犯罪成立罪量因素研究
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摘要
法官不理会琐碎之事(Deminimis non curat praetor),对于极轻微的反社会行为,任何国家都不可能作为犯罪处理,犯罪成立有罪量要求乃法治国家的共识。从域外经验来看,域外刑事立法多采仅定性的行为类型立法模式,实体法中基本不涉及罪量的内容,犯罪成立的罪量要求基本上是通过它的反面——微罪出罪——展开：在程序法上,通过警察的微罪处置、酌定不起诉、告诉与自诉以及法官裁量权的行使等制度设计,为微罪出罪提供路径：在实体法上,则通过可罚的违法性、社会相当性等理论建构,为微罪出罪提供实体法上的理论支撑。
在我国,犯罪成立同样有罪量要求,也同样有程序法上微罪出罪的制度设计,但与域外经验不同的是,缘于二元制裁体系和以行为程度区分犯罪与一般违法的交叉重合式立法模式,我国刑法形成了众多成文的、正面积极的、作为犯罪构成必要条件的罪量因素规定。这种“规模化的、积极的、成文的”罪量因素可谓是我国刑法独具特色的立法现象。
第一,成文的罪量因素在我国刑法中有何表现?在总则中,罪量因素包含于刑法第13条犯罪概念的但书规定中。不过,但书规定不应当仅仅视为罪量因素的表征。遵循司法刑法学的逻辑要求,但书作为犯罪司法概念的刑法第13条的组成部分,应当是在第13条前段体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断的基础上,进行体现实质理性的社会危害性的消极、个别化判断的载体。因此,但书不仅仅是轻微违法的犯罪阻却事由,而应当理解为包含阻却构成要件符合性、阻却违法性和阻却有责性的全部实质内容。在分则中,罪量因素则表现为刑法中明文规定的、体现行为程度、作为犯罪成立必要条件的“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”等类似内容。“数额”、“情节”、“后果”才可谓是真正独具中国特色的罪量因素规定。
第二,积极的、成文的罪量因素在犯罪构成体系中如何定位?建构包涵罪量因素的犯罪构成体系,就是罪量因素在犯罪论体系中的定位问题。罪量因素难以整体作为处罚条件；只有行为获利、悔罪表现等极个别不法中立的罪量因素,应当作为犯罪成立的第四要件——真正的客观处罚条件；而丢失枪支不报、滥用职权等罪中的“严重后果”、“重大损失”等因素,是可罚违法程度的表征,属于不法构成要素,只是因为此类后果与行为之间客观关联上的特殊性,使其无法还原为典型的危害结果,对此类后果只须有认知预见,无须考虑意志因素,即可认定故意成立,因而它们是一种非典型的不法构成要素；其余绝大多数罪量因素均可还原为身份、行为、结果等典型的不法构成要素。作为构成要件要素的罪量因素(即罪量构成要素、罪量要素)是我国刑法中成文的罪量因素规定的最核心、最主要的内容,罪量要素在事实面和价值面两个层面的特殊性,使其在遭遇诸多犯罪问题时,定会擦出别样的火花。
第三,罪量要素的事实面特征,乃是罪量要素作为成文化的构成要件要素,相较于大陆法系刑法而言的特殊性。与大陆法系刑法消极的、阻却犯罪成立的罪量判断不同,在我国,罪量要求成文化、类型化为构成要件该当的具体要素。因此,罪量要素就应当首先是事实该当的构成要件符合性判断。此即罪量要素的事实面特征。
根据这一特质,作为违法性表征的罪量构成要件要素,应当是行为人主观认识的内容,这是责任主义的当然要求。而对罪量(数额)要素的认识错误,也应当依据错误论原理判断,尤其是在共同犯罪之不同共犯人对罪量认识不一致(认识错误)的情形中,犯罪总额说只能解决共犯的客观归责问题,而主观归责则必须结合各共犯人的主观认识个别化判断。在罪量(数额)共犯中,若部分共犯人对罪量(数额)没有认识或认识错误,只能在主客观一致的范围内承担责任；部分共犯人隐瞒所得数额,至多可能作为判断被隐瞒者对全案数额是否有故意认识的间接证据；依据法定符合说,正犯的客体错误或打击错误不影响共犯人既遂之责;正犯实行过限或实行减少,共犯人则应当在构成要件重合的范围内承担既遂之责；正犯另起犯意,自当单独负责,不得归责于其他共犯人。
而罪量(数额)犯未遂,也可谓是另一种认识错误问题,尤其是在“以数额巨大的财物为盗窃目标”而分文未得的场合,如何确定未遂犯适用的法定刑档,就成为问题。从传统的加重构成说的立场,可以通过严格区别作为主观意图的行为人主观追求的目标数额与作为“情节严重”的“以数额巨大的财物为盗窃目标”,以前者来确定相应的法定刑档,当行为人主观意图不明确或无法证明时,存疑有利于被告,只能选择基本犯的法定刑档。而从区分加重构成与量刑规则的立场,作为危害结果的数额巨大等罪量要素,有着不同于典型(加重)构成要件和典型量刑规则的特殊性,可称为罪量加重构成,此结果程度类罪量加重构成是基于基本犯结果的危险性而加重刑罚的,当基本犯未遂时,就已经丧失了加重的依据,不得论以加重犯的未遂犯。
第四,罪量要素的价值面特征,则是罪量要素相较于同为“构成要件要素”的罪体要素而言的。构成要件的符合性判断具有违法性的推定机能,罪量和罪体要素均为构成要件的具体内容,因此,二者的符合性判断都具备违法性的推定机能,但二者机能的发挥却不尽相同：罪体要素是从横向、此罪彼罪的意义上表征某一犯罪的行为类型,体现的是公权力的界域(将刑法没有类型化的行为类型排除在公权力处置范围之外);而罪量要素则是从纵向、轻罪重罪(罪与违法)的意义上表征某一犯罪的行为程度,体现的是公权力的分工(将纳入公权力处置范围的行为,根据其违法程度,分别给予刑罚或者行政处罚)。
二者的区别决定了罪体和罪量评价之间的位阶性,即罪量的行为程度判断必须是在罪体的行为类型确证、定型之后方可进行。因此,单位犯罪、共同犯罪、法条竞合等这些解决行为形态、行为定型的行为类型性理论,无法适用于罪量问题；或者说正确的判断位阶是,首先运用这些理论,进行行为类型、行为形态意义上的定型判断,之后才考虑罪量要素,决定公权力的分工。
因此,在单位犯罪中,不论单位与自然人犯罪的罪量标准是否统一,首先是运用单位犯罪理论判断自然人的行为可否拟制为单位犯罪(包括单位决策、为单位利益、以单位名义等实质条件和法定性的形式条件)：如果不能,则仅仅是自然人犯罪,再依照自然人犯罪的罪量标准加以处罚；如果可以拟制,则应当适用单位犯罪特殊条款,依据单位犯罪的罪量标准,决定责任人的刑事责任和单位罚金。
在共同犯罪中,首先在不考虑罪量要素的情况下,判断是否成立共同“犯罪”,决定参与人客观归责的范围；然后根据立法、司法解释所确定的罪量标准,决定对行为人给予的公权力处置(刑罚抑或行政罚、轻刑抑或重刑)。这样,不同罪量标准的单位与自然人共同犯罪、罪量标准不同的犯罪部分共同(构成要件部分重合)以及所谓“虚拟共同犯罪”等情状下的推理难题均可迎刃而解。
在法条竞合中,法条竞合与想象竞合的结构差异,表明不必区分二者的“大竞合论”不能成立。法益同一是判断法条竞合的实质标准；“本法另有规定的,依照规定”是注意规定,是法条竞合适用原则的重申。罪量要素的特殊性表明,应当先运用法条竞合理论决定行为类型的定型(是普通法条行为类型还是特别法条行为类型),然后再根据罪量要素,判断该行为是一般违法抑或犯罪、轻罪抑或重罪；法条竞合特别关系没有重法补充适用的余地,只有交叉、双包容关系下的法条竞合,方有重法优于轻法的适用。
The judge ignored trivial things (Deminimis non curat praetor). For the slightest antisocial behavior, no country may be treated it as a crime. It is the consensus among the countries under the rule of law that the crime has quantitative requirements. From the foreign experience, generally, the criminal laws in foreign countries have not included any quantitative contents for crime. The criminal quantitative requirements are basically showed through the problem how to determine the slight behavior is not a crime:In the procedural law, there provide many paths to solve this problem, such as "Police disposal","Not to prosecute","No trial without complaint","Private prosecution","The judge's discretion" and so on; In the substantive law, the theory such as the theory of punishable illegally and the theory of social adaption, which provided the theoretical support to solve this problem.
In China, the crime also has quantitative requirements, and the procedural law also provides many similar paths. But unlike the foreign experience, in Chinese Criminal Law, there formed a variety of quantitative factors which is written, positive and as a necessary condition of the crime."Vast, Positive and Written" quantitative factors for criminal constitution, that is a unique phenomenon in Criminal Law.
