条的质疑“,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,第 113-144 页。
① 令人惊奇的是,终审法院的这一裁决路径显然得到了个别香港学者的支持。参见佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,同前注佳日思等,第 42 页。
② 基本法第18 条规定,中国其他地区的人出入香港必须得到批准,是否批准显然是中央管理的事务。
③ 另一个有趣并且一直未见特区法院或任何论者提及的现象和法律问题是,终审法院在判决中也承认必须依托内地接受港人所生内地子女的居留权申请,但却未注意到,港人所生内地子女向内地公安机关申请“单程证”时(入境处也视此申请为申请居留权证的行为),只有内地公安机关对其身份、国籍、出生时间、出生地及其父母婚姻状况等事实的审查有效后,才将有关申请资料转交特区入境处。那么,这个审查的法律依据是什么?是内地法律还是香港法律?据笔者了解,就内地公安机关而言,这个审查依据的是内地法律,而不是香港特区法律。另一个问题则是,这种审查是否也构成了对特区自治权的“干预”或“侵犯”?这一问题本身就不仅涉及到法律制度的交汇或冲突,而且涉及到两地法律制度和执法程序的交汇——或许还可能存在着另一个问题,这与一国两制原则相符吗?只是,在居留权诉讼中,当事人没有就此方面提出问题。
④ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
⑤ 《中华人民共和国公民出入境管理法》第 5 条规定,中国公民出入境必须向公安机关申请批准;1986 年 12 月 25 日经国务院批准的《中国公民因私往来香港地区和澳门地区的暂行管理办法》规定实行申请审批制度,第 5 条规定:内地公民因私事前往香港、澳门定居,实行定额审批的办法,以利于维护和保持香港和澳门的经济繁荣和社会稳定。(1997年的定额为每天 150 名);公安部1997 年5 月17 日颁布实施的《内地居民赴港澳地区定居审批管理工作规范》第2条规定,申请人必须履行审批手续。终审法院在其判决中也表明,“我等注意到内地法律规定中国公民必须得到出境批准方可出境;而与本上诉有关的是上述关于中国公民从内地前来香港(即中国的另一部分)的内地法律”。见判决书第 333 页。
⑥ 有关一国两制下的“司法管辖权僭越”,参见拙文:“一国两制下特区司法管辖权的完整性和限制性”,《现代法学》2006年第4 期,第 12-27 页。
⑦ Jerome A.Cohen 2000 年4 月1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,www.cfr.org/bios/bio.html?id=14;澳大利亚国际法律师、剑桥大学国际法客座教授 James Crawford 认为,如果香港以一种更技巧的方法处理居留权问题,全国人大常委会的释法是可以避免的,而且,即使从技术上讲,1999 年6 月26 日全国人大常委会的解释行为,也仅是一次对解释权力的行使而已。参见James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong, 2005, p7-11.
⑧ Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, (2001)HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p208--209 .
① Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16, at p16.
② 陈弘毅:《法理学的世界》,第403 页。
③ 同上注,第 404 页。
④ 同上注,第404-405 页。另参见 Albert H Y Chen, “The Court of Final Appeal’s Ruling in the ‘Illegal Migrant’ Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, p73-98, at p85-90; Bing Ling: “Can Hong Kong Courts Review and Nullify Acts of the National People’s Congress?”, (1999) HKLJ, Vol 29 Part 1, p9-16.
⑤ Anisminic Ltd. v Foreign Compensation Commission and Another p1969] AC 223 (QB); [1969] 2 AC 147。有关案情见前文讨论《马维昆案》时的介绍,并参见何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第2 期,第109-122页。
⑥ 直至 2006 年,对终审法院在“吴嘉玲案”判词中坚称的对全国人大和全国人大常委会行为拥有的司法管辖权,并没有因为全国人大常委会的1999 年6 月26 日的解释和终审法院的“澄清”,或终审法院对“刘港榕案”和“庄丰源案”的判决而在香港学界取得共识,也即,至今仍然有论者认为“吴嘉玲案”是正确的,并且认为,香港法院对中央人民政府的行为同样拥有司法审查权。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119.
① 参见佳日思:“《基本法》诉讼:管辖、解释和程序”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第12-22 页,陈文敏:“终审法院在澄清中没有澄清的问题:管辖权及法庭之友的介入”,同上,第 175-186 页。
② 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第322 页;Benny Y.T.Tai:“Chapter 1 of the Hong Kong’s New Constitution----Constitutional Positioning and Repositioning”,Ming K.Chan and Aovin So (eds): Crisis and Transformation in China’s Hong Kong,Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002, p196.
③ 参见程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
④ 有论者就认为基本法第158 条规定的人大常委会解释不影响法院判决的规定,存在着被“重复使用”的可能性,也存在着“解释的解释”而偏离“原解释”的可能性。参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000年第5 期,第 3-12 页。
⑤ [1999] 2 HKLRD 516.
⑥ Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p198. 这一观点在 2005 年 3 月高等法院原讼法庭对《陈伟业诉律政司司长》一案的判决中得到了司法回应。该案对署理行政长官曾荫权请求国务院协助对被选的行政长官的任期问题解释基本法的行为提出司法审查,原讼庭判决,即使没有诉讼,全国人大常委会也有解释基本法的权力。
⑦ 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 321 页。
① 这些条文指基本法43 条规定行政长官向中央人民政府负责,第48(1)条规定行政长官负责执行基本法。参见佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第215 页。有论者讨论全国人大常委会在其后的2005 年应特区署理行政长官曾荫权向中央政府的请求,对基本法第53 条进行解释的行为时,也承认了行政长官的该项请求权,但却从道德上指责行政长官对此项权力的行使,是对特区司法独立的干涉和破坏。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121,140.
② 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854-864 页。
③ 郑贤君:“我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99《香港特别行政区基本法》释法例”,《中国法学》2004年第4 期,133-141 页
④ 有香港论者就提出,人大常委会1996 年5 月15 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》和1998 年12 月29 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,就实际构成了对《国籍法》的修订。因为,“不承认双重国籍”是《国籍法》的一项重要原则,而该两个解释实际都间接承认了双重国籍。参见 Hongshi, Wen, “Interpretation of Law by the Standing Committee of the National People’s Congress”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p183-198, at p190-191.
⑤ 其实,早在 1995 年,就有香港论者指出,以普通法还是大陆法的方法解释基本法,可能会构成基本法实施中的冲突之一。这实际上是将基本法看作是普通法还是大陆法的问题。他并主张,对于基本法有关经济领域的规定,因为必须与香港的普通法和成文立法结合适用,应当以普通法方法解释,而对于中央人民政府的义务和在香港实施的全国性法律,可能以内地的法律解释方法解释为宜。参见Yash Ghai, “Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, in Law Lectures for Practitioners 1995, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1995, p109-133,at p111.
⑥ 今天,当学界回顾此次释法过程时,即使是普通法领域的一位澳大利亚学者也承认,在基本法第158 条设计的解释体制下,全国人大常委会拥有“主动释法”的权力。参见Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141, at p120.
⑦ 南澳大利亚论大学高级法学讲师 Simon Marsden 认为,“在基本法对行政长官的广泛授权下,行政长官具争议性地拥有通过中央人民政府提请全国人大常委会解释的自由裁量权”,但行政长官对此一“自由裁量权”的行使,是对香港司法独立的“又一打击”,也沉重打击了司法机关的权威。而在笔者看来,他的所有讨论都基于一个假设,即基本法下的政治体制的基石是三权分立,但三权分立是否基本法设计的体制,本身就是颇具争议的(参见前注)。 对此一观点,内地也有论者认为,基本法第48 条规定,行政长官负责执行基本法,这里的“负责”包含了“执行法律的职权也是基本法授予行政长官的专有权力”。因此,由行政长官启动基本法的解释程序,应当获得法律支撑。参见蒋朝阳:“关于香港、澳门基本法中‘负责’一词的研究”,北京大学宪法与行政法研究中心:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,第61 页。
① Paul Gewirtz, Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223, at p211 .他同时认为,从技术上讲,“我强烈支持终审法院尽可能地维护一国两制模式下的自治权,但却很难从法律上对终审法院在没有厘清基本法是一部什么样的法律的情况下所坚称的权力”(P205)。“称基本法为香港的宪法,显然并不隐含人大常委会与基本法不符的立法行为无效”(P205)。他还以美国康涅狄格州(Connecticut)宪法为例,认为在美国宪法理论下,其法律效力低于国会的普通立法,国会立法完全可以推翻它。如果仅将基本法视为“香港的宪法”,称与之不相符的任何人大常委会立法无效显然是错误的(P205)。基本法的前言中只称基本法是依据宪法制定的,并是为了宪法而制定,更从来没有作为宪法的一部分,而更似一部宪法之下位的普通法律。(这一点与内地学者的认识是一致的——笔者注)。如果情况是这样,即使从普通法的法治原则看,“也很难看出,为什么人大常委会后来的立法不可偏离它。因为,作为普通法的一个基本原则,现行的立法机关不能约束后来的立法机关。关于基本法第159 的“刚性条款(Entrench),他认为,即使按照普通法的解释方法和原则,也很难支持终审法院的判决和一些香港学者的看法。或者说,即使人大常委会在不到50 年的时间内改变了香港政策,能否说人大常委会违反了基本法?他认为,回答也并不确定。因为“基本的主权原则认为,一个立法机关没有约束后来的立法机关的权力,所以,基本法中的‘刚性条款’很可能只是政治性的强调,而没有任何法律效力”。(P206)
② Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutuinal Debates: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, p199-218, at p208.
③ 如前所述,终审法院关于第3 号条例“合宪性”的判词,实际上置国家的出入境管理法制于不顾。人大常委会的释法,相当程度上维护了自身法制的完整性。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 372 页。
⑤ 参见王振民:《中央与特别行政区的关系——一种法治结构的解析》,第275-276 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第1 期,第19-23 页;区国义(特区政府律政司官员):“独立司法丝毫无损”,载“香港特别政府律政司网站”:http://www.doj.gov.hk/。区先生在该文中还列举了当年发生在香港的一个实际案例。1991 年,在一个司法复核案件中,高等法院大法官裁定由香港首席法官任命裁判法官无效,香港政府对此不能接受,要求英女皇安排修订《英皇制诰》,英女皇在一个月内就完成了修订,推翻了高等法院的判决。这说明,即使人大常委会的释法意味着推翻终审法院的实体判决,也不足为奇。
⑥ 佳日思“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 210 页。
① 与我国司法审级制度实行“两审终审制”不同,英国从裁判司署到上议院,香港回归前是从裁判署到英国枢密院,回归后从裁判法院至终审法院,可以一直上诉下去,而没有设立上诉的限制。美国的司法制度也没有审级限制。
② 在这一点上,倒是香港法院显得比较坦然而从容。2000 年 7 月 11 日,高等法院原讼法庭杨振权法官在《陈伟文诉入境事务处处长》及相关的106 起司法复核案件(高等法院宪法及行政诉讼2000 年第20-195 号)一案的判决中,直接裁决“人大常委会对《基本法》第22 及24 条所作之解释,实际上是否定了终审法院之裁决”(指终审法院1999 年1 月29 日在“吴嘉玲案”的判决中对基本法第22、24 条的解释——笔者注)。参见香港特别行政区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic_ law/judgements/c-index.htm
③ [1999] 1 HKC 344-346.
① 《中华人民共和国宪法》第67 条。
② 周伟:“宪法解释案例实证问题研究”,《中国法学》2002 年第2 期,第72-80 页;胡锦光、王丛虎:“论我国宪法解释的实践”,《法商研究》2000 年第2 期,第308 页。
③ 蔡定剑、刘星红:“论立法解释”,《中国法学》1993 年第 6 期,第 40-41 页。
④ 王亚琴:“建立违宪审查与宪法诉讼制度是加强与完善我国宪法解释制度的最佳途径——关于重构我国宪法解释制度的思考”,韩大元等:《现代宪法解释基本理念》,北京:中国民主法制出版社,2006 年版,第249 页;袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994 年第4 期,第 24-29 页;苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2002 年第 6期,第 17-18 页。
⑤ 当然,对人大常委会的该次解释以及1998 年12 月29 日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,学界也不是没有争议的。有香港论者就认为,这两次解释实际上构成了对《国籍法》的修订。因为,“不承认双重国籍”是《国籍法》的一项重要原则,而该两个解释实际都承认了双重国籍。参见Hongshi, Wen, “Interpretation of Law by the Standing Committee of the National People’s Congress”, in Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p183-198, at p190-191.
⑥ 《Lau Kong Yung (An Infant) & Others v Director of Immigration》,[1999] 4 HKC 731.下引判决书内容均出自于此,只标示页码。
① 对港人所生内地子女来说,1999 年1 月29 日意义非同寻常。是日,终审法院对“吴嘉玲案”作出了判决。6 月26 日,人大常委会对基本法第22 条第4 款和第24 条2 款第3 项进行了解释,但不影响依据终审法院判决而获得的居留权。而1 月29日后对居留权的界定,必须以人大常委会的解释为准。因此,1 月29 日这一时间不但对港人所生内地子女是否享有居留权具有决定性意义,而且对行使居留权的方式也有重要影响,特别是对那些在该判决时已经身在香港(而不管以合法或非法方式来港)且向入境处申请过居留权的人,他们不会被遣返内地重新申请居留权。
② 判决书见:[1999] 2 HKLRD 58,79。
③ 判决书见:[1999] 2 HKLRD 516。
④ 终审法院五位法官以四比一判入境处长胜诉。常任法官 Bokhary PJ 持反对意见。他判决取消入境处长对 17 名当事人的遣返令,理由是入境处长在行使自由裁量权时,必须考虑人道理由。第 776 页 I 行---777 页 D 行。
⑤ 即全国人大常委会 1999 年 6 月 26 日《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》。
⑥ 参见判决书第 755 页—763 页。但常任法官包致金(Kemal Bokhary)持不同意见,以人道主义理由反对恢复针对 1 月 29日前已然来港的申请人的遣返令(第776 页 I 行—777 页 D 行)。
⑦ 人大常委会1981 年《关于加强法律解释工作的决定》⑦和《中华人民共和国立法法》第42 条。该条规定与全国人大常委会1981 年《关于加强法律解释工作的决定》内容一致。
① 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
② 参见 James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Hong Kong: Faculty of Law, The University of Hong Kong, 2005, p17.
③ “吴嘉玲案”裁定,第3 号条例中要求必须持有内地公安机关颁发的单程证并附有香港入境处颁发的居留权证方可来港定居的规定违反基本法。
④ “吴嘉玲案”裁定,第 2 号条例要求港人所生内地子女必须在其出生时父或母是永久性居民方可享有居留权的规定违反基本法。
⑤ 《Chong Fung Yuen v Director of Immigration》,该案在原讼庭的判决见:[2000] 1 HKC 359;上诉庭的判决见:[2000] 3 HKLRD 661;终审法院判决见:[2001] 2 HKLRD 533。下文所引判词除注明外,均自终审法院判决书英文本([2001] 2 HKLRD 533)。同日,终审法院还发布了《谈雅然及其他人诉入境事务处处长》(《Tam Nga Yin and Others v The Director of Immigration》[2000] 2 HKLRD 644)。该案涉及的三名香港永久居民在内地合法领养的子女谈雅然、谢晓怡、陈伟华,被终审法院判决不在基本法第 24 条规定的子女范围之内。
⑥ 该项规定,在香港特别行政区成立之前或之后出生于香港的中国公民,为享有居留权的香港永久性居民。
① 《香港法例》第115 章。该条规定的香港永久居民条件是:在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民,而在其出生时或其后任何时间,其父亲或母亲已在香港定居或享有香港居留权。这一规定由第2 号条例引入。附表一第2(a)项规定,1987 年7 月1 日以后在香港出生的中国公民,只有当其父或母在其出生是在香港居住或拥有香港居留权,其才为香港永久性居民。该附表第1(5)条对定居的界定是:他是通常居于香港;他在香港并不受任何逗留期限的限制。该附表于1997年7 月 16 日以临时立法会决定通过。
② 因为对港人所生内地子女来说,《入境条例》附表一第2(a)项规定的直接法律后果是:如果一位持双程证或非法来港或逾期留港的孕妇,其在港期间所生的孩子除非其父亲是香港永久居留民或持单程证来港(并不要求在港居住满7 年),该孩子不能成为香港永久居民,也自然不享有居留权。
③ 该“意见”开头即表明了其目的是“以备香港特区制定实施细则时参照”。“意见”涉及本案的实质内容是:“基本法第二十四条第二款第一项规定的在香港出生的中国公民,是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女,不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女”。
④ 这个问题由代表特区政府的律师向终审法院提出。之所以在原讼庭和上诉庭均未提出此问题,是因为根据“吴嘉玲案”的判决,只有终审法院才有权提请人大常委会解释基本法。
⑤ 参见“中华网”2001 年7 月21 日(www.china.com)。
⑥ 2001 年7 月21 日,新华社发表了题为《全国人大常委会法工委发言人就香港特区终审法院对居港权案件的判决发表谈话》的新闻稿。发言人谈话的内容为:我们注意到,1999 年6 月26 日全国人大常委会对香港基本法有关条款解释以来,香港特区法院在涉及居港权的案件的判决中,多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力,并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院7 月20 日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注。”
⑦ 2002 年1 月24 日,特区保安局局长叶刘淑仪女士在立法会回答议员提问时表示,有6762 人因此案的判决而获得香港居留权,此数字还不包括回归前在香港出生而可以受惠于此案判决的人。参见2002 年1 月24 日“人民网”(www.people.com.cn)。
① 参见 2001 年 7 月 21 日“中华网”(www.china.com)。事实上,自该案判决后,广州确实出现了一些非法组织内地孕妇偷渡到香港生产的案例。2006 年12 月,为解决以获取香港永久居民身份为目的的内地孕妇来港生产对香港社会的困扰,特区保安局局长李少光表示,当局会在本地口岸把关,拒绝以到港生产为目的内地孕妇入境(《参考消息》2006 年12 月15 日,第8 版);12 月21 日,香港医院管理局宣布,将内地孕妇赴港生子的住院费由原来的2 万提高到5 万元,目的也在于限制内地孕妇到香港生产(广州《南方都市报》2006 年12 月22 日,第A05 版)。2007 年全国“两会”期间,国家人口和计划生育委员会主任张维庆表示,针对内地孕妇赴港产子产生的“冲击波”,国家有关部门将于近期出台规定,遏制内地孕妇赴港生产。(《深圳特区报》2007 年 3 月4 日,第2 版)
② 笔者手头搜集到对此案的专门论著只有:Albert H.Y.Chen: “Another Case of Conflict Between the CFA and NPC Standing Committee?”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187。此外,陈弘毅教授在“《香港特别行政基本法》的理论、实施与解释”一文中,也提及了此案,且高度评价香港法院坚守法治的勇气。参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 392 页。
③ 第545—546页 B 行。香港学界对此似乎也不存在更多的争议,参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141, at p120.
④ 特区政府代表律师在原讼庭和上诉庭中均提出,人大常委会1999 年6 月26 日的解释中提及关于基本法第24 条其他款项的一段文字(即上文所引的一段),表明如果人大常委会解释第24 条第2 款第1 项,也会作出与筹委会“意见”一致的解释。但该观点被原讼庭驳回。([2000] 1 HKC 359 at p371-383.)在上诉庭,特区政府进一步提出,人大常委会虽然没有解释本案争议中的条款,但关于筹委会“意见”的部分对于解释争议中的条款是“具说服力的附带意见(persuasive obiter dicta),且是来自最高权力的附带意见”,法院也应该采取与人大常委会同样的方法来解释基本法相关条款。该观点同样未被上诉庭接受。上诉庭认为,人大常委会可能会如何解释争议中的条款,只是政府的一种猜测,最重要的是,对于解释成文法,附带意见只在显示其推理过程的意义上对法院有帮助作用。(参见[2000] 3 HKLRD 661,第667、675、682、685、687 页)终审法院则直接裁定人大常委会没有对争议中的条款作出任何解释,而绕开了“附带意见”的问题。参见第546 页 C—F 行。
① 据此,终审法院拒绝采用筹委会的“意见”作为解释基本法第 24 条第 2 款第 1 项的依据。第 546 页 I 行—547 页 B 行;第547 页 F—I 行。
② 特区政府提出,决定争议中的基本法条款是否“范围外条款”,判断准则应该是“实施争议的基本法条款会对下述两个方面的事务产生实际(不仅是实质性的,而是真的)影响:(1)中央人民政府负责的事务;(2)中央人民政府与特区的关系。参见551 页。
③ 第 551 页 E 行—552 页 B 行。
④ 第 555 页 H—J 行。
① 事实上,在“居留权案”的始终,人大常委会均未对香港法院以普通法解释基本法的方法提出过质疑。我们完全有理由相信,人大常委会已然接受了特区法院以普通法方法解释基本法的立场。由此也可看出,内地有论者曾经坚称的应以国家宪法和法制基础和法律方法解释基本法,不但理论上多少显得荒谬,实践上既没有得到特区法院的支持,也没有取得国家最高立法机关的认可。也有论者认为,“基本法是全国性法律,又是香港特别行政区必须执行和遵守的法律,它是以‘一国两制’方针为指导思想制定的,所以解释基本法的方法只有一个,那就是遵循‘一国两制’的方针,既要考虑到‘一国’,注意维护国家的统一、主权和领土完整,又要考虑到‘两制’,注意维护特区的高度自治和稳定繁荣,二者不可偏废。不能离开‘一国两制’方针而有别的解释方法”(肖蔚云:“略论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第852 页)。坦言之,笔者实在不知道这是一种什么方法。与其说这是一种“方法”,勿宁说是一些原则更为恰当。
② Albert H.Y.Chen: “Another Case of Conflict Between the CFA and NPC Standing Committee?”, (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187, at p186-187.
③ 第 546 页 I 行—547 页 B 行。
④ 1981 年 6 月10 日人大常委会《关于加强法律解释工作的决定》第二条;《中华人民共和国立法法》第 42 条。
⑤ 因为,对特区法院而言,需要的是执行中央立法机关的解释,而不是质疑中央立法机关解释的正当性或合法性。
① 2000 年6 月30 日高等法院原讼法庭 Stock J.法官在 Ng Siu Tung 一案(高等法院原讼法庭宪法及行政诉讼 1999 年第 81 号、2000 年第 2、70 号)判决中,也指明了同样的解释路径。参见判决书第 8 部分 Interpreting the Interpretation (第61 页),香港特区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic_law/judgements/c-index.htm
② 英国宪法学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)认为,法院解释宪法性文件时面临着两种方法的选择,一种是强调稳定性的“保守性解释”,刚性宪法(ectrenched constitution)尤其如此;另一种是强调法律适应社会的、政治的、经济的情况变化的“革新性解释”。但是,“革新性解释”并不意味着否定宪法的稳定性,而恰恰是为了防止宪法变得僵化而不适应社会要求,防止法律的剧烈变化。他还认为,即使是“革新性解释”后的宪法也仍然是本来的宪法,正如“一个住在一栋十八世纪的房子里的人同样是住在两百年前所建的房子里的人,从那时起,他的房子被修缮过、增加过东西和改变过很多次,但这仍然是同一栋房子。对宪法来说,情况亦然”。参见 Joseph Raz: On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries”, Larry Alexander (ed): Constitutionalism Philosophical Foundations(宪政的哲学基础), 北京:中国政法大学出版社 2003 年版(影印本),第 186、191 页。
③ 人大常委会对终审法院“庄丰源案”判决的态度就十分清楚地表明了,终院解释的基本法第24 条第2 款第1 项,并非人大常委会的立法意图。
④ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
⑤ 判决书第550-551 页。
⑥ 本案的双方当事人也分别将自己的判断理据建立在两位学者相互对立的看法之上,终审法院似乎接受了陈弘毅教授的观点。参见判决书第 551 页。
① 第545—546 页 B 行。
② 在1987 年7 月1 日新修订的《入境条例》(第115 章)生效前,香港并不存在居留权的法律概念,甚至不分永久性和非永久性居民。1987 年修订的《入境条例》第2A 条第一次界定了居留权四项权利范围:在香港的入境权;不会被施加任何逗留在香港的条件;不被递解离境或遣送出境。
③ 第554 页 H-I 行。
④ 第554 页 J 行—555 页 E 行。
⑤ 《入境事务条例》(第115 章)第 2A 条。
⑥ 终审法院的这一态度或立场体现在对立法之后的“外来资料”——筹委会的“意见”——的处理上。参见第546 页 I 行—547页B 行。
⑦ 因为,采取什么样的移民政策是行政机关的职能,而使得行政机关的移民政策成为移民法,则是立法机关的事,而绝不可能是司法机关的职能。
① 另一个问题是,由于终审法院对此案的判决,彻底地使香港的居留权法律规则转化为单纯的“出生地主义”,只要在香港出生,即可获得居留权。因而,内地孕妇利用探亲、旅游等合法或偷渡的非法手段到香港生育,以使得子女出生即获得香港居留权的案例确有增加,并日益成为一个社会和法律问题。参见2006年8月28日香港《南华早报》(South China Morning Post),《参考消息》2006 年8 月 30 日,第8 版。
② 即《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》。初审法院裁判法院的判决见[1999] 2 HKC 10;上诉庭判决书见:[1999] 2 HKC 10;终审法院判决书见:[1999] 3 HKLRD 907(英文)。下文所引述判决书内容均自[1999] 3 HKLRD 907。原文为英文。
③ 《香港法例》第 2401 章。该条规定:任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式污辱国旗….即属违法,一经定罪,可处第5 级罚款(即50000 港元)及监禁3 年。第8 条规定,如有国旗复制本并非与国旗完全相同,但其相似程度足以使人相信它就是国旗,则就本条例而言,该复制本被视为国旗。同时,该条例第9(1)条规定:香港特别行政区触犯有关国旗及国徽的规定的罪行,按香港特别行政区法律进行调查及予以检控;第9(2)条规定:如本条例与根据基本法附件三公布的任何全国性法律有不相符之处,本条例须解释为该全国性法律的特别实施或改编本,并如此实施。
④ 《香港法例》第2602 章。该条例对区旗、区徽的刑法保护与《国旗及国徽条例》基本相同。
⑤ 其实,被告人依据该三个法律文件的抗辩理据相互关联,也相互交叉。因为,基本法第39 条规定《公民权利及政治权利国际公约》适用于香港的部分在回归后继续有效,通过特区的法律实施。而《香港人权法案条例》(第383 章)第16 条则几乎完全抄自《公民权利及政治权利国际公约》第19 条。
⑥ “守行为”为英国及香港刑事法律的特点之一,相当于对被告人的一种警告和刑事判决的附加条件。如被告人在法官判处的守行为期限内再触犯刑律,则在量刑时可能面临加重处罚。
⑦ 终审法院合议庭由2 名中国籍和3 名外籍法官组成,他们是:李国能(终院首席法官)、列显伦(Herry Litton)、沈澄、包致金(Kemal Bokhary)、梅师贤爵士(Anthony Mason),其中梅师贤爵士为澳大利亚籍非常任法官。
① 参见陈弘毅:“香港九七回归的法学反思”,陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 276-277 页。
② 判决书第912 页 D-G 行,第921 页 F—I 行。
③ 对此,控辩双方事实上并没有达成认识上的完全一致。政府认为,这只是一种有限的限制,只限制了一种表达方式;而辩方则认为,这是一种广泛的限制,理由是“该限制不仅禁止了一种发表方式,而且通过将一种政治抗议形式列为非法,也禁止了可以发表的内容”。参见判决书第 921 页 G 行。
① 以上引文见判决书第 921-926 页。
② 当然,也有香港论者并不这么看,而是认为终院在此案中并没有遵守“宽松的解释”原则,背叛了其在“居留权案”中维护个人权利、保护香港社会价值的立场,某种程度上是政治代替法律,而上诉庭的判决“才显示了其生机”。参见Raymond Wacks:“Our Fagging Rights”, (2000) HKLJ,Vol 30 Part 1, p1-5.
③ 即终审法院常任法官包致金(Mr Justice Bokhary PJ)。
④ 一种为将保护刑法化,如意大利和德国,且都是《公民权利和政治权利国际公约》的签约国;挪威和日本虽然没有立法保护本国的国旗,但却立法保护外国国旗;而葡萄牙刑法典中保护国旗的范围和罪名要远较香港法例为广泛。另一种则为允许污辱国旗以保障表达自由,如美国联邦宪法的判决。但他同时指出,美国各州和联邦最高法院的判决也并非完全一致。参见判决书第 930 页F 行—931 页 G 行。
① 判决书第 932 页 F-G 行。
② 比如,在香港学界,香港大学的陈弘毅教授与原宪法学讲座教授 Peter Wesley-Smith 的观点就不尽一致。陈教授认为,虽然基本法中没有明确规定香港特区的政治体制为“行政主导”,原基本法起草委员会主任委员姬鹏飞1990 年向全国人大所做的基本法起草说明中,也没有提及“行政主导”,只是提及对香港特区政治体制设计的目标是维持香港的稳定和繁荣。在香港回归前的政治体制中,总督统揽了所有权力,“行政主导”是对这一政治体制的一种描述,而基本法的立法目的之一是保持这一政治体制,而且从行政长官拥有巨大权力来看,香港特区的政治体制可以认为是“行政主导”。但 Peter Wesley-Smith教授则认为,基本法中没有规定香港特区的政治体制是“行政主导”,三权分立是特区政治体制和权力运行的实际情况,而且三权分立还得到了法院的司法确认。参见:Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Government, And ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds): Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005, p9-14; Peter Wesley-Smith: “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government, and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris (eds): Ibid, p3-8.
③ 作为基本法起草委员会委员之一的许崇德教授,在其著作《港澳基本法教程》中,曾回忆过基本法起草过程中引起热烈讨论的香港特区政治体制的三个方案,即“立法主导模式”、“行政主导模式”和“行政和立法机关相互配合、相互制衡模式”,并最终选择了第三种模式。(参见许崇德:《港澳基本法教程》,北京:中国人民大学出版社,1994 年版,第169 页。)但有两个现象不但引起了笔者的强烈兴趣,也使笔者感到意味深长。第一个现象是,对香港特区政治体制的表述,另一位同样来自内地的基本法起草委员会委员肖蔚云教授,对香港特区政治体制的表述与许崇德教授的表述似乎不同,他的表述是:“1997年香港特别行政区的政治模式是:司法独立,行政机关和立法机关互相制衡、又互相配合”。(肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第231 页。)他没有提及“行政主导”,且首先提及的是司法独立,并将“互相制衡”摆在了“互相配合”之前,这很有些让人费解。第二个现象是,本著作可视为肖教授早期的权威性著作,其中根本没有提及“行政主导”的问题,而在其后来2002 年发表于香港《大公报》的一篇文章中,则明确提出“行政主导”是香港特区政治体制的基本原则之一。这就不仅使笔者费解,且有些迷惑了。这仅仅是话语上“提法”的区别,还是意味着作者基本立场的变化,亦或是认识的深化?笔者不得而知。参见肖蔚云:“论香港基本法政治体制的基本原则”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 871-873 页。
④在一国两制理论的缔造者邓小平的著作中,我们确实可以找到反对香港特区搞三权分立的论述。他在1987 年4 月16 日《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》中指出,“基本法不宜太细。香港的制度也不能完全西化,不能照般西方的一套。香港现在就不是实行英国的制度、美国的制度,这样也过了一个半世纪了。现在如果完全照搬,比如搞三权分立,搞英美的议会制度,并以此来判断是否民主,恐怕不适宜”。邓小平:《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社,1993年版,第220 页。
⑤ 即《国旗及国徽条例》(第 2401 章)和《区旗及区徽条例》(第 2602 章)。
① 终审法院十分清晰地回顾了两部条例的立法历史,并解析了立法内容,而上诉庭在其判词中却只字未提,笔者始终不得其解。
② Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, pp1-5.
③ 参见前文在解析“居留权案”时对此问题的讨论。
④ 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 378 页。
① 一直令笔者感到惊奇和不解的却是,有知名的香港宪法学论者却对上诉庭判决中“显示的生机”和勇气大加称颂,认为终审法院的判决违背了基本法解释原则,背叛了人权保护和香港社会价值,不符合德沃金的“法律的完整性”,并认为终审法院是在以“判决显示法官自己的随意或自由裁量权”,而可能“使得我们的权利成为社会利益或其它美好概念的祭坛上的牺牲品”,而且“香港已经出现了这种令人忧虑的倾向”。对此,笔者更愿意相信的是,他并不认为上诉庭的判决存在着笔者所称的“管辖权僭越”。因为,笔者不可能相信作为一名知名宪法学者,他没有意识到上诉庭实际上是在对全国人大常委会的立法进行着“违宪审查”,而此种“审查”已然被终审法院和全国人大常委会宣布为违法。参见前引Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, p1-5.
② 基本法颁布后,港英政府为因应英国1989 年《官方机密法令》的修订而准备对香港《官方机密条例》(第521 章)进行修订时,曾经向中国政府提出立法规限与实施基本法23 条有关的条文,但遭到了中国政府的拒绝。两国政府谈判后,中国政府同意其对“窃取国家机密”进行立法,港英立法局因此制定了《1997 官方机密条例》。港英政府还曾提出了涉及叛国、分裂和颠覆国家和政府罪行的《刑事罪行(修订)(第 2 号)条例 1997》,但遭到了中国政府的坚拒。
③参见 Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p69.
④ 有香港论者认为,为实施基本法第23 条立法是特区政府的法定义务,如果特区在合理的时间内仍不处理这一问题,将是背弃了其宪法性义务。而特区政府之所以在回归五年后才处理这一立法问题,可能的原因一是特区政府在刚刚成立之初,有很多更重要的事需要优先处理,二是回归后尚未发生过类似基本法第 23 条禁止的活动,立法问题也就显得不十分急需。参见Albert H.Y.Chen,“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7; Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Decurity and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p3.
⑤ 内地有论者称此为“七月风潮”。参见周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年版,第285-291 页。
① 下 文 所 引 与 法 案 相 关 的 资 料 , 均 自 香 港 特 区 政 府 “ 落 实 基 本 法 第 二 十 三 条 ” 网 站 :http://www.basiclaw23.gov.hk/chinses/index.htm
② 该三部相关条例为:《刑事罪行条例》(第200 章),《社团条例》(第 151 章),《官方机密条例》(第 521 章)。
③ 参见《刑事罪行条例》第 I 部第1—5 条。在香港殖民法律史中,在进行本地立法前,一直适用英国 1351 年《叛国罪法》。1868 年制定了《1868 年叛国罪条例》(Treasonable Offences Ordinance 1868),其内容基本上复制了英国1848 年的《叛国重罪法》(Treasonable Felony Act 1848)。但该条例并没有取消英国1351 年《叛国罪法》在香港的效力。该条例除了在立法当年进行了两次修订外,直到1971 年并入《刑事罪条例》(Crime Ordinance 1971),未曾做过任何修订。第二次世界大战后,曾依据英国1351 年《叛国罪法》成功检控了两名被告,一起为Lai Kit v R,被告人在日本占领香港期间协助日本追捕和伤害英国间谍;第二起为 Inouye Kanao v R,被告人为日本占领当局服务。参见 D. W. Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms-----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005,at p161-162.