First, which belong to the written quantitative factors in criminal law?(1) Criminal quantitative factors contained in the proviso about article13in Chinese Criminal Law. But the proviso should not just consider as a characterization of criminal quantitative factors. Following the judicature logic demand, the proviso, which as apart of criminal judicial concept (article13), should summarize all essential matters which negate the constitution of a crime. Not only about slight illegal (quantitative factors), but also including any other substance negative reasons such as justified acts and expectant possibility (Zumutbarkeit).(2) Criminal quantitative factors is behaved for the provision such as "large amount","serious circumstances" and "serious consequences", which the criminal law definitely prescribes, reflects behavior degree, and also the necessary conditions of the constitution of a crime."Amount","Plot" and "consequences" are truly Chinese characteristics' Criminal quantitative factors.
Second, how to locate the active, written criminal quantitative factors in the constitutive system of a crime? It is difficult to consider quantitative factors as a whole to be the objective punishment conditions. Only the illegal neutral quantitative factors such as behavioral profit, can be taken as the fourth element of crime-the real objective punishment condition; and the "serious consequences" or "heavy losses" which provided in the crime of failing to report about the matter of losing guns and the crime of abusing authority, as the characterization of the illegal degree, is the element of illegal constitutions, because of the particularity of the objective link between such consequences and the behavior, which decides that we cannot revert such consequences to the typical hazard results. The only need to foresee such consequences, without regard to the willing factor, can be identified the mens rea. So it is an atypical illegal element. The rest of the vast majority of the quantitative factors can restore to a typical illegal element such as the identity, behavior and consequences. The quantitative constitutive elements are different from the theory of punishable illegally and the qualitative elements of crime, because of those characteristics in fact and value. The quantitative factors as the criminal constitutive elements (namely quantitative constitutive elements or quantitative elements), is the main content about the written quantitative factors in our criminal law.
Third, the quantitative elements' features in factual surface, is the particularity which the quantitative elements as the written constitutive elements, compared with the foreign criminal law. In foreign countries, the quantitative judgment is almost negative judgment. But in our country, criminal quantitative requirement have transformed to criminal constitutive elements. Therefore, at first, criminal quantitative elements should be the factual coincidence judgment of criminal constitution. This is the quantitative elements' features in factual surface.
According to this trait, the quantitative elements should be the content of subjective knowing, and which is also the requirement of the responsibility principle. And for recognizing mistake about criminal quantitative elements, should be also based on the theory of error, especially in common crime,"The total number of crime" can only solve the accomplice's objective imputation, and the subjective liability must be individual judged combining with the joint offenders' subjective knowing. If someone of the joint offenders do not realize or mistake the total amounts, who only assume the responsibility within the range of subjective and objective consistent. When part of the co-perpetrators concealed the proceeds of crime, that can be mostly used as the indirect evidence to prove other co-perpetrators' recognizes. Perpetrators' object mistake or method mistake, which do not affect the joint offenders' accomplished responsibility according to the view of "statutory compliance". When perpetrators implement over the limit or not sufficient, the other joint offenders should just assume the accomplished responsibility in the range of constituent elements coincident. When the perpetrator had new criminal intention, it should be assumed the responsibility by himself, and should not impute to the other joint offenders.
And the attempted crime also can be considered as another recognizing mistake problem. Especially when someone take the huge amount of property as the theft target but get nothing, how to determine the applicable punish standard have became the problem.(1) Form the traditional aggravated constitution's position, the problem can be solved through strictly distinguishing between the target's amounts as subjective intention and "huge amount of property for theft target" as the "serious circumstances", and to determine the corresponding punish standard according to the former. If the offender's subjective intention is not clear or cannot prove, it can only choose the basic crime's legal punish standard.(2) And from the position about distinguish between aggravated constitutions and sentencing rules, the quantitative elements such as "huge amount", which is different from typical criminal constitutive elements and typical sentencing rules, it can be called "quantitative aggravated constitution". For quantitative aggravated constitution, aggravating punishment is just based on the risk of the basic crime. When the basic crime is attempted, it has lost the basis of increasing punishment, and may not be considered as the aggravated offense's attempted.
Fourth, the quantitative elements' features in value surface, is the particularity that compared to the same "criminal constitutive elements"-the qualitative elements. Both the quantitative elements and the qualitative elements have the function to presume the illegality, but there also have some differences:The criminal qualitative elements embody the criminal behavior's types, and reflect the boundaries of the public power (to exclude the behavior types which is not provided in the criminal law); But the criminal quantitative elements only show the criminal behavior's degree, just reflect the division of public power (to decide criminal punishment or administrative punishment according to the illegal degree).
The differences above decide the sequence between qualitative elements'judgment and quantitative elements'judgment. Namely the judgment of behavior's degree must be after the judgment of behavior's type. Therefore, the theory such as Corporate crime, Common crime, concurrence of articles, which solve the problem of behavior's type, cannot suitable for the problem of quantitative elements, that is to say, first, we should use those theories to judge the behavior's type, and then, dispose the problem of quantitative elements to divide the division of public power.
Therefore, in corporate crime, no matter the quantitative standard between corporation and natural person is unified or not, first of all, we should use the theory of corporate crime to judge the behavior whether can be considered as corporate crime or not, if not, it is only a natural person's crime; if yes, it must use the special article of corporate crime to decide the punishment for both responsible persons and corporation.
In common crime. First, without considering the quantitative elements, we should judge whether the common "crime" is established or not, and then, according to quantitative elements' standard, decide to give what kind of public power's punishment. In this way, many problems caused by quantitative elements in common crime can be solved easily.
In concurrence of articles, the structural difference between concurrence of articles and imaginative concurrence shows that the viewpoint that no need to distinguish strictly the concurrence of articles and the imaginative concurrence cannot be established. The identity of legal interest is the substantive standard to judge the concurrence of articles."If the article has an additional stipulation, following this stipulation" is reaffirmed the applicable principles of concurrence of articles. The particularity of quantitative elements indicated that, first, we must use the theory of concurrence of articles to decide the type of behavior, and then according to quantitative elements to determine the division of public powers. Only "cross, double-inclusive relationship", we can use the principle of "serious article is superior to the light article".
在我国,犯罪成立同样有罪量要求,也同样有程序法上微罪出罪的制度设计,但与域外经验不同的是,缘于二元制裁体系和以行为程度区分犯罪与一般违法的交叉重合式立法模式,我国刑法形成了众多成文的、正面积极的、作为犯罪构成必要条件的罪量因素规定。这种“规模化的、积极的、成文的”罪量因素可谓是我国刑法独具特色的立法现象。
第一,成文的罪量因素在我国刑法中有何表现?在总则中,罪量因素包含于刑法第13条犯罪概念的但书规定中。不过,但书规定不应当仅仅视为罪量因素的表征。遵循司法刑法学的逻辑要求,但书作为犯罪司法概念的刑法第13条的组成部分,应当是在第13条前段体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断的基础上,进行体现实质理性的社会危害性的消极、个别化判断的载体。因此,但书不仅仅是轻微违法的犯罪阻却事由,而应当理解为包含阻却构成要件符合性、阻却违法性和阻却有责性的全部实质内容。在分则中,罪量因素则表现为刑法中明文规定的、体现行为程度、作为犯罪成立必要条件的“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”等类似内容。“数额”、“情节”、“后果”才可谓是真正独具中国特色的罪量因素规定。
第二,积极的、成文的罪量因素在犯罪构成体系中如何定位?建构包涵罪量因素的犯罪构成体系,就是罪量因素在犯罪论体系中的定位问题。罪量因素难以整体作为处罚条件；只有行为获利、悔罪表现等极个别不法中立的罪量因素,应当作为犯罪成立的第四要件——真正的客观处罚条件；而丢失枪支不报、滥用职权等罪中的“严重后果”、“重大损失”等因素,是可罚违法程度的表征,属于不法构成要素,只是因为此类后果与行为之间客观关联上的特殊性,使其无法还原为典型的危害结果,对此类后果只须有认知预见,无须考虑意志因素,即可认定故意成立,因而它们是一种非典型的不法构成要素；其余绝大多数罪量因素均可还原为身份、行为、结果等典型的不法构成要素。作为构成要件要素的罪量因素(即罪量构成要素、罪量要素)是我国刑法中成文的罪量因素规定的最核心、最主要的内容,罪量要素在事实面和价值面两个层面的特殊性,使其在遭遇诸多犯罪问题时,定会擦出别样的火花。
第三,罪量要素的事实面特征,乃是罪量要素作为成文化的构成要件要素,相较于大陆法系刑法而言的特殊性。与大陆法系刑法消极的、阻却犯罪成立的罪量判断不同,在我国,罪量要求成文化、类型化为构成要件该当的具体要素。因此,罪量要素就应当首先是事实该当的构成要件符合性判断。此即罪量要素的事实面特征。
根据这一特质,作为违法性表征的罪量构成要件要素,应当是行为人主观认识的内容,这是责任主义的当然要求。而对罪量(数额)要素的认识错误,也应当依据错误论原理判断,尤其是在共同犯罪之不同共犯人对罪量认识不一致(认识错误)的情形中,犯罪总额说只能解决共犯的客观归责问题,而主观归责则必须结合各共犯人的主观认识个别化判断。在罪量(数额)共犯中,若部分共犯人对罪量(数额)没有认识或认识错误,只能在主客观一致的范围内承担责任；部分共犯人隐瞒所得数额,至多可能作为判断被隐瞒者对全案数额是否有故意认识的间接证据；依据法定符合说,正犯的客体错误或打击错误不影响共犯人既遂之责;正犯实行过限或实行减少,共犯人则应当在构成要件重合的范围内承担既遂之责；正犯另起犯意,自当单独负责,不得归责于其他共犯人。
而罪量(数额)犯未遂,也可谓是另一种认识错误问题,尤其是在“以数额巨大的财物为盗窃目标”而分文未得的场合,如何确定未遂犯适用的法定刑档,就成为问题。从传统的加重构成说的立场,可以通过严格区别作为主观意图的行为人主观追求的目标数额与作为“情节严重”的“以数额巨大的财物为盗窃目标”,以前者来确定相应的法定刑档,当行为人主观意图不明确或无法证明时,存疑有利于被告,只能选择基本犯的法定刑档。而从区分加重构成与量刑规则的立场,作为危害结果的数额巨大等罪量要素,有着不同于典型(加重)构成要件和典型量刑规则的特殊性,可称为罪量加重构成,此结果程度类罪量加重构成是基于基本犯结果的危险性而加重刑罚的,当基本犯未遂时,就已经丧失了加重的依据,不得论以加重犯的未遂犯。
第四,罪量要素的价值面特征,则是罪量要素相较于同为“构成要件要素”的罪体要素而言的。构成要件的符合性判断具有违法性的推定机能,罪量和罪体要素均为构成要件的具体内容,因此,二者的符合性判断都具备违法性的推定机能,但二者机能的发挥却不尽相同：罪体要素是从横向、此罪彼罪的意义上表征某一犯罪的行为类型,体现的是公权力的界域(将刑法没有类型化的行为类型排除在公权力处置范围之外);而罪量要素则是从纵向、轻罪重罪(罪与违法)的意义上表征某一犯罪的行为程度,体现的是公权力的分工(将纳入公权力处置范围的行为,根据其违法程度,分别给予刑罚或者行政处罚)。
二者的区别决定了罪体和罪量评价之间的位阶性,即罪量的行为程度判断必须是在罪体的行为类型确证、定型之后方可进行。因此,单位犯罪、共同犯罪、法条竞合等这些解决行为形态、行为定型的行为类型性理论,无法适用于罪量问题；或者说正确的判断位阶是,首先运用这些理论,进行行为类型、行为形态意义上的定型判断,之后才考虑罪量要素,决定公权力的分工。
因此,在单位犯罪中,不论单位与自然人犯罪的罪量标准是否统一,首先是运用单位犯罪理论判断自然人的行为可否拟制为单位犯罪(包括单位决策、为单位利益、以单位名义等实质条件和法定性的形式条件)：如果不能,则仅仅是自然人犯罪,再依照自然人犯罪的罪量标准加以处罚；如果可以拟制,则应当适用单位犯罪特殊条款,依据单位犯罪的罪量标准,决定责任人的刑事责任和单位罚金。
在共同犯罪中,首先在不考虑罪量要素的情况下,判断是否成立共同“犯罪”,决定参与人客观归责的范围；然后根据立法、司法解释所确定的罪量标准,决定对行为人给予的公权力处置(刑罚抑或行政罚、轻刑抑或重刑)。这样,不同罪量标准的单位与自然人共同犯罪、罪量标准不同的犯罪部分共同(构成要件部分重合)以及所谓“虚拟共同犯罪”等情状下的推理难题均可迎刃而解。
在法条竞合中,法条竞合与想象竞合的结构差异,表明不必区分二者的“大竞合论”不能成立。法益同一是判断法条竞合的实质标准；“本法另有规定的,依照规定”是注意规定,是法条竞合适用原则的重申。罪量要素的特殊性表明,应当先运用法条竞合理论决定行为类型的定型(是普通法条行为类型还是特别法条行为类型),然后再根据罪量要素,判断该行为是一般违法抑或犯罪、轻罪抑或重罪；法条竞合特别关系没有重法补充适用的余地,只有交叉、双包容关系下的法条竞合,方有重法优于轻法的适用。
The judge ignored trivial things (Deminimis non curat praetor). For the slightest antisocial behavior, no country may be treated it as a crime. It is the consensus among the countries under the rule of law that the crime has quantitative requirements. From the foreign experience, generally, the criminal laws in foreign countries have not included any quantitative contents for crime. The criminal quantitative requirements are basically showed through the problem how to determine the slight behavior is not a crime:In the procedural law, there provide many paths to solve this problem, such as "Police disposal","Not to prosecute","No trial without complaint","Private prosecution","The judge's discretion" and so on; In the substantive law, the theory such as the theory of punishable illegally and the theory of social adaption, which provided the theoretical support to solve this problem.
In China, the crime also has quantitative requirements, and the procedural law also provides many similar paths. But unlike the foreign experience, in Chinese Criminal Law, there formed a variety of quantitative factors which is written, positive and as a necessary condition of the crime."Vast, Positive and Written" quantitative factors for criminal constitution, that is a unique phenomenon in Criminal Law.
First, which belong to the written quantitative factors in criminal law?(1) Criminal quantitative factors contained in the proviso about article13in Chinese Criminal Law. But the proviso should not just consider as a characterization of criminal quantitative factors. Following the judicature logic demand, the proviso, which as apart of criminal judicial concept (article13), should summarize all essential matters which negate the constitution of a crime. Not only about slight illegal (quantitative factors), but also including any other substance negative reasons such as justified acts and expectant possibility (Zumutbarkeit).(2) Criminal quantitative factors is behaved for the provision such as "large amount","serious circumstances" and "serious consequences", which the criminal law definitely prescribes, reflects behavior degree, and also the necessary conditions of the constitution of a crime."Amount","Plot" and "consequences" are truly Chinese characteristics' Criminal quantitative factors.
Second, how to locate the active, written criminal quantitative factors in the constitutive system of a crime? It is difficult to consider quantitative factors as a whole to be the objective punishment conditions. Only the illegal neutral quantitative factors such as behavioral profit, can be taken as the fourth element of crime-the real objective punishment condition; and the "serious consequences" or "heavy losses" which provided in the crime of failing to report about the matter of losing guns and the crime of abusing authority, as the characterization of the illegal degree, is the element of illegal constitutions, because of the particularity of the objective link between such consequences and the behavior, which decides that we cannot revert such consequences to the typical hazard results. The only need to foresee such consequences, without regard to the willing factor, can be identified the mens rea. So it is an atypical illegal element. The rest of the vast majority of the quantitative factors can restore to a typical illegal element such as the identity, behavior and consequences. The quantitative constitutive elements are different from the theory of punishable illegally and the qualitative elements of crime, because of those characteristics in fact and value. The quantitative factors as the criminal constitutive elements (namely quantitative constitutive elements or quantitative elements), is the main content about the written quantitative factors in our criminal law.
Third, the quantitative elements' features in factual surface, is the particularity which the quantitative elements as the written constitutive elements, compared with the foreign criminal law. In foreign countries, the quantitative judgment is almost negative judgment. But in our country, criminal quantitative requirement have transformed to criminal constitutive elements. Therefore, at first, criminal quantitative elements should be the factual coincidence judgment of criminal constitution. This is the quantitative elements' features in factual surface.
According to this trait, the quantitative elements should be the content of subjective knowing, and which is also the requirement of the responsibility principle. And for recognizing mistake about criminal quantitative elements, should be also based on the theory of error, especially in common crime,"The total number of crime" can only solve the accomplice's objective imputation, and the subjective liability must be individual judged combining with the joint offenders' subjective knowing. If someone of the joint offenders do not realize or mistake the total amounts, who only assume the responsibility within the range of subjective and objective consistent. When part of the co-perpetrators concealed the proceeds of crime, that can be mostly used as the indirect evidence to prove other co-perpetrators' recognizes. Perpetrators' object mistake or method mistake, which do not affect the joint offenders' accomplished responsibility according to the view of "statutory compliance". When perpetrators implement over the limit or not sufficient, the other joint offenders should just assume the accomplished responsibility in the range of constituent elements coincident. When the perpetrator had new criminal intention, it should be assumed the responsibility by himself, and should not impute to the other joint offenders.