④ 该两项罪名均要求煽动意图。《刑事罪行条例》第9 条对“煽动意图”的界定为:意图引起憎恨或藐视女皇陛下本人、其世袭继承人或其他继承人、香港政府、女皇陛下的领土其他部分的政府、依法成立而受女皇陛下保护的领域的政府,或激起对其的叛离;激起女皇陛下子民或香港居民企图为循合法途径改变其他在香港依法制定的事项;引起对香港司法的憎恨、藐视或激起对其的叛离;引起或加深香港不同阶层居民间的不满或叛离;引起或加深香港不同阶层居民间的恶感及敌意;煽动他人使用暴力;怂使他人不守法或服从合法命令。但值得注意的是,这里的“煽动意图”并不等同于犯罪构成中的故意。
⑤ 参见《刑事罪行条例》(第200 章)第 10 条。
⑥ 参见《刑事罪行条例》(第200 章)第 18 条。
⑦ 《官方机密条例》(第521 章)第13 条。该条例第1 条对保安或情报(security or intelligence)的释义为:指保安或情报部门或其任何部分的工作或支援该等部门的工作;关乎保安或情报的资料,包括由该等部门、支援该等部门的人或该等部门的任何部分所持有或转传的资料。
⑧ 参见《官方机密条例》(第521 章)第 III 部第12-22 条。该条例第12 条“释义”中,对公务人员的界定包括了已经退休的公务人员,承办商也包括了已经完成了合同的承办商。
① 《社团条例》(第151 章)第 5F、19、21、22、23 条。该条例第 8 条规定,如社团事务主任合理地相信禁止社会或分支机构的运作是维护国家安全或公共安全、公共秩序或保护他人的权利或自由,或政治性社团或分支机构与外国政治性组织或台湾政治性组织有联系,可建议保安局长作出命令,禁止该社团或分支机构运作或继续运作。特区政府认为,该条已足以落实基本法第23 条关于禁止特区的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系的规定,因而未再行提出立法建议。
② 自1930 年起,在香港警队的刑事调查部(Criminal Investigation Department, 简称 CID)成立了“反共产党组”(Anti-Communist Squad),专门负责对共产党在港活动的监视和打击,1932 年,该组正式改名为“政治部”。之后,“政治部”被赋予的政治职能逐步扩大,1950 年代,香港社团登记的审查也归入了“政治部”,并建成了类似英国“军事情报五处”(MI5)式的准军事机构,“政治部”机构也日益庞大,到1977 年,政治部编制人员达到了956 人。香港左翼报刊、传统“左派人物”、中资公司、新华社香港分社、与中国关系较好的学校、思想稍显激进的学生组织、香港的全国人大代表、全国政协委员等,无不在“政治部”的秘密监视之下,就连到内地探亲或访问的港府官员也被跟踪。到1987 年,港英政府为避免政治尴尬,特别是为防止“政治部”拥有的敏感资料在香港回归后外泄或落入中国政府,开始考虑重组“政治部”。1994 年,政府拨出600万港元用以遣散“政治部”的近 1000 名密探及其家庭到英国定居。1993 年后,“政治部”对敏感人物和政治官员的监视职能部分转移到了廉政公署。1996 年,港英政府仍以秘密掌握的个人隐私为要挟,逼迫入境事务处处长以“个人理由”辞职,其真正原因是他将印制未来特区护照的合同给了与中方关系良好的公司、向中方提供了“敏感资料”、增加了“单程证”来港定居的配额。有香港论者认为,即使今天,从国家安全出发,控制和打击对本国政府的颠覆性活动、打击恐怖活动的“政治警察”(political policing)也是世界各国的通例,香港特区政府也有此需要,重要的在于其活动得到有效的法律控制,而理解“政治警察”则构成了理解基本法第23 条规定的关键,“关于叛国和煽动的法律在香港几乎没有使用过,同样,管治公共秩序的法律也很少被使用,但是,香港的政治警察在镇压颠覆性因素中扮演了关键角色”。关于香港“政治警察”的历史沿革和活动情况,参见 H. L. Fu and Richard Cullen, “Political Policing In Hong Kong”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p199-230.
③ 参见 D. W. Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms-----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, at p178.
④ 参见 Fu Hualing, “Past and Future Offences of Sedition in Hong Kong”, Ibid, p219-229; Doreen Weisenhaus, “Article 23 and Freedom of the Press: A Journalistic Perspective”, Ibid, p277-301.
⑤ 下述资料均自特区政府2003年2月发布的《与〈国家安全(立法条文)条例草案〉有关的现有法例条文汇编》,特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk);并同时参考了陈弘毅教授(Albert H.Y.Chen)的论文:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7.
⑥ 在原条例第 2 条中,对“战争”的界定包括了实际武装冲突,也涵盖了制造社会动乱、暴动或以武力相威胁。
① 《刑事罪行条例》第10(2)条。
② 法案第 9A、9B 条。
③ 法案第 16A(1)(a)条。
④ 参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003 ”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p24.
⑤ 《官方机密条例》(第521 章)第12 条。也就是说,在殖民地时期,不仅香港公务员,英国本土和英国在世界任何地方的受雇人员都属于公务人员的范畴,他们手中的资料都可能成为香港法律保护的官方机密的对象。
⑥ 原条例第18 条,法案第11 条。
⑦ 参见条例草案第 15 条。《社团条例》(第 151 章)制定于 1949 年,它赋予行政机关广泛权力,如某社团相当可能会被利用作任何有损香港社会安宁、福祉和良好秩序,或与此相抵触的目的,行政机关可基于这个理由而拒绝该社团注册。这些可拒绝注册的理由于 1992 年被修订,如某社团损害香港的安全或公共安全或公共秩序,行政机关便可禁止其运作。1997 年,拒绝注册的理由再作修订,行政机关可基于国家安全理由而禁止某社团运作。自1959 年起,总督会同行政局(现为行政长官会同行政会议)亦有权基于类似的理由将公司自公司登记册中剔除。鉴于社会上有争议,认为此建议存在引入内地法律的嫌疑,在法案二读期间,特区政府同意在法案中取消此项规定。参见2003 年7 月特区政府保安局对《国家安全(立法条文)条例草案——保护国家安全和人权》致立法会的回应:特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
⑧ 条例草案第7 条。其实,在现行法律规定中,《社团条例》第33 条了赋予了警方同样的权力,而且对警务人员职级要求远比条例草案建议的低(该条只要求督察或督察级以上)。同样,在法案二读期间,特区政府也同意在法案中取消此项授权。同上注。
① 事实上,从基本法起草之初,香港就有一些论者不只是有此“担忧”,而是做过此推断。参见 Johannes Chan: “Protection of Civil Liberties”, in Peter Wesley-Smith, Albert H.Y.Chen (eds): The Basic Law and Hong Kong’s Future, Butterworth & Co (Asia) Pte Ltd, 1988, p223-225.
② 有香港论者认为,这种归罪界定有些类似于 2002 年《香港联合国(反恐措施)条例》的界定了。参见 Albert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7, at p4; Kent Roach, “Old and New Visions of Security: Article 23 Compared to Post-September 11 Security Laws”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p119-148.当然,也有香港论者将基本法第23 条规定的分裂国家罪(secession)与国际法中的民族自决原则混为一谈,并保护在香港进行关于所谓的内地的“独立运动”的“言论自由权利”。Kelley Loper, “A Secession Offence in Hong Kong and the ‘One Country, Two Systems’ Dilemma”, Ibid, p216.
③ 《刑事罪行条例》(第200 章)第 9 条。
④ The Crown vs Fei Yi-Ming and Lee Tsung-Ying (1952) 36 HKLR 133. 此案发生于 1952 年,香港《大公报》因转载了《人民日报》批评港英政府的文章,编辑和出版人被香港政府检控,并被判罪名成立。关于一些主要普通法司法区和香港的叛国及颠覆罪的立法情况,参见 D.W.Choy and Richard Cullen, “Treason and Subversion in Hong Kong”, Ibid, p93-118, at p151-158.
⑤ 法案第 7、9、14 条。
⑥ 即《公民权利和政治权利的国际公约》、《经济、社会和文化权利的国际公约》。
⑦ 以颠覆罪为例,很多国家对推翻或破坏依宪法确立的政府的行为,都以刑事罪处罚。在加拿大,以武力或暴力推翻政府为叛国罪(《加拿大刑法》第 46(2)(a)条);在澳大利亚,以革命或破坏推翻澳大利亚宪法,或以武力或暴力推翻已确立的政府,属叛逆罪(《1914 年澳大利亚刑法》第2 部第24AA 条);在德国,以暴力或以威胁使用暴力破坏德国稳定,或改变由宪法确立的政府制度,属严重叛国罪行(1871 年德国刑法典)第 81 条。《英国保安处法令》(保安处即军情五处)对颠覆一词的界定为:透过政治、工业或暴力手段,旨在推翻或破坏议会民主政制的行为。《加拿大公开资料法令》关于颠覆或敌对活动的定义包括:(1)针对加拿大或与加拿大结盟或有联系的任何国家的间谍活动,(2)破坏;(3)在加拿大或其他国家或针对加拿大或其他国家进行恐怖活动的作为,包括动机;(4)收集有关加拿大或与加拿大结盟或有联系的任何国家的资料以作情报用途的行为;(5)威胁在加拿大境外的加拿大国民、加拿大政府雇员或加拿大政府财产安全的作为。相关比较参见特区政府 2003 年 3 月发布的《〈国家安全(立法条文)条例草案〉——建议罪行与现有罪行及其他普通法司法管辖区的相应罪行的比较》,特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
① Albert H.Y. Chen, “The Consultation Document and the Bill: An Overview”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p117.
② Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p14.
③ 2003 年7 月初,针对社会反应比较强烈的“与内地组织有关的组织”、警察紧急情况下的权力、中央人民政府管理的事务列入机密范围三个立法内容,特区政府做出了重大让步,决定从法案中取消上述三个内容。
④ 参见 Albert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7, at p1.
⑤ 1998 年年中,以美国金融炒家索罗斯的对冲基金为首开始阻击“联系汇率”,以至于特区政府不得不动用近千亿外汇储备捍卫“联系汇率”。国务院总理在当年全国人大会议结束的中外记者招待会上,也公开表示,国家将不惜任何代价支持特区政府,保护香港的金融体制。后特区政府成功地击退了国际金融炒家的阻击。
⑥ 据特区政府公布的统计资料,2002 年香港的失业率达到了7.3%,而1997 年的这一数字为2.2%。(资料来源:香港特区政府统计处网站,www.censtatd.gov.hk)
⑦ 所谓“负资产”,指因为市场价格持续下跌,以按揭贷款的购房者必须按时向银行支付贷款和利息,而其持有的房产的市场价格与所支付的金额相比呈现负值。
⑧ 比较明显的例子是1997 年下半年,特区政府为平抑房产市场价格,宣布了激进的“公屋计划”(政府投资建设,为低收入者提供的低租金、福利性的住房),后因不切实际和金融危机的冲击而取消;1997 年底,香港暴发了大规模的禽流感,政府在处理上反应不够及时,措施也不够得力,受到了社会的普遍质疑;2003 年在处理“非典”危机过程中,政府的能力再次受到了质疑。
① 这一点可以从下述事实得到证明:虽然游行以“反对基本法23 条立法”为标识,但组织者打出的标语却多是要求政治民主,反对政府政策,要求对行政长官和立法会实行全面直选。参加游行的很多人并不知道法案的内容,不知道法案引起争议的是什么,更不清楚法案对现行法律意味着什么。参见Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269, at p267. 反对法案也并未影响对中央人民政府落实一国两制的信任。参见 Johannes Chan: “Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13, at p4.
② 胡水君:《法律的政治分析》,北京:北京大学出版社,2005 年版,第 54 页。
③ 参见前注书,第 62 页。
④ 特区政府还专门聘请了英国御用大律师、人权和公民权利专家彭力克(David Pannick)作为独立咨询人,就法案是否符合国际人权保护标准、是否与基本法和基本法第39 条规定的两个国际人权公约相冲突提供法律意见。他在意见书中引用了多个英国和欧洲的人权案例,结论认为特区政府的立法建议在法律上不存在任何问题,在执行法律中需注意人权原则。彭力克意见书见香港特区政府落实基本法第二十三条网站(http://www.basiclaw23.gov.hk)。
⑤ 为此,特区政府不但精心准备了咨询文件,开设了宣传网站,先后多次对公众和立法会议员的意见做出回应,将立法建议与世界上主要普通法国家的同类立法进行了详尽的比较,还征求了英国人权专家的意见。在此基础上,对法案做了七处修改。此外,仅特区政府公布的《与〈国家安全(立法条文)条例草案〉有关的现有法例条文汇编》(中英文)就长达 243 页。
⑥ 7 月1 日游行发生后,特区政府没有从立法的时间限制上让步,但对法案本身作出了重大让步,一是同意取消将香港的社会组织的定性与内地政府定性挂钩并以内地政府的定性为证据的规定;二是对非法泄露损害性资料的罪行加入公众利益的抗辩;三是取消警方未取得法院手令的搜查权。但有香港论者认为,政府的这种“快速让步”反而显示缺少原则性,还显示了特区政府的“软弱”,是鼓励“用脚表达意见”,降低了市民对政府的信心,增加了社会政治关系的复杂性。参见周平:《香港政治发展:1080-2004》,北京:中国社会科学文献出版社2006 年版,第189-290 页;Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, in Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
⑦ 参见 Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269.
① 有香港论者提出,特区政府的“立法时间表”很可能是迫于中央的压力,特区政府的法案在提交公众咨询之前,已经与中央进行了讨论。(参见Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p22-23, 54.)对此,笔者的看法是,这种猜测缺少事实和逻辑依据。即使特区政府在进入立法程序前征求中央的意见,在法律上也不存在任何问题,在政治上或许还是一种明智的策略。因为,特区的立法始终面临着中央的“备案”(基本法第17 条),中央拥有“发回”而致特区立法失效的法定权力,而中央的“备案”并不只是程序性的,一旦出现这种“发回”的情况,则可能导致更严重的“宪法性危机”。
② 2005 年3 月,法国总统命令实施受到广泛社会特别是青年反对的“劳工初期雇用合同法”,引发了全社会大规模抗议和骚乱,不少地方甚至演变成了暴乱。后法国政府不得不延迟法律的实施。
③ Albert H.Y.Chen:“ Hong Kong’s Political Crises of July 2003”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 2, p265-269, at p268-269.
④ 参见 Albert Chen, “How the Liberals Stopped a Constitutional Crisis”, Hong Kong: South China Morning Post, 8 July 2003, p15; Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p51.
⑤ Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Ibid, p61.
⑥ 6 月中旬,部分立法会议员专程跑到美国,与美国政府官员和一些国会议员“讨论”“基本法23 条立法”问题,美国政府并公开声明,希望立法不要急于进行和损害基本人权。参见香港:South China Morning Post, 9 June 2003,p3. 笔者同意这样的看法:这实在是一次十分拙劣的表演,不但会激起中央政府的强烈不满,也引发了国人的反感,政治上也只能使他们“失分”。
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第392 页。
② 我们可以从终审法院关于其宪法性管辖权裁定的曲折历程清楚地看出这一点。终审法院显然错误地在“吴嘉玲案”案中宣称享有审查人大及其常委会行为和立法合宪性的“固有的宪法管辖权”,在“刘港榕案”中,终审法院自己纠正了这种错误,对基本法体制下的司法管辖权进行了重新定位,但在“庄丰源案”中,终审法院对筹委会关于实施基本法第24 条的“意见”的司法立场,充分显示了其维护一国两制的法治信心和勇气,在法律技术上也更趋成熟和技术化。
① 本章和下文中的“两制”作为一个代称,根据上下文语境,有时指一国两制中内地和香港的两种制度,有时指一国两制中的香港特区一方,并不承载任何政治或意识形态意义。
② 即使在“两制”中社会主义“一制”的意义上,国内法学对阶级分析的工具价值的质疑也是尖锐而深刻的。阶级分析面临的首要社会现实两难是,在我国现阶段的社会中,它的阶级基础是什么?在我国是否存在着一个传统和经典法学所称的“统治阶级”?如果回答是肯定的,这个“统治阶级”是谁?参见叶传星:“法学的阶级话语论析”,《法律科学》2006 年第 1 期,第 3-14 页。
③ 当然,不可否认的是,国家间的法制也客观存在着冲突和互动,也需要调和,在全球化进程不断加速的今天,情况更是如此。某种意义上可以说,国际法和国际私法的存在并发生作用,既是这种冲突和互动的体现,也是调和、缓解冲突的国际法制互动的产物。但笔者认为,国际间的情况与一国两制条件下的情况最大的区别在于,一国两制下的法制冲突是在一个主权之下的冲突,它不能似国际间的法制冲突那样可以没有冲突边界的制约,也不能像国际间的法制冲突那样可能容忍冲突的无限期持续。一国两制的存在和有效运行,结构了这一制度下法制冲突的边界,也限制了这种冲突的时间性。
① 内地有论者曾以“双重转型”描述香港回归后行政体制的改革与发展,并认为“去殖民地化”和“去官僚化”是回归后行政体制发展的两个趋势。参见汪永成《双重转型:“九七”以来香港的行政改革与发展》,北京:社会科学文献出版社,2002年版。
② 需要说明的是,在本章的冲突归因分析中,基本没有考虑基本法本身的因素,这决不意味着法治实践中的冲突制度本身不构成冲突成因。对于法制冲突的基本法成因,本文在第五章结合宪政整合一并梳理。
③ 这里的“政府”取其广义,同时包括了立法、行政和司法机关。
④ 英国宪法指《英皇制诰》和《皇室训令》,中国宪法则指《中华人民共和国宪法》第 31 条和《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。有香港学者曾以凯尔森的“根本规范”理论来解释香港这种宪法地位的转型,认为“原有的、以英国国会立法和英皇特权立法为依归的根本规范,将由一个以《中华人民共和国宪法》为终极依据的根本规范所取代”(参见陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第 252-277 页;陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 337-338 页)。另一位香港论者进一步证明,在凯尔森的“纯粹法”理论体系下,即使意识形态不同,同样可以证明产生于社会主义的一国两制对资本主义的香港法制,足以为香港法律在回归后的继续效力提供理论支撑。参见Raymond Wacks: “One Country, Two Grundnormen? The Basic Law and the Basic Norm”, Raymond Wacks (ed), Hong Kong, China and 1997: Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press 1993, p151-184.
⑤ 这种限制主要体现在:基本法第 2 条规定,香港特区实行高度自治;第 14 条,驻军不干预特区政府的地方事务;第 18 条,基本法附件三以外的全国性法律不在特区实施;第 19 条,特区法院享有终审权;第 22 条,中央驻特区机构不干预特区管理的事务;特别是第 158 条规定了严格的修改程序,第 159 条规定任何对基本法的修改,均不得抵触国家对香港的既定方针政策。
① 指基本法第 158 条规定的修改程序和第 159 条对修改内容的限制。香港不少论者皆以普通法的“刚性条款”(entrenched clause)理论认识基本法对中央权力的限制。Entrench 是英美法学理论中一个常见的词,其通用意义有用壕沟围住、保护或固守,也有侵犯的意思,法律上一般解释为保护,如 A constitutionally entrenched Bill of Rights,被翻译为由宪法保障的《权利法案》(张柏然主编:《新时代英汉大词典》,北京:商务印书馆 2004 年版,第 752 页)。也有的英汉法律词典将 Entrench Clause译成“刚性条款”,“在宪法或成文法中,只有经特别程序或确定的多数通过方能修改或废除的条款,以便在一定程度上防止对这些条款进行草率或临时的修改”(David M. Walker:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003 年版,第 381 页)。在《元照英美法词典》中,也将 Entrench Clause 译成“刚性条款”,“指宪法和法律中,只有经过特别的程序或法定多数通过才能加以修改或废除的条款。刚性条款通常用来规定基本原则或基本制度(薛波主编,北京:法律出版社,2003年版,第 477 页)。在另一本法律英语词典中,则将 Entrench Clause 译成“(宪法等的)刚性条款”,将 Entrenched Provision、Entrenched Section 都译成“特别维护条款”。(宋雷主编:《英汉法律用语大辞典》,北京:法律出版社,2005 年版,第 348页)。 笔者不敢说上述词典,特别中国学者编制的词典有什么错误,但总是觉得并没有反映 Entrench 这个词在宪法和法学理论上的深刻内涵。《牛津法律大辞典》是正宗的英美法产物,当然更权威,也更接近其本意。其实,从立法技术上讲,Entrench Clause 的目的在于增加后来的立法者修改该条款的困难,或者根本不期望并试图阻止后来的立法者对此进行修改,而不仅仅是程序上或数量上的关系。在现代人权保护的立法中,这种条款的应用十分广泛。如 1991 年香港立法局制定、后被全国人大常委会废除的《香港人权法案条例》(第 383 章)第 2 条的规定,即“香港今后的任何立法均不得与此法抵触,否则无效”。理论上,这种条款的应用也时常遭到宪法学家的诟病,即现在的立法者有没有权力限制以后的立法者修改法律的权力?参见Joseph Raz:“On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries”, Larry Alexander ( ed): Constitutionalism Philosophical Foundations,(影印本),北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 152-193 页。对基本法第 158 和 159 条限制性规定的效力的讨论,参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p204-205.
② 1991 年以前,香港立法权中并没有人权保障的限制,只是由于国内 1989 年发生的“政治风波”,港英政府为“挽回港人对前途的信心”,于 1991 年 6 月在立法局通过了《香港人权法案条例》(《香港法例》第 383 章),将《公民权利和政治权利国际公约》引入香港本地立法,并规定该条例生效(1991 年 6 月 8 日)之前或之后的所有立法均不得与之相抵触,否则无效。为保证该条例的实施,英国政府于 1996 年 6 月,对《英皇制诰》也作了相应的修改。
③ 列于基本法附件三的全国性法律中,《国旗法》和《国徽法》由香港特区立法实施,其它均由特区公布实施。之所以称这种引入是“革命性的”,主要是指两种法律在碰撞和融合中所引发的冲突,在前章讨论的系列“基本法诉讼”中即已得到了充分验证。
④ 殖民地时代,英国成文法律在香港的适用分为两种情况,一种是通过列举的形式直接引入,另一种是由当地立法机关另行立法。前者指《英国法律适用条例》(原香港法例第 88 章),后者实际上也大都是英国法律的“拷贝”,并根据香港的实际情况做些技术上的处理。前者因香港回归后不再被采用为香港特区的法律,但对其中的一些与基本法不相抵触、回归后仍然需要和有效的法律,则由香港立法机关重新立法,此即法律本地化。
⑤ 参见季卫东:《宪政新论——全球化朝代的法与社会变迁》(第二版),北京:北京大学出版社,2005 年版,第 3-14 页。
⑥ 在这个问题上,内地和香港绝大部分论者的看法是一致的。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 138-149 页;王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中共中央党校出版社,1997年版,第 40-52、第 131-142 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社,2003年版,第 97-116 页;陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 327 页;Albert H Y Chen, “The Relationship Between the Central Government and the SAR”, Peter Wesley-Smith, Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Butterworth & Co (Asia) Pte Ltd 1988, p107-140; Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p143-188.
① 参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 396-415 页;Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Hong Kong’s Constitutional Debate—Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; H L Fu“,Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR”, Ibid, p97-112.
② 自治权趋向无限扩张的这种张力,有时并不一定来自政府,也可能来自民众或基于民意的政党。参见 Albert H. Y. Chen“,Hong Kong’s Political Crisis of July 2003,” Hong Kong: (2002) HKLJ, Vol 33 Part 2, p265-269.
③ 直到 1991 年,作为港英政府政治改革的姿态和内容之一,总督不再担任立法局主席,而由其任命的立法局副主席代行主席职务,1993 年起,立法局主席由立法局议员互选产生。
④ 因而,有内地学者认为,“香港的立法局没有完全的立法权,真正享有立法权的是港督”。肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 207 页。
⑤ 1917 年《英皇制诰》第 8 条规定,英女皇及其继承人,保留通过否定香港立法的完全权力和权威,英皇否决权自殖民地总督宣布之时生效。
⑥ 《1917 年皇室训令》第 26 条。这 10 个领域包括:批准以宗教仪式结婚的夫妻的离婚法案、授予总督自己土地和金钱、影响殖民地货币和发钞银行的法案、对银行公会产生影响的法案、与英国条约义务不符的法案、干涉英国领土、领海和领空的法案、对英国公民利益构成侵害的法案、曾经遭到英国拒绝或否决过的法案等。而直到上世纪九十年代中期以前,香港的法定发钞银行都是英国资本的“香港—上海汇丰银行”和“渣打银行”。
⑦ 自 1844 年第一届殖民地立法局成立,直到 1880 年才有第一位华人被委任为立法局议员。到 1964 年,立法局中的华人议员数才首次超过了非华人议员。参见 Benny Tai Yiu-ting,“The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, in Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p43; 也有内地学者提出华人首次被任命进立法局的时间是 1884 年。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 201 页。
⑧ 1985 年香港举行了殖民地历史上的第一次区议会选举。1988 年举行了第一次立法局选举,但仍不是直接选举,而是由功能组别选举出 12 席,选举团选举出 12 席。1991 年进行了第一次直接选举,选出 18 名立法局议员。
① 一方面,英国加紧了撤退前政制体制的“民主化”进程,另一方面,1989 年北京发生政治风波后,英国政府改变了对华外交政策和策略,民主化“主导权”的外交斗争和争夺更趋激烈,这种争夺的焦点就是港英政府单方面推行的以扩大立法局直接选举范围为主要内容的“代议制”政治改革方案。
② 应当说,2005 年 12 月特区政府提出的政改方案在立法会遭到“民主派”联盟的成功阻击,就是以民主方式实施的反民主行为,而这种行为方式的历史源头基本上可以追溯至回归前的上世纪八十年代中英两国关于香港政治体制民主化进程“主导权”的斗争。
③ 2003 年在“落实基本法 23 条立法”过程中,代表工商有产者的自由党在关键时刻改变立场,直接导致了政府法案夭折,便是其政治立场动摇的突出表现。
④ 功能组别选举方式也是英国撤离殖民地政治安排的“历史经验”之一,是英国对殖民地民主化早期的一种过渡性政治体制安排,以确保少数既得利益者在体制内享有“话语权”。但香港与英国其他殖民地的本质不同在于,香港并不是由殖民地走向独立。所谓“功能组别”,是按职业分类划分议席,一般每个职业即为一个组别,分得一个议席。选民则以正式雇用合同为依据,被正式雇用的选民除了在其功能组别内有投票权外,还可以在直接选举中投票,即享有两次投票权。1988 年立法局选举中,首次引入了 12 个“功能组别”,在立法局 60 个议席中占 12 席,1990 年扩大到 14 席,1992 年再度扩大至 21 席。参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press 1991, p116.
⑤ 《1917 年英皇制诰》第 8 条,《1917 年皇室训令》第 26 条。
⑥ 基本法第 17 条。
⑦ 对“备案”权的可能争议焦点在于,这种备案仅是程序上的,还是实质备案?这又取决于对基本法第 17 条的解释,即是以普通法的方法解释还是应依托国家法律制度解释?如果以内地的全国性立法制度为解释依托,我国实行的是实质备案而不是程序备案制度。笔者以为,从基本法第 17 条规定的机制看,应该是实质备案而不仅是程序性备案。因为,基本法除规定了备案外,还赋予了全国人大常委会的“发回权”,虽然备案不影响特区法律的生效,发回也不具追溯力,但这种“发回权”蕴含了否决权,不追溯既往是现代法治的基本要求,并不影响“发回权”中的否决权存在和权力行使。参见邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58 页;王振民:《中央与特别行政区的关系:一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 350 页;肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 26 页;Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p168-169.
⑧ 基本法第 18 条。这种特殊情况包括了国家进入战争状态和特区发生了特区政府不能控制的危及国家统一和安全的动乱而进入紧急状态。
⑨ 一个值得注意的问题是,中央立法目前大都以特区公布的方式实施,这就意味着中央立法被导入了特区法律体系而成为特区法律的一部分,实施中可能面临的冲突是解释方法的冲突,即这种“导入”是否同时意味着应该以普通法的方法解释基本法附件三的法律?如果特区法院的解释与立法原意并不符合怎么办?目前还没有相应的机制解决这个问题。显然的是,基本法规定的提请解释机制并不适用,因为基本法第 158 条已经将“提请”机制限制在解释基本法的范围之内。
⑩ 参见前章关于“落实基本法第 23 条立法”的冲突。
① 基本法第 18 条规定,在紧急状态和战争状态下,全国人大常委会有权决定在特区实施全国性法律,
② 参见赵秉志、田宏杰:“中国内地与香港刑事管辖”,高铭暄、赵秉志:《中国区际刑法与刑事司法》,北京:法律出版社、中国方正出版社,2000 年版,第 178 页。
③ 形成“误读”的重要原因之一,是在授权的法律文件——基本法中,有时由于立法过于原则,缺乏十分明确的授权界限。事实上,在一国两制的法治实践中,确实发生过特区法院对其司法权管辖权的“误读”。如前章讨论的“居留权案”中,终审法院就称其对全国人大及其常务委员会的行为拥有“违宪审查权”,且这种权力是其固有的“宪法性管辖权”。参见《吴嘉玲诉入境事务处处长》([1999] 1 HKLRD 731);陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上和司法审查”,佳日思等主编.:《居港权引发的宪法争议》,香港大学出版社,2000 年版,第 71-96 页。
④ 国家宪法的效力范围是否及于特区,学界的看法也并不一致。从香港终审法院在 1999 年 1 月 29 日“吴嘉玲案”判决中多次引用宪法条文作为其判决的理据这一点看,它是承认宪法的总体效力及于特区的。内地学界对此则存在截然不同的看法。多数学者认为,总体上宪法的效力应该及于特区,否则在法理上很难说明主权的回归。但基于一国两制原则,宪法的一些具体制度性规定及大部分条文,并不在特区实施。也有学者提出,正是由于宪法第 31 条对一国两制的确认,宪法的效力整体上不应该及于特区。笔者认为,这种争论的理论意义大于实际意义。在宪政意义上,国家宪法对于特区并不发生实际效力;司法意义上,由于国家宪法尚未实现司法化,还谈不上在特区的效力问题。参见肖蔚云:“中华人民共和国宪法与香港特别行政区基本法的关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 44-72 页;叶富昌:“构建‘一国两制’下的宪法与港澳基本法的关系”,《行政与法》2001 年第 2 期,第 27-29 页。但也有香港学者认为,将宪法与基本法进行适当的隔离,是保证一国两制和基本法实施的基本方法。参见 Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Hong Kong’s Constitutional Debate—Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52。
⑤ 参见黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页。
① 如基本法第 31 条规定特区居民的出入境自由权,而国家《出入境管理法》确立的是国家的出入境管制制度,并没有授予公民出入境自由权。这是否属于通常意义上的“法律冲突”以及如何处理这种“冲突”?恐怕很难只从立法权力位阶决定法律效力的理论来认定哪一部法律无效。再者,如何在内地实施两部基本法的规定?这或许正是前章讨论的终审法院在“居留权案件”的判决中犯了“管辖权僭越”错误的可能原因之一。
② 基本法第 19 条。
③ 参见赵秉志主编:《中国区际刑法问题研究》,第 127-128 页。
④ 参见基本法第 2 条。
⑤ 当然,对此学界的看法并非一致。1999 年 3 月 30 日,最高人民法院以司法解释的形式公布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。1999 年 6 月 21 日,最高人民法院与香港特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。2006 年 4 月,最高人民法院与香港特区政府律政司签署了《内地与香港特区相互承认和执行协议管辖的民商事判决的安排》。从上述三项行为看,国家最高司法机关实际上认可了其与特区司法机关之间的“平等关系”。
⑥ 1999 年 1 月 29 日终审法院对“吴嘉玲案”的判决和其后引发的全国人大常委会对基本法第 22、24 条的解释,以及由此引起的香港和内地学者之间不同观点的争论;1998 年发生的轰动一时的“张子强案”和“李育辉案”的管辖权之争,就曾被一些香港学者和法律界人士做了深入的“泛政治化”处理。参见汤家骅:《从释法的那一天起》,香港:香港一周出版公司,2005年版;H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdiction”, (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
⑦ 基本法第 19 条规定,特区司法机关对发生在特区内的案件都具有管辖权。这只是一个原则,还必须受到特别立法的限制,如香港《驻军法》第 20、24 条规定,对驻军人员的职务犯罪案件,由国家军事司法机关管辖,对驻军人员的职务侵权案件,则由最高人民法院管辖。因此,如果泛泛地、孤立地谈论特区司法的独立管辖权和终审权,则与法律规定并不相符,也容易误导。笔者以为,准确的表述应该是,特区法院并非独享香港特区的司法管辖权和终审权,而应该是香港特区与国家其他司法机关(包括军事司法机关和最高人民法院)分享香港特区案件的管辖权和终审权。
① 关于一国两制下特区司法管辖权限制性与完整性的讨论,参见拙文:“论一国两制下特区司法管辖权的限制性与完整性”,《现代法学》2006 年第 4 期,第 5 页。
② 如美国法院就采用“政治问题”原理区分“政治问题”和“法律问题”,特别是对一些宪法性争议,法院基于分权和制衡的原则,出于对自身宪法权限、认识和判断能力、判决可能产生的后果的考虑和担心,拒绝进行司法裁决。参见:胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》,2000 年第 1 期,第 83-87 页。
③ 参见邹灿基:“人大常委会之解释权与终审法院之终审权”,香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 638 页。
④ Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Yash Ghai, H L Fu and Johannes Chan (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p21-22.
⑤ 参见陈弘毅:“终审法院对‘无证儿童’案的判决:议会至上与司法审查”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第71-96 页;Yash Ghai:Dark Days for Our Right. SC MP.1997-7-30(1). Yash Ghai:Hong Kong New Constitutional Order_---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.(2nd ed),Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p307-308;Jerome A.Cohen(美国纽约大学教授)2000 年 4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞:“Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”,载 www.cfr.org/bios/bio.html?id=14;Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p208 .
⑥ 现代西方批判现实主义法学认为,在多数民主的意义上,当法院宣布一项成文立法无效,它实际上是在阻止当时的多数人的行为,也在阻止今后的多数如此行为,而法院的这一立场就导致了多数民主的严重问题——因为,法院并不具备多数民主的基础。参见 Paul Gewiritz, Ibid.
⑦ Paul Gewiritz, Ibid at p215.
① 在基本法颁布之初,内地学界曾热烈讨论过基本法的“本质属性”,有论者认为,尽管基本法是为实行资本主义制度的香港特区制定的,但并不改变其社会主义法的本质属性;参见王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题”,《政法论坛》,1990 年第 3 期,第 1-5(15)页;马新福:“关于香港特别行政区基本法的几个理论问题”,《吉林大学社会科学学报》,1998年第 4 期,第 9 页。也有论者持“双重本质论”,基本方面具有社会主义性质,但其确认和规范主要是资本主义制度,因此,基本法已经超越了传统的阶级本质论,是阶级性、民族性、社会性、历史性的统一。参见温晓莉:“香港特别行政区基本法的法律特征——回归后的香港法律制度系列谈之一”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》,1997 年第 2 期,第 6-9 页;
② 该方法不承认香港与内地法律解释方法不同可能导致法制冲突。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的看法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
③ 即 1999 年 1 月 26 日终审法院判决的《吴嘉玲诉入境处处长》案([1999] 1 HKC 291)。
④ 即 1999 年 6 月针对终审法院对“吴嘉玲案”判决而对基本法第 22、24 条的解释;2004 年 4 月针对 2007 年行政长官和 2008年立法选举对基本法附件一第七条和附件二第三条的解释;2005 年 5 月针对补选的行政长官任期对基本法第五十三条的解释。
⑤ 香港终审法院已经裁定,全国人大常委会的解释权是不受限制的,包括不受基本法条文的限制(即全国人大常委会对基本法的所有条文都享有解释权,而不仅限于中央政府管理的事务和中央与特区的关系)和不受特区提请的限制。参见终审法院对“刘港榕案”的判决,《Lau Kong Yung (An Infant) & Ors v Director of Immigration》,([1999] 4 HKC 731)。
⑥ 基本法第 19 条规定,特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
① 与基本法一样,另一个隐含的理论问题是,基于立法体制和立法技术制定的全国性法律,在普通法司法区实施。这不仅是两类“法的本质”而且是两个不同法系的法制交汇。
② 《驻军法》第 20 条。
③ 《驻军法》第 23 条规定,驻军人员的职务侵权案件由最高人民法院管辖,损害赔偿适用香港法律。
④ 基本法第 19 条规定,特区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。特区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官的证明文件,而行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书。这一制度与回归前基本一致。回归后,特区法院 1999 年在审理案件中,两次依据该条请求行政长官发出证明文件,即 HKSAR v MUSA Solomon Dominic (DCCC 264/1999)(区域法院刑事案件 1999 年第 264 号)和 Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver)(HCB427/1989)(高等法院民事破产案件 1989 年第 427 号)。前者为刑事案件,被告人(塞拉内昂籍人士)在香港贩卖外交护照;后者为涉及一名华人的破产管理案,被破产人申称是刚果共和国的外交人员,拥有破产程序中接受法庭交叉质询的豁免权。两案中,行政长官均通过国家外交部取得了涉及国家驻中国大使馆的证明文件。
⑤ 《行政诉讼法》第 12 条同样规定法院对国家行为无管辖权。根据英国“国家行为”(Acts of State Doctrine)的权威判例,法院的管辖权止于对“国家行为”合法性的审查,但在实施“国家行为”过程中发生的损害公民人身和财产权益,法院是否判决赔偿(即国家行为是否构成法定抗辩),则主要取决于三个因素:行为从本质上是否国家行为(这是一个事实而不是法律问题)、行为实施的地方是否英国领土(包括属土)、受害人的国籍,即是否敌国公民或英国公民。行为发生在英国领土内,且受害人是英国公民,该规则不得适用,也就是说,无论是否国家行为,国家都必须承担受害人的赔偿责任(Walker v Baird [1892] AC 491);行为发生在英国领土之外,但受害人是英国公民,该规则是否适用尚不清楚,但英国政府也必须承担赔偿责任(Nissan v AG [1970] AC 179);行为发生在英国领土内,受害人既不是英国公民,但也不是敌国公民则该规则不能作为抗辩理由(Johnstone v Pedlar [1921] 2 AC 262);行为发生在国外,受害人既不是英国公民也不是敌国公民,则该规则适用(Buron v Denman 154 ER 450);行为发生在英国领土内,受害人是敌国公民,则该规则适用(R v Bottrill, ex Pkuechenmeister [1947] 1 KB 41);行为发生在英国领土外,但受害人是敌国公民,该规则也适用(Bruon v Denman 154 ER 450)。
⑥ 一个显然的例子是中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室。但是,根据法律适应化后的《释义及通则条例》(香港法例第 1 章),它显然应该在“国家”的范围之内。
⑦ 基本法第 19 条第 3 款。对于该条的“等”,如果按照普通法的规则,应为“等内等”,即排除特区法院司法管辖权的只是国防和外交“国家行为”,但按照国家法律解释的惯例,则应为“等外等”,即“国家行为”的可能范围并不只限国防和外交。参与了基本法起草并担任过基本法委员会委员的肖蔚云教授就认为,起码有三类行为应在“国家行为”范围之内,香港特区法院无权管辖,即(1)中央人民政府任命行政长官和行政机关主要官员;(2)全国人大常委会对基本法附件三增加或减少;(3)全国人大常委会宣布香港原有法律抵触基本法。也有论者认为,国务院对特区行政区域图的公布,也应归于国家行为的范围。参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 325 页;黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 217 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央与香港特别的关系》,第 51 页。
① 全国人大《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》第 21 条都规定,对选举合法性的投诉,接受主体为全国人大常委会代表资格委员会。这似乎已然排除了特区司法机关管辖权的可能性。《宪法》第 74 条规定,全国人大代表非经大会主席团许可,在闭会期间非经全国人大常委会许可,不受逮捕或者刑事审判,问题便是,宪法这一规定的效力是否及于香港特区?是否适用于香港特区的全国人大代表?
② 参见肖蔚云:“中华人民共和国宪法与香港特区行政区基本法的关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 47-51 页。
③ 蔡子强、刘细良:“九七回归前夕的香港行政与立法关系”,成名编:Hong Kong Government and Politics(《香港政府与政治》),Hong Kong: Oxford University Press (China) Limited 2003, p162.
④ 参见 Peter Wesley-Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System (3rd ed), Hong Kong: Oxford University Press1998, p27; “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p3-7;Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13; Benny Tai Yiu-ting, “The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, Raymond Wacks(ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p43; Inn Scott, Public Administration in Hong Kong---Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International Private Limited 2005, p37; 肖蔚云:“一国两制与香港基本法律制度”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 201 页;刘曼容:《港英政府政治制度论(1841-1985)》,北京:社会科学文献出版社,2001 年版,第 40-51 页;李昌道:《香港政治体制研析》,上海南洋科技印刷公司,1996 年印制,第 28 页。
⑤ Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p4.
⑥ 李昌道:《香港政治体制研析》,第 29 页。
① See Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
② Albert H Y Chen, “‘Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13;
③ 蔡子强、刘细良:“九七回归前夕的香港行政与立法关系”,成名编:《香港政府与政治》,第 162-163、180 页。他们认为,“政策宣布型”立法机关类似于“服从型”,议会几乎没有任何政策制定权力,它只为议会以外场所已制订的政策提供一个对外宣布的场地。因而,立法机关具备的只是形式上的功能;“政策质询型”是议政型的,针对行政机关提出的政策做出回应,但对政策制定的影响力微乎其微;“政策影响型”的立法机关可以修订或推翻政府提出的法案,但仍不能提出自己的政策方案。
④ 参见 Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7.
⑤ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-43, at p37, 38, 39. 但依笔者看来,Yash Ghai 教授的观点也存在着前后矛盾之处,在他以前的论著和在 2000 年对“居留权案件”的讨论之间,他对特区法院宪法性管辖权的阐述,似乎是存在着承认“行政主导”与确认特区“三权分立”的政治体制的立论矛盾。参见 Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.
⑥ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Ibid, p262,292-302.
① Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p9-13.同样持“行政主导”观点的还包括 Li Pang-Kwong, “Executive and Legislature: Institutional Design, Electoral Dynamics and the Management of Conflicts in the Hong Kong Transition”, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p605-631; Ian Scott, “The Disarticulation of Hong Kong’s Post-Handover Political System”, Ibid, p663-694; Lau Siu-Kai and Kuan Hsin-chi, “Partial Democratization, ‘Foundation Moment’ and Political Parties in Hong Kong”, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p239-261; 黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,第 217页。
② 有关论著参见蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,第 229 页;肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 51 页;傅思明:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中国检察出版社,1997 年版,第 147页;张良仁:《香港法概论》(修订版),武汉:武汉大学出版社,2005 年版,第 34 页。还有一种表述是“基本法规定的政治体制是‘行政长官负责制’,即行政主导、行政机关与立法机关互相制衡又相互配合”。参见李国明:“香港特别行政区基本法实施两周年研讨会综述”,肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,第 232 页。
③ 这些论著大体包括:“论香港特别行政区基本法规定的政治体制”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003年版,第 3、8 页(以下论著均出自同书,只标示页码——笔者注);“对未来香港特别行政区政治体制的探讨”(第 18 页);1990 年:“建立新的行政与立法关系——谈香港特别行政区基本法的政治体制”(第 37 页);“香港特别行政区政治体制的建立及其与现状的比较”(第 105 页);“香港特别行政区政治体制中的几个主要法律问题”(第 180 页);1992 年:“香港基本法政治体制及其衔接”(第 210 页);1993 年海天出版社出版的“香港基本法与一国两制的伟大实践”(第 385 页);但在同年的“回顾香港基本法政治体制问题起草的经过”一文中,在批判港英政府“政制改革方案”时,则称基本法起草的精神“当然不是以立法为主导,而是大体上保持现在的一定的以行政为主导的作用”,这似乎是肖教授第一次使用“行政主导”(第 220页);1996 年中国广播电视出版社出版的“香港基本法讲座”一书中,用的是基本法“适当地保留了香港原有的一定的行政主导作用”(第 643 页);而在 1997 年的“香港特别行政区基本法的主要内容”一文中,又回到了相互制衡、相互配合(第784 页)。
④ 在 1998 年的“论以行政为主导的香港特别行政区政治体制”一文中,似乎是第一次十分明确地提出了行政主导,认为“行政主导的原则鲜明地体现在香港基本法之中”,是香港基本法的规定(第 834 页);1999 年的“论香港基本法对香港特别行政区法治的保障”一文中,称“香港特别行政区坚持了以行政为主导”(第 843 页);同年的“略论香港基本法的成功实践”一文中,称行政主导、司法独立、行政与立法互相制衡又互相配合、重在配合,为特区政治体制的组建原则(第 845 页);在2000 年的“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”一文中,称“行政长官制,即以行政为主导、行政与立法互相制衡而又互相配合”为特区的政治体制(第 851 页);2002 年,肖教授在“香港特区五年来取得十项主要成就”一文中,将“维护了以行政为主导的政治体制”列为第九项(第 879 页)。
① Yash Ghai 教授也认为,基本法的目标是设立一个弱化的立法机关以强化行政机关,并且行政长官对中央人民政府的责任远多于其对立法机关负责。同时,这一体制基于这样一个预设,即行政长官与工商社团之间的结盟,而该结盟会强化中央人民政府在香港的影响力。参见 Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p38-39;Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutaional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law.<2nd ed> Hong Kong: Hong Kong University Press,1999, p289.
② 参见基本法第 15、43、45 条。
③ 如基本法规定,行政长官如不同意立法会通过的法案,可以发回立法会重议(第 49 条);如果行政长官拒绝签署立法会再次以三分之二多数通过该法案,或者立法会拒绝通过政府提出的财政预算或其他重要法案,仍不能协商一致时,行政长官可以解散立法会(第 50 条);如果重新选举的立法会继续拒绝通过所争议的原案,或重选的立法会仍然以三分二多数通过争议的原案,行政长官必须辞职(第 52 条);未经行政长官书面同意,立法会不能提出涉及公共开支或政治体制或政府运作的法案(第 74 条);但立法会三分之二多数有权提出对行政长官的弹劾案(第 73 条)。
④ Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p3, 4.
⑤ 参见终审法院对“吴嘉玲案”的判决:[1999] 1 HKC 291,以及 A Solicitor v Law Society of Hong Kong and Secretary for Justice(intervener)([2004] 1 HKLRD 214); Yau Kwong-man v Secretary for Security ([2002] 3 HKC 457)
⑥ 基本法第 45 条规定,行政长官产生办法最终要达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标;第 68 条规定,立法会产生办法根据特区的实际情况和循序渐进的原则,最终达至全部议员由普选产生的目标。
⑦ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order—The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law <2nd ed> , Ibid, p262.
① 《邓小平文选》(第三卷),第 55 页。
② 参见 Lau Siu-kai, “An Executive-led Political System: Design and Reality”, Lau Siu-kai (ed): Hong Kong’s Blueprint for the Twenty-one Century, Hong Kong : Chinese University Press 2000, p1.
③ 2003 年政府“落实基本法 23 条立法草案”夭折,2005 年政府“政制改革方案”被立法会否决。可以看成是这一趋势的映照。
④ Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Ibid, p9-13, at p12.
⑤ 一般认为,2003 年 7 月 1 日是香港政治生态发生重要变化和分化的转折点,政府在立法会内获得政党或政党联盟的支持进一步弱化。这种情况严重削弱了“行政主导”体制的效果和行政机关的效率。参见 Albert H Y Chen, ‘“Executive-led Government’, Strong and Weak Governments, and ‘Consensus Democracy’”, Ibid, p9-13,at p11;Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p55. 对此,内地也有学者持相同观点,参见周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006年版,第 283 页。
⑥ 2004 年的立法会选举,60 个立法会议员议席中,通过功能组别产生 30 席,直接选举 30 席。
① 到 2004 年的第三届立法会选举,立法会 60 个议席中直接选举已经达到了 50%。
② 参见 2004 年 4 月 26 日全国人大常委会《关于香港特别行政区 2007 年行政长官和 2008 年立法产生办法的决定》前言部分。
③ 香港确实有论者提出过这一问题,认为即使基本法的立法者们有“行政主导”的意图,但基本法的法律文本中并没有体现这一“立法意图”,全国人大常委会对基本法的解释也不能确立“行政主导”,如果真的要做的话,则需要按照第 159 条的程序对基本法进行修改。参见 Peter Wesley-Smith, “The Hong Kong Constitutional System: The Separation of Powers, Executive-led Government and Political Accountability”, Ibid, p3-7, at p7.
④ 基本法第 159 条规定,修改提案权在全国人大常委会、国务院和香港特区。全国人大常委会和国务院修改议案的提出,应遵循国家《立法法》的规定;香港特区的修改议案,还须经香港特区的全国人大代表三分之二多数、特区立法会议员三分之二多数和行政长官同意,修改议案列入全国人大议程前,须先交由基本法委员会研究并提出意见。
① 香港《大公报》,2005 年 8 月 29 日 A2 版。
② 有舆论认为,在政改方案付诸 2005 年 12 月 21 日立法会表决前,特区政府已然清楚不可能获得三分之二多数支持的前景,但政府没有撤回法案或推迟表决,也不肯在普选时间表问题上作进一步让步。政府的强硬立场是意图将阻碍民主发展的责任推向“民主派”,从而向社会表明强势政府的姿态。参见 2005 年 12 月 22 日新加坡联合早报网站(www.zaobao.com)。
③ [澳]安德鲁·文特森:《现代政治意识形态》,袁久红等译,南京:江苏人民出版社,2005 年版,第 2 页;[英]约翰·B·汤普森(John B. Thompson):《意识形态与现代文化》,高戈等译,南京:译林出版社,2005 年版,第 31 页。有关意识形态概念的历史演进,参见前著第 1-31 页,后著第 30-62 页。
④《马克思恩格斯选集》(第一卷),北京:人民出版社,1995 年版,第 98 页;参见前注约翰·B·汤普森,第 41 页。
⑤ “合法化”是指统治关系被描述为正义的值得支持;“虚饰化”指统治关系可以通过掩饰、否认或含糊其词、或者对现有关系或进程转移注意或加以掩盖的方式来建立和支持;“统一化”指在象征层面上构建一种的形式,把人们都包罗在集体认同性之内而不问其差异和分歧,从而建立和支撑统治关系;“分散化”指分散那些可能对统治集团造成有效挑战的人和集团,或者使潜在反对势力面向邪恶、有害或可怕的目标;“具体化”指通过叙述一项过渡性的历史事态为永久性、自然的、不受时间限制的方式来建立和支撑统治关系。同前注,第 36、62-63、67-73 页。
⑥ 前注安德鲁·文特森:《现代政治意识形态》,第 483-484、24 页。
① 同前注,第 24 页。
② 相似的讨论参见陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 328-333 页。
③ 其实,更确切地说,这种“信任危机”就像幽灵一样,从一国两制的制度创设之初,就一直在两制之间徘徊。上世纪八十年代基本法起草过程中的诸如“政治体制安排”、“剩余权力”、“人权保障”、新机场建设等政治、经济和制度问题的争议,九十年代因港英政府单方面进行政治体制改革而滋生的“阴谋论”——无论争议的双方提出任何建议或方法,都被预设为隐藏着另外的阴谋,都是“信任危机”的真实体现。一国两制法治实践中的法制冲突,则在相当程度上加剧了这种“信任危机”。有论者当时就认为,对于基本法起草中的政治体制安排而言,“缺少信任”是首要问题所在。参见 Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, [1988] The American Journal of Comparative Law, Vol 36, p761-780, at p770.
④ [美] 罗素·哈丁:“我们要相信政府吗”,马克· E. 沃伦编:《民主与信任》,北京:华夏出版社,2004 年版,第 22、24 页。
① [美] 马克· E. 沃伦:“民主理论与信任”,同前注,第 290 页。
② 邓小平:《邓小平文选》(第三卷),第 12-15 页。
③ 相关分析参见 Albert Chen, “The Constitutional Controversy of Spring 2004”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 2, p215-225.
④ 凯斯·R. 孙斯坦,美国芝加哥大学法学院教授。他认为,对于法律解释,即使人们在各种根本性问题上存在分歧,但仍有人希望不仅在案件中,而且在解释实践上也能达成一致。这就是法律解释的“原创主义”。进而,他将原创主义分为“硬性原创主义”和“软性原创主义”,前者通过“制定法律的人会怎样来回答具体问题”来发现规则,而后者“需要对历史进行考察,但考察的目的不是要从具体的问题中获得具体的答案,而是寻求对目的和目标更为概括性的理解”,其目标“是找到具有约束性但却能够灵活适用的标准”。他并认为,“原创主义”往往因为远离社会发展而在寻求规则或标准上失败。参见凯斯·R. 孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004 年版,第 208-209 页。
① 笔者一直认为,在理论解析视域里,“马维昆案”([1997] HKLRD 761;[1997] 2 HKC 315)案中被告人提出“临时立法会合法性”这一极具政治意味的“宪法性法律问题”,其理论目标(即使案件当事人或其辩护律师可能并未真正意识到)并不在于寻求法律规则——因为,对于政治问题,有时根本不可能存在法律规则——而更在于测试法院的政治底线。而法院如果裁定其理据成立,则实际构成了对中央的政治底线测试。而终审法院在“吴嘉玲案”([1999] 1 HKLRD 315)判决中宣称的对全国人大和全国人大常委会立法行为进行违宪审查的“固有的宪法性管辖权”,也蕴含着对中央政治容忍度底线的测试意味。参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-233, at p208 .
② Peter Wesley-Smith, “The SAR Constitutional: Law or Politics?” Hong Kong: (1997) HKLJ Vol 27 Part 2, p125-129.
③ John H. Henderson, “The Reintegration of Hong Kong Into the People’s Republic of China: What It means to Hong Kong’s Future Prosperity”, [1995] 28 Vanderbilt Journal of Transnational Law 502-542, at p512; Anna M. Han, “Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls”, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321.
④ Raymond Wacks, “The Future of the Common Law”, Hong Kong: (1997) HKLJ Vol 27 Part 2, p129-130.
⑤ 1998 年内地法院对涉嫌粤港两地犯罪的“张子强案”和“李育辉案”依据国家《刑法》行使司法管辖权,就曾引致了一些香港论者的批评,并被上升到破坏一国两制的政治高度。
⑥ 即使不少普通法司法区的法律专家,也公开表示过终审法院在“吴嘉玲案”判决中所宣称的对全国人大和人大常委会的“固有宪法性管辖权”,在法律和法理上均没有依据。只不过有论者含蓄地指出这是一个“技术性错误”,有的论者称之为终审法院的一次“豪赌”,有的则认为终院忽略了对政治性问题应有的“司法自律”。参见 Albert H Y Chen, “The Court of Final Appeal’s Ruling in the ‘Illegal Migrant’ Children Case: Congressional Supremacy and Judicial Review”, Johannes M M Chen, H L Fu and Yash Ghai (eds): Hong Kong’s Constitutional Debates---Conflict Over Interpretation. Hong Kong :Hong Kong University Press, 2000, p61-72;Jerome A.Cohen 2000 年 4 月 1 日在香港举行的纪念基本法颁布十周年国际会议上的致辞“:Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective”, (www.cfr.org/bios/bio.html?id=14); Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Ibid.
⑦ 参见香港民主党、前线、大律师公会对终审法院对“吴嘉玲案”判决和其后的“澄清”的回应。佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 218-430 页;Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and The 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, P117-141.
⑧ 1999 年 1 月 29 日终审法院对“吴嘉玲案”判决后,内地一些曾参与基本法起草的法律专家发表了自己的评论,批评了终审法院宣称的对全国人大和人大常委会的“固有的宪法性管辖权”。参见陈文敏:“司法独立是香港重要基石:对内地法律专家的评论的回应”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 61-70 页。
⑨ 2005 年 4 月 6 日,署理行政长官曾荫权在一次记者会上发表评论,“不幸的是,由于问题(指第二任行政长官董建华辞职后的继任行政长官的任期问题——笔者注)所引发的司法审查正在进行,而我们的工作有着时间限制,我们需要全国人大常委会的解释”。时任律政司司长在《行政长官的任期与法治——给香港的信》(www.doj.fov.hk/chi/archive/pdf/letter_to_hk-c.pdf)一文中也提出,“当如美国一般,普通法法官被要求解释宪法时,他们发展了并非明显存在地宪法表面的一套原则……而我们的宪法秩序则相对年轻,我们对这些发展的认识也不深。”有论者指责上述两个评论构成了对司法机关的批评和对司法独立的破坏。笔者看来,作者实际上提出了两个问题,一是署理行政长官和律政司司长的评论是否构成作者所谓的“对司法机关的批评”,二是政府官员是否可以对司法机关的行为或裁决发表评论。对于前者,笔者看到了只是一个对事实的陈述,而看不出任何批评或指责的成份。对于后者,作者以为也应当区分具体情况,政府官员对关涉行政权力司法裁判发表评论或表示失望,既是行政机关的权利,也是行政机关的职责。笔者以为更重要的是,作者在此对律政司司长的断章取义才是意味深长的。他称律政司司长认为香港特区的宪法秩序相对年轻,并认为这是对特区司法机关的不适当的有损司法独立的批评,但却“遗漏”了律政司司长的下一句话。事实上,律政司司长紧接着就表明,“我们应该对我们的这套小宪法的效力充满信心,不应杞人忧天”。笔者以为,这种断章取义式的“理论”,才不但有损于一国两制法治实践,更表明了法学理论和理论者的一种立场预设。(参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p124, note No 20. )其实,即使在香港法律界,宪政经验的缺乏和对成文宪法的不熟悉,在香港回归前就得到了公开承认。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211.
① 上诉庭对“马维昆案”判决的第二天,即有论者提出了政治性批评,称判决是为“我们权利的黑暗之日”。(参见 Yash Ghai, “Dark Day of Our Right”, SCMP, 30 July 1997. )终审法院对“国旗区旗案”([1999] 3 HKLRD 907)判决后,也有香港论者即指责终审法院是“以判决显示法官自己的随意和自由裁量权”,背叛了人权保护和香港社会价值,可能“使得我们权利成为社会利益或其它美好概念的祭坛上的牺牲品”。参见 Raymond Wacks: “Our Flag Rights”, (2000) HKLJ, Vol 30 Part 1, p1-5.
②佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,第 201-218 页;Yash Ghai, “Putting the Cat Among the Pigeons: The Politics of the Referendum”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 3, p433-449; Johannes Chan, “Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p3-13; Benny Y. T. Tai,“A Tale of The Unexpected: Tung’s Resignation and the Ensuing Constitutional Controversy”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p7-16; Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p124, note No 20.
③ 香港法律界常将参与过基本法起草的四名法律专家肖蔚云、许崇德、吴建番、邵天任,称为基本法的“四大护法”,而将新近的几位法律学者如夏勇、饶戈平、王振民等称为“新护法”。
④ 参见郭天武、朱雪梅:“‘一国两制’下香港与内地法律体系的冲突”,《中山大学学报(社会科学版)》2000 年第 5 期,第108-112 页;肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,《浙江社会科学》,2000 年第 5 期,第 53—58页。相反的看法参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 425-446 页。但内地也有论者认为“在普通法体制下,香港一直实行由普通司法机关即法院负责违宪审查的制度,即司法审查制度”,这实在是一种误解。参见王振民:“一国两制实施中的若干宪法问题浅析”,《法商研究》,2000 年第 4 期,第 3—11 页。
⑤ 参见基本法第 2、8、19、84、158 条。
⑥ 该论者认为,“基本法是全国性法律,又是在香港特别行政区必须执行和遵守的法律,它是以‘一国两制’方针为指导思想制定的,所以解释基本法的方法只有一个,那就是遵循‘一国两制’的方针,既要考虑到‘一国’,注意维护国家的统一、主权和领土完整,又要考虑到‘两制’,注意维护特区的高度自治和稳定繁荣,二者不可偏废。不能离开‘一国两制’方针而有别的解释方法”。笔者看来,他所倡导的“方法”,既非内地的方法,更非普通法方法。或许这是解释基本法的“第三种方法”?但首要的问题是,这是一种方法吗?香港法院似乎对此很不以为然。终审法院从“吴嘉玲案”开始,到“国旗、区旗案”,始终断言必须以普通法方法解释基本法。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
① Albert H.Y. Chen, “The Consultation Document and the Bill: An Overview”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p93-118, at p117; Albert H.Y. Chen, “How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p1-7
② 参见 Christine Loh, “The CCP and the Rule of Law in Hong Kong”, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 2, p149-153.
③ 参见 Johannes Chan, “Some Thought on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, pp1-12.
④ 有关香港现代政治的产生和发展,参见刘曼容:《港英政府政治制度论(1841-1985)》,第 287-370 页。
① 这种“后殖民心态”主要是指,对于一些殖民社会的中上层人士,特别是一些法律界人士而言,他们对殖民统治存在着一种矛盾情感。一方面,他们对于殖民统治的独裁和歧视心存不满,另一方面,他们也是殖民统治的受益者,他们的利益决定着对殖民统治的依赖和依恋。殖民统治结束,一旦他们的利益受损或即使受到威胁,便会加深他们对殖民统治的怀念,对现行政权充满不信任,更可能会成为反社会特别是反现行体制的力量。参见[美] 劳伦·本顿:《法律与殖民文化——世界历史的法律体系》,吕亚萍、周威译,北京:清华大学出版社,2005 年版,第 18-20 页。
② 有人可能会提出另一个问题,既然“泛政治化”力量的非理性,为什么仍然具有如此的社会号召力和发动力呢?笔者以为,这似乎是一个奇特的社会现象,也确实是一个值得深思的现象。从一国两制理论和实践的角度,下述因素值得关注:(1)1989年发生于北京的政治风波,正值香港“过渡期”和基本法起草的关键时期,事件被国际社会的反中力量充分而有效的利用,西方传媒刻意的歪曲并极力渲染这种歪曲了的结果;(2)“民主派”体制内政治地位的“边缘化”,使他们可能以“弱者”、“受害者”的姿态出现在社会政治生活中,容易引发社会同情;(3)“泛政治化”力量中法律界人士和中产阶层人士占有一定比重,他们的立场和观点往往因为专业而“更具说服力”和号召力,更容易引起公众的注意;(4)如前所述,回归后亚洲金融危机引发的香港经济衰退和社会生活水平下降,特区政府施政上出现的多处失误,也为他们提供了机会;(5)一些内地学者讨论问题的教训和咄咄逼人姿态,以及中央在处理诸如释法、立法等敏感法制问题时的方法和时机选择上,也确实面临一个“以一国两制方式处理一国两制问题”的问题,这在客观上也为他们提供了机会和口实。
③ 似乎每次特区政府向联合国提交香港人权情况报告,“民主派”都会有人到联合国,渲染香港人权状况“不堪”,法治“不再”。对此,香港人一般称之为“唱衰香港”。2003 年 6 月,正值“落实基本法 23 条立法”草案征询公众意见期间,一些“民主派”人士就跑到美国,游说美国政府和一些国会议员向中国政府和香港特区政府施加压力,美国政府也因之发表了一个“声明”。参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p46.
④ 2003 年,就曾有一些香港政治人物在台湾参加政治活动,参见《一国两制下的香港》,台湾:群策会,2003 年版。
① 需要说明的是,下面从文化角度对社会心理因素的解析,从严格意义上说,也带有相当的社会意识形态成份。但笔者以为,这与前面的讨论并不矛盾,或者,可以将此一部分视为前一部分的充实和扩展。
② 陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,香港:牛津大学出版,1997 年,第 163 页;Mark Roberti, the Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal (revised and updated), USA: John Wiley & Sons, Inc. 1996, p x.
③ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 391 页。
④ Hugh Baker, “Life in the City: The Emergence of the Hong Kong Man”, 95 [1983] China Quarterly, p478-479.
⑤ 前注《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 xi—xx 页。
⑥ 同前注。
⑦这里的所谓“东方主义”,实质上是指西方关于东方文化和东方人的一种通行的理念和叙述方法。关于“东方主义”以及“东方主义”眼中的东方和所谓后殖民时期的东方人,参见英国齐亚乌丁·萨达尔:《东方主义》,马雪峰、苏敏译,吉林:吉林人民出版社,2005 年版,第 136、137 页。
① 陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 54 页。
② 周蕾:《殖民者与殖民者之间:九十年代香港的后殖民自创》,转引自前注书,第 54 页。
③ 从终审法院在“吴嘉玲案”的判决中坚称的对全国人大和人大常委会立法行为的“固有的宪法性管辖权”,从其裁定的持有“居留权证”的港人所生内地子女无须遵守国家出入境管理法律(在该案的体现即为“单程证”审批程序)即可来港定居,从其在“庄丰源案”中视全国人大常委会筹备委员会批准的关于执行基本法第 24 条的意见为“外来资料”而无须作为裁判参考的态度,从香港一些“民主派”和法律界人士对内地法律和全国人大常委会释法的态度中,我们似乎并不难感悟一国两制下法制冲突中的“自我中心主义”情结。
④ 参见陈清侨编:《文化想象与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 75、169、168、56、76、86 页。
⑤ 这里的“北进”是地理意义上的,指在内地改革开放后,香港资本、商品和人员进入内地,向北推进。
① 参见陈清侨编:《文化想像与意识形态——当代香港文化政治评论》,第 57、45、66、104 页。
② 对香港人的身份认同和身份定位的解析,即香港华人“香港人”或“中国人”的身份认同及其对社会政治、文化的影响,香港中文大学刘兆佳教授进行了长达十年(1985—1995)的研究,并以详尽的数字为解析基础。参见刘兆佳:“‘香港人’或‘中国人’:香港华人的身份认同 1985—1995”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社 1998 年版,第 3-30 页。
③ 一个吸引笔者注意力,也引发笔者深思的现象是,在这种“文化想象式”的“文化研究”中,基本上以“北方”、“大陆”称谓内地,甚至连“内地”这一地域概念也较少使用,更难见“中国”、“国家”或“祖国”的民族概念。或许,这种或无意或精心的概念选择和使用,也在一定程度上说明了研究本身存在的“自我中心主义”倾向。
④ 其实,在 1983 年中国修订宪法第 31 条、确立特别行政区的宪法地位之时,就不乏对中国政府的政治猜疑和对国家宪法的制度怀疑,有香港论者认为,“尽管并不一定是说中国领导人缺乏诚意,但在一个律师的批评性眼光里,对中国不在香港实行社会主义制度持怀疑态度,也可能是正确的。因为,宪法第 31 条只是一个赋予对社会主义制度的保护(或许是修正主义的)条款最高法律地位的条文,宪法没有显示根据第 31 条组成的特别行政区的体制,可以与其保护的社会主义制度分开来解读。从该条中看不出来,宪法的其它地方也看不出来,为特别行政区组成的体制可以与宪法的基本原则相违背”。他并如此解读我国宪法,“作为一个特别行政区的香港的自治权更多地依赖于政治因素而不是宪法或法律因素的可能性,更不会激起信心。不管宪法或法律是如何地脆弱,但起码有时对政治方便的执行总能起到阻碍作用。从这一方面讲,中国现行宪法中为香港的规划,并没有为这一承诺提供足够的担保,即在中国主权之下,允许香港选择的维持它自己的‘体制’”,认为宪法第 31 条的规定尚不足以保证一国两制的实施,应当“再修订宪法,并清楚的订明宪法第 31 不受宪法其他规定的影响”(原文为英文,系笔者所译。参见 W S Clarke,“Hong Kong Under the Chinese Constitution”, Hong Kong: HKLJ(1984), Vol 14, No 1, pp71-81)。我们还可以从一位香港论者在中英联合声明签署前改变香港法律体制的建议中,看出这种怀疑主义:1984 年,英国外交大臣向香港居民发表声明,表示香港回归中国后,法律体制保持至少五十年不变,有学者提出,“修改香港现行的宪法非常重要,以确认现实并尽可能远地解除与大英帝国的关系,而这要求:(1)香港立法局应有权自行修订其宪法;(2)所有影响香港的英国立法都应当与香港本地立法脱钩;(3)香港立法局应有不受限制的权力去制定与英国国会立法不符的法律,并有权制定域外法律;(4)现行宪法中的不批准和否决规定应当废除;(5)适用于香港的普通法应当仅是‘普通法’而不是‘英国普通法’;(6)1997 年在尽可能符合英国主权的前提下,香港政府应当成为代议制政府;(7)向英国枢密院的上诉体制应当废除,而代之以替代机制,或创建在香港运作的终审法院”。该论者进一步提出,“所有上述都并不重要,97 后的安排不一定要考虑以前的体制”。但什么才是重要的呢?“在香港语境下,宪法的表面不是重要的,任何试图将现行的宪法权力从伦敦转移到北京的意图都不应当受到鼓励。当香港回到中国后,香港政府应当是一个广泛的代议制政府,并在其自己的宪法和法律的控制之下”。(参见 Peter Wesley-Smith, “The Legal System, the Constitution, and the Future of Hong Kong”, HKLJ (1984), Vol 14, No 2, p137-141.)有人甚至建议给予香港“半独立宪法地位”(Semi-independent Constitution),而不是并入人民共和国。参见香港:《南华早报》,1983 年 11 月 18 日。
① 陈弘毅:《我思 我在——陈弘毅的思想历程》,香港:突破出版社,1990 年版。该书写于作者上大学期间的 1977 至 1981年,也正是香港前途面临抉择但尚未确定之期。笔者认为,该书不仅深刻描述了作者对自身命运和社会前途的思考,也在相当程序上映照了当时的社会心态。转引自陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 2 页。
② 同前。
③ 同前,第 349-354 页。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 329-330 页。
⑤ 陈弘毅:“‘一国两制’中的两个法制”,前注《法治、启蒙与现代法的精神》,第 224-225 页。
⑥ 陈弘毅:“香港回归后与内地的法制互动”,前注《法理学的世界》,第 398 页。陈弘毅教授也是香港学者中最早、更是迄今为止不多的研究一国两制法制冲突研究的学者之一。参见陈弘毅:“中国内地与香港的法律冲突问题”,前注《法治、启蒙与现代法的精神》,第 226-251 页。
① 陈冠中:《我这一代香港人》(增订本),香港:牛津大学出版社,2005 年版,第 54 页。
② 陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 392 页。
③ 同上,第 393 页。
④ 陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,同上,第 424 页。
⑤ 陈弘毅:“香港回归与中国的前途”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 324 页。
⑥ [美]克利福德·吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,邓正来译,梁治平编:《法律的文化解释》(增订本),北京:生活·读书·新知三联书店,1998 年版,第 126、73 页。
⑦沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 601 页。
⑧ 相关论述参见 Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, in Johannes Chan, H L Fu and Yash Ghai, Constitutional Debates in Hong Kong---Conflicts Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; 陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 395-424 页。
⑨ 需要指出的是,这里讨论的法制冲突并不完全等同于因一国两制理论和实践而引发的在内地业已受到广泛和较深入研究的“区际法律冲突”。笔者认为,“区际法律冲突”侧重关注的是比较技术层面的不同法域之间的某项具体法律制度之间的交叉或碰撞,如类似于 1998 年的“张子强案”、“李育辉案”,因为香港和内地两个法域的刑法都规定本地对此类案件拥有管辖权,这就导致了两地的刑事司法管辖权冲突。私法领域的管辖权冲突也属于所谓“区际法律冲突”。而笔者在此讨论的“法制冲突”含括两个层面,一是更宏观的,以一国两制下的两个不同法制作为一个整体进行研究;二是微观的,但不以不同法域之间因各自的具体制度不同而引致的冲突,而是两个法制因于一国两制而融合并形成一个“新的法制”,并且在这个“新的法制”内部因于一国两制的融合而导致冲突。而且,笔者进一步认为,“区际法律冲突”这一概念本身即存在着一定的“误导性”,笔者在本文第六章还将专门讨论。
① 参见肖蔚云:“香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852、861 页。
② 有内地论者就认为,基本法是全国人大制定的,是全国性法律,其隐喻是它应属于“两制”中的此“一制”。而有香港论者则认为,基本法是内地和香港两地法律专家共同起草的,基本法的内容不少都是从中英《联合声明》中搬过去的,而这份《联合声明》也是中英两国的专家共同起草的,因此,“《基本法》与中国一般的立法有很大的不同,它渗入了不少香港原有的英式法制的元素”。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页;陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》的理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 338 页。
③ Michael C. Davis, “Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis”, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law 301, at p315-316.
④ 在 1999 年香港终审法院发布《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] 1 HKLRD 315(英文),[1999] 1 HKLRD 731(中文))后,内地确有论者提出过一种“全新”的“基本法解释方法”,即笔者所称的“一国两制方法”。但这一方法并不具操作性,甚至可能令解释者无所适从。参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 852 页。
⑤ 香港终审法院在“居留权”系列案、“国旗区旗案”等“基本法诉讼”中,都始终如一地强调必须以普通法技术和方法解释基本法。并且,终审法院认定,应以普通法法律解释方法中的“目的论方法”解释基本法。在香港特区,这是并且至今仍然是唯一的具法律效力的解释基本法的方法。终审法院认为,“法院之所以必须以这种方法解释宪法,是因为宪法只阐明一般原则,表明目的,而不会拘泥于细节和界定词义,故不详尽和含糊之处在所难免。在解决这些疑难时,法院必须根据宪法自身和宪法以外的其他有关资料来确定宪法所宣示的原则和目的,并把这些原则和目的加以落实”。参见终审法院在《吴嘉玲诉入境处处长》中的判词,[1999] HKLRD 339-340.。
① 参见 Yash Ghai and Peter Wesley-Smith, “Constitutional and Legal System”, A J Halkyard and P. Smart (eds), Trade and Investment Law in Hong Kong, Singapore: Butterworths Asia 1993, p14-16; W S Clarke, “Hong Kong Under the Chinese Constitution”, (1984) 14 HKLJ 71, 80.
② 即 1997 年 3 月 23 日全国人大常委会《关于根据基本法第 160 条处理香港原有法律的决定》。
③ 参见 Yash Ghai, “Back to Basic: The Provisional Legislature and the Basic Law”, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 1, p2-11, at p7, note 12.
④ 即全国人大常委会 2005 年 4 月对基本法第 53 条的解释,以及 2004 年 5 月对基本法附件一和附件二的解释。
⑤ 参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121.
⑥ 这是从在香港实行一国两制是国家主权决定这个意义上说的。香港有论者甚至认为,与殖民地时代一样,1997 年后香港的体制是“宗主国”而不是香港人民的选择,香港人民从来没有被给予决定他们自己命运的机会。Benny Tai Yiu-ting, “The Development of Constitutionalism in Hong Kong”, Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p65、93.