And the attempted crime also can be considered as another recognizing mistake problem. Especially when someone take the huge amount of property as the theft target but get nothing, how to determine the applicable punish standard have became the problem.(1) Form the traditional aggravated constitution's position, the problem can be solved through strictly distinguishing between the target's amounts as subjective intention and "huge amount of property for theft target" as the "serious circumstances", and to determine the corresponding punish standard according to the former. If the offender's subjective intention is not clear or cannot prove, it can only choose the basic crime's legal punish standard.(2) And from the position about distinguish between aggravated constitutions and sentencing rules, the quantitative elements such as "huge amount", which is different from typical criminal constitutive elements and typical sentencing rules, it can be called "quantitative aggravated constitution". For quantitative aggravated constitution, aggravating punishment is just based on the risk of the basic crime. When the basic crime is attempted, it has lost the basis of increasing punishment, and may not be considered as the aggravated offense's attempted.
Fourth, the quantitative elements' features in value surface, is the particularity that compared to the same "criminal constitutive elements"-the qualitative elements. Both the quantitative elements and the qualitative elements have the function to presume the illegality, but there also have some differences:The criminal qualitative elements embody the criminal behavior's types, and reflect the boundaries of the public power (to exclude the behavior types which is not provided in the criminal law); But the criminal quantitative elements only show the criminal behavior's degree, just reflect the division of public power (to decide criminal punishment or administrative punishment according to the illegal degree).
The differences above decide the sequence between qualitative elements'judgment and quantitative elements'judgment. Namely the judgment of behavior's degree must be after the judgment of behavior's type. Therefore, the theory such as Corporate crime, Common crime, concurrence of articles, which solve the problem of behavior's type, cannot suitable for the problem of quantitative elements, that is to say, first, we should use those theories to judge the behavior's type, and then, dispose the problem of quantitative elements to divide the division of public power.
Therefore, in corporate crime, no matter the quantitative standard between corporation and natural person is unified or not, first of all, we should use the theory of corporate crime to judge the behavior whether can be considered as corporate crime or not, if not, it is only a natural person's crime; if yes, it must use the special article of corporate crime to decide the punishment for both responsible persons and corporation.
In common crime. First, without considering the quantitative elements, we should judge whether the common "crime" is established or not, and then, according to quantitative elements' standard, decide to give what kind of public power's punishment. In this way, many problems caused by quantitative elements in common crime can be solved easily.
In concurrence of articles, the structural difference between concurrence of articles and imaginative concurrence shows that the viewpoint that no need to distinguish strictly the concurrence of articles and the imaginative concurrence cannot be established. The identity of legal interest is the substantive standard to judge the concurrence of articles."If the article has an additional stipulation, following this stipulation" is reaffirmed the applicable principles of concurrence of articles. The particularity of quantitative elements indicated that, first, we must use the theory of concurrence of articles to decide the type of behavior, and then according to quantitative elements to determine the division of public powers. Only "cross, double-inclusive relationship", we can use the principle of "serious article is superior to the light article".
引文
[1] 储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期。
[2] 本文原载《法学研究》1988年第2期。
[2] 笔者以盗窃罪为例,对60余个国家(或地区)的刑法典(中译本)进行了比较,发现在刑法典中明确规定盗窃罪的成立必须达到一定数量、程度要求的刑事立法例,除我国大陆刑法典以外,唯有西班牙刑法典(《西班牙刑法典》第234条规定,为获取利益,未经主人同意取得他人价值超过50000比塞塔财物,构成盗窃罪的,处6个月以上18个月以下徒刑(《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版))。不过,纵观西班牙刑法典分则个罪之规定,可以发现这种立法例仅仅是极个别的例外。这一点,与我国刑法中广泛存在的犯罪成立罪量因素之规定的立法模式,截然不同。可以说,西班牙刑法典依然属于行为类型模式立法例。
[1] See Gerard E. Lynch, Prosecution:Prosecutorial Discretion, in 3 Encyclopedia of Crime & Justice,1246 (Joshua Dressier ed.,2d ed.,2002).
[2] See Michael Edmund O'Neill, Understanding Federal Prosecutorial Declinations:An Empirical Analysis of Predictive Factors,41 Am. Crim. L. Rev.1439 (2004).
[3] [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第114-115页。
[4] See Gerard Rainville & Brian A. Reaves, U.S. Dep't of Justice, Felony Defendants in Large Urban Counties,2000, at 24 tbl.23 (2003); Bureau of Justice Statistics, U.S. Dep't of Justice, Compendium of Federal Justice Statistics,2002, at 28 tbl.2.2 (2004).
[5] [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第116页。
[6] 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第744-745页。
[7] 七个因素分别是(1)检察官对被告人实际上是否犯罪抱有合理怀疑；(2)犯罪造成的危害：(3)规定的刑罚与犯罪人以及他的实际行为是否成比例；(4)告发证人是否可能具有不当动机：(5)证人是否愿意作证：(6)犯罪人是否协助起诉其他人；(7)其他司法区对犯罪人的起诉情况(See American Bar Association, Standards for Criminal Justice, The Prosecution Function 3-3.9(b) (3d ed.1993).).
[1] 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第745页。
[2] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第743页。
[3] Bordenkircher v. Hayes,434 U.S.357,364 (1978).
[4] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第746页。
[5] 江礼华、[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第110页。
[6] 参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第91页以下。
[1] 数据来源：Cautions, Court Proceedings and Sentencing:England and Wales,2000, Home Office Statistical Bulletin 20/01. Nov.2001.
[2] 详见麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第161页以下；[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第91页以下。
[3] 麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第157页。
[4] 江礼华、[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第168页。
[5] 麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第148-149页。
[1] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第329页。
[2] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第336页。
[3] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年 版,第500-501页。
[1] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第330-331页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第44-45页。
[3] Statistisches Bundesamt (ed.), Rechtspflege. Gerichte und Staatsanwaltschaften 2000,2002, p.138转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第44页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第103页。
[2] [德Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第159页。
[3] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第45页。
[4] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第105页。
[5] [德Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第8页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第103-104页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第45页。
[3] Kerner教授认为,将德国《刑事诉讼法》第153条之1(即153a条)称为“暂不起诉(vorlaufiges Absehen von der Klage)"、“暂时停止程序(vorlaufige Einstellung des Verfahrens)",这种称呼在法律上虽非错误,但却无法正确反映条文的实际内容；对法条意义较清楚的说法,毋宁是“附负担的舍弃追诉(Verfolgungsverzicht unter Auflagen)"(参见[德Hans-Jurgen Kerner:《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第173页)。
[4] Meyer-Groβner, StPO,46. Aufl.,2003, §153a, Rn.2.
[5] Statistisches Bundesamt (ed.), Rechtspflege. Gerichte und Staatsanwaltschaften 2000,2002, p.138转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第46页。
[6] Vgl Hertwig Die Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfuegigkeit,1982, pp.186 etseq转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第46页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第105-106页。
[2] 许福生：《日本警察微罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[3] [日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第169页。
[1] 参见[日]吉冈一男：《刑事学》,青林书院1980年版,第220页；郑善印：《日本刑事诉讼法上警察对轻微犯罪的处理》,《律师杂志》第234期(1999年3月号)。
[2] 全件送致主义,即依照日本少年法的规定,司法警察对于少年案件之处理,不管案件多么轻微,均须送至家庭裁判所处理。不能适用日本刑事诉讼法第246条但书之规定。
[3] [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第172-174页：[日]石原明等：《刑事政策》,青林书院1993年版,第179页。
[4] 详见许福生:《日本警察徽罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[5] 具体数字统计表格,可参见郑善印：《日本刑事诉讼法上警察对轻微犯罪的处理》,《律师杂志》第234期(1999年3月号)；许福生：《日本警察微罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[6] [日]田口守一：《刑事诉讼法》,弘文堂2001年第3版,第124页.
[7] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第119页。
[8] [日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第170页.
[9] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第125页。
[1] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第165-166页。
[2] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第180页。
[3] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第128页。
[4] 为此,2000年台湾地区原“司法院”刑事诉讼法研修委员会曾建议修改上述规定,改作“经由司法警察机关主管长官之许可,即得不予解送”。同时还主张增订司法警察官的“微罪处理权”。但修正案提出后,2001年台湾地区“行政院”鉴于警察风纪问题遭受质疑,而以“警察侦查素质仍有待提升”为由,决 定反对这项法案,“司法院”亦从善如流决定将之搁置(详见许福生：《刑事政策学》,中国民主法制出版社2005年版,第291-296页)。
[1] 林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第58页。此外,台湾地区“证人保护法”第14条还规定了一种“污点证人之不起诉”的情况(参见林钰雄书,第58-59页)。
[1] 关于缓起诉制度的详细评议,可参见王皇玉：《刑罚与社会规训：台湾刑事制裁新旧思维的冲突与转变》,台北元照出版公司2008年版,第35页以下。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1082-1083页。
[2] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第52页。
[3] 参见[日]野村稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版,第82页；旧]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第93页.