① 虽然殖民者在统治之初曾经宣告,旧制度将受到尊重——华人社会适用的大清法律和习惯仍然沿用,但历史证明,这只不过是殖民者在殖民之初的一种怀柔,以妥协换取时间以巩固其殖民统治。
② [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格(Melvin Aron Eisenberg):《普通法的本质》,张曙光等译,北京:法律出版社,2004 年版,第68 页
③ 当然,现代普通法出现的法典化、成文法化趋势,反映了普通法与大陆法的差异日益缩小,也反映了两种法律文化和法学方法的渐趋融合。
④ [美] 迈尔文·艾隆·艾森伯格:《普通法的本质》,第 67 页。
⑤ 美国学者迈尔文·艾隆·艾森伯格将普通法的推理模式归结为四种范式,即先例推理(reasoning from precedent)、原则推理(reasoning from principle)、类推推理(reasoning by analogy)和专业文献中确立规则的推理(reasoning from doctrine established in the professional literature),同前注,第 71-141 页。
⑥ 当然,虽然在内地司法上也存在因审级关系引发的上级法院判决对下级法院的影响和威胁,相同或类似的案件下级法院通常不会背离上级法院,但“二审终审”的审级制度决定了,很少有案件上诉至最高人民法院,甚至以高级人民法院为上诉审的案件也很少。因而,即使在一个省范围内,“相同情况不同结果”的情况并不鲜见。近年来,最高人民法院通过“案例”的形式,发布其认可的判决,意在统一司法标准,从而使这种情况在一定程度上得到了改善。
⑦ 邹灿基:“人大常委会之解释权与终审法院之终审权”,香港法律教育信托基金:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年版,第 636-639 页。
⑧ [比] R. C. 范 · 卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 113-114 页。
① [美]罗期科·庞德:《普通法的精神》,第 2 页。
② [比] R. C. 范 · 卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 114 页。
③ Michael C. Davis, “Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics”, The American Journal of Comparative Law, 36 [1988] 761-781, at 764.
④ [美]罗斯科· 庞德:《普通法的精神》,第 129 页。
⑤ 面对“传统”、“经典”的质疑甚至否定,有学者重又对这种质疑提出了质疑,呼吁“回到马克思、检验马克思、发展马克思”。但令笔者不解的不是论者的观点,而在于论者的命题。他呼吁的是“回到马克思”而不是“马克思主义”。从该论者对经典著作的引用和阐述看,用“马克思法学”而不是“马克思主义法学”又似乎有其难言的苦衷。因为,一个普通的常识是,早期马克思对法学问题的论述,起码不完全是“马克思主义法学”。但问题是,如果笔者的看法成立,这种呼吁则可能只是一种“怀旧”而并不具多少理论和实际意义。参见郭道晖:“马克思法学在中国的命运——论‘回到马克思、检验马克思、发展马克思’”,《法学》2006 年第 4 期,第 3-17 页。
⑥ 法制和法治建设中的所谓“本土资源说”在某种程度上反映了方法论上的批判和反思,而邓正来教授最近提出的笔者称之为“新批判法学”,也从一个侧面为笔者的看法提供了佐证。参见:苏力:《法律及其本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004 年版;邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年版;陈友清:“论一国两制法学及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 50-67 页。
① 参见夏勇:《法治源流——东方与西方》,北京:社会科学文献出版社,2004 年版,第 244-256 页。
② 参见[美] 德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 5 页。
③ 参见肖蔚云:“论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 856 页;肖永平:“评香港终审法院关于港人在内地所生子女居留权的判决”,《法学杂志》1999 年第 3 期,第 17—19 页。也有内地论者对此持相反观点,不但认为香港法院在回归前享有违宪审查权,基本法作为特区的宪法性文件,不但为特区法院行使违宪审查权提出了宪法性基础,还扩大了特区法院的这种权力。参见王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,北京:清华大学出版社,2002 年版,第 361 页;徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第 1 期,第 19-23 页;陈欣新:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,140-151 页。
④ 《香港法例》第 383 章。
⑤ 严格意义上,香港的所谓违宪审查制度并不是美国式的,审查的也不是立法局立法与宪法或英国法律的冲突,《香港人权法案条例》被赋予了高于其他立法的法律效力的“凌驾”地位,与其抵触的立法无效。因而,司法审查的便是立法是否与该条例相低触。该条例的这一法律地位业已在 1997 年 2 月 23 日全国人大常委会《关于根据基本法第 160 条处理香港原有法律的决定》中被废止。参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 425-446 页;王振民:《中央与特别行政区的关系——一种法治结构的解析》,第 261 页。
① 参见肖蔚云:“论实施香港基本法的十项关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 865 页。
② 他们所指的上世纪六十年代的所谓法学理论相互分裂的两种“态度”,主要指因于富勒和哈特的论战而起的对法律规则的两种态度,一种是强调规则、权威、秩序和程序的“风险小的法律和秩序观点”,另一种是注重弹性、开放性、批判和对社会回应能力的“风险大的法律和秩序观点”。他们认为,“法律秩序是一种多维事物,只有把多种维度当作变项,才能对法律进行彻底的研究”。也即应以动态理念,以法学对社会变革的回应方式研究法学。参见[美] P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 6-10 页。
① [美]罗斯科 · 庞德:《普通法的精神》,第 150-151 页。
② 丹宁爵士在 Bulmer v Bollinger ([1974] 2 All ER 1226, at 1237)一案中的判词。
③ 同前注。
① Yash Ghai, “Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region”, Law Lectures for Practitioners 1995, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1995, p109-133,at p111. 但值得注意的是,Yash Ghai 教授的此一主张与他后来主张的将基本法与国家宪法“相隔离”,并认为唯方能确保基本法的独立性和效力以及一国两制实施的主张存在着明显的矛盾。是作者的理论立场发生转变,还是未能注意到理论的连贯性?参见 Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000, P3-52.
② David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p208-209.
③ Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p262-266.
④ Ibid, p267.
① Ibid, p262-267.
② Edwards v AG Canada [1930] AC 124, at p136-137.
③ Mark Bradley, “Interpretation of the Basic Law”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p250-286, at p281-284.
④ [美] P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 84、132 页。
⑤ 同上,第 85 页。
⑥ 在这一点上,笔者更尊重和欣赏香港大学陈弘毅教授的研究方法或范式。在他几乎所有一国两制法学的论著中,他的说明方法都坚持承认“两制”的各自合法性,善于站在彼“一制”看待“已一制”,并从这种比较中展开和证明自己的论题。因而,他的结论就显得较为客观,也更具证明力、可信力和启发力。
① 当然,从上述法律或法制与意识形态的关系而言,任何价值判断都不可能完全摆脱意识形态因素或其可能的影响。或许正是因为这一原因,一国两制中的两制才存在区别的必要和可能。
② 一个显而易见的可能误解或批评是,作者的上述界定毫无新意,实质上是在鼓吹一种折中或中庸。确实,作者目前无法从根本上否定这一指责。但问题是,既然两制的双方都声明必然维护一国两制的合法性、长期性、稳定性,并且都同意为此目标增强其规则性和程序性,而且两制中任何一制的根本制度或原则上的让步,本身就意味着对一国两制基本价值的背离。法学理论所需要和可能做的并且对社会有益的,并不是固守已见,期待对方向自己靠拢,而是尽量了解对方,尊重对方,在坚守自己根本原则的前提下,适应社会变革和发展的要求,并在社会整体有益这一价值基础之上,努力消解冲突,向对方接近。如果这种哲学方法有可能被贴上“中庸”标签的话,那应该是作者的荣幸。
① 基于本文的目的,不可能对现代西方社会学理论中的冲突理论做详尽的引述或评论。一般认为,上世纪五、六十年代兴起的冲突理论,是对之前传统社会学的一种批判和反动。冲突理论不像帕森斯那样视冲突为消极的、分裂的社会现象,而是强调冲突在社会系统中的正面的建设性功能。西方社会学界同时认为,冲突理论某种程度上既发轫于马克思主义的阶级利益冲突,但也是对马克思主义冲突理论的修正。因为,马克思主义对阶级利益冲突的分析结论是“革命”,而冲突理论认为,社会冲突只要控制和整合适当,不但不会引发“革命”,反而对社会结构具有稳定功能。从笔者的理论立场出发,下述分析对冲突理论的借助,更接近于美国学者 L. A. 科塞的冲突功能论,主要社会学理论认识得益于[美] L. A. 科塞:《社会冲突的功能》(孙立平译,北京:华夏出版社,1989 年版),[美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》(邱泽奇等译,北京:华夏出版社,2001 年版),[英] 拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》(森荣远译,北京:中国社会科学出版社,2000 年版),谢立中主编:《西方社会学名著提要》(南昌:江西人民出版社,1998 年版),宋林飞:《西方社会学理论》(南京:南京大学出版社,1997 年版)。同时需要说明的是,在前章的冲突归因解析中,笔者并没有借助于社会学理论,更没有运用冲突理论,主要基于这样的认识:冲突理论的研究对象和目标的理论前提是,一个结构完整的社会,一种相对稳定的制度。而该两者对一国两制法治实践中的法制冲突并不具同一性,甚至也不具相似性。
② 对一国两制前途的所有预言或断言中,美国人似乎总是最“先验的”。著名的《财富》杂志曾在 1997 年香港回归之际,以封面文章“宣告”:香港死了。另一位美国人 Mark Roberti 则专门写了一本书,意在证明“香港死了”之预言的“正当性”。他曾断言,香港回归中国后,大部分国际化的大公司都会“渐进地、悄悄地从香港撤退,转移到亚太地区的其他城市”。但有趣的是,到了 2000 年 9 月,《财富》杂志却选择了香港作为“2001 年全球财富论坛”举办地。还有一位美国学者 Chalmers Johnson 则“更具远见”。早在 1984 年,他就断言香港已经从所谓的“NIC”(新兴的工业化国家,newly industrialized country)走向他冠之的“CRIC”(走向崩溃的新兴工业化国家,collapsing recently industrialized country),而香港的这种转变是完全是由于她被现代中国的历史所诱捕(mousetrapped)——从 1982 年到 1984 年,香港允许她的未来与中国的以情绪化的祖国统一目标为主体的民族主义激情纠缠在一起,而且香港很快就发现,当这些象征进入讨论就意味香港没有任何未来可言。且不论他以“country”称谓香港所显示的要么是历史无知,要么是殖民主义偏见,今天的香港现实已然给了他明确的回答。参见2000 年 11 月 9 日,香港特区律政司司长梁爱诗女士在“世界国际关系总会会议”上的致词《香港的新希望:香港——蜕变中的城市》,(香港特区政府网站 www.gov.hk);Mark Roberti, The Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal (Revised and Updtated), USA: John Wiley & Sons, Inc. 1996, p331; Chalmers Johnson(President, Japan Policy Research Institute, US), The Mousetrapping of Hong Kong: A Game in Which Nobody Wins, in Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p5-29, at p5-6.
① 这在美国社会学家科塞的冲突理论中得到了印证,他的冲突理论在相当程度上背离了传统西方社会学观点,不像帕森斯那样视冲突为破坏性和分裂性的一种社会“变态”,而是界定在社会核心价值没有对抗、社会系统本身不需要革命、社会制度可以容忍冲突的范围内,寻求冲突对社会整合和重构的正功能。参见宋林飞:《西方社会学理论》,第 323-324 页。
② 中国的两代国家领导人都曾经形象地以“井水不犯河水”比较一国两制的共存和各自独立,但从一国两制十年的法治实践看,要做到这一点,对两制都不是一件容易的事。参见《邓小平文选》(第三卷),第 219 页;江泽民 1998 年 7 月 1 日在香港特别行政区成立一周年纪念大会上的讲话。
③ 这也是现代社会学冲突理论对马克思主义关于阶级利益冲突不可调和,最后必然导致社会革命的社会冲突理论的批评。他们认为,从冲突的社会功能看,冲突通过对社会利益和力量的整合,完全可以达到平衡状态而不必然导致革命。参见[美] 乔纳森·特纳(Jonathan H. Turner)《社会学理论的结构》,第 163-164 页。
④ 参见宋林飞:《西方社会学理论》,第 324、344 页。
① [1999] 1 HKLRD 315(英文判词);[1999] 1 HKLRD 731(中文判词)。
② 参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 399-400 页。
③ [1999] 1 HKLRD 577.
④ [2001] 2 HKLRD 533 .
⑤ 有关“吴嘉玲案”和“庄丰源案”的法制互动过程,参见本文第二章。
⑥ 学界比较一致的看法是,终审法院 1999 年 2 月 26 日发布的对其 1 月 19 日判决中坚称的对全国人大和人大常委会立法行为的违宪审查权的“澄清”,并不包含任何澄清意义。也有香港论者认为,正是终审法院的这种模糊“澄清”和人大常委会的模糊“默认”,是处理这次冲突的高明之处。参见 Johannes M M Chan, “What the Court of Final Appeal has Not Clarified in Its Clarification: Jurisdiction and Amicus Intervention”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p171-182;陈弘毅:《法理学的世界》,第 402页。
① 参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 393 页;Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds),Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p199-218, at p208.
② 一个十分有趣的问题是,假设终审法院对“吴嘉玲案”的判决不涉及到 167 万多人口问题,以及由此给香港社会可能带来的无法承受的压力,或者假设即使如此,特区政府也决定不请求国务院协助提请释法,那么,全国人大常委会还会不会同样因为终审法院的判词侵犯了国家最高权力和立法机关的权威和尊严而主动释法?历史是不容假设的。但笔者的看法是,假设如此,全国人大常委会仍然应该释法。其理由不仅是因为中央对特区社会的稳定负有责任,更重要的在于维护国家宪法制度的权威和尊严,维护一国两制下国家最高权力和立法机关的权威和尊严,还在于纠正终审法院对基本法的“误读”。笔者还认为,如果没有这次释法,很难预料终审法院对后来的“刘港榕案”、“国旗区旗案”会做出何样判决。这是一个法制界限和法制定位问题,与政治意识形态和终审法院的诚信无关。
③ 参见[美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 70-80 页。作者从社会变革与法律对社会变革的回应视角,将人类历史上的法律分为“压制型”、“自治型”和“回应型”。封建的专制法律为“压制型”,法治时代的法律为“自治型”,而“回应型”则为法治的理想形态。
④ 宋林飞:《西方社会学理论》,第 322 页。
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第 407 页。
② 参见[美] 乔纳森·特纳《社会学理论的结构》,第 182 页。这或许就是有香港论者在解析“落实基本法 23 立法案”的冲突时提出的,“民主派”赢得了这次“战役”,但却面临着失去整个“战争”。参见 Carol J. Petersen, “Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms---Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
③ 如人大常委会 2004 年 4 月“关于基本法附件一和附件二的解释”和“关于香港特区 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定”,以及 2005 年“关于基本法第 53 条行政长官任期的解释”。
④ [美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,第 190 页。
⑤ 参见:Benny Y.T.Tai, “Chapter 1 of the Hong Kong’s New Constitution----Constitutional Positioning and Repositioning”, Ming K.Chan and Alvin Y. So (eds): Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002, p196.
⑥ 在他看来,这些实体包括行政长官、法院、政党、政府高级官员、公务员和中央人民政府。同前文,第 198-204 页。
① Ibid, Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, p211、190.
② Ibid, p205.
③ 即《Lau Kong Yung (An Infant) & Others v Director of Immigration》([1999] 4 HKC 731);《香港特别行政区诉吴恭劭及利建润》([1999] 3 HKLRD 907)。
④ 即所谓“东方日报案”,《黄阳午诉律政司司长》([1999] 2 HKLRD 293)。
⑤ 即“陈华案”,《律政司司长诉陈华及谢群生》[2000] 4 HKC 428。
⑥ Ibid, Crisis and Transformation in China’s Hong Kong , p210-211.
① 《邓小平文选》(第三卷),第 220 页。
② 程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
③ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, pp103-125.
④ [美] 乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》,第 182 页。
⑤ 当然,也有少数选择了制度和法律容忍范围外的方式,如“国旗、区旗案”中被告人的方式。他们被法院定罪,表明了制造冲突必须支付成本,他们为自己冲突方式的错误选择必须付出代价,也说明了冲突方式选择的重要。
⑥ 即 1996 年 8 月 10 日全国人在代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》。
① 相关分析参见 Albert H Y Chen, “Another Case of Conflict Between the CFA and the NPC Standing Committee?”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p179-187; Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 2, p103-128.也有香港论者认为,在另一起冲突案例——“落实基本法 23 条立法”的冲突中,如果特区政府不在 2003 年 9 月 5 日从立法会撤回法案,而坚持在 9 月 9 日的立法会会议中进行“三读”表决,则可能导致暴力冲突。从这个意义上,“自由党”在 7 月初突然转变立场,在某种程序上避免了暴力。笔者认为,这有些过高地评估了“自由党”的法制作用,也同时低估了法制和力量。相关讨论参见 Albert Chen, “How the Liberals Stopped a Constitutional Crisis”, Hong Kong: SCMP, 8 July 2003, p15; Carole J. Petersen, “ Hong Kong’s Spring of Discontent: The Rise and Fall of the National Security Bill in 2003”, Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N. M. Young (eds), National Security and Fundamental Freedoms----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press 2005, p51.
② 参见[美] L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,第 27-34 页;
③ 1999 年 3 月,最高人民法院以司法解释形式公布了与特区律政司签署的《关于与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》;同年 6 月,最高人民法院与特区律政司签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》;2006 年,最高人民法院与特区律政司签署了《关于相互承认和执行协议管辖的民商事判决的安排》。
④ 这一计划从 1999 年开始,由香港特区政府律政司主办,每年由内地政府选送 10 至 15 名法律工作人员,先在香港大学法学院进行为期 9 个月普通法课程学习,再在政府法律部门实行 3 个月。至 2004 年 8 月,已有 68 名内地政府法律工作人员参加了培训。(资料来源:香港特区政府律政司网站:www.sc.info.gov.hk)。
⑤迄今,香港特区律政司先后在北京、上海、重庆、深圳等城市举办了普通法诉讼程序模拟法庭。香港律政司还与内地青岛、重庆、北京、上海、浙江、深圳等省市签署了《法律服务合作协议》。2004 年 12 月 13 日,香港律政司与国家司法部签署了《关于推进香港与内地法律服务合作的会议纪要》。(资料来源:香港特区政府律政司网站:www.sc.info.gov.hk)。
① 在这个问题上,美国社会学家 L. A. 科塞与英国社会学家拉尔夫·达仁道夫(也译为达伦多夫---笔者注)的观点就存在着尖锐的对立。后者就认为,冲突必然引发社会变迁。这与前者冲突的“社会安全阀”理论和冲突引致整合、稳定理论就是相矛盾的。这被科塞批评为“他的泛帝国主义论和帕森斯的泛和谐观点一样,都存在着某种片面性”。参见[美] L. A. 科塞:《社会学思想名家》,石人译,北京:中国社科出版社,1990 年版,转引自谢立中主编:《西方社会学名著提要》,第 229 页;
② 同前,第 229 页。
③ Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), Hong Kong: Oxford University Press1991, p32-36; Michael E. DeGolyer and Janet Lee Scott, “The Myth of Political Apathy in Hong Kong”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p373.
④ [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身份与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社,1998 年版,第 101-102 页。
① 周平:《香港政治发展:1080-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年版,第 52-54 页
② 参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), p32.
③ [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春编:《转化中的香港:身份与秩序的再寻求》,第 106 页。
④ [香港] 刘兆佳:“香港政治秩序的寻求”,同上,第 75 页
⑤ 参见 Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), p37, 157.
⑥ 根据《社团条例》(第 151 章),直到 1990 年,法律技术上香港的任何政党或政治活动都是非法的。
⑦ 有关香港政党的形成和发展,参见 Jermain T. M. Lam, “Party Politics in Hong Kong During the Political Transition”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p218-238;周平:《香港政治发展:1980-2004》,第 147—155 页。
① 前者的例证是 1999 年 6 月 26 日全国人大常委会对基本法第 22、24 条的释法;后者的例证可以认为是 2004 年 4 月 26 日关于 2007 年行政长官和 2008 年立法会产生办法的决定。因为,这次释法可以看做是“主动释法”。
② 主要官员问责制的内容包括五个方面,第一,将政府最高层的官员,包括政务司司长、财政司司长和律政司司长,以及所有政策局局长,全部列入“问责制”范围。这些官员不再是公务员,而是以合约方式聘用的问责主要官员,任期为五年,但不超逾提名他们的行政长官的任期。在任期之内,他们各自负责由行政长官指定的政策范畴,统领所辖部门的工作,制定政策、解释政策,为政策作推介,争取立法会和市民大众的支持,并且为其政策的成败直接向行政长官负责,并通过行政长官的领导,履行对市民的责任。行政长官有需要时可以终止他们的合约;第二,所有列入“问责制”的主要官员都进入行政会议,以强化行政会议的工作;第三,实行“问责制”的主要官员,其待遇和现在的主要官员大致上是相同;第四,合并一些政策局,使资源分配更趋合理,政策内容更加协调。经过合并之后,原来 16 个政策局合并为 11 个政策局,加上三位司长,涉及实行“问责制”主要官员的职位一共有 14 个,分别是政务司司长、财政司司长、律政司司长、民政事务局局长、政制事务局局长、房屋及规划地政局局长、教育局局长、环境及卫生福利局局长、运输及工务局局长、经济发展局局长、工商及人力资源局局长、财经事务及库务局局长、保安局局长及公务员事务局局长;第五,在现行公务员体制中,原由局长担任的公务员职级和薪酬福利待遇保持不变,职称改为常任秘书长,扮演问责制局长与公务员系统之间的枢纽角色。他们在问责制局长领导下,向问责制局长负责,协助制定和执行政策,听取公众和立法会的意见,解释有关政策,回答质询,争取各界对政策的支持。
③ 一个显然的例子是,1989 年前,香港不存在任何以本港人组成的政党,更无西方式的以选举为目标的政党或政治力量。代表集团利益、影响政府政策的利益代表被称为“压力团体”(Pressure Group),如香港总商会、大律师公会、律师协会等。参见 Jermain T. M. Lam, “Party Politics in Hong Kong during the Political Transition”, Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p218-238; Norman Miners, Government and Politics in Hong Kong (5th ed), Hong Kong: Oxford University Press1991, p32.
④ 1981 年,香港成立了第一个主要由中产阶层组成的带有意识形态色彩的政治团体“社会研究社团”(Society for Social Research),其政治目标是在中英关于香港前途的谈判中,争取本阶层的利益。据统计,1985 年区域市政局选举中,只有 2.9%的候选人有政治团体背景,1988 年的选举中,这一比例增加到了 15.6%。1986 年市政局选举中,有政治团体支持的候选人占 10.1%,而 1989 年这一比例增加到了 24.5%。参见 Ibid, Jermain T. M. Lam .
⑤ 当时的“香港民主基础”(Hong Kong Democratic Foundation)、“香港民主者联盟”(United Democrats of Hong Kong)、代表工商界的“自由民主联盟”(Liberal Democratic Federation)、“新香港联盟”(New Hong Alliance)、“公民论坛”(Citizen’s Forum)都派出了自己的候选参选。
① 1992 年成立了“民主建港联盟”。1993 年,在以工商界人士为主的成立于 1991 年“合作资源中心”(Cooperative Resources Center)的基础上成立了“自由党”。 1994 年,“香港民主联盟”和“汇点”合并成立了“民主党”,从而形成了香港三大政党鼎立的政治格局。
② 另一个政治现象可以为此提供进一步的例证,在 1997 年和 2002 年的行政长官选举委员会的选举中,“民主派”不但声称这种选举为反民主的“小圈子选举”,行动上也拒绝参与。但在 2006 年 12 月即将举行的第三次行政长官推选委员会选举中,他们一方面继续理论和言论上的攻击,另一方面则一反常态,以积极的姿态动员和组织参与。2007 年 2 月 14 日,反对派代表梁家杰获得了 800 名特首推选委员会委员中 132 名的支持,正式参加第三届特区行政长官的竞选。
③ 一个显然的例证是,政党即使在立法会选举中获得多数议席,也不能组阁。特区政府官员的任命也与选举无涉,行政长官首先需要向中央人民政府负责,由中央人民政府任命。参见基本法第 45 条。
① 参见 Albert H Y Chen, “Hong Kong’s Political Crisis of July 2003”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 2, p265-269; Johannes Chan, “ Some Thoughts on Constitutional Reform in Hong Kong”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 1, p1-13; Sonny Shiu Hing-Lo, “The Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
② [香港] 关信基:“香港政治社会的形成”,刘青峰、关小春:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,第 108 页。
① 参见陈友清:“论‘一国两制法学’及其形成和发展”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 50-68 页。
② 内地一些比较权威的“一国两制法学”著作均以该两个时段出版的居多,如肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版;王叔文:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中央党校出版社,1997 年修订版;蓝天主编:《“一国两制”与香港基本法》(总卷、香港卷),北京:法律出版社,1997 年 6 月版;傅思明等:《创造性的杰作——解读〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉》,上海:上海人民出版社,1998 年版。此外,与一国两制有关的论文更是林林总总,仅笔者收录到的这两个时段的论文就不下百篇。
③ 据统计,自 1983 年至 1997 年香港回归前,世界各地以英文出版一国两制法学专著就达 87 本,发表的一国两制法学论文则达 253 篇。参见 “A Bibliography of the Hong Kong transition”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 2, p247-260.
① 参见马狱、蔡子强:《选举制度的政治效果——港式比例代表制的经验》,香港城市大学出版社,2004 年版,第 71—73 页。
② 参见 Byron S J Weng, “The Hong Kong Model of ‘One Country, Two Systems’: Promises and Problems”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Butterworth & C. (Asia) Pte Ltd 1988, p80; Peter Wesley-Smith, “The Legal System and Constitutional Issues”, Ibid, p194-195.
③ 陈金钊:“法律解释学的转向与实用法学的第三条道路(下)”,《法学评论》2000 年第 2 期,第 14-22 页。
④ 沈娟:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版,第 82 页。
⑤ 前者的成果是香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 版;后者的成果是肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年版。
⑥ 这次研讨会的成果为肖蔚云、饶戈平主编:《论香港基本法的三年实践》,北京:法律出版社,2001 年版。
① [美] 德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社,1996 年版,第 83 页。
② 《香港特别行政区诉马维昆》,[1997] 2 HKC 315。
③ 《吴嘉玲诉入境事务处处长》,[1999] 1 HKC 291。
④ 《庄丰源诉入境事务处处长》,[2001] 2 HKLRD 533 .
⑤ 《香港特别行政区诉吴恭劭及利建伟》,[1999] 3 HKLRD 907(英文)。
⑥ 《律政司司长诉陈华及谢群生》,[2000] 4 HKC 428.
⑦ 同样值得注意的是,无论是特区政府还是中央最高权力和立法机关,对终审法院的“陈华案”判决均未发表任何异议。这是否意味着终审法院对中国传统习惯在香港特区的继续适用进行了实质性的调整,而中央也因终审法院的判决未涉及中央的特别权益而未加干预,还很难得出结论。
⑧ Chen Li-hung v Ting Lei-miao ( [2000] 3 HKCFR 9)。本案是一起破产案,涉及的主要问题是香港法院对台湾法院的破产令是否予以承认。2000 年 1 月 27 日终审法院五位法官一致判决,承认台湾法院破产令的效力。
⑨ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 393-394 页。
⑩ 2003 年 9 月 5 日,行政长官宣布从立法会撤回“国家安全(立法)条例草案”的当天,国务院新闻办公室主任赵启正即公开表示,国安条例是每个国家都有的法律,基本法已明确由特区自行就 23 条立法,中央完全尊重特区的决定。 11 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in the Hong Kong Special Administrative Region”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p103-128.
① [美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 80 页。
② 这是美国学者 P. 诺内特和 P. 塞尔兹尼克对变动社会中的司法机关的要求。笔者以为,这些要求同样适用于一国两制法治实践中的理论和实践。同上,第 85 页。
① [美]L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社,1989 年版,第 33-34 页;宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年版,第 336-337 页。
② 需要指出的是,这里“一国两制的两制间”的“一国”或“两制”只是一种泛称,并不必然指称政治体制内的,更多是指体制外的社会学意义上的利益或意识形态团体之间的信任。因为,在体制内,似乎不存在中央与特区信任危机的制度基础,行政长官和政府高级官员皆由中央人民政府任命,行政长官向中央人民政府负责。
③ 2005 年 12 月 21 日,特区政府的“政改方案”在“民主派”的联合阻击下被否决后,时任特区政府政制事务局局长的许仕仁先生在立法会公开指责“民主派”为“反对派”。其后,香港舆论和学界对“民主派”一般皆以“反对派”称之。
① [美] 马克·E ·沃论编:《民主与信任》,吴辉译,北京:华夏出版社,2004 年版,第 1-4 页。
② Chalmers Johnson, The Mousetrapping of Hong Kong: A Game in Which Nobody Wins, Sing Ming(ed), Hong Kong Government and Politics, Hong Kong: Oxford University Press 2003, p5-29, at p5-6.
③ Byron S J Weng, “The Hong Kong Model of ‘One Country, Two System’: Promises and Problems”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Hong Kong: Buttersworths & Co (Asia) Pte Ltd 1988, p73-89, at p77.
④ Mark Roberti, The Fall of Hong Kong---China’s Triumph & Britain’s Betrayal, (Revised and Updated), USA: John Wiley & Sons, Inc., 1994, p331.
① Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p69.
② Kuan Hsin-chi, “Power Dependence and Democratic Transition: The Case of Hong Kong”, Ibid, Sing Ming, p411-435, at p420.
③ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44.
④ 如港英政府《社团条例》(第 151 章)、《公安条例》(第 245 章)的修订,将社团的批准制改变为登记制,将游行示威的申请制改为通知制,从根本上改变了结社、政党活动、游行示威活动的法律制度。
⑤ 参见 Johannes M M Chan, “ Judicial Independence: A Reply to the Comments of the Mainland Legal Experts on the Constitutional Jurisdiction of the Court of Final Appeal”, Ibid, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai, p61-72; 汤家骅:《从释法的那一天开始》,香港:壹出版有限公司,2005 年版。
⑥ 参见涂谨申:“二十三条对香港人权、司法体系的影响”,群策会编:《一国两制下的香港》,台湾:财团法人群策会,2003年版,第 150-191 页;汤家骅:《法律、政治与我》,香港:经济日报出版社,2004 年版,第 78 页。当然,也有香港论者对此的看法截然相反,认为特区政府提出的《国家安全(立法条文)条例》不但没有改变香港的现行法制,较香港现行法律对自由的限制还要小得多。参见 Albert H Y Chen, “How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of the Basic Law Is Implemented”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 1, p1-7; Yan Mei-Ning, “ Freedom of Express and the Right of Journalists to Cover Protests and Demonstrations: Hong Kong and Beyond”, Hong Kong: (2003) HKLJ, Vol 33 Part 3, p613-637.
⑦ 参见本文第四章。
⑧ [美] 罗素· 哈丁(Russell Hurdin):“我们要信任政府吗?”,马克· E. 沃伦编:《民主与信任》,第 22、24 页。
⑨ 同上,第 7 页。
① Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, Johannes Chan and Lison Harris, p29-44.笔者以为,即使从现代世界各国政党政治和议会制度的宪法理论出发,中国共产党作为中国的执政党,通过全国人大或其常委会,通过合法的程序,将执政党的政策转化成法律,与英国执政的保守党在英国下议院通过体现其执政理念和政策的法律有何区别?难道“多党制”或“两党制”就一定是现代宪政的唯一标准?诚如笔者在前章阐述的冲突成因,意识形态左右法治理论和理论观点,在两制同样是根深蒂固的。
② 参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 855 页;宋小庄:《论“一国两制”下中央和香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社,2003 年版,第 218-223 页;李昌道:《香港政治体制研析》,上海南洋科技印刷公司,1996 年印制,第 7 页。
③ 梁美芬:“从《香港特别行政区基本法》的本质看第 23 条‘当地立法’的宪政问题”,中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 371 页。笔者更愿意相信作者所表达的意思是,因为这些全国性法律是由香港特区公布实施的,而不是通过“本地立法”实施的,香港法院无权进行司法审查,更无权宣布它们违反基本法而无效。
④ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions In The Hong Kong Special Administrative Region”, [2005] HKLJ, Vol 35 Part 1, pp103-128.
⑤ 引人注目的是,在 2004 年全国人大常委会解释基本法附件一和附件三,2005 年就行政长官任期解释基本法,以及就 2007年行政长官和 2008 年立法产生办法作出决定的过程中,全国人大常委会先后多次派出代表团和法律专家,与香港各界人士座谈,征求香港各界的意见,并在香港公开场合做推介和游说工作。应当承认的是,这是中央运作方式上的一个积极的重要转变,表明中央正努力“以香港方式解决香港问题”,也收到了香港社会前所未有的好评。但遗憾的是,部分论者的专业素养和教授式的游说方式,也引起了一定的负面效应。
① 香港大学陈弘毅教授认为,对中央与特区之间的冲突缺少法律救济,成为一国两制的制度缺陷之一。而正是由于一国两制下特区享有高度自治,“中央政府才不放心将特别行政区的管治权交给在意识形态上反对中央政府或因其他原因不能或不愿对中央政府采取合作态度的人”。参见陈弘毅:“‘一国两制’的概念及其在香港的适用”,陈弘毅:《法理学世界》,第 328-333页。
② 笔者看来,对基本法制度的整合与完善,香港论者提出质疑、建议者居多,而少见内地论者的论著。下述著作对于笔者的思想进路和论述构建,提供了重要启迪。它们是:陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版;陈弘毅:《启蒙、法治和现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版;Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereighty and the Basic Law (2nd ed), Hong Kong: Hong Kong University Press 1999; Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999; ;Perter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994; Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005.
③ [英] 哈特《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 26 页。
④ 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
⑤ 参见杨建辉、李祥琴:《港澳基本法比较研究》,北京:北京大学出版社,1999 年版,第 15 页。
⑥ 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
⑦ Peter Wesley-Smith, “The SAR Constitution: Law or Politics?”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 2, p125-129, at p126.
⑧ 参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, pp200-233. 这位美国学者的结论是尽管香港人乐于将基本法称为香港的宪法,但在中国法律体系中,基本法只是一部基本法律,并不具有宪法地位。这于中国大部分论者的观点是一致的。但也有内地学者提出,“基本法是我国的社会主义性质的法律”(肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 103 页),问题是:一国两制的基本法前提就是社会主义的东西与香港资本主义的东西相隔离,“社会主义的法”在香港实施,是否有着“社会主义”在香港实施的意味?亦或我们对基本法也应当采取“一国两制”的看法,即在内地看,它是社会主义的,在香港,它又成了资本主义的?
① 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
② 参见 Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order, Hong Kong: Hong Kong University Press 1999, p191;
③ 内地论者一般将此类制度设计称为“实施保障”。参见肖蔚云:《论香港基本法》,第 835 页;王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中央学校出版社,1990 年版,第 262 页;吴建番:“‘一国两制’与香港基本法”,《中国法学》1997年第 3 期,第 3-15 页;邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58 页。
④ 基本法第 49 条。
⑤ 1999 年请求中央人民政府协助解决“居留权”和 2005 年关于补选的行政长官任期问题,某种程度上也是针对基本法实施中的一种救济,也都是经由此一机制实现的。
⑥ 之所以说是“蕴含”的,在于基本法并没有明文授权香港特区法院行使“违宪审查”权力,也就没有直接认可有论者认为的回归前实际存在的“违宪审查”制度,或明确授予特区法院这种权力。这也在一定程度上为拒绝承认和接受香港存在着“违宪审查”制度的一些内地论者提供了法律文本上的理据。参见陈弘毅:“香港特别行政区法院的违宪审查权”,陈弘毅:《法理学的世界》,第425-446页;Yash Ghai, “litigation the Basic Law, Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52.
① 基本法第 17 条。
② 当然,由于全国人大常委会的立法解释不具追溯力,因而这种“纠正”也只对今后发生影响。
③ 即 2004 年 4 月 6 日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条的附件二第三条的解释》。
④ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44, at p39.
⑤ 如南非宪法就规定,地方与中央的争议必须在穷尽了协商程序后方可诉诸法院。
⑥ 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
⑦ [美] 汉密尔顿等著:《联邦党人文集》,程逢如等译,北京:商务印书馆,1980 年版,第 391 页。
⑧ 基本法第 17 条。《中华人民共和国宪法》第 62、67 条规定,全国人大和全国人大常委会为宪法监督最高机关。需要指出的是,如前所述,即使是不直接体现为中央与特区的冲突,而是特区内部立法与基本法的冲突,基本法并没有明确授权香港法院进行“违宪审查”,而只能从“原有法律”的“宪法性惯例”,或从基本法授权法院解释基本法的“暗含”授权的角度,来看待特区法院事实行使的这种权力。参见陈弘毅:《法理学的世界》,第 430 页。
① 参见 Albert H Y Chen, “The Concept of Justiciability and the Jurisdiction of the Hong Kong Courts”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p387-390.
② 笔者在第二章曾讨论过,人大常委会 1999 年 6 月 26 日对基本法第 22、24 条的释法,是否推翻了终审法院 1 月 29 日对“吴嘉玲案”的判决。尽管内地几乎全部和香港部分学者认为答案是否定的,但实际上终审法院非常任法官梅师贤(Manson)在“刘港榕案”的判词中已经清楚地表明了立场,也间接回答了这个问题。他认为,由于两种不同的制度和法律体制,全国人大常委会必然会不时地行使对基本法的解释权,而香港特区法院只能是在审理案件时解释基本法,因而,一旦发生矛盾,全国人大常委会推翻香港法院的决定也在所难免。对此,“普通法地区的律师可能会对这个结论感到奇怪,但依本席看,从《基本法》的文意和它既是由中国制定的全国性法律,也是香港特区宪法这个特征的角度去考虑第 158 条的文句和结构,此乃必然之结论”([1999] 4 HKC 777-778)。2000 年 7 月 11 日,香港高等法院原讼法庭在《陈伟文诉入境事务处处长》及相关的106 起司法复核案件(高等法院宪法及行政诉讼 2000 年第 20-195 号)一案的判决中,更作出了直接司法确认,“人大常委会对《基本法》第 22 及 24 条所作之解释,实际上是否定了终审法院之裁决”。(香港特区政府律政司官方网站:http://sc.info.gov.hk/gb/www.info.gov.hk/basic _law/judgements/ c
-index.htm)
③ 宪法第 31 条是基本法的合法性依据。
④ 随着近年来我国学界对“宪法司法化”、违宪审查制度的研究,有学者确实提出了“违宪主体是否包含全国人大及其常委会”的问题。参见前注夏勇:“中国宪法改革的向个基本理论问题”。
⑤ 这一点已经由“马维昆案”(上诉法庭)、“吴嘉玲案”、“刘港榕案”、“庄丰源案”的法制冲突和互动中,得到了香港终院的裁定,而这一裁定也是符合我国的宪法体制的。不过,在“国旗、区旗案”中,高等法院上诉庭确实裁定《国旗及国徽条例》(第 2401 章)、《区旗及区徽条例》(第 2602 章)与基本法抵触而无效,而该条例不但是为实施列于基本法附件三的《中华人民共和国国旗法》而制定,条例第 7 条关于污辱、损毁国旗的刑事惩罚与《国旗法》第 19 条的规定在内容也十分相似。上诉庭宣布了该条例第 7 条无效,实际上也同时意味着《国旗法》第 19 条无法在特区实施,这是意味着上诉庭间接宣布了《国旗法》与基本法相抵触,亦或意味着上诉庭间接宣布全国人大常委会的立法因与基本法抵触而无效?这确实是一很有法理意趣的问题。
⑥ 参见 Johannes Chan:“The Jurisdiction and Legality of the Provisional Legislative Council”, Hong Kong: (1997) HKLJ, Vol 27 Part 3, p374-387; Yash Ghai,, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai(eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-;
⑦ [美] P. 诺内特、P. 塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向应型法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 70 页。
⑧ 参见[英] L. A. 哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,北京:中国大百科全书出版社,1996 年版,第 105 页。
① 基本法第 17 条。
② 或许,这种整合与完善对国家宪政建设还有着不可低估的试验意义和示范意义。面对学界热烈讨论、国家酝酿和进行的宪法改革,基本法解释机制的改善,完全有可能成为国家全面走向宪政、建设国家违宪审查制度的“试验田”,并提供宝贵的经验。
① 基本法第 158 条第 2 款规定如下:“香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可以解释。但如香港特别行政区法院在审查案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释,而该条款的解释又影响到案件的判决,在对该案件作出不可上诉的终局判决前,应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表常务委员会作出解释,香港特别行政区法院在引用该条款时,应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此之前作出的判决不受影响”。
② 值得注意的是,学界曾认为基本法第 158 条对解释机制的安排,基本上沿袭了“欧盟条约”第 77 条规定的“先行裁决”机制。起码在提请机制上,这其实是一个误读。司法实践中,欧盟国家的任何一级法院均可就国内法与欧盟法律的冲突,先行提请欧盟法院进行裁决,而并不仅限于成员国的最高法院。
③ [1999] 1 HKC 300。
④ [1999] 1 HKC 299。
⑤ 因为,对基本法第 158 条第 2 款的理解,关键在于对法律文本中的“在作出不可上诉的终局判决前”中的“不可上诉”和“前”作何解释,而终审法院在“吴嘉玲案”中的解释并不是唯一的。如下文所述,理论上,“不可上诉”包括了当事人协议不上诉和上级法院不“许可”当事人上诉。“前”既可以如终审法院所判指终审法院的判决前,也可以指案件进入终审法院前的所有法律程序。
⑥ 在上诉法庭审理另一宗“居留权案”——“《张丽华诉入境事务处处长》”([1998] 2 HKC 382)——时,就发生过类似情况。该案中,当事人同样提出了临时立法会的合法性问题,上诉法庭裁定,它受自己对“马维昆案”的裁定约束,必须判决临时立法会合法。当然,在后来的“吴嘉玲案”中,终审法院裁定临时立法会符合基本法。但是,假设“吴嘉玲案”如“马维昆案”般没有上诉到终审法院,或者终审法院裁定临时立法会不符合基本法,岂不意味着上诉法庭在“张丽华案”中所遵循的是“非法”的“法律”?
⑦ [1999] 1 HKC 300。
① 也即,建立这样的提请规则和程序,并不需要修改基本法。
② 参见 1972 年《欧洲共同体条约》第 177 条。
③ 这一标准包括三个条件:(1)案件事实不存在争议;(2)欧共体法律问题对案件结论具决定意义;(3)提出先予裁决的法官不是为了逃避责任,当事人也不得仅基于诉讼策略或拖延时间而提出先予裁决。参见黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年版,第 64-47 页。
④ 实际上,香港司法实践中经常运用此种程序。不管是刑事还是民事案件,下级法院经由当事人申请或法官决定,对于案件中的某个具有决定意义的法律问题(而不是案件整体),在作出判决前先行提请上级法院裁决,然后下级法院再依据上级法院对法律问题的裁定对案件作出判决。对于上级法院就该具体法律问题的裁定,当事人也可提出上诉,直至终审法院作出裁定。
⑤ 即 1999 年 5 月 21 日行政长官董建华针对终审法院的“吴嘉玲案”判决向中央人民政府报告,要求中央人民政府提供协助,提请全国人大常委会对基本法第 22 和 24 条解释。2005 年 4 月 6 日,署理行政长官曾荫权向中央人民政府报告,请求中央人民政府就董建华辞职后补选的行政长官的任期问题,提请全国人大常委会解释基本法第 53 条第 2 款。
⑥ 基本法第 48 条第 2 项规定:行政长官“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”;第 43 条第 2 款规定:“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”。
① 有香港论者认为,特区政府享有在“基本法之外”通过中央人民政府请求释法的自由裁量权,但特区政府在行使这一自由裁量权时,应充分考虑基本法的宪法性安排和三权分立、作为香港重要基石的普通法。“虽然特区政府行使这一自由裁量权的行为是合法的,但却使得司法审查变得无关紧要,进一步限制了终审法院的管辖权——因为,一旦中央人民政府应特区政府的请求提请释法,那么终审法院就不再有能力请求释法或自行解释基本法”。也即,特区政府通过中央人民政府请求“释法”,不存在“合法性”问题,而只是一个“合理性”问题。参见 Simon Marsden, “Regional Autonomy, Judicial Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again?”, (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141,at p119-121.
② 参见 H L Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC, and the Hong Kong SAR”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p97-112; Yash Ghai, “The NPC Interpretation and Its Consequences”, Ibid, p199-218; Benny Y. T. Tai, “A Tale of the Unexpected: Tung’s Resignation and the Ensuing Constitutional Controversy”, Ibid, p7-16; Robert J. Morris, “The ‘Replacement’ Chief Executive’s Two-Year Term: A Pure and Unambiguous Common Law Analysis”, Ibid, p17-27; Yash Ghai, “The Imperative of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44;Yash Ghai and Jill Cottrell, “The Politics of Succession In Hong Kong”, Hong Kong: (2005) HKLJ, Vol 35 Part 1, p1-6; 夏勇:“香港特首补选任期为两年符合《基本法》”,香港:《星岛日报》,2005 年4 月 6 日;王振民:“香港特首补选任期非五年的法理根基”,香港:《明报》,2005 年 3 月 30 日。
③ 参见蒋朝阳:“关于香港、澳门基本法中‘负责’一词的研究”,北京大学宪法与行政法研究中心编著:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,第 51 页。
④ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, pp103-125. 关于“宪法性惯例”的界定和对于一国两制法治实践的意义,本文将在下面详加讨论。
⑤ [1999] 4 HKC 755.
① 1999 年 7 月 20 日终审法院判决后,全国人大常委会法制工作委员会发言人接受新华社采访时表示:“我们注意到,1999年 6 月 26 日全国人大常委会对香港基本法有关条款作出解释以来,香港特区法院在涉及居港权的案件的判决中,多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力,并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院 7 月 20 日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注”。但全国人大常委会的反应也就仅此而已,并未提出终审法院纠正的要求,也未采取任何法律行动。
② 1987 年第六届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》。
③ 参见 Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44.
① 对此,还将在下文专门讨论。
② 2006 年 5 月,基本法委员会副主任委员会、香港委员梁爱诗女士在香港一个公开场合透露,基本法委员会将每年举行两次会议,研究基本法实施中的有关问题。参见 Yash Ghai, “Stand Up for Hong Kong’s Rights”, Hong Kong: SCMP, May 9, 2006, p13.
③ Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Ibid, p29-44.
④ 如此提议的基本法理考虑仍然是一国两制下两制的法制差异。因为,从内地法制的视角,如此提议几乎是多余的——一般认为,国家立法过程中对法律草案的说明文件,虽然没有明确赋予其法律效力,但皆被视为执法和司法的重要参考依据。但从香港法制的视角,情况并非如此,法院和法官并无参考立法说明性文件的义务。终审法院在“庄丰源案”中的立场即是证明。
⑤ Yash Ghai, “Stand Up for Hong Kong’s Rights”, Ibid.
① 在香港司法体制内,法官和担任法官职务的司法人员有常任、非常任、暂委的区别,在低级法官和司法机构中,还委任一些具备法定资格的专业人员担任非全职(part time)司法职责,如《土地审裁处条例》(香港法例第 17 章)第 4 条规定,审裁处的组成由一名高等法院法官出任庭长,其他成员则由行政长官从执业不少 5 年的大律师、律师中委任,终审法院首席法官还有权委任暂委成员(第 6A 条)。《小额钱债审裁处条例》(第 338 章)、《淫亵及不雅物品管制条例》(第 390 章)设立的“审裁处”成员也有类似情况。关于全职法官参与有关政治活动的规管,终审法院首席法官发布的《法官行为指引》规定,全职法官应避免加入任何政治组织或与之有联系或参与政治活动。
② 指引全文参见香港特区终审法院网站:www.judiciary.gov.hk/tc/crt_services/pphlt/guideline_part_time_judge.pdf
① A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of Constitution ( 10th ed), London: Macmillan 1959, p23-24.
② 参见戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001 年版,第 438-448 页。
③ Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law(Third Edition), London: Cavendish Publish Limited 2000, p35.
④ Ibid.
⑤ 即在政府内阁会议中,内阁成员可以对政策发表任何不同意见,一旦内阁作出决定,内阁各成员不得在公开场合发表与内阁决定不一致的言论,否则必须辞职。
⑥ Ibid, Hilaire Barnett, p31-32.
⑦ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-125, at p106.
① 陈弘毅:《法理学的世界》,第 121 页。
② Norman Miners, The Government and Politics of Hong Kong (5th edition), New York: Oxford University Press 1991, p61.
③ Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law, Hong Kong: Hong Kong University Press 1997, p17.
④ 梁美芬:“从《香港特别行政区基本法》的本质看第 23 条‘法地立法’的宪政问题”,中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,第 364 页。
⑤ Yash Ghai, “litigating the Basic Law: Jurisdiction, Procedure and Interpretation”, Johannes M M, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52.
⑥ 陈弘毅:“‘一国两制’的概念及在香港的适用”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 326 页。
⑦ 需要说明的是,使用“宪法性惯例”的概念,并不意味着承认基本法与国家宪法具同等法律地位,而应当从一国两制关系到国家宪法结构和国家基本结构形式的意义上,从基本法是国家的宪法性文件意义上,从有效处理中央与特区关系的意义上理解“宪法性惯例”。
① 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”。
② 参见 Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionalism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 2, p200-223.
① 前注夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,第 12 页。
② 参见本文第三章。
③ [1999] 1 HKC 298-299.
④ 参见 1981 年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第一项;《中华人民共和国立法法》第 42 条第二项。
⑤ 指终审法院 1999 年 7 月 20 日在“庄丰源案”中适用全国人大常委会 1999 年 6 月 26 日对基本法第 22 条和 24 条的解释,并不完全符合全国人大常委会的“解释”的原义,全国人大常委会在终审法院判决的第二天即对此表示了关注和质疑,但并未采取任何法律行动。
① 参见肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年版,第 113 页。
② 参见中央文献研究室编:《邓小平思想年谱(1975-1997)》,北京:中央文献出版社,1998 年版,第 352 页。
③ [美] 罗斯科 庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社,2001 年版,第 117 页。
① 据报载,特区政府在 2002 年推行政府主要官员问责制、2004 年研究政治体制改革过程中,都预先征求了中央的意见。笔者认为,从特区政府的角度,这可以视为为特区政府政治和政策决定的“宪法性惯例”。
② 基本法第 48 条第五项。
③ 参见 Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, (2005) HKLJ Vol 35 Part 1, p103-128.
④ Sonny Shiu Hing-Lo, “The Emergence of Constitutional Conventions in The Hong Kong Special Administrative Region”, Ibid, at p127.
⑤ Ibid, p127-128. 2000 年 6 月,媒体爆出政府在建的公屋存在严重的基础打桩不够(“短桩”)的问题,可能危及公屋安全。事件立即引起了香港社会的极大震动和广泛关注,立法会随后要求政府官员为事件承担“政治责任”,并于 6 月 28 日通过了对房屋委员会主席王易鸣和房屋署署长苗学礼的“不信任动议”。王易鸣向行政长官提出辞职但未获批准。后王被转调他职。2003 年 3 月,梁锦松购买了一辆豪华日本产“凌志”430 房车。同月 5 日在他主持的年度财政报告中,提高了汽车的首次登记税税率。在此之前,他未按规定向行政会议报告买车一事。事件公开后,公众哗然,怀疑他利用职务之便逃税,存在严重的政治诚信问题。立法会中的“民主派”议员并提出了要求他辞职的动议。虽然该动议在立法会以 31 比 22 未能获得多数通过,但严重影响了特区政府的公信力。他后来公开向社会公众道歉,行政长官也公开对他提出了谴责。梁于 2003 年 7 月获准辞职。
① 它们是:香港基本法第 19 条、澳门基本法第 19 条,香港驻军法第 26 条,澳门驻军法第 26 条,行政诉讼法第 12 条,1999年 7 月 3 日全国人大常委会澳门特区筹备委员会通过的《澳门特别行政区司法机关具体产生办法》第 9 条中也使用了“国家行为”概念。
② 胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》2000 年第 1 期,第 83-87 页。
③ 近年来,国内行政法学界对“抽象行政行为”和“具体行政行为”的划分,以及“抽象行政行为”不受司法审查的批评渐多,更有学者明确提出了抽象行政行为的可诉性。参见应松年主编:《当代中国行政法》,北京:中国方政出版社,2005 年版,第 529 页;刘俊祥主编:《抽象行政行为的司法审查研究》,北京:中国检察出版社,2005 年版,第 1-34 页。
① 最高人民法院 2000 年 3 月 8 日《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 2 条,“行政诉讼法第 12条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。
② 美国法院历来不愿意裁决外国国家行为的有效性,主要基于两点理由,第一,对外国政府外交政策的评价可能会冒犯该国政府,从而影响该国与美国的关系。对外国政策的评价,美国政府比法院更为合适,应该由美国政府评估事件对美国与该国关系的影响;第二,法院的裁决可能与美国政府冲突,从而导致在外交事务上“一个国家两种声音”。因此,即使是在合同法领域,当美国投资者向美国法院起诉外国政府的违约行为时,美国法院一般也都以“国家行为”原则而拒绝裁决外国政府违约。由此可见,美国法院运用“国家行为”原则在某种程度上比英国法院更为广泛,而且也不似某些论著所言,只有最高法院才拥有国家行为的判断权。参见 Michael D. Tamsey, “ Acts of State and Foreign Soereign Obligations”, Harvard International Law Journal, Volume 39, Number 1, Winter 1998, p1-100, at p2-3.
③ 胡锦光、刘飞宇:“论国家行为的判断标准及范围”,《中国人民大学学报》2000 年第 1 期,第 83-87 页。
④ [英] 戴维·M·沃克(David M. Walker):《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003 年版,第 16 页。
⑤ Hilaire Barnett, Constitutional and Administrative Law (Third Edition), London: Cavendish Publishing Limited 2000, p192-194.
① 参见 Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p91-92.
② Walker v Baird [1892] AC 491.
③ Nissan v AG [1970] AC 179
④ Johnstone v Pedlar [1921] 2 AC 262
⑤ Buron v Denman 154 ER 450.
⑥ Bruon v Denman 154 ER 450.
⑦ Forester v SeretaryOf state for India in Council (1872) L.R.Ind.App.Supp.10.
⑧ 有香港论者认为,根据普通法历史上的有关判例,“国家行为”原则在香港回归后,可能受直接影响的是 1997 年前港英政府批出的土地权益。因为虽然中英《联合声明》承诺保护他们这种权益,但这只是两国政府间的行为,法院无权审查,也没有任何救济手段以强制中国政府兑现这个承诺。但是,基本法第 120 条规定,香港特别行政区成立以前已批出、决定、或续期的超越一九九七年六月三十日年期的所有土地契约和与土地契约有关的一切权利,均按香港特别行政区的法律继续予以承认和保护。这可以算是对“国家行为”原则的一种立法救济。参见 Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: Longman Asia Limited 1994, p97.
① 基本法第 19 条第 3 款。
② Ibid,Peter Weslsy-Smith, p106.
③ 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
④ 最高人民法院 2000 年已经对《行政诉讼法》中的“国家行为”作出了具司法效力的界定,内地法院适用法律时当然受该解释的约束。
⑤ 基本法第 8 条。
① 根据国家宪法和最高人民法院的解释,可能在香港特区实施国家行为的主体包括全国人大常委会(宣布战争动员和紧急状态)、国务院(外交、包括外交部)、中央军事委员会(国防、包括国防部)。
② 《驻军法》第 23 条规定,驻军人员执行职务侵犯香港居民、香港驻军以外的其他的民事权利的,当事人可向最高人民法院起诉。
③ 参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
④ 这与前述 Petrer Wesley-Smith 教授的观点显然不同。在他看来,香港法院有权管辖国家行为中的权利争议,并有权决定中央人民政府的某个决定是否构成国家行为,而中央人民政府发出的“证明文件”,只证明与可能的国家行为中的事实问题,而不是证明中央人民政府的某项行为是否国家行为。参见 Ibid, Peter Wesley-Smith, p106.
⑤ 即:HKSAR v Solomon Dominic Musa, (案件编号:DCCC No. 264/1999)。该案涉及一名塞拉内昂外交人员在香港出售外交护照而构成犯罪。应法院申请,行政长官通过外交部向塞拉内昂驻中国大使馆取得了证明被告人身份和行为的证明书。此案后来上诉至高等法院上诉法庭,2002 年 3 月 5 日,上诉庭判决驳回被告人上诉(上诉庭案件编号:CACC No. 617/1999)。行政长官发出“证明文件”的另一起案件是 1999 年高等法院审理的破产案:Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver(案件编号:HCB427/1989)。该案中,破产人以“外交人员的豁免权”拒绝出庭听证,“证明文件”证明了其不具外交人员身份。
① 参见基本法第 14 条,《驻军法》第 6 条,第 14 条。
② Forester v Secretary of state for India in Council (1872) L.R.Ind.App.Supp.10.
③ 《中华人民共和国国防法》第 3 条。
④ 基本法第 1 条。
⑤ 《中华人民共和国国防法》第 4 条。
⑥ 大体上,这些全国性法律包括《国防法》、《国防教育法》、《兵役法》、《人民防空法》、《戒严法》等,以及国务院制定的与有关法律配套的行政法规。
⑦ 《中华人民共和国国防法》第 39 条。
⑧ 基本法第 18 条。
⑨ 《驻军法》第 6 条。
⑩ 这是因为,从实体法对国家安全的保障上,香港现行法律的控制和所提供的刑法保障,要远比特区政府草拟的《国家安全(立法条文)条例草案》严格。参见 ALbert H.Y.Chen:“How Hong Kong Law Will Change When Article 23 of The Basic Law Is Implemented”, (2003) HKLJ Vol 33 Part 1, p1-7.
① 香港现行法律中约有近百部条例或附件属立法中的 100 多个条文,赋予了原驻港英军履行防务职责的特权和豁免。根据全国人大常委会 1997 年 2 月 23 日《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》,原驻港英军享有的特权和豁免,现中国人民解放军驻香港部队同样享有。这些原有法律经过法律适应化处理后,基本可以满足香港驻军平时履行防务职责的需要。
② 2002 年,台湾某些政界人士就曾放言,一旦国家武力阻止“台独”,台湾可能对香港发动攻击。
③ 《中华人民共和国国防法》第 5 条。
④ 基本法第 22 条。
⑤ 一个“例外”是,回归后,国家司法部驻香港机构曾经引发了一次广泛而强烈的争议。该机构在回归前就存在,一直游离于体制之外,既未注册成公司,也未注册成社团,但其向香港法律界提供“鉴证”或“公证”式的法律服务以及中国法律咨询服务并收取费用,凡需要在内地法律程序中作为“证据”使用的法律文件、文书,须经其“鉴证”方具效力。后有法律界人士对其法律地位提出质疑。因为,作为律师行,它并不拥有具备符合《法律执业者条例》(第 159 章)规定的执业律师;作为公司,它未按《公司条例》(第 32 章)注册。后该机构注册为“中国法律服务有限公司”,争议渐趋平息。
① 《释义及通则条例》(香港法例第 1 章)第 66 条规定,除非立法中明确规定或条文中明显含义对“国家”有约束力,所有成文立法都不适用于“国家”和“官方”。在香港 600 多部条例中,只有 90 多部涉及私法领域的立法明确规定对“国家”或“官方”具约束力,如《官方法律程序条例》(第 300 章)规定在民事诉讼中,“官方”如同一般诉讼主体享有权利,承担义务。1997 年 2 月 23 日全国人大常委会《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》第一项规定,原有法律中提及“女皇陛下”(Her Majesty)、“王室”(Her Majesty’s Family)、“英国政府”(British Government)及“国务大臣”(Minister of State)等类似名称或词句,如该词句涉及香港土地所有权或中央人民政府管理的事务和中央与特区的关系,则应解释为中央或中国的其他主管机关,其他情况下则解释为香港特区政府。
② 有香港论者认为,“新华社香港分社”还是中国共产党派驻香港的机构,管理着在香港的中国共产党组织的活动。并称,自 1930 年代起,中国共产党就一直在香港建有组织和活动。参见 Norman Miners: The Government and Politics of Hong Kong (5th ed), New York: Oxford University Press 1991, p196.笔者以为,香港回归前,中国政府在香港派驻机构问题上实际上面临着法律和外交的两难,也在一定程度上反映了中英两国政府的外交角力。从掌握香港情况,管理在港的庞大国有资产和“中资”企业,理应设立相应机构。但如果设立正式的官方机构,英国政府必然会要求中国政府如其他外国政府一样,在港设立领事馆或其他外交机构。但对中国政府而言,这就意味着间接承认香港是“外国”领土,承认英国统治香港的国际法上的合法性,也就间接承认了《南京条约》的合法性,而这恰恰与中国政府的一贯立场不符,也是中国政府不可能答应的。因此,“新华社香港分社”则成为中英两国政府间的一种妥协,英国政府对“新华社香港分社”的地位和角色也“心知肚明”,并与中国政府形成了一种外交默契。
③ 所谓“法律适应化”,是指根据基本法和全国人大常委会 1997 年 2 月 23 日《关于根据〈基本法〉第 160 条处理香港原有法律问题的决定》,对香港原有法律中与香港特区的宪法地位及与基本法规定不相符合的部分进行相应的废止、修改或技术处理,以实现香港原有法律的顺利过渡。参见陈友清:“香港原有法律的适应化及几个理论问题”,《现代法学》1999 年第 3期,第 15-19 页。
④ 基本法第 22 条。
⑤ 《个人资料(私隐)条例》(香港法例第 486 章)。该条例第 18 条规定,任何个人都有权向持有其个人资料者提供复本。如果律政司司长不以“公众利益”为理据,行使不起诉的自由裁量权,中央与特区的法制冲突可能要比“居留权案”早得多。
⑥ 基本法第 22 条规定,中央各部门在香港特区设立的机构及其人员均须遵守香港特区的法律;但香港《释义及通则条例》(香港法例第 1 章)第 66 条规定,除非法律订明,否则所有法律对“国家”均无约束力。其实,《个人资料(私隐)条例》业已订明,对政府具约束力,但其并未订明对“国家”有约束力。
① 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
② 具体办法参见下述对落实驻军法有关管辖权规定的意见。
③ 这里主要指中联办和外交公署的工作人员。因为,驻军人员的法律地位和司法管辖权,已经由《驻军法》予以明确和规定,需要的只是操作程序和具体规则。
④ 在这一点上,外交公署工作人员所处的法律地位有些特别,他们在外国执行外交职务享有国际法和驻在国的外交特权和豁免,不受驻在国的民事和刑事管辖。香港回归前,对外交部派驻香港负责签证的外交人员,港英政府 1984 年专门制定了《中国签证办事处(特权及豁免)条例》(香港法例第 224 章)。该条例已于 1999 年法律适应化中废止。但在一国两制下,他们并不享有也不应当享有任何特权和豁免。有趣的是,即使在中英联合声明签署、中英联合联络小组成立后,小组中方成员在香港工作期间也不具备外交人员的领事特权和豁免,而联合小组英方成员却受港英政府 1985 年专门制定的《特权及豁免权(联合联络小组)条例》(香港法例第 36 章)的特别保护,这些特权包括:住所不受侵犯,免予税收,人身不受侵犯,不受逮捕,免受香港法院的刑事、民事和行政管辖,没有作证义务等。如果按照一些英国和香港论者的观点,基于《南京条约》的“国际法约束力”,当时的香港应该是英国“领土”,联络小组英方成员缺少要求或享受外交特权和豁免的国际法法理依据,而中方成员也不可能要求此种特权和豁免,因为这意味着间接承认中方成员是在“外国”工作,也构成了对英国视香港为“领土”的间接承认,与中国政府历来不承认殖民主义强加的不平等条约的合法性的立场相矛盾。那么,港英政府的立法是否意味着承认联络小组英方成员是在“外国”工作,而间接接受了中国政府对香港国际法地位的立场呢?这确实是一个十分独特而有趣的国际法现象。或许,英国政府的立场和做法更为实际而功利。
⑤ 有内地论者主张,对此类行为,当特区法律与中央法律矛盾时,应以中央法律为准。笔者不赞同此看法。因为这样,势必出现前述的香港居民没有法律救济的情况。参见范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”。
⑥ 同上。
① 当然,驻军法也参考了回归英国驻香港军队的有关法律规定,如第五章“香港驻军人员的司法管辖权”,就参考和参照了英国《1965 年英国军队(殖民地法院管辖权)令》,起草过程中也广泛征求了香港法律专家的意见。
② 基本法第 158 条。
③ 《驻军法》第 30 条。
① 中央军委法制局编著:《〈中华人民共和国共和国香港特别行政区驻军法〉释义》,北京:解放军出版社,1997 年版,第 81页。
② 《驻军法》第 20 条规定,驻军人员的职务犯罪案件由军事司法机关管辖,非职务犯罪案件由香港特区法院管辖。
③ 《驻军法》第 23 条。
① 参见刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制的新发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10 页。
② 在基本法颁布之初,就有论者提出,基本法代表了一种没有法律基础的宣传,而只要解释权落在中国手里,香港未来的繁荣就值得怀疑。——Anna M. Han, “Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls”, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321
③ 以全国人大常委会的立法解释为例。据有人计算,全国人大常委会建国以来共进行了 8 次宪法性解释(胡锦光、王丛虎:“论我国宪法解释的实践”,《法商研究》2000 年第 2 期,第 308 页),也有论者认为是 6 次(蔡定剑、刘星红:“论立法解释”,《中国法学》1993 年第 6 期,第 40-41 页),还有论者拒绝承认全国人大常委会曾经行使过解释宪法的职权,“无论是在法制建设薄弱的年代还是在大力加强法制建设的今天,负有解释宪法和法律职责的国家权力机关却从未有过解释宪法和法律这回事,从未对宪法和法律的哪一条哪一项作过任何一次正式解释”(袁吉亮:“论立法解释制度之非”,《中国法学》1994 年第 4 期,第 24-29 页;苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2002 年第 6 期,第 17-18 页。)但是,自基本法颁布以来,全国人大常委会就进行了四次解释,即 1996 年《关于〈国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,1999 年对基本法第 22 和 24 条的解释,2004 年对基本法附件一和附件二的解释,2005 年对基本法第 53 条的解释。如果算上 1998 年《关于〈国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》,则是 5 次。更重要的是,全国人大常委会针对一个地方法院对一个具体案件的判决而行使宪法赋予的解释权,这在我国宪政史上是第一次。
④ 邓正来教授本人并未给予这个界定,而只是笔者的概括。参见邓正来:《中国法学向何处去》(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)》,2005 年第 1 期,第 3-23 页,第 25-42 页;第 3 期,第 2-72 页。
⑤ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5 期,第 99-110 页。
① 石文龙:《21 世纪中国法制变革论纲》,北京:机械工业出版社,2005 年版,第 193、209 页。
② 这一命题的理论表现形式即是基本法颁布后,在法学界曾经引起过一番争议的“基本法的本质属性”讨论。参见刘宏宇、李可:“‘一国两制’与中国法理学:挑战与回应”,《当代法学》2002 年第 6 期,第 20-23 页;黄建武:“‘一国两制’——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》,1996 年增刊,第 8-14 页;李步云:“一国两制三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页;王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)(下)”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1990 年第 3 期,第 1-15 页,第 4 期,第 1-2 页;
③ 参见钟庭耀:“从民调检视香港民众对‘一国两制’之认同”,群策会编印:《一国两制下的香港》,台湾:群策会,2003年版,第 223-256 页;佳日思:“人大常委会的解释及其影响”,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争议》,香港:香港大学出版社,2000 年版,第 201-218 页。
④ 这里借用“区际法律冲突”的概念,并不意味着作者同意这种表述的科学性和严谨性。其实,作者认为,就一国两制而言,“区际法律冲突”概念并不十分严谨和周延。下文还将就此专门讨论。
⑤ 参见王新清:“特别行政区刑事管辖权及其与内地刑事管辖权的冲突与协调”,赵秉志、何超明主编《中国区际刑事司法协助探索》,中国人民公安大学出版社,2003 年,第 181-212 页;董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,法律出版社,2004 年版,第 455-460 页。
⑥ 即借鉴美国的做法,由民间组织及学术团体提供一些不具法律效力的“示范法”,各法域依据自己的情况加以采纳,通过自己的立法程序将这些内容制定为自己的法律,并逐步走向法律的统一。参见赵相林、刘英红:“美国州际法律冲突与我国区际法律冲突之比较”,《比较法研究》2000 年第 1 期,66-70 页。
⑦ 该观点认为,基于香港和澳门基本法第 2、第 19 条规定特区享有独立的司法权和终审权;香港基本法第 95 条、澳门基本法第 93 条规定特区司法机关与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和相互提供协助,特区司法机关与全国其他地区的司法机关是“完全平等”的关系,不存在制定全国统一的“区际冲突法”的法律基础。参见肖蔚云:“论九七后香港与中央及内地的司法关系”,肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年版,第 520-522 页。
① 该观点主张由最高人民法院和最高人民检察院颁布一个司法解释,规定内地法院对内地居民在香港期间犯罪的管辖权及国家刑法的适用。参见陈弘毅:“回归后香港与内地法制的互动”,陈弘毅《法理学的世界》,中国政法大学出版社,2003 年版,第 421 页。
② 范忠信:“‘基本法’模式下中央与特区的司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
③ 佳日思等主编《居留权引发的宪法争议》,第 47-47 页。
④ 参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 849-853 页。
⑤ 参见高宣扬:《当代社会理论(下)》,北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 970 页。国内法学界,也有视冲突为“社会制度病态”的立场,认为在任何社会中,社会冲突都意味着对该社会既有制度、秩序以及主流道德意识原则的损害,都标志着社会运行的某一局部的非正常状态。甚至可以认为,社会冲突的出现所表明的不是社会整合机能的健全,而恰恰是整合机能的病态。也正因为如此,消除冲突,减少或避免冲突总是构成特定社会制度下社会控制的基本任务。参见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,成都:四川人民出版社,1991 年版,第 5、18 页。
⑥ “CEPA”即 2003 年 9 月 25 日国家商务部与香港特区财政司签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》,以实现货物贸易和服务贸易自由化为基本内容,从 2004 年起,香港和澳门两个特区同时实施 CEPA,其中香港有 273 个税目近 4000 种香港原产地货物进入内地时实施“零关税”。2005 年起,开始实施第二阶段,新增了 714 种“零关税”产品。2006年起,CEPA 进入第三阶段,所有香港原产地产品进入内地全部实行“零关税”,并新增 23 项内地向香港市场开放措施,涵盖法律、会计、视听、建筑、分销、银行、证券、旅游、运输及个体工商户等十个范围。2006 年 6 月 29 日,全国政协主席贾庆林在香港“内地与港澳经贸合作发展论坛”上公布了 CEPA 第四阶段的实施内容。从 2007 年起,内地市场进一步对香港开放,内容包括放宽合资企业股权限制、降低企业注册资、物资条件门槛、放宽地域、经营范围和自由人流动条件等。
① 2006 年春季,香港各高校纷纷到内地城市举办招生宣传,香港城市大学、理工大学等高校甚至开出了 50 万港元的巨额奖学金,招收内的尖子高中毕业生,并对国家高校招生体制和内地的一些著名高校形成了相当的冲击。
② 有关建立违宪审查制度或宪法诉讼或使“宪法司法化”的研究成果可谓汗牛充栋,具代表性的论著包括:夏勇:“中国宪法改革的几个基本理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 3 期,第 4-17 页;王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000 年版;韩大元、刘志刚:“试论宪法诉讼的概念及其基本特征”,《法学评论》1998 年第 3 期,第 26-30页;刘云龙:“也论宪法诉讼及其在我国的应用”,《法学评论》2002 年第 3 期,第 17-22 页;费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 13 页;包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制的另一种思路”,《法学》1998 年第 4 期,第 11-15 页;王克稳:“我国违宪审查制度建立的主要法律障碍”,《现代法学》2002 年第 2 期,第 72-74 页。
③ 笔者的此一观点,可以从香港大学法学院陈弘毅教授那里找到回应。他认为,香港回归以来围绕基本法进行的一些诉讼,特别是法院在这些诉讼中扮演了“参与社会政策的制定或者处理一些政治问题,把一些政策或政治问题通过法律的途径来解决”,也即所谓的“政治问题法律化”,实际上是扩大了法院的社会功能,“法院在参与决定这些政策的时候发挥了‘造法’的功能”,“这些判例对于中国内地法制的发展也有一定参考意义”。参见陈弘毅:“法院在社会中的角色:从香港近年来的一些判例谈起”,朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版,第 331-345 页;程洁:“论双轨制政治下的香港司法权——宪政维度下的再思考”,《中国法学》2006 年第 5 期,第 47 页。
① 在德沃金的法律解释理论中,法律是一种“阐释性概念”,法官审理案件的过程就是对法律进行阐释的过程。法律并非仅仅是指规则系统,还包含原则与政策,这二者都是法院或法官据以进法律解释和裁判的根据。表面看来,法官是超越了法律规则,是在“创造法律”,然而他的法律观是“整体性的法”,也就是说法律除了规则之外,还有隐藏在规则背后的原则和政策。所以,法官的判决仍然是对“整体性的法”的适用,而不是什么“造法”。由于有“整体性的法”存在,即使是再疑难的案件,也有“唯一正确”的答案,而不存在“法律漏洞”问题,即使语言表达有缺陷,社会发生重大变化,或法本身存在不协调,整体性法律的“自给自足”仍可实现对纠纷的“无漏洞保护”。参见罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信鹰春、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998 年版,第 40-42 页。
② [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2002 年版,第 341 页。
③ 波斯纳的意旨在于说明,1876 年制定美国宪法时,尚不存在电话窃听或其他电子窃听、没有电视网、没有飞机也就不可能创立空军。但在今天,人们理解宪法时不可能从宪法中排除上述事件或案件,也不会有人对此提出质疑。因此,所谓法律解释“字面含义”的进路没有实际意义(参见波斯纳:《法理学问题》,第 330-331 页)。有关德沃金与波斯纳法律解释理论的比较参见田成有,李来孺:“重构还是超越:法律解释的客观性探寻——以德沃金和波斯纳的法律解释论为主”,《社会与法制发展》2003 年第 1 期,第 57-63 页。同样,在美国最高法院的两个里程碑式宪法性判例——Brown v Board of Education(1954), Roe v Wade (1973)——中,前者推翻了以前关于可以将黑人分开学校教育的判决,后者则确认了妇女有权决定是否进行堕胎。在美国宪法制定的时候,立法者们可能根本就没有想到堕胎的问题,而在那时的奴隶制度下,实行种族隔离可能正是立法者们的意图。因而,“世界上没有一部宪法可能预见社会的发展,也没有一部宪法能够满足生活在一个发展的社会中的所有人的要求。因此,在一个充满活力的社会里,宪法性争议总是无可避免的”。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p188.