[4] 陈子平：《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第72页。
[5] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第39-40页。
[1] 尽管大陆法系国家多奉行国家追诉主义的立场,但在此基础之上,是否承认私诉(自诉),却有着不同的态度：(1)有的奉行彻底的国家追诉主义(公诉)体系,完全否定私人追诉(自诉)。此可谓“公诉单一制”,如日本：(2)有的在坚持公诉的同时,对于任何种类的犯罪,只要是个人因犯罪而直接被害者,均得提起自诉,此即“公诉与自诉混合制”,如我国台湾地区：(2)有的则是在坚持公诉体系的前提下,仅限列举之特定轻罪,始得提起自诉(并且绝大多数得为提起自诉之案件,皆系告诉乃论之罪),此可谓“自诉补充制”、“折中制”,如德国。显然,我国法与德国法较为相近。
[2] [德Hans-Jiirgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第160页。
[3] 检察官的内部指导准则认为,如果犯罪行为特别残忍或者危险或者被害人在公共生活中居于显要位置时,对自诉犯罪提起公诉才符合公共利益Richtlinienfuer das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren, No.86 Ⅱ.——原文引。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第204页。
[1] [德Hans-Jurgen Kemer:《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第160-161页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第206页。
[3] 林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第38页。
[4] 参见张明楷:《对“告诉才处理”的另类解释》,载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第233页以下。
[1] 参见[德]Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第8-9页。
[2] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第746页。
[1] 参见王皇玉：《刑罚与社会规训：台湾刑事制裁新旧思维的冲突与转变》,台北元照出版公司2008年版,第56页.
[2] 反倒是,从上文介绍中可以发现,这些便宜主义处遇措施,往往会着重考虑被害人的意见、被害人的谅解、行为人对被害人的悔悟、赔偿等因素,这更像是重视被害人在刑事诉讼程序的地位和保护的体现。
[3] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第38-39页。
[1] Vgl. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,58Band,1939.陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》(法律出版社2010年版)第7页以下；[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》(东京大学出版会1982年版)第219页以下均有详细的介绍。
[2] Vgl. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.515-517转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第7-10页：[日]前田雅英：《可罚的建法性输の研究》,东京大学出版会1982年版,第219-220页。
[3] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter & Co.,1947,S.35; Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,11. Aufl., Walter de Gruyter & Co.,1969,S.55-56;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第54页。
[4] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第310-311页。
[5] 陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第60页。
[1] Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil I,8-Aufl., C.F.Mufller,1992, S.220;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第46页。
[2] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第22页以下.
[3] 参见[日]安达光治：《社会的相当性の意羲に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[4] Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.508;转引自[日]前田雅英：《可罚的违法性の研究》,东京大学出版会1982年版,第281页。
[5] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,11. Aufl., S.53f;转引自旧]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第290页。
[1] 第一次转变的其他动因还包括：原先观点无法恰当地解决认识错误问题：原先观点解释德国刑法第240条强制罪的困难以及社会相当性概念的不明确性等原因(参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第23-24页；[日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号))。
[2] [日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[3] 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第339页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第295页：[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第186-187页。
[4] 参见[日]福田平：《社会的相当性》,载日本刑法学会编：《刑法讲座》(第2卷),有斐阁1963年版,第121页。
[5] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第66页。
[6] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第64页。
[7] 参见[日]福田平：《社会的相当性》,载日本刑法学会编：《刑法讲座》(第2卷),有斐阁1963年版,第114页以下;于改之：《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》,《比较法研究》2007年第5期。
[8] 参见于改之：《社会相当性理论的机能》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
[1] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第112页以下.
[2] 洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第344页.
[3] 黄丁全：《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第327页.
[4] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第163-187页。
[5] 参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第188页以下.
[6] Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.517.
[6] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第196页.
[8] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第202-218页。
[9] 参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》,《法学家》2007年第4期。
[1] 参见甘添贵：《超法规的违法阻却事由之理论》,《军法专刊》第27卷(1981年)第3期。
[2] 参见黄丁全：《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第329-330页。
[3] [日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第320页。
[4] 参见郭光兴：《刑法上社会相当性理论之研究》,辅仁大学法律研究所1988年硕士学位论文,第12页：张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第152页。
[5] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter & Co.,1947,S.36亦参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第13页；[日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[6] Vgl. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,6 Aufl., Walter de Gruyter & Co.,1958,S.74亦参见郭光兴： 《刑法上社会相当性理论之研究》,辅仁大学法律研究所1988年硕士学位论文,第16-17页：陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第24-25页；
[1] 参见[日]安达光治：《社会的相当性の意羲に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[2] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第193-194贝。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第311-313页。
[2] Vgl. Friedrich Schaffstein, Soziale Adaquanz und Tatbestandslehre, Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,72 Band,1960, S.375-376转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第21-22页。
[3] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第194页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第313页。
[1] Albin Eser, "Sozialadaquanz":eine uberflussige oder unverzichtbare Rechtsfigur?, Festschrift fur Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter,2001, S.211-212;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第183页。
[2] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第194-195页：类似意旨也见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第39-40页.不过,如前所述,社会相当性理论传入日本,部分学者将其看成是一个综合法益侵害和行为无价值的综合性实质违法性概念,依据这种概念,轻微盗窃这种绝对轻微型行为,也可能依社会相当性原理排除其犯罪性。
[3] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第215页。
[4] 根据前田雅英《可罚的违法性论の研究》一书(1982年)第25页、第37页所统计,截至昭和55年(1980年),日本司法实务上采用可罚的违法性理论而宣告无罪的判决共计132件；肯定其具有可罚的违法性而宣告有罪的判决共计168件。在132件无罪判决中,以构成要件不该当为由而谕知无罪者即占92件,约占2/3强,且其中明确使用藤木博士所揭“结果之轻微性与逸脱之轻微性”此种判断基准者亦有69件,其余判决之用语与判断基准亦多与藤木说出于同一派络。足可见藤木博士理论影响日本司法实务层面之深之广。
[5] [日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(3订版),有斐阁1977年版,第177页。
[1] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理输》,有信堂1967年版,第3页；[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第182页。
[2] [日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第8页。
[3] [日]伊东研佑：《刑法讲义总论》,日本评论社2010年版,第230页。
[4] [日]垣口克彦：《可罚的违法性论の展開遇程》,《阪南论集》第11卷(1975年)第2号。
[5] 参见[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第32-33页。
[6] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(3订版),有斐阁1977年版,第174-175页：[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理输》,有斐阁1974年版,第14页。
[1] 原载于《祝贺牧野教授还历刑事论集》(昭和13年)一书中,收录于[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第275页以下。
[2] 参见[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第18-19页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,成文堂2009年第4版,第104页。
[1] 佐伯千仞所著《刑法における违法性の理论》一书中收录的多篇论文均有体现。
[2] 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第213页以下；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,成文堂2009年第4版,第107页。