④ [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第 85 页。
① 基本法实施前,有香港论者也同样提出了基本法实施过程中法官“造法”的合理性和必要性。参见 David D W Ling, Ibid, p201-202.
② 许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999 年第 3 期,第 3-7 页。
③ 参见基本法第 81、85、92 条。
④ 在基本法中,对具司法功能的机构和法律工作人员的界定性和称谓性名词指向有时是确定和唯一的,有时则是模糊的,如法官、终审法院首席法官、高等法院首席法院、高等法院的法官、终审法院的法官等,职位和人员指向应该都具确定性,但诸如“其他专门法庭”、“专门法庭”、“司法机关”、“法官以外的其他司法人员、其他司法人员”等,则可能引致争议,需要解释。参见基本法第 82、88、89、90、91、92、93 条。
⑤ 参见基本法第 2、19、85 条。一般认为,司法独立的制度保障应包括法官终身制、法官的财政保证和机构独立,基本法还规定了法官履行职责中的豁免权(第 88、93 条)。参见 Berry F. C. Hsu, “Judicial Independence under the Basic Law”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 Part 2, p279-302, at p281.
⑥ 如《地租条例》(第 112 章)第 69 条规定,土地审裁处有权作出罚款的决定,对决定不服的直接向高等法院上诉。土地审裁处行使的是司法权力还是行政权力?即使英国的判例也不一致,但大部分判例倾向于承认是一种司法权力。而“决定性的问题是,当审裁处行使司法权力时,基本法并没有赋予审裁处成员如法官般的终身制保障,因而它们也就不符合司法独立的标准。”参见 Berry F. C. Hsu, Ibid, p285-286.
① 在香港的法治实践中,一些非常设性机构如选举委员会,及一些“准司法机构”如劳资审裁庭(Labour Tribunal)、土地审裁处(Land Tribunal)、淫秽物品审裁处(Obscene Articles Tribunal)等,成文立法规定必须由法官主持。那么,法官在这些机构中履行的是否司法职能,行使的是否司法权?这些机构的设置与赋予法官的职能是否与基本法冲突?这些问题都是很值得研究的,也很难说不会在合适的案件中遭受质疑,从而引发一国两制法治实践中新的领域的法制冲突。相关讨论参见Peter Wesley-Smith, “Judges and Judicial Power Under the Hong Kong Basic Law”, Hong Kong: (2004) HKLJ, Vol 34 part 1, p83-107.
② 2003 年 3 月,在广州工作的大学毕业生孙志刚因未随身携带身份证而被收容至广州市收容遣送中转站,遭受遣送站工作员毒打,3 月 20 日不治而亡。孙志刚案被媒体披露后,引发了法学界质疑国务院《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性和尽快建立违宪审查制度的大讨论。一些法学家更公开致书全国人大常委会,力促违宪审查制度,加强人权保护。6 月 22日,国务院颁布新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,8 月 1 日生效,1982 年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》即行废止。6 月 27 日,广东省高级人民法院对涉案的 12 名被告人作出了从死刑到有期徒刑的终审判决。
③ 笔者目前为止所搜集的国内关于违宪审查制度、“宪法诉讼”、“宪法司法化”的论著中,唯一提及一国两制的只有王磊所著《宪法的司法化》(北京:中国政法大学出版社,2000 年版),但也只是纯粹的对一国两制和基本法的一般知识介绍,而没有将一国两制纳入国家宪法改革的系统进行理论研究或制度设计。
④ 季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002 年第 2 期,第 4-16 页。
⑤ 参见费善诚:“试论我国违宪审查制度的模式选择”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 2-13 页。
⑥ 包万超:“设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路”,《法学》1998 年第 4 期,第 11-15 页。
⑦ 参见蔡定剑:“中国宪法司法化路径探索”,《法学研究》2005 年第 5 期,第 110-124 页;强世功:“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 18-28 页。
① 其实,笔者并不同意以“区际法律冲突”表述或描述一国两制下的法制冲突。对“区际法律冲突”概念的理论误区和可能实践误导,笔者将在后文专门讨论。
② 在全国人民代表大会官方网站中,基本法及与特别行政区有关的法律、决定、解释,均列于宪法条目之下。这或许可以说明官方对待基本法的立场。
③ 这里的“中央法制”是一个区域性概念,指以中央立法为主要标志的法制区域,也可称之为“法域”,即一些“区际法律冲突”论著中的“大陆法制”、“内地法制”。选择中央法制,旨在笔者并不完全赞同“区际法律冲突”的表述。参见下文对“区际法律冲突”的专门讨论。
④ 此案案情大体如下:1990 年,原告齐玉苓与被告之一陈晓琪皆为山东省滕州市第八中学的初中学生,都参加了中等专科学校的预选考试。陈在预考中成绩不合格,失去继续参加统一招生考试资格。而齐通过预考后,又在当年的统考中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐发出了录取通知书,由滕州八中转交。陈从滕州八中领取了齐的录取通知书,并在其父亲陈克政的策划下,运用各种手段,以齐的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后,陈晓琪继续使用齐玉苓的姓名,在中国银行滕州支行工作。齐发现陈冒其姓名后,向山东省枣庄市中级人民法院提出民事诉讼,被告为陈晓琪、陈克政(陈晓琪父亲)、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称,由于被告共同弄虚作假,促成陈被告冒用原告的姓名进入济宁商校学习,致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯,请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济和精神损失。案件上诉至山东省高级人民法院后,该院报请最高人民法院进行司法适用的解释,最高人民法院作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。山东高院据此援引宪法第 46 条对案件作出终审判决。由于该案是我国第一例在民事诉讼中直接援引宪法条文作为裁判的直接依据,又被舆论和学界称为中国的“宪法司法化第一案”、“宪法诉讼第一案”,甚至中国的“马伯里诉麦迪逊案”。
⑤ 参见强世功:“宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境”(《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 18-28页)。遗憾的是,强博士在基本概念上同样出现了国内学界将“违宪审查”和“司法审查”机械区别的误读。众所周知,在司法审查成文立法的合宪性意义上,现代的所谓“违宪审查”制度源自美国 1803 年的“马伯里诉麦迪逊”(Marbury v Madison)一案,而在普通法的用语中,并没有强博士在文中所用作为制度或程序的法律意义上的“违宪审查(constitutional review)”的法律话语或法学术语,“司法审查(judicial review)”作为一个专用法律术语,“指法院有权对政府其他部门的行为是否合法进行审查,尤指法院确认立法和行政机关的行为违宪而使其无效的权力”。有时,judicial review 也指上级法院对下级法院或行政机构所作的事实或法律裁决进行审查。在香港,有时将 judicial review 译成司法复核。据此,笔者主张,为避免概念混乱,在违宪审查意义上,一律使用“司法审查”,“违宪审查”并不是约定俗成意义上的一个概念或制度,而可以作为对“司法审查”的一种阐释。参见薛波主编:《元照英美法词典》,北京:法律出版社,2003 年版,第 750 页;姚栋华、欧阳柏权合编:《香港法律词汇(英汉、汉英)》,香港:商务印书馆(香港)有限公司,1992 年版,第 205 页。
① 有趣的是,在 1999 年围绕“吴嘉玲案”中的全国人大常委会与香港特区终审法院的冲突,美国学者 Paul Gewirtz 首先提出的问题同样是“基本法是不是法律”,他所秉持的理念与最高人民法院黄松有法官对“齐玉苓案”直接援引宪法条文的观点具有惊人的相似之年,可以大体用黄松有法官的话语表达:既然宪法(基本法)是法律,宪法司法化就是“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”。参见黄松有:“宪法司法化及其意义”,《人民法院报》2001 年 8 月 13 日;Paul Gewirtz, “Approaches to Constitutional Interpretation: Comparative Constitutionlism and Chinese Characteristics”, Hong Kong: (2001) HKLJ, Vol 31 Part 3, p200-223.
② 2003 年 5 月,河南省洛阳市中级人民法院行政庭在审理一起代为繁殖玉米杂交种子纠纷案中,经审判委员会研究,判决《河南省农作物种子管理条例》中必须执行省统一定价的规定与《中华人民共和国种子法》中关于种子价格由市场决定的规定不符,省条例有关规定自然失效。河南省人大常委会认为洛阳中院的行为实质是对河南省地方法规的司法审查,违背了我国的全国人民代表大会制度,是严重违法行为,并要求省高院对洛阳中院“作出认真、严肃的处理”。11 月,洛阳中院决定,撤销主审法院李慧娟的审判长职务,免去其助理审判员资格,撤销该庭副庭长赵广云的行政职务。
③ 当然,也有论者提出,从我国宪政的制度逻辑出发,特别是我国实行代议机关至上的人民宪政,宪法司法化的正当性逊于代议机关至上,也即宪法司法化逻辑上不成立。参见翟小波:“代议机关至上,还是司法化?”,《中外法学》2006 年第 4期,第 426-447。
④ 参见王克稳:“我国违宪审查制度建立的主要法律障碍”,《现代法学》2002 年第 2 期,第 72-74 页。
⑤ 虽然是香港和内地,对回归前香港法院是否具有对成文立法进行审查意义上的司法审查的权力,学者的观点并不一致。陈弘毅教授认为,香港的司法审查始于 1991 年《香港人权法案条例》(香港法例第 383 章)的制定(参见陈弘毅:“《香港特别行政区基本法》和理念、实施与解释”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 346-355 页)。但肖蔚云教授似乎认为,殖民地的香港从来就不存在司法审查(参见肖蔚云:“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 854 页);也有香港论者支持这一观点,参见 William Rich , “Hong Kong: Revolution Without Change”, (1990) HKLJ. Vol 20, No 3, p279-319, at p285; Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong Kong: China and Hong Kong Law Studies Ltd, 1988, vol ii, ch 14.
⑥ 当然,内地有学者对此看法不以为然,如曾经参与基本法起草、后担任基本法委员会委员的肖蔚云教授。相关讨论参见肖蔚云:“论香港基本法的完备性和对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》,第 849-853 页;程宗璋:“中国区际法律冲突的若干问题”,《西安政治学院学报》2001 年第 2 期,第 41-47 页。但更有论者认为这确实是一个必须解决的现实问题,参见肖永平、闵启武:“九七以后大陆与香港的法律冲突及协调”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1999 年第3 期,第 86-90 页;庄伟光、刘棉春:“‘一国两制’下的中国当代法治协调建设”,《广东社会主义学院学报》2002 年第2 期,第 24-27 页;范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页;陈新欣:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,第 140-151 页;陈弘毅:《法理学的世界》,第329 页;Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate---Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p3-52; Yash Ghai, “The Imperatives of Autonomy: Contradictions of the Basic Law”, Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong’s Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 2005, p29-44.
① 其实,国内学界一直不缺少对“立法解释体制”和全国人大常委会法律解释程序的诟病。参见苗连营:“中国宪法解释体制反思”,《中国法学》2000 年第 6 期,第 17-18 页;王晨光:“全国人大常委会立法解释的程序思考”,《法学》2000年第 4 期,第 9-12 页;唐杏湘:“论我国《宪法解释程序法》的建立”,《湖北警官学院学报》2006 年第 1 期,第 32-34页;袁吉亮:“论立法解释之非”,《中国法学》1994 年第 4 期,第 24-29 页。
② 需要说明的是,笔者这里不准备使用耳熟能详的“区际法律冲突”概念,是因为下文将专门对此讨论。此外,本节讨论的“统一冲突法”也不含括宪法性冲突规范,而专指解决一国两制下的民商事和刑事法律冲突的规范。
③ 参见陈弘毅:“回归后香港与内地的法制互动”,陈弘毅:《法理学的世界》,第 415-424 页;赵秉志编:《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》,北京:中国方正出版社,2000 年版,第 295 页;凌兵:“《中华人民共和国刑法》适用于香港吗?”《香港律师》1999 年第 1 期,第 16 页;H L Fu, “The Battle of Criminal Jurisdiction”, Hong Kong: (1998) HKLJ, Vol 28 Part 3, p273-281.
④ 参见肖蔚云:《论香港基本法》,第 516-522 页;董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,第 455-460 页;肖永平、闵启武:“九七以后大陆与香港的法律冲突及协调”,《武汉大学学报(哲学社会科学版)1999 年第 3 期,第 86-90页;周春梅:“试论香港特区与内地的法律冲突及其解决”,《贵州大学学报(社会科学版)》1998 年第 2 期,第 13-16页;罗海艳:“一国两制下区际法律冲突的解决”,《北京化工大学学报(社会科学版)》,2002 年第 4 期,第 21-28 页;Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
① 其实,早在上世纪八十年代末,就有香港论者提出,中国最终将在一国两制下走向法制统一。参见黄炳坤主编:《一国两制法律问题面面观》,香港:三联书店(香港)有限公司,1989 年版,第 117-118 页。
② 参见肖蔚云:“论基本法的完备性及对一些问题的认识”,肖蔚云:《论香港基本法》第 852 页。
③ 参见 1999 年 5 月 18 日特区政府提交立法会内务委员会特别会议文件:《居留权事宜:解决办法》,佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,第 325-327 页;1999 年 5 月 14 日《香港大律师公会致全港市民之公开信》,同前,第 397 页。
④ [美]P·诺内特、P·塞尔基尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第84 页。
① 夏勇:“中国宪法改革的几个理论问题”,《中国社会科学》2003 年第 2 期,第 4-17 页。
② 相关讨论参见郝铁川:“论良性违宪”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 89-91 页;童之伟:“‘良性违宪’不宜肯定”,《法学研究》1996 年第 6 期,第 19-22 页;郝铁川:“社会变革与成文法的局限性——再谈良性违宪兼答童之伟同志”,《法学研究》1996 年第 6 期,23-24 页;韩大元:“社会变革与宪法的社会适应性”,《法学》1997 年第 5 期,第 19 页;曦中:“对‘良性违宪’的反思”,《法学评论》1998 年第 4 期,第 26-33 页。
③ 李晓光:“我国宪法问题解决机制选择的进路分析”,《人大研究》2003 年第 9 期,第 11-14 页。
④ 参见侯健:“宪法变迁模式与宪政秩序的塑造”,《法律科学(西北政法学院学报)》2004 年第 4 期,第 23-30 页;韩大元:“论宪法规范与社会现实的冲突”,《中国法学》2000 年第 5 期,第 3-16 页。
⑤ 参见 L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社,1998 年版,第 114 页。
① 黄进:“中国法制的新发展:从单一法制到多元法制”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年版,第 538 页。作者最早深入研究“区际法律冲突”理论,应该是在 1995 年。参见 Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
② 黄进博士认为,区际法律冲突具四个特征:(1)是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突;(2)是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;(3)是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突;(4)是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突(Horizontal conflict)。同前注,第 539 页。
③ 陈弘毅:“中国内地与香港的法律冲突问题”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年版,第 228 页。
④ 沈涓:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年版,第 14-15 页。
① 赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,第 11-13 页。
② 袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2006 年版,第 6 页。笔者以为,
③ 董立坤:《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》,第 3 页。
④ 参见赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年版,第 3-7 页。
⑤ 王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000 年版,第 182 页。
⑥ 参见徐宏:《国际民事司法协助》,武汉:武汉大学出版社,1996 年版,第 366 页。
⑦ 这里的“中央法域”是为讨论“区际法律冲突”概念的理论和逻辑矛盾而引入的一个特定概念,在地理上即指内地,法律上主要指以实施中央立法的法域。
⑧ 余先予主编:《冲突法》,北京:法律出版社,1989 年版,第 280 页。
① 国内也有知名学者就没有使用“区际法律冲突”概念来表述香港特区与内地的法律冲突,而是用了“两地法律冲突”。不知是否出于不喜欢“区际法律冲突”的原因。参见许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999年第 3 期,第 3-7 页。
② 参见谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
③ 参见黄进:“中国法制的新发展:从单一法制到多元法制”,许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,第 537、538 页。
④ 余先予主编:《冲突法》,第 280 页。
⑤ 参见基本法第 18 条。
① 参见基本法第 19 条,《驻军法》第 26 条。
② 参见王新清:“港澳特别行政区与内地间刑事管辖权的冲突与协调”,赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,第 129-130页。
③ 参见基本法第 158 条。
④ 参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 125 页。
⑤ 参见陈弘毅:《法治、启蒙和现代法的精神》,第 235 页。
⑥ [1999] 1 HKC 291, 322-323.
⑦ 参见基本法第 14 条。
① 现列入基本法附件三的法律中,只有《国旗法》以公布和特区立法相结合的形式实施,其他全国性法律皆由特区公布实施。
② 《驻军法》第 20 条规定,驻军人员的职务犯罪案件由军事司法机关管辖;第 23 条规定,驻军人员的职务侵权案件由最高人民法院管辖,但损害赔偿适用香港特区法律。
③ 同理,最高人民法院行使《驻军法》第 23 条规定的管辖权审理驻军人员的职务侵权案件时,同样面临一个侵权行为成立与否的法律适用问题。从该条的结构看,法律文本特别规定了损害赔偿适用香港法律,可能推出的结论则是,侵权行为成立与否的实体法律规范应当适用国家法律而不是香港法律。但这种“推出”与第 20 条又似乎存在着前后矛盾。或许,这种矛盾也同样需要等待合适的案件通过司法实践或法律解释来解决。
④ 《驻军法》第 24 条。
⑤ 参见黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页;陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 238 页。
① 参见罗海艳:“一国两制下区际法律冲突的解决”,《北京化工大学学报(社会科学版)》2002 年第 4 期,第 21-28 页。
② 例如,最高人民法院 1998 年 3 月 17 日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条界定的盗窃“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准是一个较大的区间,同时授权各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在最高人民法院规定的数额内,确定本地区的执行标准。1998 年 5 月 9 日,最高人民法颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款也有类似的规定。因此,盗窃或挪用公款相同的数额,就不可能获得全国统一的罪与非罪和量刑结果。
③ 最高人民法院作为中央司法区的代表与香港特区律政司签署的《关于与香港特别行政区法律文书送达的安排》,《相互承认仲裁裁决的安排》,《相互承认和执行民商事判决》,以及将来的各种司法协助安排,都应当视为“平等原则”指导下的成果。
① 上世纪八十年代一国两制理论提出之初,就有论者主张“香港特别行政区资本主义制度是作为社会主义制度的补充,归根到底是为社会主义制度服务的”。对此,笔者不能同意。因为,这一主张实际上是一国两制的创立者邓小平所反对的“我吃掉你或你吃掉我”的翻版。参见陆德山:“‘一国两制’对传统法学理论的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4 期,第 15 页;《邓小平文选》(第三卷),北京:人民出版社,1993 年版,第 30 页。
② 国内也有论者提出过“一国、两法、两域、四区:“一国”指中华人民共和国,香港与未来澳门、台湾的法律,都是它的统一的法律体系的组成部分。“两法”指社会主义的法与资本主义的法。“两域”指大陆法系和英美法系这两个不同的法域。“四区”指内地、香港、澳门和台湾这四个地区的实体法与程序法各有自己不同的内容和特点(参见李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页)。另有论者以“一国、两制、三法系、四法域”描述中国未来统一法制趋势。参见 Jin Huang, Andrew Xuefeng Qian, “One Country, Two Systems, Three Law Family, and Four Legal Regions: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China”, [1995] 5 Duke Journal of Comparative & International Law 289-328.
③ 付子堂主编:《法理学理阶》,北京:法律出版社,2005 年版,第 11、1 页。
① 邓正来:“中国法学向何处去?”(上、中、下),《政法论坛(中国政法大学学报)2005 年第 1 期,第 3-23、25-42页;第 3 期,第 53-72 页。
② 有论者就曾提出,一国两制“并未推翻法只反映统治阶级意志”、“社会主义法只能反映广大工人阶级和劳动人民的意志”的原理,而是在一国两制条件下,“在我们国家人民是统治阶级,而人民是个历史的范畴,不同时期有不同的涵义,目前,一切拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者都属于人民范围,香港特别行政区成立后,当地居民包括资产阶级也都是我国的人民,是统治阶级,因为他们拥护祖国的独立和统一,香港法律同样是统治阶级意志的体现。但是,‘一国两制’并没有使法的本质理论保持不变,它是统治阶级的概念扩大化”(参见陆德山:“‘一国两制’对传统法学理论的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4 期,第 15-19 页)。笔者以为,如此对一国两制进行法学理论诠释,仍然只是一种“修修补补”,而不能准确说明一国两制理论和制度的本质内涵。
③ 李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页。
④ 陈弘毅:《法理学的世界》,第 391 页。
⑤ 黄建武:“‘一国两制——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》1996 年增刊,第 8-14 页。
① 王文科、邹腊敏:“‘一国两制’与新型国家模本的构建”,《延安大学学报(社会科学版)》,1997 年第 4 期,第 15-18页。
② 李步云:“‘一国两制’三题”。
③ 林伯海:“联邦制、邦联制亦或‘一国两制’——关于中国统一模式的政治学思考”,《理论与改革》2001 年第 5 期,第5-8 页。
④ 童之伟:《国家结构形式论》,武汉:武汉大学出版社,1997 年版,第 146 页。
⑤ 关于这一点,迄今学界的看法基本是一致的。参见 David D W Ling, “The Basic Law: A Practical Perspective”, Law Lectures for Practitioners 1997, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997, p187-211, at p198; Yash Ghai, “A Comparative Perspective”, Peter Wesley-Smith (ed), Hong Kong’s Basic Law: Problems & Prospects, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1990, p7-8; Albert H Y Chen, “The Relationship Between the Central Government and the SAR”, Peter Wesley-Smith and Albert H Y Chen (eds), The Basic Law and Hong Kong’s Future, Singapore: Buttersorths, 1988, p114-116; Albert H Y Chen, “From Colony to Special Administrative Region: Hong Kong’s Constitutional Journey”, Raymond Wacks (ed), The Future of the Law in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989, p77-79.
① 参见谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
② 李红海:“译者序”,[英]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,北京:中国政法大学出版社,2003 年版,第 1 页。
③ 参见邓正来:“中国法学向何处去?(上、中、下)”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2005 年第 1 期,第 3-34、第 25-42 页;第 3 期,第 52-72 页。
① 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年版,第 4 页。
② 同前注。
③ 参见 Su Yigong, “The Application of Chinese Law and Custom in Hong Kong”, Hong Kong: [1999] HKLJ, Vol 29 Part 2, pp267-293.
④ 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,第 4 页。
⑤ 参见哈拉尔德·米勒:《文明的共存——对塞缪尔·亨廷顿“文明冲突论”的批判》,郦红、那滨译,北京:新华出版社,2002 年版,第 3、276 页。
① 这里所谓“东方法律文明西方化”指香港全面移植英国普通法法律制度的同时,保持了中国传统法律和习惯的法制地位和法律效力,但同时在普通法的法制环境下,以普通法的方法和技术解释和实施;“西方法律文明东方化”则指殖民者在香港强制推行普通法制度的同时,有条件地吸纳了中国传统法律和习惯,并赋予了这一典型的东方法律文明西方意蕴,从而在普通法中渗入了中国传统法律和习惯的因子。
② 在推敲和清理本文论题、研究进路和写作提纲时,笔者曾与导师付子堂教授多次进行过讨论,他给予了很多鼓励和极具建设性的提示。在本文开题时,笔者曾提出,与中华民族复兴、一国两制和国家完全统一相伴相成的,是否存在出现一个崭新的、独立于世界法律文明之林的“中国法系”的可能?此一想法引致了张永和教授的强烈反对,他认为这是一个近乎荒谬的想法。在本文写作过程中,笔者又多次与永和兄进行过十分有益的交流和探讨。至今仍不肯放弃,足见笔者之顽固。在此,笔者必须表达对永和兄的敬意和感谢,没有他的坚持,笔者也未必可能有对中华法系研究领域的较深涉猎。
③ 参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 63 页。
④ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京:北京大学出版社,2005 年版,第 1、17 页。
① [美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004 年版,第 2 页。
② 中国著名比较法学者沈宗灵教授显然不接受达维的法系划分。他认为将比较法的研究领域扩大到社会主义法,是一个进步,但达维以“远东人的法律观”作为当代中国法律的首要特征,“是完全错误的”。“当代中国的法律在比较法学中,应占有一个独立地位,而不应居于依附于三大法系或其中任何之一的‘次要’地位。”参见沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年版,第 65-67 页。
③ [美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),第 4 页。
④ 参见刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制和新发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10 页;沈宗灵:《比较法研究》,第 67 页。
⑤ 有关“中华法系”的界定,参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 1 页;杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151 页;张中秋、金眉:“中华法系封闭性释证”,《南京大学学报》1991 年第 3 期;郭成伟主编:《中华法系精神》,北京:中国政法大学出版社,2001 年版,第 1 页;张耀明:“略论中华法系的解体”,《中南政法学院学报》1991 年第 3 期;杨峥嵘:“中华法系与大陆法系比较研究”,《当代法学》2001年第 1 期,第 47-50 页;何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”,《法学论坛》2005 年第4 期,第 44-52 页;《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社,1984 年版,第 764 页。
⑥ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 1、2,17-42 页。国内上世纪 80 年代以来的中华法系研究成果和观点介绍,参见该书第 28-42 页。
⑦ 参见[美]约翰·H. 威格摩尔:《世界法系概览》(上),第 4,157-158 页。
① 参见李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 4 期,第 28-33 页;李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 4 期,第 28-33 页;李罡:“中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成”,《北京行政学院学报》1999 年第 4 期,第 42-45 页;陈颖:“由五大法系的命运看世界文明的进程”,《贵州社会科学》2003 年第 6期,第 39-43 页。
② 参见张晋藩:“重塑中华法系的几点思考——三论中华法系”,《南京大学法律评论》(南京大学学报特刊)1999 年春季号,转引自俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 37 页;
③ 参见张晋藩:“独树一帜的中国法律文化”,《法商研究》2005 年第 1 期,第 138-145 页。
④ 沈宗灵教授就曾明确提出,“法系并不是指一个国家的法律的总称,而是指一些国家或地区(如美国的路易斯安那州或中国的香港等特殊地区)的法律的总称,是指同一类法律的总称”(沈宗灵:《比较法研究》,第 60 页)。值得注意的是,在前述《中国大百科全书·法学》的界定中,并不存在中华法系的“国际性”限制。或许,我们可以理解为,该书编辑出版较早,已不足以反映学界研究的深化和发展。上世纪 20 年代,学者曹德成给“中国法系”的界定中,也未涵括“国际性”因素,他认为,“中国法系,就是规律中国民族生活的法律规范的体系”(俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 23 页)。尽管如此,笔者在以下的讨论中,仍以承认“法系”须具相应的“国际性”为逻辑前提。
⑤ 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”,《西安交通大学学报(社会科学版)》2000 年第 1 期,第 68-72 页。
⑥ 何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”,《法学论坛》2005 年第 4 期,第 44-52 页。
⑦ 参见俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,第 19-23 页;史广全:“陈顾远中华法系研究初探”,《学术探索》2005 年第 2 期,第 61-64 页。
① 谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及调控”,《法学研究》1996 年第 4 期,第 80-88 页。
② 范忠信:“论‘一国两制’的全国性法律体系之依据和形成途径”,《法商研究》1998 年第 2 期,第 15-22 页。
③ 近年来,随着东盟与中国、日本和韩国的“10+3”合作开始引起国际社会越来越多的关注,成为地区合作中的一个新亮点,关于“东亚共同体”的讨论屡见不鲜。同时“中国---东盟自由贸易区”(10+1)也在稳步推进之中。1997 年亚洲金融危机后,加快地区一体化进程的呼声更趋强烈。2001 年,由东亚 12 国专家组成的“东亚展望小组”发表了建立“东亚共同体”的研究报告,并于第二年再度提出。2003 年 12 月,日本与东盟国家特别首脑会议发表的合作宣言也提出要把建立“东亚共同体”作为目标。
① 何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”。
② 黄文艺:《全球结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006 年版,第 31 页。
③ 参见[韩]崔钟库:“东亚普通法论”,《法学研究》2002 年第 6 期,第 152-160 页;[日]玲木贤:“试论‘东亚法系’成立的可能性”,徐显明、刘瀚主编:《法治社会形成与发展》,济南:山东人民出版社,2003 年版,第 314-325 页。
④ 但是,值得注意的是,学界对此类“共同体法”并非都如此乐观,有论者就主张,“与国内法治相反,在国际领域通行的准则不是法治,而是无政府主义,是丛林法则”。因此,即使有了“共同体法”,成员国之间的关系也只是“法律上、条约上的平等”,而未必是实际上的平等。另有论者则认为“当前流行的东亚区域主义法律话语充斥着一种相当浪漫主义、乐观主义的情绪”。参见朱景文:“全球化与法治国家的历史演进——国内与国际的连接”,朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年版,第 578-579 页;黄文艺:《全球化结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006年版,第 35 页。
⑤ 参见何勤华、孔晶:“新中华法系的诞生?——从三大法系到东亚共同体法”。对该文的观点,笔者不拟做任何评价,笔者也深受该文的乐观和信心所感染和鼓舞。但是,必须指出的是,该文将其所设计的“东亚共同体法”归结为“中华法系死亡之后,在更高层面上的一种再生”,与其全文讨论的“东亚共同体法”并无严格的逻辑关系,作者更未交待“东亚共同体法”何以就是文始即推出的“新中华法系”。对笔者而言,重要的是,该文的所谓“新中华法系”并非本文所述之物,引用该文旨在说明一点,即该文在中国法律制度具有影响周边地区并成为地区法律一体化“蓝本”这一点上,与笔者有共通之处。仅此而已。
⑥ 2005 年 3 月,笔者到英国格林尼治天文台参观,对于深刻于内的“时间子午线”百思不得其解。综观四周,格林尼治至今也不过是英国的一个普通乡村,何以全世界的时间由此开始?参观了台内的博物馆,从“日不落帝国”辉煌的航海、扩张与殖民史,笔者似乎找到了答案。或许,“实力主导规则”即得益与此。
① 公丕祥:《中国的法制现代化》,北京:中国政法大学出版社,2004 年版,第 146、149、150 页。
② 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 114-119、140-141 页。他进一步提出,英国远离大陆法而建立自己的普通法与法国对英国的征服,结构了一个历史悖论:“已经成为英国生活真正标志的普通法起初根本不是英国的,它是一种由具有大陆血统的国王和法官发展成为英国制度的大陆封建法。几代人之后,这一外来的革新披上了一层彻底本土的保护色”。
③ 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 109 页。
④ 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”。
① 杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151 页。
② 自 1862 年起,英国政府开始在香港殖民地实施“学员体制”,从英国最著名的大学招募受过良好教育的学生到香港担任高级政府官员,包括法律官员,以解决香港本地管理和法律人才匮乏,同时,定期选送公务员到英国大学接受培训。参见:Inn Scott, Public Administration in Hong Kong---Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International (Singapore) Private Limited, 2005, p32.
③ 所谓“软法”,指公法领域那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。参见罗豪才、宋功德:“认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践”,《中国法学》2006 年第 2 期,第 3-24 页;黄文艺:《全球结构与法律发展》,第 69 页;
④ 参见邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5期,第 99-110 页。
⑤ 参见 R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,第 125 页。
① [美]格伦顿,戈登·奥萨魁:《比较法律传统》,米健等译,北京:中国政法大学出版社,1993 年版,第 7 页。
② [美]罗伯特·赖克:《国家的作用——21 世纪的资本主义前景》,上海政协编译组东方编译所编译,上海:上海译文出版社,1994 年版,第 1 页。
① U. S. State Department, “U.S.-Hong Kong Policy Act Report”, April 1, 2006. As Required by Section 301 of the United States—Hong Kong Policy Act of 1992, 22, U.S.C. 5731, as amended. (www.state.gov/p/eap/rls/rpt/65340.htm.)
② “Six-monthly Report on Hong Kong”, Presented to Parliament by the Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs by Commnad of Her Majesty, March 2006. (www.fco.gov.uk)
③ 参见高宣扬:《当代社会理论》(下),北京:中国人民大学出版社,2005 年版,第 542-543 页。
④ See Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedures”, Johannes M M Chan, H L Fu and Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict Over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000, p45.