[3] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(昭和43年),第182-184页：转引自林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第41-42页。
[4] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第671页。
[5] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(昭和43年),第179页：转引自林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第42页。
[1] 参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第176-177页。
[2] 原载于《警察研究》第28卷第1号,收录于[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第51页以下。
[3] [日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,“序章”第9页。
[4] [日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第186页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第51页以下。
[6] 参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第47页。
[1] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理输》,有信堂1967年版,第103页。
[2] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第28页。
[3] 参见[日]藤木英雄：《超法规的违法阻卻事由について》,《警察学论集》第16卷(1963年)第6号；转引自谢静恒：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1992年硕士论文,第147-148页。
[4] 参见[日]藤木英雄：《可罚的遵法性》,学阳书房1975年版,第132-133页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,第107页以下。
[1] 此相对性论主张,亦得到前田雅英、山口厚等人的赞同,参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第91页以下；[日]山口厚：《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第177页。
[2] [日]藤木英雄:《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第30页。
[3] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第21-22页。
[4] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第49页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,第94页以下。
[1] [日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第220页。
[2] 林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第51-52页；刘育琳：《可罚违法性之理论与运用》,台湾大学法律学院法律研究所2007年硕士论文,第34页。
[3] 自昭和23年(1948年)大阪市《关于行进及集团示威运动条例》开始,各地效仿纷纷制定地方公安条例,主要内容为集会等的事前许可制,对未申请许可以及未按许可条件进行群众活动之主办者、指导者、煽动者科以重刑：此规定涉及与宪法第21条规定的表现自由宪法性权利之间的关系如何协调,该公安条例是否违宪,违反公安条例的行为是否一律处置等问题。此统称“公安事件”。
[4] 战后日本新宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、团体交涉及其他团体行动之权利应受保障。”昭和24年(1949年)《劳动组合法》(劳组法)第1条第2项规定：刑法第35条之规定,于劳动组合之团体交涉或其他行为系为达成前项之目的(即促进劳动者与雇佣人之间交涉对等立场,提高劳动者地位,拥护劳动者交涉劳动条件,助成缔结规制雇主与劳动者间关系的劳动协约等)而为时,系为正当并有该条规定的适用。但不论如何情形,暴力的行使都不能解释为劳动组合之正当行为。由此产生：“正当”如何界定,劳动争议所可能涉及的妨害自由与刑法威力业务妨害罪等关联时,何时适用刑法第35条之规定?若伴有轻微暴力时,还是否属于正当行为?此即所谓“劳动争议事件”。
[5] 战后昭和23年(1948年)、27年(1952年)公布的《公共企业体等劳动关系法》(公劳法)、《地方公营企业劳动关系法》禁止公用事业、国营事业和地方公营企业职员及劳动组合为同盟罢工、怠工及其他有害业务正常运营之行为,亦不得对此等禁止行为有共谋、唆使或煽动的行为：违反之职员得予解雇：而昭和22年(1947年)、25年(1950年)公布的《国家公务员法》、《地方公务员法》(简称国公法、地公法),均规定公务员不得为同盟罢工、怠工或其他争议行为,任何人均不得策划此等违法行为或对此等行为有共谋、唆使、煽动之行为：违反前述规定而为争议行为时,其策划者或共谋、唆使或煽动之人,均应处3年以下惩役或10万元以下罚金。可是,宪法第28条明确保障劳动者的争议权,如此,违反上述规定为争议行为时或为共谋、煽动等行为时,是否还有劳组法第1条第2项亦即刑法第35条之适用?此即所谓“禁止争议事件”、“官公劳动争议事件”。
[1] 参见[日]曾根威彦：《可罚的违法性》,载西原春夫等编：《判例刑法研究》(第2卷),有斐阁1981年版,第235页以下。
[2] 参见[日]米田泰邦：《犯罪と可罚的评价》,成文堂1983年版,第296-297页。
[3] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第654-658页。
[5] 参见[日]伊东研佑：《刑法讲义总论》,日本评论社2010年版,第231页。
[6] 日本大审院刑事判决录第16辑第1620页;转引自洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第280-281页。
[7] [日]宫本英惰：《刑法大纲》,第126页；转引自洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第275页。
[1] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第214-215页。
[1] 案情概要：昭和33年(1958年)1月日本全国邮递工会向邮政当局要求加薪未果,预定于3月20日召开职工大会,被告等8人遂分别游说东京中央邮局职员(均为工会会员)参加大会,大多数职员自当日凌晨2点纷纷脱离岗位准备会议直至会议结束,数小时内约20万件邮件未予处理。检方以日本邮政法第79条第1项“从事邮政业务者特意不处理邮件或使邮件迟延者,处1年以下惩役或2万元以下罚金”的规定起诉,并起诉其中七人教唆之罪。
[2] 案情概要：日本文部省计划对公立学校教职工实施勤务评定,引起日本教职员工会不满,东京都教职员工会(都教组)乃决定于昭和33年(1958年)3月23日举行集体休假以表抗议。当日工会所属约24000余人均依工会指令办理带薪休假,使各校校务陷入停顿。检方将执行委员长谷川等七名发送指令的被告依违反地公法第61条起诉。
[3] 案情概要：为反对日本政府当局召开国民会议改订安保条约,开展全国统一行动,来自全国税工会、全农林工会、全司法工会的四被告,共同在仙台高等裁判所内召开职工大会一个多小时,并布置纠察人员号召协力及参加会议,接到退去要求亦不退去,四人被检方依国公法第110条1项17款的煽动争议罪及侵入住宅罪起诉。
[4] 关于与可罚的违法性理论关联的更多案例的介绍,可参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》 (东京大学出版会1982年版)一书：中文文献可参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》(中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文)；洪福增：《可罚的违法性之理论》(收录于洪福增：《刑法理论之基础》(台湾刑事法杂志社1977年版))等文。
[1] 案情概要：全农林工会参加了各界为反对昭和33年(1958年)发布的警察官职务执行法的修正草案的联合行动,被告等人作为劳动组合的干部,乃号召组成员参加职场大会,故在勤务时间的上午10点至11点40分之间,2000余名职员遵照其指示离开职务岗位参加集会。检方以违反国公法110条1项17款之公务员争议行为的煽动起诉。第一审法院采都教组事件之双重限定解释,判处全体无罪；二审则以争议行为系政治性罢工,认定有罪,经被告上诉至最高裁。
[2] 案情概要：为要求年度津贴,日本国铁工会决定于昭和37年(1962年)3月31日到4月1日实行二个小时罢工,该工会门司地方本部即下令以久留米车站为据点实行罢工,当局为确保运转,乃策划反纠察,欲采取禁止出入措施,工会得知后,20余名会员事先闯入行车控制中心进行罢工纠察,当局派局内公安职员约60余人拟以实力排除,被告等为抵抗之,以水桶盛水浇于公安职员身上。检方以侵入建筑物罪及妨害公务罪起诉。一审认定建筑物侵入罪成立,妨害公务部分无罪：二审将侵入建筑物部分亦改判无罪。
[3] 参见[日]前田雅英：《可罚的违法性输の研究》,东京大学出版会1982年版,第401页。
[1] 案件详情及判决情况,可参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第112-114页.
[2] 案情概要：甲从朋友处得知可免费通话的叫“魔术电话”的电气产品上市,便以约15万日元购入2台。为试其性能而安装在电话线路上通话1回(10日元通话费不能征收)。而甲倍感不安,立刻取下放进橱柜未再使用。甲以假计业务妨害罪(233条)以及有线电气通信妨害罪(当时的有线电气通信法21条)被起诉。
[3] 参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第179-180页：[日]高桥则夫：《刑法总论》,成文堂2010年版,第238页。高桥教科书还例举：东京高判平成10年(1998年)4月8日判时1640号166页判示,夫妇间的暴力事件,从暴行形态、程度本身来看不能说是欠缺可罚的违法性的情况;神户地判平成18年(2006年)3月14日判示,从寺院捐钱箱中窃取现金2日元的事案,无论是从基本的支付手段还是作为经济价值的金钱数量本身,都是社会通念上值得保护的而承认盗窃罪的成立(高桥则夫书,第238页注14)。
[5] 刘育琳：《可罚违法性之理论与运用》,台湾大学法律学院法律研究所2007年硕士论文,第56页。
[1] [日]中山研一：《最近の可罚的违法性输批判》,《同志社法学》第30卷(1978年)第2·3号。
[2] 站在违法相对性论(多元论)的立场,可能不使用形式的可罚的违法性概念,因为多元论认为刑法上的违法性本来就是值得处罚意义上的违法性,使用可罚的违法性概念反而可能引起误解。可罚的违法性概念完全可以化解在刑法的违法性(实质的违法性)概念当中(参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第383、520页以下)。
[3] 参见刘为波：《可罚的违法性——兼论我国犯罪概念中的但书规定》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第10卷),中国政法大学出版社2002年版,第67-109页。
[1] 也有学者称之为：由法院、劳动教养管理委员会和公安机关分担的“刑罚+劳动教养+治安处罚”社会治安三级制裁体系(参见储槐植：《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第167页：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[2] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[3] 参见冯军：《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年版,第40页。
[4] 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第187-189页。也有国内学者认为,“至少相对于行政犯而言,各国实际上均采用二元制的制裁体系,无论是被称为典型的一元制的英美还是法国。……就反社会的控制体系而言,实际上各国均采用二元制的制裁体系”(屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期)。
[1] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第31页。
[2] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第13页。
[3] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第39页。
[4] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第152页。
[5] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[6] 参见欧爱民：《我国犯罪概念的宪法学透视》,《法商研究》2006年第4期。
[7] 张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第235页。
[8] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第11页。
[1] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第12-13页。
[2] 参见张中秋：《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年第4版,第78页以下。
[3] 张中秋：《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年第4版,第347-348页。
[4] “法不治众”的统治策略,正是在法即刑观念的影响深远,而又推行重刑主义、刑罚膨胀的情况下,作为重刑弊端的补救而形成(参见张勇：《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第64页)。
[5] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[1] 李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[2] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[3] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[1] 梁根林、张立宇主编：《形式一体化的本体展开》,法律出版社2003年版,第126页。
[2] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,“译者导言”第Ⅶ页。
[1] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[2] 参见林山田：《论刑事不法与行政不法》,载林山田：《刑事法论丛》(二),台大法律系1997年版,第34页以下；何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》,中国政法大学2005年博士论文,第39页以下。
[1] 《治安管理处罚法》第2条也明确指出：“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任：尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第225页。
[2] 相同意旨也见路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第199-200页。
[3] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[4] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第113页。
[1] 参见路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第202页。
[2] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[3] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第203-204页。
[4] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[5] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第115-116页。
[6] 参见张勇：《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第64页
[7] 参见李洁：《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究》,《环球法律评论》2003年秋季号：李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第152页以下。
[1] 许发民：《刑法的社会学分析》,法律出版社2003年版,第137页；赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年版,第311页。
[2] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第218页。
[3] 需要特别提醒的是李洁教授的观点,在《论罪刑法定的实现》(清华大学出版社2006年版)一书中,教授比较了分立式与交叉重合式立法的利弊,认为基于“法的性质(行为规制)要求”、“立法的明确性要求”、“行为之危害程度与行为之危害性质何者应该作为犯罪标准”、“管辖冲突的解决”、“轻微行为的处理”等五点理由,表明以行为性质确定犯罪与一般违法的立法方式(即分立式)是理性的选择(李洁书,第169-173页)：但是,在评价轻微行为的规定模式时,对于我国刑法的立法定量处理模式,教授却极力为这种模式下可能存在的“明确性”、“司法机关的裁量权”、“规则的效力”等问题进行辩护,认为无论是立法定量模式还是司法定量模式,不明确性都是不可避免的；而限制司法擅断的可能也不是选择哪种模式的问题；规则的被遵守与法律明确规定轻微行为是否犯罪也没有直接关系：由此得出结论,两种模式各有其存在的依据,因此都是符合罪刑法定原则的,不存在一种模式与另一种模式比较明显使罪刑法定原则难以实现的问题。选择哪种模式更好?对此,法体系的状态和传统具有重要意义。在中国现有的法体系之下,现有的刑法关于轻微行为的立法规定方式,是必然的选择,否则就与整个法体系不相协调(李洁书,第228-237页)。前后看似矛盾的观点,在笔者看来,可以理解为应然与实然、远期与近期目标之关系。制度的更迭不是朝夕之事,或许分立式模式的确更为优质,但在现代化建设初期、在传承的法体系、法文化背景下,交叉重合式并不是无地自容,依然具有现实的合理性和与现实情状的切合性。
[1] 此条俄罗斯联邦刑法典之犯罪概念的规定,与我国刑法第13条犯罪概念之规定,可谓共同承继苏联刑法典的立法例,其中“情节轻微”的行为,不具有社会危害性(这里的社会危害性,应当是指专属刑法意义上的社会危害性概念,而不是社会一般意义上使用的概念),不是犯罪,体现了罪量的要求。不过,也有学者并不认为本条但书规定是罪量因素的表征(参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[3] 参见王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》,《南京大学法律评论》]999年秋季号。
[1] 我国刑法理论一般认为,刑法第13条但书规定是刑法总则中的罪量因素规定,但本文认为,但书规定不应当仅仅视为罪量因素的表征,而应当在阻却犯罪成立的全部实质理由的意义上理解(详见本文第三章第一节)。
[2] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》,法律出版社2004年版,第124页。
[3] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第102-103页。
[1] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第100、140页。
[2] 林山田：《评可罚的违法性理论》,载林山田：《刑事法论丛》(二),台大法律系1997年版,第22页。
[3] 尤其是原刑法典走私普通货物、物品罪、逃税罪等罪名中的确定型罪量,也经由刑法修正案修正为概括型规定,亦可管窥立法者的倾向性。
[4] 以中德比较为例,数额在中德刑法中都起着划分许多罪与非罪的天然界限,在我国,行为未达到一定的数量标准一般不构成犯罪：在德国刑法中,数额仅仅是决定是否适用特定诉讼程序——酌定起诉的标准。我国刑法规定的犯罪数额标准是由法律或者司法解释明确规定的,并在一定幅度内是全国统一的；在德国,这个数额基本上是由检察机关在与有关部门协商之后由各地自己确定的.中国的做法对在幅员辽阔、人口众多、情况复杂、经济和法律制度尚不发达的大国里保持全国法制的统一是有利的：德国的做法有利于促使地方执法人员承担起保一方平安的责任,在德国竞争式的政治制度框架和新闻舆论的强大监督下,地方执法官员也不敢大幅度提高起刑点以牺牲社会福利来减轻自己的保安责任。所以,中德两国的做法都有各自的国情根据(参见王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》,《南京大学法律评论》1999年秋季号)。
[5] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以(刑法>第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第231-232页。
[2] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第161页。
[3] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,引言第3页、第99页。
[4] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[2] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第135、138、140-141页。
[3] 王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007 年第4期。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[2] 参见储槐植、薛美琴：《刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考》,《云南大学学报法学版》2005年第3期。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第31-32页。
[2] [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第121页。
[3] 参见梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,《现代法学》2000年第6期。
[4] 相同意旨也见屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期。
[5] 储槐植教授将我国刑法结构归纳为“厉而不严”,这种刑法结构具有与生俱来的弊端,主要表现在法网不严和刑罚苟厉两个方面(参见储槐植：《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第197-213页)。
[1] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第155页。
[2] 具体论述参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第157-163页。中西方刑事法律规范的比较研究,应当关注到这种因制裁体系不同而导致的刑法调控深度的区分。如果单就刑法典而言,与西方国家的刑法典规定相比,我国刑法典必将呈现“厉而不严”的特点,但以西方国家刑法典中那种程度的“严而不厉”作为我们优化刑法结构的目标或标准,是不现实也是不科学的。
[1] 参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1988年第2期：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期。
[2] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[1] 夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第377页。
[2] 刘远：《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期。
[3] 参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》,《检察日报》2009年11月5日第3版。
[4] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,代前言。
[5] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[1] 参见李洁：《罪与刑立法规定模式》,北京大学出版社2008年版,第15页以下。
[2] 即储槐植教授、汪永乐博士归纳之“单纯的定性分析”和“定性+定量分析”模式(参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[3] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第52页。
[4] 从犯罪构成体系抽象出犯罪的一般概念,这是德日学者常见的犯罪一般概念的界定形式。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第246页;[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第67页。
[5] 如前所述,《奥地利刑法典》第42条、《俄罗斯联邦刑法典》第14条,都是关于犯罪定量的总则性条款。
[6] 参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》,《法律科学》1998年第1期。
[1] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期.
[2] [英]边沁：《立法理论——刑法学原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第1页。
[3] 苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》,《法学》2006年第3期。
[4] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[5] 陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[6] 参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[7] 王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,《法学研究》1998年第5期。
[1] 陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[2] 多数刑法典并无犯罪一般概念的规定。严格说来,在刑法典中形成完整的犯罪司法概念,一无必要,二很困难。“无必要”是因为既然犯罪司法概念是对犯罪构成体系的抽象概括,犯罪构成是犯罪(司法)概念的具体化,那么,将界定犯罪司法概念的任务交给理论界在构建犯罪论体系的同时去完成就可以了(不同的犯罪论体系就可能形成不同的犯罪司法概念)。即便是单纯的形式概念,虽说界定不难,但它与罪刑法定、犯罪分类的内容是重复的,亦无规定的必要；从这一意义上讲,刑法典中单纯的形式概念规定,与其说是犯罪司法概念,不如说是罪刑法定原则的再宣示或者犯罪的法定分类而已。而“很困难”是指实质概念。因为哲学根基的多元,导致学者对犯罪本质(实质的犯罪概念)认识的不同——权利侵害、法益侵害、义务违反、规范违反等等,这就难以在立法上形成对犯罪司法概念实质内容的统一界定。
[3] 樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》,《法律科学》1998年第1期。
[1] 王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》,《法学研究》2001年第5期。
[2] 王志祥、姚兵：《论刑法第13条但书的功能》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第131页：张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第68页。
[3] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第107-108页。
[4] 王志祥、姚兵：《论刑法第13条但书的功能》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第131页以下；张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第68、108页。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第93页。
[6] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第62页。
[1] [俄]H·0·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第152页。
[2] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期。
[3] 不是相当于“构成要件该当+违法”(不法)意义上的犯罪概念。因为“不认为是犯罪”的依据“情节显著轻微危害不大”,显然不是单纯的主观有责性判断,明显包含客观违法性的实质判断。
[4] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第150页。
[1] 参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期。
[2] 参见刘远：《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期.