① 参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆 2006 年版;邓正来:“中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的世界结构”,《法学研究》2006 年第 5 期,第 99-110 页。
② 陈弘毅:“香港回归与中国的前途”,陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,第 324 页。
1. [香港]周八峻等:《香港:伴随着政治过渡的经济过渡》,香港:三联书店(香港)有限公司,1982 年 8 月。
2. 余绳武、刘存宽主编:《十九世纪的香港》,北京:中华书局 1984 年 8 月;
3. [英]迈因纳斯(Miners N.J.):《中国与香港的前途》,杨立信、李雁琳译,上海:上海翻译出版公司,1984 年 12 月。
4. 香港大学学生会社会科学学会编:《政治参与在香港》,香港:广角镜出版社,1984年。
5. 《香港问题选辑》,北京:人民出版社,1985 年 9 月。
6. [香港]郑宇硕:《八十年代中期的香港》,香港:大学出版印务公司,1985 年 10 月。
7. 郑宇硕:《香港政制及政治》,香港:天地图书有限公司,1987 年 7 月。
8. 郑宇硕:《过渡期的香港》,香港:三联书店(香港)有限公司,1989 年 10 月。
9. 杨思贤:《香港沧桑》,北京:中国友谊出版公司,1986 年 3 月。
10. 中央社会主义学院统一战线理论教研室编:《“一个国家,两种制度”:理论与实践文献资料选编》,北京:书目文献出版社,1987 年 9 月。
11. [香港]陈弘毅:《香港法制与基本法》,香港:广角镜出版社,1987 年。
12. 陈弘毅:《香港法律与香港政治》,香港:广角镜出版社,1990 年。
13. 陈弘毅:《法治、启蒙与现代法的精神》,北京:中国政法大学出版社,1998 年 6 月。
14. 陈弘毅:《法理学的世界》,北京:中国政法大学出版社,2003 年 1 月。
15. [香港]雷口旋:《香港政治与政制初探》,香港:商务印书馆香港分馆,1987 年 9 月。
16. 赵春义主编:《一国两制概论》,长春:吉林大学出版社,1988 年 5 月。
17. 金应熙主编:《香港史话》,广州:广东人民出版社,1988 年 8 月。
18. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:美国方面的有关文献和资料》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
19. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:台湾、香港、澳门和海外各界人士的有关言论文章选录》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
20. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:“一国两制”论文选》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
21. 黄铸等主编:《一个国家 两种制度:台湾当局的有关文件资料和言论》,北京:中国文史出版社,1988 年 8 月。
22. 周之毅、施汉荣:《香港与一国两制》,北京:中国社会科学出版社,1988 年 9 月。
23. 史深良:《香港政制纵横谈》,香港:三联书店(香港)有限公司,1988 年 11 月。
24. 赵小芒等:《一个国家两种制度》,北京:解放军出版社,1989 年 2 月。
25. 周永新:《目睹香港四十年》,香港:明报出版社,1990 年 4 月。
26. 肖蔚云主编:《一国两制与香港基本法律制度》,北京:北京大学出版社,1990 年 5月。
27. 肖蔚云:《香港基本法讲座》,香港:香港文汇出版社有限公司,1996 年 6 月。
28. 肖蔚云主编:《香港基本法的成功实践》,北京:北京大学出版社,2000 年 6 月。
29. 肖蔚云、饶戈平主编:《论香港基本法的三年实践》,北京:法律出版社 2001 年 1 月。
30. 肖蔚云:《论香港基本法》,北京:北京大学出版社,2003 年 3 月。
31、文成思:《香港政府与施政架构》,香港:三联书店(香港)有限公司,1990 年 9 月。
32. 李昌道、龚晓航:《基本法透视》,香港:中华书局(香港)有限公司,1990 年 12月。
33. 李昌道:《香港政治体制研究》,上海:上海人民出版社,1999 年。
34. [香港]黄裔:《香港问题和一国两制》,香港:大地出版社,1990 年。
35. 人民日报海外版编:《基本法——创造性的杰作》,北京:人民日报出版社,1991 年2 月。
36. 程林胜:《邓小平“一国两制”思想研究》,沈阳:辽宁人民出版社,1992 年 12 月。
37. 中共中央文献编辑委员会:《邓小平文选》第一、二、三卷,北京:人民出版社,1993年。
38. 云冠平、钟业坤主编:《中华人民共和国香港特别行政区基本法概论》,广州:暨南大学出版社,1993 年 2 月。
39. 华人编:《中国人的 1997:香港问题面面观》,南京:南京出版社,1993 年 8 月。
40. 许崇德主编:《港澳基本法教程》,北京:中国人民大学出版社,1994 年 3 月。
41. 沈乐平:《香港未来与基本法》,香港:香港出版集团有限公司,1994 年 4 月。
42. 杨奇主编:《英国撤退前的香港》,广州:广东人民出版社,1994 年 9 月。
43. 钱益兵、贺耀敏:《香港:东西文化的交汇处》,北京:中国人民大学出版社,1995年 3 月。
44. [台湾]王泰铨:《香港基本法》,台湾:三民书局,1995 年 4 月。
45. [香港]梁福麟:《97 后香港前瞻》,香港:海港出版有限公司,1995 年 12 月。
46. [香港]黄康显:《中英的纠纷与香港政策》,香港:创新学会出版社,1996 年 2 月。
47. 冷夏、王彤:《谁主香港——董建华与他的对手》,香港:名流出版社,1996 年 5 月。
48. 李治:《香港 1997》,台湾:商周文化事业股份有限公司,1996 年 7 月。
49. 杨允中:《“一国两制”与现代宪法学》,澳门:澳门大学出版中心,1996 年。
50. 杨允中:《“一国两制与澳门成功实践》,北京:中国大百科全书出版社,2004 年 10月。
51. 傅思明:《香港特别行政区基本法通论》,北京:中国检察出版社,1997 年 2 月。
52. 中共中央文献研究室编:《一国两制重要文件选编》,北京:中央文献出版社,1997年 5 月。
53. 东雪英主编:《邓小平与香港》,北京:当代世界出版社,1997 年 5 月。
54. 王叔文主编:《香港特别行政区基本法导论》,北京:中共中央党校出版社,1997 年修订版。
55. 蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究》(总卷),北京:法律出版社,1997 年 6 月。
56. 蓝天主编:《“一国两制”法律问题研究》(香港卷),北京:法律出版社,1997 年 6月。
57. 李后:《回归的历程》,香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年 4 月。
58. 李后:《百年屈辱史的终结:香港问题始末》,北京:中央文献出版社,1997 年 4 月。
59. [香港]王庚武主编:《香港史新编》(上、下册),香港:三联书店(香港)有限公司,1997 年 5 月。
60. 任方兴:《香港特别行政区基本法概论》,北京:中国方正出版社,1997 年 6 月。
61. 王凤超主编:《“一国两制”的理论与实践》,北京:经济科学出版社,1998 年。
62. [香港]宋小庄:《香港基本法与后过渡期争拗》,香港:香港文化教育出版有限公司,1998 年 4 月。
63. 王新生等:《一国两制论:一国两制的理论基础与实践意义》,长沙:湖南人民出版社,1998 年 9 月。
64. 王立胜等:《邓小平“一国两制”理论研究》,西安:陕西人民出版社,1999 年 1 月。
65. 叶林舜等主编:《一国两制模式的区域一体化研究》,北京:科学出版社,1999 年 1月。
66. [香港]佳日思等主编:《居港权引发的宪法争论》,香港:香港大学出版社,2000 年。
67. 中央军委法制局编著:《〈中华人民共和国香港特别行政区驻军法〉释义》,北京:解放军出版社,1997 年 6 月。
68. 刘曼容:《港英政府政治制度论》(1841-1985),北京:社会科学文献出版社,2001年 12 月。
69. 陈道华:《“一国两制”与国家理论》,北京:中共中央党校出版社,2002 年。
70. 汪永成:《双重转型:“九七”香港的行政改革与发展》,北京:中国社会科学文献出版社,2002 年。
71. [香港]岱旭:《一国两制——新挑战与新课题》,香港:镜报文化企业有限公司,2004年 1 月。
72. 蔡娟:《邓小平“两制关系”研究》,北京:中国社会科学出版社,2003 年。
73. [香港]杜叶锡恩:《我眼中的殖民时代香港》,隋丽君译,香港:香港文汇出版社,2004年。
74. 齐鹏飞:《邓小平与香港回归》,北京:华夏出版社,2004 年 4 月。
75、[香港]黄江天:《香港基本法的法律解释研究》,香港:三联书店(香港)有限公司,2004 年 5 月。
76. 董立坤主编:《中国内地与香港地区的法律冲突与协调》,北京:法律出版社,2004年 6 月。
77. 王红续:《大战略——邓小平与祖国统一》,北京:九州出版社,2004 年 7 月。
78. 北京大学宪法与行政法研究中心编著:《宪法与港澳基本法理论与实践研究——纪念肖蔚云教授八十华诞志庆集》,北京:北京大学出版社,2004 年 9 月。
79. [香港]孟庆顺:《“一国两制”与香港回归后的政治发展》,香港:社会科学出版公司,2005 年。
80. 周平:《香港政治发展:1980-2004》,北京:中国社会科学文献出版社,2006 年 3 月。
81. 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992 年 6 月。
82. 沈宗灵:《比较法研究》,北京:北京大学出版社,1998 年 9 月。
83. 沈宗灵主编:《法理学》(第二版),北京:高等教育出版社,2004 年 1 月。
84. 刘升平、冯治良主编:《走向二十一世纪的法理学》,昆明:云南大学出版社,1996年 2 月。
85. 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996 年 6 月。
86. 梁治平:《法律解释问题》,北京:法律出版社,1998 年 6 月。
87. 吕世伦主编:《当代西方理论法学研究》,北京:中国人民大学出版社,1997 年 7 月。
88. 谢晖:《法律信仰的理念与基础》,济南:山东人民出版社,1997 年 8 月。
89. 赵震江主编:《法律社会学》,北京:北京大学出版社,1998 年 9 月。
90. 赵震江、付子堂:《现代法理学》,北京:北京大学出版社,1999 年 9 月。
91. 付子堂:《法之理在法外》,北京:法律出版社,2003 年 9 月。
92. 付子堂主编:《法理学初阶》,北京:法律出版社,2005 年 8 月。
93. 付子堂主编:《法理学进阶》,北京:法律出版社,2005 年 8 月。
94. 张志铭:《法律解释的操作分析》,北京:中国政法大学出版社,1998 年 9 月。
95. 孙国华、朱景文主编:《法理学》,北京:中国人民大学出版社,1999 年 11 月。
96. 文正邦:《当代法哲学研究与探索》,北京:法律出版社,1999 年 12 月。
97. 江山:《中国法理念》,济南:山东人民出版社,2000 年 4 月。
98. 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001 年 10 月。
99. 张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,北京:高等教育出版社,2003 年 8 月。
100. 张文显主编:《法学理论前沿论坛(第一卷),北京:科学出版社,2003 年 11 月。
101. 张文显主编:《法学理论前沿论坛(第二卷),北京:科学出版社,2003 年 11 月。
102. 郭成伟主编:《中华法系精神》,北京:中国政法大学出版社,2001 年 11 月。
103. 卓泽渊主编:《法理学》,北京:法律出版社,2002 年 1 月。
104. 卓泽渊:《法政治学》,北京:法律出版社,2005 年 3 月。
103. 朱景文主编:《当代西方后现代法学》,北京:法律出版社,2002 年 3 月。
104. 朱景文主编:《中国法理学论坛》,北京:中国人民大学出版社,2006 年 5 月。
105. 邓正来:《哈耶克法律哲学的研究》,北京:法律出版社,2002 年 7 月。
106. 邓正来:《规则·秩序·无知——关于哈耶克自由主义的研究》,北京:生活·读书·新知三联书店,2004 年 3 月。
107. 邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京:商务印书馆,2006 年 1 月。
108. 吴耘编注:《美国法治面面观》,北京:北京大学出版社,2002 年 8 月版。
109. 张恒山:《法理要论》,北京:北京大学出版社,2002 年 11 月。
110. 刘士国主编:《法解释的基本问题》,济南:山东人民出版社,2003 年 4 月。
111. 赵明:《近代中国的自然权利观》,济南:山东人民出版社,2003 年 5 月。
112. 刘瀚、马长山主编:《社会转型与法治发展》,哈尔滨:黑龙江人民出版社,2003年 8 月。
113. 许章润等:《法律信仰——中国语境及其意义》,桂林:广西师范大学出版社,2003年 12 月。
114. 高鸿钧:《现代法治的出路》,北京:清华大学出版社,2003 年 12 月。
115. 高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统(增订版)》,北京:清华大学出版社,2004 年 1 月。
116. 李曙光:《转型法律学——市场经济的法律解释》,北京:中国政法大学出版社,2004年 1 月。
117. 余定宇:《寻找法律的印迹——从古埃及到美利坚》,北京:法律出版社 2004 年 1月。
118. 苏力:《法治的本土资源》(修订版),北京:中国政法大学出版社,2004 年 3 月。
119. 苏力:《批评与自恋:读书与写作》,北京:法律出版社,2004 年 3 月。
120. 许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,北京:法律出版社,2004 年 5 月。
121. 石彤:《中国社会转型时期的社会排挤——以国企下岗失业女工为视角》,北京:北京大学出版社,2004 年 6 月。
122. 马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京:北京大学出版社,2004 年 8 月。
123. 崔永东:《中西法律文化比较》,北京:北京大学出版社,2004 年 8 月。
124. 雷龙乾:《中国社会转型的哲学阐释》,北京:人民出版社,2004 年 8 月。
125. 石文龙:《21 世纪中国法制变革论纲》,北京:机械工业出版社,2004 年 10 月。
126. 公丕祥:《中国的法制现代化》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 11 月。
127. 公丕祥:《法制现代化的挑战》,武汉:武汉大学出版社 2006 年 1 月。
128. 孔祥俊:《法律解释方法与判解研究:法律解释 法律适用 裁判风格》,北京:人民法院出版社,2004 年 11 月。
129. 何信全:《哈耶克自由理论研究》,北京:北京大学出版社,2004 年 12 月版。
130. 侯强:《社会转型与近代中国法制现代化:1840-1928》,北京:中国社会科学文献出版社,2005 年 4 月。
131. 曹全来:《国际化与本土化——中国近代法律体系的形成》,北京:北京大学出版社,2005 年 4 月。
132. 王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,北京:清华大学出版社,2005 年 5 月。
133. 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,北京:法律出版社,2005 年 6 月。
134. 俞荣根等编著:《中国传统法学述论——基于国学视角》,北京:北京大学出版社,2005 年 8 月。
135. 张建伟:《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》,北京:北京大学出版社 2005 年 10 月。
136. 卞学琪:《后现代法学思潮》,北京:法律出版社,2005 年 10 月。
137. 孙笑侠:《程序的法理》,北京:商务印书馆,2005 年 11 月。
138. 游劝荣:《法治成本分析》,北京:法律出版社,2005 年 12 月。
139. 黄文艺:《全球结构与法律发展》,北京:法律出版社,2006 年 1 月。
140. 强世功:《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,北京:法律出版社,2006 年 1月。
141. 胡旭晟:《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》,北京:法律出版社,2006年 1 月。
142. 沈涓:《中国区际冲突法研究》,北京:中国政法大学出版社,1999 年 5 月。
143. 香港法律教育信托基金编:《中国内地、香港法律制度研究与比较》,北京:北京大学出版社,2000 年 8 月。
144. 张勇、陈玉田:《香港居民的国籍问题》,北京:法律出版社,2001 年 10 月。
145. 苏亦工:《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,北京:社会科学文献出版社,2002 年 9 月。
146. 赵秉志、何超明主编:《中国区际刑事司法协助探索》,北京:中国人民公安大学出版社,2003 年 3 月。
147. 赵秉志:《中国区际刑法专论》,北京:法律出版社,2004 年 5 月。
148. 赵秉志、黄芳编著:《香港特区国际刑事司法制度研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2004 年 10 月。
149. 赵秉志主编:《中国区际刑法问题专论》,北京:中国人民公安大学出版社,2005年 3 月。
150. 陈力:《一国两制下的中国区际司法协助》,上海:复旦大学出版社,2003 年 8 月。
151. 时延安:《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2005 年 5 月。
152. 袁古洁:《中国内地与港澳若干法律问题研究》,广州:广东人民出版社,2006 年 1月。
153. [美]罗纳德·德沃金:《法律帝国》,李常青译,徐宗英校,北京:中国大百科全书出版社,1996 年 1 月。
154. [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998 年 5 月。
155. [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上、下),张雁生译,北京:商务印书馆,1996 年3 月。
156. [英]丹宁勋爵:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社,1999 年 11月。
157. [英]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社,1999 年 11月。
158. [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》,刘庸安、张弘译,北京:法律出版社 1999 年11 月。
159. [英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,北京:法律出版社,1999 年 11 月。
160. [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000 年 10 月。
161. [美]罗斯科·庞德(Roseoe Pound):《普通法的精神》,唐前宏等译,夏登峻校,法律出版社,2001 年 1 月。
162. [美]罗斯科·庞德:《法律史解释》,邓正来译,中国法制出版社,2002 年 12 月。
163. [美]罗斯科·庞德:《法律与道德》(Law and Morals),陈林林译,中国政法大学出版社,2003 年 10 月。
164. [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社,2004年 4 月。
165. [美]R. M. 昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001 年 4 月。
166. [美]理查德·A·波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京:中国政法大学出版社,2001 年11 月。
167. [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,2002 年 1月。
168. [美]理查德·A·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,北京:中国政法大学出版社,2002 年 6 月。
169. [美]理查德·A·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,北京:中国政法大学出版社,2004 年 8 月。
170. [美]理查德·A·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,凌斌、李国庆译,北京:中国政法大学出版社 2005 年 11 月。
171. [古希腊]柏拉图:《柏拉图全集》(第 1-4 卷),王晓朝译,北京:人民出版社,2002年 1 月。
172 .[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,北京:中国法制出版社,2002 年 1月。
173. [德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002 年 1 月。
174. [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,汪庆华校,北京:法律出版社,2002 年 5 月。
175. [美]卡尔·N·卢埃林:《普通法传统》,陈绪纲等译,北京:中国政法大学出版社,2002年 8 月。
176. [美]本杰明·N·卡多佐:《法律的成长:法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,北京:中国法制出版社,2002 年 10 月。
177. [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力量与弱点》,孙世彦、姚建宗译,北京:清华大学出版社,2002 年 10 月。
178. [英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,北京:中国法制出版社,2003年 6 月。
179. [英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威——法律与道德论文集》,朱峰译,北京:法律出版社,2005 年 7 月。
180. [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003 年 8 月。
181. [英]R.C.范·卡内冈:《英国普通法的诞生》,李红海译,北京:中国政法大学出版社,2003 年 10 月。
182. 英]威廉·泰特雷:《国际冲突法—普通法、大陆法及海事法》,刘兴莉译,黄进校,法律出版社,2003 年 10 月。
183. [美]E·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》(修订版),邓正来译,中国政法大学出版社,2004 年 1 月。
184. [意]戴维·奈尔肯:《比较刑事司法论》,张明楷等译,北京:清华大学出版社,2004 年 4 月。
185. [美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,张志铭译,北京:中国政法大学出版社,2004 年 1 月。
186. [美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,北京:法律出版社,2004 年 1 月。
187. [日]大木雅夫:《东西方的法观念比较》,华夏、战宪斌译,北京:北京大学出版社,2004 年 7 月。
187. [美]约翰·H·威格摩尔:《世界法系概览》(上、下),何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004 年 9 月。
188. [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,南京:江苏人民出版社,2004年 9 月。
189. [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,郑成思校,北京:中国法制出版社,2004 年 11 月。
190. [美]伊恩·夏比洛(Ian Shapiro):《民主理论现况》,台湾:台北商周出版公司,2005 年。
191. [英]约翰·B.汤普森(John B. Thompson):《意识形态与现代文化》,高戈等译,南京:译林出版社 2005 年 2 月。
192. [美]卡尔·科恩(Carl Cohen):《论民主》,聂崇信、朱秀贤译,北京:商务印书馆,2005 年 4 月。
191. [德]约瑟夫·夏辛、容敏德:《法治》,阿登纳基金会译,北京:法律出版社 2005年 4 月。
192. [美]小詹姆斯·R·斯托纳:《普通法与自由主义理论——柯克、霍布斯及美国宪政主义诸源头》,姚中秋译,北京:北京大学出版社,2005 年 5 月。
193. [英]齐亚乌丁·萨达尔:《东方主义》,马雪峰、苏敏译,长春:吉林人民出版社,2005 年 5 月。
194. [英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社,2005 年 6月。
195. [美]劳伦·本顿:《法律与殖民文化——世界历史的法律体系》,吕亚萍、周威译,北京:清华大学出版社,2005 年 7 月。
196. [英]H. L. A. 哈特:《法理学与哲学论文集》,支振峰译,北京:法律出版社,2005年 7 月。
197. [美]帕特里夏·尤伊克、苏珊·S·西尔贝:《法律的公共空间——日常生活中的故事》,陆益龙译,郭星华校,北京:商务印书馆,2005 年 7 月。
198. [俄]伊·亚·伊林:《法律意识的实质》,徐晓晴译,北京:清华大学出版,2005年 10 月。
199. [英]丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,北京:新星出版社,2005 年 10月。
200. [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,北京:商务印书馆,2005 年 11 月。
201. [澳]安德鲁·文森特:《现代政治意识形态》,袁红久等译,南京:江苏人民出版社,2005 年 11 月。
202. 沈宗灵:《比较宪法——对八国宪法的比较研究》,北京大学出版社,2002 年 1 月。
203. 王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2002 年 2 月。
204. 王振民:《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》,清华大学出版社,2002 年 9 月。
205. 王振民:《中国违宪审查制度》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 2 月。
206. 王广辉:《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》,北京:法律出版社,2002 年 12 月。
207. 宋小庄:《论“一国两制”下中央与香港特区的关系》,北京:中国人民大学出版社2003 年 5 月。
208. 陈云生:《宪法监督司法化》,北京:北京大学出版社,2004 年 1 月。
209. 谢维雁:《从宪法到宪政》,济南:山东人民出版社,2004 年 1 月。
210. 任东来等:《美国宪政历程:影响美国的 25 个司法大案》,北京:中国法制出版社,2004 年 1 月。
211. 范进学:《宪法解释的理论建构》,济南:山东人民出版社,2004 年 2 月。
212. 洪涛等编辑:《宪法与公民》,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 6月。
213. 张越:《英国行政法》,北京:中国政法大学出版社,2004 年 6 月。
214. 胡建淼主编:《宪法学十论》,北京:法律出版社,1999 年 9 月。
215. 胡建淼主编:《外国宪法:案例及评述》(上、下册),北京:北京大学出版社,2004年 6 月。
216. 胡建淼主编:《论公法原则》,杭州:浙江大学出版社,2005 年 8 月。
217. 应松年主编:《当代中国行政法》(上、下卷),北京:中国方正出版社,2005 年 1月。
218. 季卫东:《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》,北京:北京大学出版社,2005年 3 月。
219. 中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治探索——许崇德教授执教五十周年庆典暨二十一世纪中国宪政研讨会文集》,北京:中国人民大学出版社,2005年 3 月。
220. 中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治发展报告(2003 年—2004 年卷)》,北京:中国人民大学出版社,2005 年 5 月。
221. 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005 年 6 月。
222. 何勤华主编:《20 世纪西方宪政的发展及其变革》,北京:法律出版社,2005 年 7月。
223. 韩大元主编:《中国宪法事例研究》(一),北京:法律出版社,2005 年 8 月。
224. 韩大元:《现代宪法解释基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2006 年 5 月。
225. 刘俊祥:《抽象行政行为的司法审查研究》,北京:中国检察出版社,2005 年 12 月。
226. [香港]范振汝:《香港特别行政区的选举制度》,香港:三联书店(香港)有限公司,2006 年 2 月。
227. 胡锦光主编:《违宪审查比较研究》,北京:中国政法大学出版社 2006 年 5 月。
228. [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京:商务印书馆,1985 年 10 月。
229. [英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001 年 4 月。
230. [美]菲利克斯·格罗斯:《公民与国家——民族、部族和族属身份》,王建娥、魏强译,北京:新华出版社,2003 年 3 月。
231. [美]布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman):《我们人民:宪法变革的原动力》,孙文恺译,北京:法律出版社,2003 年 4 月。
232. [美]约翰·哈特·伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,杨海坤校,北京:法律出版社,2003 年 8 月。
233. [美]马克·E·沃论:《民主与信任》,吴辉译,北京:华夏出版社,2004 年 10 月。
234. [美]汉密尔顿等:《美国宪法原理》,严欣淇译,北京:中国法制出版社,2005 年2 月。
235. [英]沃尔特·白芝浩:《英国宪法》,夏彦才译,商务印书馆,2005 年 3 月。
236. [美]凯斯·R·桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕况悦译,北京:北京大学出版社,2005 年 6 月。
237. [德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005 年 7 月。
238. [美]西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京:北京大学出版社,2005 年 9 月。
240. [香港]钟士元:《香港回归历程——钟士元回忆录》,香港:中文大学出版社,2001年。
241. [香港]李明:《变迁中的香港政治和社会》,香港:商务印书馆,1987 年。
242. [香港]洪清田:《彭定康治港得失》,香港:天地图书,1993 年。
243. [香港]洪清田:《中方入港寻方向》,香港:天地图书,1995 年。
244. [香港]黄宗智:《中国研究的规范认识危机》,香港:牛津大学出版社,1994 年。
245. [香港]郑宇硕、雷竞璇:《香港政治与选举》,香港:牛津大学出版社,1995 年。
246. [香港]陈清侨:《文化想像与意识形态》,英国:牛津大学出版社,1997 年。
247. [美]L. A. 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平译,北京:华夏出版社 1989 年。
248. 宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,1997 年 9 月。
249. [香港]刘青峰、关小春:《转化中的香港:身分与秩序的再寻求》,香港:中文大学出版社,1998 年。
250. 谢立中主编:《西方社会学名著提要》,南昌:江西人民出版社,1998 年 7 月。
251. [英]拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》,林荣远译,北京:中国社会科学出版社,2000 年 3 月。
252. [美]乔纳森·特纳:《社会学理论的结构》(上、下),邱泽奇等译,北京:华夏出版社,2001 年 1 月。
253. [德]哈拉尔德·米勒:《文明的共存——对塞缪尔·亨廷顿“文明冲突论”的批判》,郦红、那滨译,北京:新华出版社,2002 年 1 月。
254. [香港]马狱、蔡子强:《选举制度的政治效果——港式比例代表制的经验》,香港:香港城市大学出版社,2003 年。
255. [香港]汤家骅:《人权、民主与法治》,香港:经济日报出版社,2003 年 2 月。
256. [香港]汤家骅:《法律、政治与我》,香港:经济日报出版社,2004 年 5 月。
257. [古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,北京:中国人民大学出版社,2003 年 12 月。
258. 贺善侃:《当代转型期社会形态研究》,上海:学林出版社,2003 年 12 月。
259. 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》(修订版),北京:法律出版社,2004 年 6 月。
260. [德]卡尔·施米特:《政治的浪漫派》,冯克利、刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 8 月。
261. [英]巴特?摩尔—吉尔伯特(Bart Moore-Gilbert):《后殖民理论》,彭淮栋译,台湾:经联出版事业股份有限公司,2004 年 12 月。
262. [香港]陈冠中:《我们这一代香港人》(增订本),香港:牛津大学出版社,2005 年。
263. 李培林等:《社会冲突与阶级意识:当代中国社会矛盾问题研究》,北京:社会科学文献出版社,2005 年 11 月。
264. 高宣扬:《当代社会理论》(上、下),北京:中国人民大学出版社,2005 年 11 月。
265. 孙立平:《博弈:断裂社会的利益冲突与和谐》,北京:社会科学文献出版社,2006年 1 月。
266. [香港]张炳良:《公共管治策略——特区八年政策得失》,香港:Tom (Cup Mgazine) Publishing Limited.
267. 中共中央文献研究室编:《邓小平年谱:1975—1997》(上、下),中央文献出版社,2004 年 7 月。
268、[德]尤尔根·哈贝马斯:《交往行为理论:行为合理性与社会合理化》,曹卫东译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2004 年 8 月。
269. 香港特区政府:《政制发展专责小组第一号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问 题 》, 香 港 特 区 政 府 政 制 事 务 局 网 站 : http://sc.info.gov.hk/gb/www.cab.gov. hk/cgi-bin/cab/tc_future_deve.cgi
270. 香港特区政府:《政制发展专责小组第二号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》。(同前)
280. 香港特区政府:《政制发展专责小组第三号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》。(同前)
281. 香港特区政府:《政制发展专责小组第四号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》(同前)
282. 香港特区政府:《政制发展专责小组第五号报告:〈基本法〉中有关政制发展的原则问题》,同前,2005 年 10 月 18 日发表。
283. 袁求实:《香港回归大事记(1979-1997)》,香港:三联书店(香港)有限公司 1997年 8 月版。
284. 袁求实:《香港回归以来大事记(1907-2002)》,香港:三联书店(香港)有限公司,2003 年 1 月版。
285. 《香港年报》(1984—2005 年),香港特区政府新闻处出版
1. 梁茂淦:“‘一国两制’构想创造性地继承和发展了马列主义”,《福建学刊》1994 年第2 期,第 2-6、12 页。
2. 潘叔明:“邓小平‘一国两制’科学构想是对马克思主义国家理论的卓越贡献”,《福建论坛(人文社会科学版)》1994 年第 6 期,第 7-14 页。
3. 潘叔明:“邓小平‘一国两制’的科学构想”,《毛泽东邓小平理论研究》1995 年第 2期,第 19-24 页。
4. 潘叔明:“论邓小平‘一国两制’思想及其国家理论贡献”,《福建论坛(人文社会科学版)》2004 年第 7 期,第 106-111 页。
5. 龚育之、石仲泉:“邓小平‘一国两制’论的由来和意义”,《中国特色社会主义研究》,1995 年第 2 期,第 2-9 页。
6. 林尚立:“香港回归与‘一国两制’条件下的国家建设”,《复旦学报(社会科学版)》1997 年第 4 期,第 13-18 页。
7. 叶庆科:“要完整准确地理解‘一国两制’”,《探索与争鸣》1997 年第 12 期,第 7 页。
8. 高放:“邓小平何时首次提出‘一国两制’的概念?”,《理论前沿》1997 年第 19 期,第 6-7 页。
9. 李家泉:“中共三代领导人对统一中国的战略思考”,《中共党史研究》2000 年第 2 期,第 16-20 页。
10. 王哲:“‘两德模式’与‘一国两制’——德、中二战在国家统一问题上的差异与不同道路”,《新乡师范高等专科学校学报》2001 年第 1 期,第 10-14 页。
11. 王英津:“‘两德模式’与‘一国两制’之比较研究”,《观察家》2001 年第 3 期,第53-55 页。
12. 林伯海:“联邦制、邦联制抑或‘一国两制’”,《理论与改革》2001 年第 5 期,第 5-8页。
13. 朱兆华:“‘一国两制’与‘多元一体’的文化本质——‘一国两制’构想的政治文化视角”,《辽宁警专学报》2002 年第 4 期,第 59-61 页。
14. 张林:“论‘一国两制’理论的哲学基础”,《求实》2002 年第 6 期,第 19-21 页。
15. 吴琼丽:“邓小平‘一国两制’理论研究综述”,《上海党史与党建》2002 年第 10 期,第 25-29 页。
16. 吴琼丽:“邓小平‘一国两制’思想研究述评”,《当代中国历史研究》,2003 年第 3期,第 23-30 页。
17. 裴丽珍:“‘一国两制’在港澳的成功实践对解决台湾问题的影响和启示”,《重庆社会主义学院学报》2002 年第 2 期,第 32-33 页。
18. 陈韩生、何仲山:“‘和平统一、一国两制’方针及其成功实践”,《中共中央党校学报》,2002 年第 4 期,第 88-92 页。
19.姜恩柱:“把‘一国两制’伟大实践继续推向前进——纪念香港回归祖国五周年”,《求是》2002 年第 13 期,第 16-19、33 页。
20. 张晋、吕振波:“‘一国两制’理论的时代价值”,《理论学刊》2004 年第 2 期,第 27-27页。
21. 陆德山:“‘一国两制’对传统理论法学的发展”,《西北政法学院学报》1987 年第 4期,第 15-19 页。
22. 王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(上)”,《政法论坛》1990 年第 3期,第 1-5、15 页。
23. 王玉明:“香港特别行政区基本法的几个理论问题(下)”,《政法论坛》1990 年第 4期,第 1-2 页。
24. 李昕:“中华法系的封闭性及其成因”,《法律科学》1994 年第 6 期,第 28-33 页。
25. 肖蔚云:“九七后香港与中央及内地的司法关系”,《中外法学》1996 年第 2 期,第
13-17 页。
26. 沈宗灵:“中国大陆与香港法律制度的重要差别论要”,《中国法学》1996 年第 6 期,第 72-79 页。
27. 黄建武:“‘一国两制’——一项重要的法律原则”,《中山大学学报(社会科学版)》,1996 年增刊,第 8-14 页。
28. 梁玉霞、郭雄:“关于香港驻军的司法管辖与法律适用问题的探讨”,《法商研究》1997 年第 1 期,第 68-71 页。
29、陈恩:《“‘九七’前后香港法律衔接问题与对策”,《东南亚研究》1996 年第 6 期,第 52-55 页
30. 许安标:“体现一国两制的香港特别行政区驻军法”,《中国法学》1997 年第 2 期,第70-77 页。
31. 廖海:“论‘一国两制’思想在香港特别行政区立法权上的体现”,《法学评论》1997年第 2 期,第 50-52 页。
32. 廉希圣:“‘一国两制’的理论与实践”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1997 年第3 期,第 2-7、19 页。
33. 吴建番:“‘一国两制’与香港基本法”,《中国法学》1997 年第 3 期,第 3-15 页。
34. 许崇德:“简析香港特别行政区实行的法律”,《中国法学》1997 年第 3 期,第 16-23页。
35. 饶戈平:“一国两制中的若干法律问题”,《中外法学》1997 年第 3 期,第 25-33 页。
36. 张文显:“再论建构有中国特色的社会主义法学”,《中国法学》1997 年第 3 期,第30-39 页。
37. 杨允中:“‘一国两制’——现代宪法学与政治学理论与实践的一大创造”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 49-54 页。
38. 李雅玫:“‘九七’香港法律的变化”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 63-65 页。
39. 邓新文:“略论香港基本法实施的制度保障”,《法学评论》1997 年第 3 期,第 55-58页。
40. 温晓莉:“如何理解香港原有法律‘基本不变’——回归后的香港法律制度谈之一”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1997 年第 3 期,第 5-8 页。
41. 温晓莉:“如何理解香港原有法律‘基本不变’——回归后的香港法律制度谈之二”,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》1997 年第 4 期,第 6-9 页。
42. 李金荣:“香港问题与国际法”,《现代法学》1997 年第 3 期,第 91-95 页。
43. 课题组:“‘一国两制’与香港基本法”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 1-22 页。
44. 刘升平:“‘一国两制’与当代中国法制的发展”,《中国法学》1997 年第 4 期,第 3-10页。
45. 谢晖:“我国未来多法域之间的冲突及其控制”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 80-88页。
46. 杨振洪:“论中华法系的形成和发展条件”,《法学研究》1997 年第 4 期,第 147-151页。
47. 李步云:“‘一国两制’三题”,《法学研究》1997 年第 6 期,第 70-76 页。
48. 王薇:“香港特别行政区行政与立法之间的新型关系——香港基本法研究”,《社会科学》1997 年第 8 期,第 37-39 页。
49. 董立坤:“论涉及我国内地与香港地区民商事案件司法管辖权的冲突与协调”,《上海社会科学院学术季刊》1998 年第 2 期,第 112-119 页。
50. 李昌道:“‘一国两制’下的香港法治”,《政治与法律》1998 年第 3 期,第 4-8、30页。
51、陈东:“论香港法律渊源的未来走向”,《政治与法律》1997 年第 6 期,第 54-57 页。
52. 清源:“香港法律制度的现状及展望”,《人民检察》1997 年第 8 期,第 4-5 页。
53. 白晟:“香港特别行政区基本法的法理学思考”,《政治论坛(中国政法大学学报)》,1998 年第 3 期,第 9-17 页。
54、范高社、郑冬芳:“论香港基本法在我国法律体系中的地位”,《陕西金融》1998 年第 1 期,第 49-50 页。
55. 新华社:“内地法律界人士就香港特别行政区终审法院的有关判决发表意见”,《光明日报》1999 年 2 月 7 日。(gmdaily@public.bta.net.cn)
56. 宋锡祥:“论香港《基本法》的重大意义”,《上海大学学报(社会科学版)》1998 年第 3 期,第 66-72 页。
57. 许崇德:“邓小平‘一国两制’理论的法律表现”,《浙江社会科学》1999 年第 3 期,第 3-7 页。
58. 陈友清:“香港原有法律的适应化及几个理论问题”,《现代法学》1999 年第 3 期,第15-19 页。
59、钟文杰:“论香港驻军的法律地位及其特殊法律问题”,《青海社会科学》1998 年第5 期,第 104-106、52 页。
60. 郑君贤:“我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’99《香港特别行政区基本法》释法例”,《中国法学》2000 年第 4 期,第 133-141 页。
61. 湛中乐、陈聪:“论香港的司法审查制度——香港‘居留权’案件透视”,《比较法研究》2000 年第 1 期,第 35-43 页。
62. 赵秉志:“关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨”,《现代法学》2000年第 2 期,第 5-9 页。
63. 赵秉志:“关于祖国大陆与香港建立刑事司法互助关系的研讨(续)”,《现代法学》2000 年第 3 期,第 14-18 页。
64. 庄金锋:“‘一国两制’与我国的法律体系”,《上海市政法管理干部学院学报》2000年第 1 期,第 17-19 页。
65、周伟:“论中央对香港、澳门特别行政区的立法权限”,《现代法学》2000 年第 4 期,第 37-40 页。
66. 王振民:“‘一国两制’实施中的若干宪法问题浅析”,《法商研究》2000 年第 4 期,第 3-12 页。
67. 范忠信:“‘基本法’模式下的中央与特区司法关系”,《法商研究》2000 年第 5 期,第 3-12 页。
68. 叶富昌:“构建在‘一国两制’下的宪法与港澳基本法的关系”,《行政与法》2001年第 2 期,第 27-29 页。
69. 王富昌:“‘一国两制’下的若干宪政问题浅析”,《政法学刊》2001 年第 4 期,第 30-32页。
70. 刘宏宇、李可:“‘一国两制’与中国法理学:挑战与回应”,《当代法学》2002 年第6 期,第 20-23 页。
71. [香港]凌兵:“香港特别行政区基本法与全国人大立法权的界限”,《法治论丛》2003年第 1 期,第 9-18 页。
72. 傅思明:“香港基本法的实施对香港法制走向的影响”,《福州大学学报(哲学社会科学版)》2001 年第 2 期,第 20-24 页。
73. 徐静琳:“从‘居港权’争讼案看香港基本法的司法解释”,《法治论丛》2003 年第 1期,第 19-23 页。
74. 徐静琳:“演进中的香港法启示录——关于比较法的思考”,《上海大学学报(社会科学版)》,2003 年第 1 期,第 62-67 页。
75. [美]汉斯·霍姆(Hanns Hohmann):“普通法的性质和法律推理的比较研究”,何兰译,沈云欧校,《比较法研究》1991 年 4 期,64-74 页。
76. 沈宗灵:“二战后美国法律对民法法系法律的影响”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》1995 年第 5 期,第 25-32 页。
77. 南玉泉:“先秦思想文化与中华法系之源流”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1996年第 3 期,第 53-72 页。
78. 张志铭“:关于中国法律解释体制的思考”《,中国社会科学》1997 年第 2 期,第 100-114页。
79. 郭自力:“论民法法系和普通法法系的几个问题”,《政法论坛(中国政法大学学报)》1999 年第 2 期,第 84-91 页。
80. 陈金钊:“法律解释学简论”,《法学论坛》2000 年第 1 期,第 85-94 页。
81. 陈金钊:“理想与现实之间——论法学流派与法治”,《学习与探索》2000 年第 6 期,第 59-65 页。
82.李罡:“中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成”,《北京行政学院学报》1999 年第 4 期,第 42-45 页。
83.陈金钊:“法律解释学转向与实用法学的第三条道路(上)”,《法学评论》2002 年第
1 期,第 12-18 页。
84. 陈金钊:“法律解释学转向与实用法学的第三条道路(下)”,《法学评论》2002 年第
2 期,第 14-22 页。
85. 饶艾:“中华法系新论——兼与西方两大法系比较”,《西南交通大学学报(社会科学版)》2000 年第 1 期,第 68-72 页。
86. 沈敏荣:“我国法律解释中的五大悖论”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 4 期,第 3-12 页。
87. 谢晖:“解释法律与法律解释”,《法学研究》2000 年第 5 期,第 17-29 页。
88. 谢晖:“法律诠释与意识形态”,《现代法学》2002 年第 1 期,第 106 页。
89. 郭成伟、马志刚:“历史境遇与法系构建:中国的回应”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 5 期,第 16-29 页。
90.王立民:“也论中华法系”,《华东政法学院学报》2001 年第 5 期,第 3-11 页。
91.杨峥嵘:“中华法系与大陆法系比较研究”,《比较法研究》2001 年第 1 期,第 47-50页。
92. 郑永流:“出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系”,《法学研究》2002年第 3 期,第 21-36 页。
93. 杨一帆:“中华法系研究中的一大误区——‘诸法合一、民刑不分’说质疑”,《中国社会科学》2002 年第 6 期,第 78-94 页。
94. 周旺生:“中国现行法律解释制度研究”,《现代法学》2003 年第 2 期,第 3-10 页。
95. 曾代伟:“民族法文化与中华法系——以金代为例”,《现代法学》2003 年第 5 期,第170-176 页。
96. 李军:“两大法系形成理念之差异——以两大法系的民法存在形式为视角”,《西南政法大学学报》2004 年第 2 期,第 19-22 页。
97. 张晋藩:“综论独树一帜的中华法文化”,《法商研究》2005 年第 1 期,第 138-145 页。
98. 闫弘宇:“区域法律文化发展与中国法律文化建设”,《北华大学学报(社会科学版)》2005 年第 1 期,第 85-89 页。
99. 周月娥、蒋云霞:“中国传统法律文化之现代化回应”,《东华大学学报(社会科学版)》2005 年第 1 期,第 27-29、37 页。
100. 胡弘弘:“试论宪法解释”,《现代法学》1995 年第 5 期,第 42-46 页。
101. 罗俊明:“美国司法管辖权浅析”,《浙江社会科学》1996 年第 5 期,第 46-52 页。
102. 许崇德、王振民:“由‘议会主导’到‘行政主导’——评当代宪法发展的一个趋势”,《清华大学学报(哲学社会科学版)》1997 年第 3 期,第 24-32 页。
103. 韩大元:“社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于‘良性违宪’的争论”,《法学》1997 年第 5 期,第 19-20、14 页。
104. 韩大元:“论宪法规范与社会现实的冲突”,《中国法学》2000 年第 5 期,第 3-16 页。
105. 曾尔恕、郭琛:“本土法与外来法:美国的经验”,《政法论坛(中国政法大学学报)》2000 年第 2 期,第 137-146 页。
106. 陈欣新:“香港与中央的‘违宪审查’协调”,《法学研究》2000 年第 4 期,第 140-151页。
107. 张海廷:“英国议会主权的变迁”,《法商研究》2001 年第 4 期,第 122-128 页。
108. 周伟:“宪法解释案例实证问题研究”,《中国法学》2002 年第 2 期,第 72-80 页。
109. 李琦:“香港特别行政区基本法之性质:宪法的特别法”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)2002 年第 5 期,第 15-23 页。
110. 黄进:“论宪法与区际法律冲突”,《法学论坛》2003 年第 3 期,第 54-58 页。
111. 周佑勇:“论英国行政法的基本原则”,《法学评论》2003 年第 6 期,第 26-33 页。
112. 何海波:“没有宪法的违宪审查——英国故事”,《中国社会科学》2005 年第 2 期,第 109-122 页。
113. 杨海坤、朱中一:“从行政诉讼走向宪法诉讼——中国实现宪政的必由之路”,《法制与社会发展》2002 年第 1 期,第 54-61 页。
114. 刘云龙:“也论宪法诉讼及其在我国的应用”,《法学评论》2002 年第 3 期,第 17-22页。
115. 张敏:“英国法治的司法演进”,《经济与社会发展》2005 年第 4 期,第 95-97 页。
1. Adley, Robert, All Change of Hong Kong, Blandford Press, 1984.
2. A J Halkyard and P. Smart (eds), Trade and Investment Law in Hong Kong, Singapore: Butterworths Asia 1993.
3. Alex Carroll: Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition. 《宪法与行政法》(第二版)(影印本),北京:法律出版社,2003 年 9 月。
4. Andrew Byrnes, and Johannes Chan (eds), Public Law and Human Rights: A Hong Kong Sourcebook, Hong Kong: Butterworths, 1993.