[3] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第81页。
[5] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第9页。
[2] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第40页。
[3] 参见蒋慧玲：《俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革》,《现代法学》2003年第5期；《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第5页。
[1] 参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上),中国人民公安大学出版社1998年版,第136页以下。
[2] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第67页。
[3] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、И·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第147页。我国学者指出,我国刑法典犯罪概念的规定,省去“形式上虽然符合”的关键性表述,没有显现形式符合要件而实质不构成犯罪的逻辑,而是用“情节显著轻微”的形式规定来体现“危害不大”的实质界限,这为克服苏俄刑法典中形式与实质脱节的矛盾提供了基础。参见夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第109页。
[4] 张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1988年第2期;储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期。
[2] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第130、140、152页。
[3] [俄]Л··B·伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法》(总论),黄芳等译,中国人民大学出版社2010年版,第30-31页。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第80页。
[5] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[1] 陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第6页。
[2] 积极要件也要求质和量统一,即对那些刑法明文规定和犯罪构成要件有关的定量因素,仍应结合具体要件的内容分别考察,看其是否达到刑法对该要件要求的程度,如数额是否较大、法定后果是否出现等(参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期)。
[3] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页以下：类似观点也见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第164页以下。
[4] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[5] 王政勋：《正当行为论》,法律出版社2000年版,第15页。
[6] [俄]Л·B·伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法》(总论),黄芳等译,中国人民大学出版社2010年版,第159页。
[1] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第557页。
[2] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[3] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第235页。
[4] 参见王政勋：《从图式理论看刑法解释立场》,《中外法学》2009年第3期。
[5] 参见张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第149页。
[6] 参见张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第560页。
[2] 参见李海东：《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第73-74页：类似观点也见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第390页。
[3] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页。
[4] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第82页以下：张明楷：《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第249页以下。
[5] 张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第150页。
[6] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第167页以下。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第49页以下。
[2] 夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第371-372页。
[3] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[4] 苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》,《法学》2006年第3期。
[5] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第562-563页。
[6] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第100页。
[1] 张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[2] [日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第185页。
[3] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第138页。
[4] 正当行为中的超法规违法阻却事由在理论和实践中受到严格把控：期待可能性因为模糊、主观性和伦理化等特性,不仅在发源地德国论为免责条文的解释原理,就是墙外香的日本也鲜有适用(参见刘艳红：《调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位》,《中国法学》2009年第4期)。
[5] 参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第286页以下。不过,与论者就但书“不可罚出罪事由的法条提示”(方鹏书,第300页)的定位不同,本文主张但书可以涵盖阻却犯罪成立的全部实质理由。
[6] 或许表述为“但书不仅仅是罪量因素”更为准确。但既然但书不仅仅是罪量因素,还包括正当行为、期待可能性等内容,那么,但书已经是一个属概念、类型概念,罪量因素和但书已是种属关系。打个比方：如果说传统观点认为但书是苹果,则本文主张但书不仅包括苹果,还包括香蕉和梨,我们可以说但书不仅仅是苹果,也当然可以说但书不是苹果(但书是水果)。因此,“但书不是罪量因素”的表述亦无不妥。
[1] 为解决概括性规定所带来的立法缺乏明确性、难以有效指导司法实践的弊端,最高法院颁布了大量司法解释,将这部分数额绝对或相对确定化。但一方面,司法解释本身的效力有限：另一方面,这样的方式也导致最高司法机关司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩,甚至有司法权侵犯立法权之嫌(参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第90页：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[1] 《俄罗斯联邦刑法典释义》(下册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第398页。
[2] 我国学者也注意到这一点,在借鉴《美国量刑指南》的基础上,提出自己的一套解决方案(详见张勇:《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第174页以下)。
[3] 后果犯实际上是结果犯的一种,这里之所以采用后果犯的称谓,意在将此类犯罪与刑法中诸如故意杀人罪、故意伤害罪等并未明文规定,而是在构成要件中暗含结果要件的结果犯区分开来。
[1] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[2] 陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2002年秋季号。
[3] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2002年秋季号。
[1] 关于罪量因素的性质定位,详见本文第四章。
[1] 参见刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[2] 参见刘艳红：《情节犯新论》,《现代法学》2002年第5期。
[3] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页以下；张永红《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第164页以下。
[4] 详见本文第三章第一节。
[5] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第593页。
[6] 赵秉志、肖中华：《数额较大在盗窃罪认定中的作用》,《人民法院报》2003年5月19日第3版。
[1] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版第2版,第191-194页。
[2] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版第2版,第193页。
[3] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期。事实上,罪体—罪责—罪量体系中,各要件的具体内容和体系安排以及陈兴良教授着重强调的各要件之间的位阶性,已经与大陆法系不法—责任的阶层性犯罪论体系十分接近了,只是增添了中国特色的罪量要件而已(参见陈兴良：《刑法的知识转型[方法论]》,中国人民大学出版社2012年版,第441页)。
[4] 参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第63页以下；熊琦：《论我国刑法的一个体系性困境》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。严格地讲,说熊琦博士将所有的罪量因素均视作客观处罚条件,有失偏颇,因为熊文(书)是针对“结果犯中的罪量因素”而言的。不过考虑到结果乃是我国罪量因素最主要的栖息地,熊琦博士的观点意味着,绝大多数罪量因素都将被视作客观处罚条件,这一点与后文“区别对待说”仅例外地承认极个别罪量因素属于(类似)客观处罚条件的观点截然不同。故将熊琦博士的观点归入此类。
[1] 参见黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第180页以下：黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[2] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第64页以下。
[3] 参见陆诗忠：《刍议“客观的处罚条件”之借鉴》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期；刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》,《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第1期；王钰：《客观处罚条件之提倡》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第22卷),法律出版社2010年版,第284页。
[4] 参见王充：《定罪情节若干问题研究》,《法学评论》2000年第6期。
[5] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 该概念的最早提出参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》,《法学研究》1999年第3期：新近的阐释及补充参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第473页以下。
[2] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[1] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[2] 林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页。
[1] 参见[日]福田平：《刑法总论》,有斐阁2001年版,第331页：[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第439页；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第373页;蔡墩铭：《刑法总论》,三民书局2009年增订8版,第91页：等等。这种观点可谓日本学界通说,故被学者称为“日本模式的客观处罚条件”(参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第96页)。
[2] 参见[德]Jakobs,AT2,10/1ff;[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页以下;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第689页以下：林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页以下；柯耀程：《刑法概论》,台北元照出版公司2007年版,第232页以下;等等。犯罪成立条件说,亦被学者称作“德国模式的客观处罚条件”(参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第97页)。
[3] [日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[4] 参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期；陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第193页：张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第477页以下。
[5] 例如,国内有论者主张交通肇事罪中的“发生重大事故”与“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”系同位语,都应归入客观处罚条件,交通肇事罪实为故意的具体危险犯,以此来解决交通肇事罪三个罪刑单位之间的复杂关系(参见王俊：《客观处罚条件视域中的交通肇事罪研究》,《北大法律评论》2012年第13卷第1辑)。可不清楚的是,论者所谓客观处罚条件概念到底是在何种意义上使用?如果是主张处罚阻却事由说,显然与我国刑法的一般理论及司法实践难以兼容；如果是主张犯罪成立条件说,但论者又主张,肇事逃逸是交通肇事基本犯的情节加重犯,肇事逃逸致死是肇事逃逸情节加重犯的结果加重犯,问题是,论者也承认加重犯(不论情节加重犯还是结果犯罪犯)是以基本犯的成立为前提的,依照犯罪成立条件说,如果没有作为犯罪成立条件的客观处罚条件,基本犯是不能成立的,那又怎能成立肇事逃逸之情节加重犯呢?如果认为在包含客观处罚条件(作为犯罪成立条件)的犯罪中,只需具备传统的不法与责任要件,无需符合客观处罚条件,就可以认为作为加重犯基础的基本犯已经成立,继而在此“基本犯”的基础上成立加重犯,那么,这种已变异的加重犯理论恐怕需要更多的篇幅论证才是;更况且这里的“致人伤亡”,也不是与不法毫无关联的,而是包含了一定的规范目的和法益内容的,这也是论者所赞同的,既然如此,将其作为客观处罚条件还合适吗?可见,性质定位是引鉴客观处罚条件概念的前提,论者上述观点虽足够新颖,但要自圆其说,客观处罚条件概念和性质界定乃是不容回避的基本前提,遗憾的是在文中却未见只言片语。
[6] 参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》,《法学论坛》2000年第1期；刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》,《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第1期：王钰：《客观处罚条件之提倡》,载赵秉志主编：《刑 法论从》(第22卷),法律出版社2010年版,第284页：等等。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第242页注[28]。
[2] 犯罪成立模式说,可参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第175页以下。
[3] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第86-87页。
[4] 当然,上述两罪的数额规定是否是对结果的定量还有异议,有学者主张盗窃罪是行为数额犯(参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》,《法商研究》2005年第6期)；也有学者认为刑法140条规定的销售金额5万元以上,不是对结果的要求,而是对本罪行为程度的要求(张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第173页)。
[1] 2002年2月,上海市某区法院审理一起销售侵权复制品案。被告人蔡某某为非法牟利,在1997年至2001年3月间,从广州等地购入大量盗版CD光盘,并在其音像公司销售。2001年3月,警方与文化稽查人员一起在其租借创库内查获存放的盗版光盘292500片。法院认为,被告人以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,数额巨大,行为已构成销售侵权复制品罪,由于销售品种、数量难以查考,仅以在仓库查获的盗版光盘数量定罪量刑,同时鉴于被告人认罪态度较好,盗版光盘尚未销售属犯罪未遂,比照既遂犯从轻处罚,最终以销售侵权复制品罪判处拘役5个月,罚金人民币5000元,赃物没收(参见《音像市场的刑法保护》,载http://www.shdf.gov.cn/cms/html/308/3452/200403/753069.html,最近访问时间：2013年3月8日)。
[2] 犯罪成立模式与犯罪既遂模式之争,可参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第34页以下。
[3] 郑逸哲：《修正构成要件》,《月旦法学教室》2006年第49期。
[4] 于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第67页。
[5] 张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第171-172页。
[6] 仅刑法第448条的“三年以下有期徒刑”：第152-2、428、429、444条的“五年以下有期徒刑”未配置拘役刑。
[1] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第253页：相同意旨也见屈学武：《“基本犯罪构成”与“犯罪成立”关系疏议》,《人民检察》2005年第6(上)期。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第310页。
[3] 黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第427页。
[4] 详见本文第五章第三节第一部分。也可以从区分加重构成与量刑规则的视角解读罪量犯未遂问题(详见本文第五章第三节第二部分)。当然,生产、销售伪劣产品罪(未遂)比较特