5. Atwood, L Erwin, and Ann Marie Major, Goodbye, Gweilo: Public Opinion and the 1997 Problem in Hong Kong, Hampton Press Inc, 1996.
6. Benton, Gregor, the Hong Kong Crisis, London: Pluto Press, 1983.
7. Bodin: On Sovereignty, edited by Julian H. Franklin, Cambridge University Press, 1992. [博丹:《论主权》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 5 月。]
8. Brian Bix, Jurisprudence: Theory and Context (third edition), Sweet & Maxwell, London, 2003.
9. Brian Leiter(ed), Objectivity in Law and Morals, Cambridge University Press, 2001. [《法律和道德领域的客观性》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 11 月。]
10. Bueno de Mesquita, Bruce, David Newman, and Alvin Rabushka, Forecasting Political Events: the Future of Hong Kong, New Haven and London: Yale University Press, 1985.
11. Bueno de Mesquita, Bruce, David Newman, and Alvin Rabushka, Red Flag Over Hong Kong, Chatham, NJ: Chatham House Publishers Inc, 1996.
12. Burton, Charles (eds), Politics and Society in Hong Kong towards 1997, Toronto: Joint Centre for Asia Pacific Studies, 1992.
13. Carol J. Petersen and Simon N.M. Young(ed), National Security and Foundmental Freedoms----Hong Kong’s Article 23 Under Scrutiny, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2005.
14. Chan Ming K(ed), Precarious Balance: Hong Kong Between China and Britain 1842-1992, Armonk, NY and London: M E Sharpe, 1994.
15. Chan Ming K, and David J Clark, the Hong Kong Basic Law: Blueprint for ‘Stabulity and Prosperity’ under Chinese Sovereignty? Hong Kong: Hong Kong University Press, 1991.
16. Cheek-Milby, Kathleen, A Legislature comes of Age: Hong Kong’s Search for Influence and Identity, Hong Kong: Oxford University Press, 1995.
17. Cheng, Joseph Y S and Sonny S H Lo, From Conoly to SAR: Hong Kong’s Chllenges Ahead, Hong Kong: Chinese University Press, 1995.
18. Cheng, Joseph Y S(eds), Hong Kong In Search of a Future, Hong Kong: Oxford, New York: Oxford University Press, 1984.
19. Cheng, Joseph Y S(eds), Hong Kong in Transition, Hong Kong: Oxford University Press, 1986.
20. Ching, Frank(eds), Hong Kong: 1997 and Beyond, Hong Kong: Review Publishing Co Led, 1997.
21. Ching, Frank, Hong Kong and China: For Better or for Worse, New York: China Council of the Asia Society and Foreign Policy Association, New York City, 1985.
22. Chiu, Hungdah, Y C Jao, and Yuan-li Wu (eds), The Future of Hong Kong: Toward 1997 and Beyond, New York, Westport, London: Quorum Books, 1987.
23. Clement Shum, General Principles of Hong Kong Law (3rd edition), Hong Kong: Longman Hong Kong Education, 2003.
24. Cottrell, Robert, The End of Hong Kong: the Secret Diplomacy of Imperial Retreat, London: John Murray, 1993.
25. Cradock, Percy, Experiences of China, London: John Murray, 1994.
26. Davis, Michael C, Constitutional Confrontation in Hong Kong: Issues and Implications of the Basic Law, Hong Kong: Mcmillan Publishers (HK) Ltd, 1990.
27. Domes, Jurgen, and Yu-ming Shaw, Hong Kong: a Chinese and International Concern, Boulder and London: Macmillan, 1989.
28. Emmons, Charles F, Hong Kong Prepares for 1997: Politics and Emigration in 1987, Hong Kong: Centre of Asian Studies, University of Hong Kong Press, 1988.
29. Garard A. Postiglione and James T. H. Teng (eds), Hong Kong’s Reunion with China----Globle Dimension, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997.
30. Goodhart, William, et al, Countdown to 1997: Report of a Mission to Hong Kong, Geneva: International Commission of Jurists, 1992.
31. Gerard Delanty, Social Theory in a Changing World—Conceptions of Modernity, England: Polity Press, 1999.
32. Heald, Tim, Beating Retreat: Hong Kong under the Last Governor, London: Sinclair-Stevenson, 1997.
33. Hilaire Barnett, Constitutional & Administrative Law (3rd edition), London: Cavendish Publishing Limited, 2000.
34. Inn Scott, Public Administration in Hong Kong----Regime Change and Its Impact on the Public Sector, Singapore: Marshall Cavendish International Private Limited, Singapore, 2005.
35. James Crawford, Rights in One Country: Hong Kong and China, Published by Faculty of Law, the University of Hong Kong 2005.
36. James Penner, David Schiff and Richard Nobles (eds), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory: Commentary and Materials, New York: Oxford University Press, 2002.
34. Jao, Y C, Leung Chi-Keung, Peter Wesley-Smith, and Wong Siu-lun (eds), Hong Kong and 1997: Strategies for the Future, Hong Kong: Centre of Asian Studies, University of Hong Kong Press, 1985.
37. Johannes Chan, and Yash Ghai (eds), The Hong Kong Bill of Rights: A Comparative Approach, Hong Kong, Singapore, Malaysia: Butterworths, 1993.
38、Johannes Chan and Lison Harris (eds), Hong Kong Constitutional Debates, Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 2005.
39. Johannes M M Chan, H L Fu, Yash Ghai (eds), Hong Kong’s Constitutional Debate----Conflict over Interpretation, Hong Kong: Hong Kong University Press 2000.
40. John P. Burns, Government Capacity and the Hong Kong Civil Service, New York: Oxford University Press, 2004.
41. Joseph Chan Man, Mass Media and Political Transition: The Hong Kong Press in China’s Orbit, Guilford Press, 1991.
42. Kelly, Ian, Hong Kong: A Pilitical-Geographic Analysis, Honolulu: University of Hawaii Press, 1986.
43. Lamb, H K, Hong Kong 1997: A Date with Fate, Hong Kong: Lincoln Green Publishing, no year.
44. Lane, Kevin P, Sovereignty and the Status Quo: the Historical Roots of China’s Hong Kong Policy, Boulder San Francisco, and Oxford: Westview Press, 1990.
45. Lau Siu-kai and Louie Kin-sheun (eds), Hong Kong Tried Democracy: The 1991 Elections in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong Institute of Asia-Pocific Studies, Chinese University of Hong Kong, 1993.
46. Lau Siu-kai, Society and Politics in Hong Kong, Hong Kong: Chinese University Press, 1982.
47. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, Hong Kong after the Sino-British Agreement: Limits to Institutional Change in a Dependent Polity, Hong Kong: Institute of Social Studies, Chinese University of Hong Kong, 1985.
48. Lau Siu-kai, Decolonisation Without Independence: the Unfinished Political Reforms of the Hong Kong Government, Hong Kong: Institute of Social Studies, Chinese University of Hong Kong, 1987.
49. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, The Ethos of the Hong Kong Chinese, Hong Kong: Chinese University Press, 1988.
50. Lee, Jane C Y, The Dynamic Political Actors in Hong Kong’s Transition, Hong Kong: Writers’ and Publishers’ Co-operative, 1993.
51. Leung, Beatrice, and Joseph Cheng (eds), The Hong Kong SAR: In pursuit of Domestic and International Order, Hong Kong: Chinese University Press 1997.
52. Lewis, D K, The Prospects for Hong Kong, London: Institute for the Study of Conflict, 1982.
53. Loris Cha, On Hong Kong’s Future: A Collection of Ming Pao’s Editorials, Hong Kong:Ming Pao Daily News Ltd, 1984.
54. Loyseau, A Treatise of Order and Plain Dignities, Cambridge University Press, 1994. [《论秩序和基本尊严》(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 7 月]。
55. Malcolm D. Evans(ed), International Law, New York: Oxford University Press, 2003.
56. McGurn, William (ed), Basic Law, Basic Questions: The Debate Continues, Hong Kong: Review Publishing Co Ltd, 1988.
57. McGurn, William, Perfidious Albion: The Abandonment of Hong Kong 1997, Washington DC: Ethics and Public Policy Centre, 1992.
58. McMillen, Donald H, and Michael E DeGolyer, One Culture, Many Systems: Politics in the Reunification of China, Hong Kong: Chinese University Press, 1993.
59. M.D.A. Freeman, Lloyd’s Introduction To Jurisprudence(seventh edition), Sweet & Maxwell, London, 2001.
60. Menski, Werner, Coping with 1997: The Reaction of the Hong Kong People to the Transfer of Power, London: Trentham Books and SOAS, 1995.
61. Ming K. Chan and Alvin Y. So (eds), Crisis and Transformation in China’s Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2002.
62. Ming K. Chan and David J. Clark (eds), The Hong Kong Basic Law----Blueprints for Stability and Prosperity under Chinese Sovereignty, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1991.
63. Ming K. Chan (ed), Precarious Balance----Hong Kong Between China and Britain, 1842-1992, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1994.
64. Miners, Norman, The Government and Politics of Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 5th ed 1991.
65. Mushkat, Roda, One Country, Two International Legal Personalities: The Case of Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1997.
66. One Country Two Systems Economic Research Institute, Hong Kong in Transition, Hong Kong: One Country Two Systems Economic Research Institute, 1993.
67. Paul Smith, Bagehot (eds), The English Constitution,(影印本),中国政法大学出版社,2003 年 5 月版。
68. Peter Wesley-Smith, Unequal Treaty 1898-1997: China, Great Britain and Hong Kong’s New Territories, Hong Kong: Oxford University Press, 1980.
69. Peter Wesley Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong, Hong kong: Hong Kong University Press, 1996.
70. Peter Wesley Smith, An Introduction to the Hong Kong Legal System(third edition), Oxford University Press Inc. New York, 1998.
71. Peter Wesley-Smith, the Sources of Hong Kong Law, Hong Kong: Hong Kong UniversityPress, 1994
72. Peter Wesley-Smith (ed), Hong Kong’s Transition: Problems and Prospects, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong, 1993
73. Pun Ngai and Yee Lai-man, Narrating Hong Kong Culture and Identity, Hong Kong: Oxford University Press (China) Ltd, 2003.
74. Raymond Wacks, Hong Kong, China and 1997—Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1993.
75. Raymond Wacks (ed), The Future of the Law in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989.
76. Raymond Wacks (ed), Hong Kong, China and 1997: Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1993.
77. Raymond Wacks(ed), Human Rights in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1992.
78. Raymond Wacks (ed), The New Legal Order in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999.
79. Refferty, Kevin, City on the Rocks: Hong Kong’s Uncertain Future, London: Viking, 1989.
80. Richard Hughes, Hong Kong: Borrowed Place, Borrowed Time, London: Ander Deutsch, 1968.
81. Roberti, Mark, The Fall of Hong Kong: China’s Triumph and Britiain’s Betrayal (revised), New York: John Wiley & Sons, Inc, 1996.
82. Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence-----A Critical Introduction to Legal Philosophy (second edition), Lexis Nexis, UK, 2003.
83. Rubinoff, Janet A (eds), Hong Kong and China in Transition, Toronto: Joint Centre for Asia Pocific Studies, 1994.
84. Scott, Ian, Political Change and the Crisis of Legitimacy in Hong Kong, Hong Kong: Oxford University Press, 1989.
85. Segal, Gerald, the Fate of Hong Kong, London: Simon and Schuster, 1993.
86. S. H. Bailey, Jones & A.R.Mowbray, Cases and Materials on Administrative Law (second edition), London: Sweet & Maxwell, London, 1992.
87. Shipp, Steve, Hong Kong, China: a Political History of the British Coliny’s Transfer to Chinese Rule , Jefferson, NC, and London, 1995.
88. Sing Ming (ed), Hong Kong Government and Politics, Oxford University Press, 2003.
89. Sida, Michael, Hong Kong Towards 1997: History, Development and Transition, Hong Kong: Victoria Press,1994.
90. Sir Ivor Jennings, The Law and the Constitution, London: University of London Press 1959.
91. SK Lau (ed), The First Tung Chee-Hwa Administration, Hong Kong: Chinese University Press, 2002.
92. Skidmore, Max J(ed), The Future of Hong Kong, Thousand Oaks, London, New Delhi: Sage Periodicals Press, 1996, as Hong Kong and China: Pursuing a New Destiny, Singapore and Tokyo: Toppan Co, 1997.
93. Steve Tsang (ed), Judicial Independence and the Rule of Law in Hong Kong, Hong Kong: Hong Kong University Press, 2001.
94. Thomas, Ted, and Nicole Turner, What’s Going to Happen in 1997 in Hong Kong? Everything You Wanted to Know, Singapore: Simon and Schuster (Asia) Ltd, 1996.
95. Tsang, Steve Yui-sang, Democracy Shelved: Great Britain, China, and Attempts at Constitutional Reform in Hong Kong, 1945-1952, Hong Kong: Oxford, New York: Oxford University Press, 1988.
96. Wang, Enbao, Hong Kong, 1997: The Politics of Transition, Boulder and London: Lynne Rienner, 1995.
97. Wang Gungwu and Wong Siu-lun (eds), Hong Kong’s Transition: A Decade after the Deal, Hong Kong: Oxford University Press, 1997.
98. William Twining , Globalisation & Legal Theory, Butterworths London, 2000.
99. Xiao Weiyun, One Country, Two Systems---An Account of the Drafting of the Hong Kong Basic Law, Beijing: Peking University Press, 2001.
100. Yahuda, Michael, Hong Kong: China’s Challenge, London and New York: Routledge, 1996.
101. Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order---The Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law (2nd edition), Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999.
102. Yee, Albert H, A People Misruled: Hong Kong and the Chinese Stepping Stone Syndrome, Hong Kong: API Press, 1989.
103. Youngson, A J, China and Hong Kong: The Economic Nexus, Hong Kong: Oxford University Press, 1983.
104. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th ed), London: Macmillan 1959
1. Albert H Y Chen, 1997: The Language of the Law in Hong Kong, (1985) 15 HKLJ 19
2. Albert H Y Chen, Further Aspects of the Autonomy of Hong Kong under the PRC Constitution, (1984) 14 HKLJ 341
3. Albert H Y Chen, Some Reflections on Hong Kong’s Autonomy, (1994) 24 HKLJ 173
4. Albert H Y Chen, the Provisional Legislative Council of the SAR, (1997) 27 HKLJ 1
5. Allan, James, A Bill of Rights for Hong Kong [1991] Public Law 17
6. Allan, James, Hong Kong's Future and the Uncertainty Principle (1992) 21 Anglo-American Law Review 372
7. Amberg, Eric M, Self- Determination in Hong Kong: A New Challenge to an Old Doctrine, (1985) 22 San Diego Law Review 839
8. Anna M. Han, Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls, 16 [1993] Hasting International & Comparative Law Review 321
9. Anthony Neoh, Hong Kong’s Future: the View of a Hong Kong Lawyer, [1992] 22 California Western International Law Journal 309-352
10. Ashdown, Paddy, Hong Kong and the Pacific Basin, (1986) 248 Contemporary Review 181
11. Atwood, L Erwin, and Ann Marie Major, Applying Situational Communication Theory to an International Political Problem: Two Studies, (1991) 68 Journalism Quarterly 200
12. Bailey, S F, Hong Kong and China: a Difficult Combination, (1991) 258 Contemporary Review l13
13. Baker, Hugh D R, “Greatness Thrust Upon Them”: Hong Kong Before and After the British, (1985) 61 International Affairs 46
14. Boasberg, Thomas, One Country, One-and-a-Half Systems: The Hong Kong Basic Law and its Breaches of the Sino-British Joint Declaration, (1992) 10 Wisconsin International Law Journal
282
15. Buchnall, Kevin B, Hong Kong and China: The Present and Future Relationship, (1982) 18 Asia Pacific Community 106
16. Burns John P, Immigration from China and the Future of Hong Kong, (1987) 27 Asian Survey 661
17. Burns John P, the process of Assimilation of Hong Kong, (1997) and the Implications for Taiwan (1986) 6:3 AEI Foreign Policy and Defence Review 19
18. Burns John P, the Structure of Communist Party Control in Hong Kong, (1990) 30 Asian Survey 748
19. Buthbert, A R, Hong Kong 1997: The Transition to Socialism---Ideology, Discourse, and Urban Spatial Structure, (1987) 5 Environment and Planning D: Society and Space 123
20. Bynum, Elizabeth G, Hong Kong and China: The 1997 Transition (1996) 34 Columbia Journal of Law
21. Chan Jack, Hong Kong’s Rule after, 1997, (1989) 12 Loyola of Ls Angeles International and Comparative Law Journal 54
22. Chan, Johannes, Constitutional Development in Hong Kong 1989-1993, in Johannes Chan(ed), United Kingdom: British Dependent Territories—Hong Kong (Booklet 4), in A Blaustein(ed), Constitutions of Dependencies and Special Sovereignties (New York: OceanaPublications, Inc, 1993.) 1
23. Chan, Johannes, Representations in Dispute: will Hong Kong People Really Rule Hong Kong? [1996] China Right Forum: The Journal of Human Right in China, 14-37
24. Chan, Ming K, and Lau Tuen-yu, Dilemma of the Communist Pres in a Pluralistic Society: Hong Kong in the Transition to Chinese Sovereignty, (1990) 30 Asian Survey 731
25. Chan, Thomas M H, the Political Organisation of the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 115
26. Chang Pao-min, China, Britain and the Future of Hong Kong, (1983) 19 Asia Pacific Community 72
27. Chang, Parris H, China’s Relations with Hong Kong and Taiwan, (1992) 519 Annals of the American Academy of Political and Social Science 127
28. Cheng Joseph Y S, the Future of the Hong Kong: A Hong Kong “Belonger’s” View, (1982) 58 International Affairs 476
29. Cheng, Joseph Y S, the Future of Hong Kong: A Solutions for Hong Kong People, (1984) 23 Asia Pacific Community 59
30. Cheng Joseph Y S, the Post-1997 Government in Hong Kong: Toward a Stronger Legislature, (1989) 29 Asia Survey 731
31. Chiu, Hungdah, the 1984 Sino-British Agreement on Hong Kong and its Implications on China’s Unification, (1985) 21 Issues and Studies 13
32. Christine Loh, the CCP and the Rule of Law in Hong Kong, (1995) HKLJ, Vol 25 Part 2, p149-153
33. Chung, Jae Ho, and Lo Shiu-hing, Berjing’s Relations with the Hong Kong Special Administrative Region: an Inferential Framework for the Post-1997 Arrangement, (1995) 68 Pacific Affairs 167
34. Clarke, W S, Hong Kong under the Chinese Constitution, (1984) 14 HKLJ 71
35. Colquhoun, Keith, Hong Kong----The Despair and the Hope, (1990) 46 the World Today 56
36. Cooper, Terry L, and Lui, Terry L, Democracy and the Administrative State: The Case of Hong Kong, (1990) 50 Public Administration Review 332
37. Costa, Christopher K, One Country---Two Foreign Policies: United States Relations with Hong Kong after July 1, 1997, (1993) 38 Villanova Law Review 825
38. Cullen, Richard, Hong Kong: Where is it Going? (1992) 66 Law Institute Journal 1004
39. David D W Ling, the Basic Law: a Practical Perspective, in Law Lectures for Practitioners 1997, p187-211. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997.
40. David Little, International Legal Assistance through the Transition, in Law Lectures for Practitioners 1997, p212-232. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited, 1997.
41. Davis, Michael C, A Common Law Court in a Marxist Country: The Case for Judicial Review in the Hong Kong SAR, (1987) 16 Denver Journal of International Law and Policy 1
42. Davis, Michael, Anglo-American Constitutionalist with Chinese Chara- cteristice, (1988) 36 American Journal of Comparative Law 761
43. Duncanson, Dennis, Hong Kong, China---Repossession and Penetration, (1986) 42 The World Today 104
44. Pinner, S E, Hong Kong 1997: Ehen the Kissing Has to Stop, (1985) 56 Political Quarterly 262
45. Goldammer, International Reaction to Hong Kong’s Countdown to 1997: Doors Open for Hong Kong Emigrants, (1995) 3 Indiana Journal of Global Legal Studies 267
46. Goodlad, Alastair, Hong Kong: Britain’s Legacy, China’s Inheritance, (1994) 50 The World Today 112
47. Greenberg, Katherine A, Hong Kong’s Futures: Can the People’s Republic of China Invalidate the Treaty of Nanking as an Unequal Treaty? (1843-4) 7 Fordhan International Law Journal 534-560
48. Han, Anna M, Hong Kong’s Basic Law: The Path to 1997, Paved with Pitfalls, (1993) 16 Hastings International Law and Comparative Law Review 321
49. Harris, J W, the Basic Norm and the Basic Law, (1994) 24 HKLJ 207
50. Harris, Peter, British Political Institutions in a Chinese Setting: The Case of the Crown Colony of Hong Kong, (1982) 35 Parliamentary Affairs 181
51. Hsing Kuo-chiang, One Country, Two Systems: Theory and Practice, (1987) 23 Issues and Studies 77
52. Hsing Kuo-chiang, the Drafting of a Basic Law for Hong Kong, (1986) 22 Issues and Studies 1
53. Hsu, Berry F C, and Philip W Baker, the Spirit of Common Law in Hong Kong: The Transition to 1997, (1990) 24 University of British Columbia Law Review 307
54. Huang Jin and Andrew X Qian, One Country, Two Systems, Three Law Families, and Fore Legal Region: The Emerging Inter-Regional Conflicts of Law in China, (1995) 5 Duke Journal of Law Review
55. Johnson, Graham E, 1997 and after: Will Hong Kong Survive? A Personal View, (1986) 59 Pacific Affairs 237
56. Jones, David A, Jr, A Leg to Stand On? Post-1997 Hong Kong Courts as a Constraint on PRC Abridgement of Individual Rights and Local Autonomy, (1987) 12 Yale Journal of International Law 250
57. John H. Henderson, the Reintegration of Hong Kong Into the People’s Republic of China: What It Means to Hong Kong’s Future Prosperity, [1995] 28 Vanderbil Journal of TransnationalLaw 503-542.
58. Kennedy, Joseph T, the New Chinese Revolution: Hong Kong’s Insurance against Chinese Noncompliance with the 1984 Joint Declaration, (1994) New York Law School Journal of International and Comparative Law 107
69. King, Ambrose Y C, the Hong Kong Talks and Hong Kong Politics, (1986) 22:6 Issues and Studies 52
60. Kwok, John K, the Hong Kong Special Administrative Region under “One Country, Two Systems:” Design for Prosperity or Recipe for Disanster? (1994) 15 New York Law School Journal of International and Comparative Law 107
61. Lam, Cisst K S, Sovereignty over Hong Kong, (1985) 16 Cambrian Law Review 77
62. Lam Jermain T M, From a Colonial to an Accountable Administration: Hong Kong’s Experience, (1995) 26 Asian Affairs 305
63. Lam, Jermain T M, the Last Legislative Council Election in Hong Kong: Implications and Consequences, (1995) 31: 12 Issues and Studies 68
64. Landry, Michael D, International Agreement---Joint Declaration of the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the People’s Republic of China on the Question of Hong Kong, British White Paper (Sep 26, 1984), (1985) 26 Havard International Law Journal 249
65. Lau Siu-kai and Kuan Hsin-chi, Hong Kong after the Sino-British Agreement: the Limits to Change, (1986) 59 Pacific Affairs 214
66. Law, Stiphen Shing-yan, the Constitutionality of the Provisional Legislature, (1996) 26 HKLJ 152
67. Lawrence A Castle, the Reversion of Hong Kong to China: Legal Practical Questions, (1985) 21 Willamette Law Review 327
68. Lawrie, Gordon, Hong Kong and the People’s Republis of China” Past and Future, (1980) 56 International Affairs 280
69. Lieberthal, Kenneth, the Future of Hong Kong, (1992) 32 Asian Survey 666
70. Lij Yiu-chu, Interpretation and Review of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 49
71. Lo Shiu-hing, Comparative Political Systems: the Cases of Hong Kong and Macau, (1995) 25 Journal of Contemparary Asia 254
72. Loh, Chrisne, the CCP and the Rule of Law in Hong Kong, (1995) 25 HKLJ 149
73. Mark Bradley, Interpretation of the Basic Law, Law Lectures for Practitioners 1997, p250-286. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1997.
74. Michael C. Davis, Anglo-American Constitutionalism with Chinese Characteristics, [1988] 36 the American Journal of Comparative Law, 761
75. Michael C. Davis, Human Rights and the Founding of the Hong Kong Special Administrative Region: A Framework for Analysis, [1996] 34 Columbia Journal of Transnational Law, 301-334
76. Morris, Trevor M, Some Problems Regardign the Power of Constitutional Interpretation under Article 158 of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, (1991) 21 HKLJ 87
77. Munro, Ross H, Who Lost Hong Kong? (1990) 90 Commentary 33
78. Mushkat, Roda, Hong Kong as an International Legal Person, (1992) 6 Emory International Law Review 105
79. Mushkat, Roda, the International Legal Status of Hong Kong under Post-Transitional Rule, (1987) 10 Houston Journal of International Law 1
80. Ng, Johason C, Hong Kong after 1997: An Experimental Government Practising Cpitalism with a Socialist Sovereign, (1989) 10 New York Law School Journal of International and Comparative Law 67
81. Overholt, William H, Hong Kong and China after 1997: The Real Issues, (1991) 38 Proceeding of the Academy of Political Science 30
82. Palumbo, Patricia H, Analysis of the Sino-British Joint Declaration and the Basic Law of Hong Kong: What so they Quarantee the People of Hong Kong after 1997? (1991) 6 Connecticut Journal of International Law 667
83. Plunkett, David J, Hong Kong’s Post-1997 Constitutiona: Some Comments on the Draft Basic Law, (1989) New Zwaland Law Journal 14
84. Peter Wesley-Smith, the Effect of Pre-1843 Acts of Parliament in Hong Kong, (1984) HKLJ, Vol 14, No 2, p143-157.
85. Peter Wesley-Smith, Settlement of the Question of Hong Kong, (1987) 17 California Western International Law Journal 116
86. Peter Wesley-Smith, the Future Development of Hong Kong Law, (1990) 64 Law Institute Journal 521
87. Peter Wesley-Smith, China and Hong Kong under the Basic Law: The Nominal and the Normative, (1992) 17 Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy 223
88. Peter Wesley-Smith, Constitutional Misunderstandings, (1994) 27 HKLJ 15
89. Peter Wesley-Smith, Maintenance of the Bill of Rights, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p15-16.
90. Peter Wesley-Smith, Executive Authority in the Special Administrative Region, Law Lectures for Practitioners 1997, p233-249. Hong Kong: Hong Kong Law Journal Limited 1997.
91. Roda Mushkat, Scrapping Hong Kong Legislation: an International Law Perspective, (1997) HKLJ, Vol 27 Part 1, p12-14.
92. Skeen, Donna D, Can Capitalism Survive under Communist Rele? The Effect of Hong Kong’s Reversion to the People’s Republic of China, (1995) 29 International Law 175
93. Somon Marsden, Regional Autonomy, Judicail Criticism and the 2005 Interpretation: Judicial Independence in Hong Kong Compromised Again? (2006) HKLJ, Vol 36 Part 1, p117-141.
94. Trevor M Morris, Some Problems Regarding the Power of Constitutional Interpretation Under Article 158 of The Basic Law of The Hong Kong Special Administrative Region, (1991) HKLJ, Vol 21, No 1, 87
95. Vitrano, Paul, Hong Kong 1997: Can the People’s Republic fo China be Compelled to Abide by the Joint Declaration? (1995) 28 George Washington Journal of International Law and Economics 445
96. Wacks, Baymond, Can the Commom Law Survive the Basic Law? (1988) 18 HKLJ 435
97. Wilkinson, Paul, Hong Kong: A One-way Ticket to an Unknown Destination, (1983) 18 Government and Opposition 442
98. William Rich, Hong Kong: Revolution without Change, (1990) HKLJ, Vol 20, No 3, 279
99. Wu Jianfan, Several Issues Concerning the Relationship Between the Central Government of the People’s Republic of China and the Hong Kong Special Administrative Region, (1988) 2 Journal of Chinese Law 65
100. Wu, An-chia, “One Country, Two Systems”: A Model for Taiwan? (1985) 21 Issues and Studies 33
101. Yash Ghai, the Past and the Future of Kong Kong’s Constitution, (1991) 128 China Quarterly 794
102. Yash Ghai, Back to Basics: The Provisional Legislature and the Basic Law, (1995) 25 HKLJ 2
103. Yash Ghai, Hong Kong Macau in Transition (I): Debating Democracy, (1995) 2 Democratisation 270
104. Yash Ghai, Hong Kong and Macau in Transition (II): Exploring the New Political Order, (1995) 2 Democratisation 291
105. Yash Ghai, Interpretaion of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, in Janet Burton(ed), Law Lectures for Practitioners 1995 (Hong Kong: Hong Kong Law Journal Ltd, 1995), ch 6
106. Yash Ghai, the Basic Law and the Bill of Rights Ordinance: Comple- mentarities and Conflicts, (1995) 1 Journal of Chinese and Comparative Law 30
107. Yash Ghai, the Continuity of Law and Legal Rights and Obligations in the SAR, (1997) 27 HKLJ 136
108. Yash Ghai, Interpretation of the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region, Law Lectures for Practitioners 1997, p109-133. Hong Kong: Hong Kong Law Journal
Limited, 1997.
109. [USA]Mason Hills: The Rule of Law and Democracy in Hong Kong - Comparative analysis of British Liberalism and Chinese Socialism. http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/vlm2/hills12.html
110. [USA]Jerome A. Cohen: Hong Kong’s Basic Law: An American Perspective. http://www.cfr.org/publication/3635/
111. [USA]Jerome A. Cohen: reflection on the Chinese constitution, Ibid.
1. 《香港特别行政区诉马维昆》([1997] HKLRD 761)(高等法院原讼法庭、高等法院上诉法庭);
2. 《吴嘉玲诉入境处处长》([1999] HKLRD 315(原讼法庭、上诉法庭、终审法院);
3. 《张丽华诉入境事务处处长》,[1998] 1 HKC 617)(终审法院);
4. 《香港特别行政区诉吴恭劭及利建澜》(裁判法院:[1999] 2 HKC 10;上诉庭:[1999]
2 HKC 10;终审法院判决书见:[1999] 3 HKLRD 907);
5. 《黄阳午诉律政司长》([1999] 2 HKLRD 293)(高等法院上诉法庭);
6. 《郑经翰诉谢伟俊》([2000] 3 HKLRD 418)(上诉法庭);
7. 《律政司司长诉陈华及谢群生》([2000] 4 HKC 428)(终审法院);
8. 《香港海外公务员协会诉行政长官》([1998] 1 HKLRD 615)(原讼法庭、上诉庭、终审法院);
9. 《丁磊淼案》[ 2000] 3 HKCFR 9)(终审法院);
10. 《有关程介南》([2002] 1 HKC 41)(上诉庭);
11. 《刘港榕诉入境事务处处长》(原讼法庭:[1999] 2 HKLRD 58,79;上诉庭:[1999] 2 HKLRD 516 ;终审法院:[1999] 4 HKC 731);
12. 《庄丰源诉入境事务处处长》(原讼庭:[2000] 1 HKC 359,上诉庭:[2000] 3 HKLRD 661;终审法院:[2001] 2 HKLRD 533);
13. Secretary for Justice v Michael Reid Scott ([2005] 3 HKLRD 88)(原讼法庭);
14. Zhang Sabine Soi Fan and The Official Receiver(HCB427/1989)(上诉庭);
15. HKSAR v MUSA Solomon Dominic DCCC 264/1999(区域法院)。
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |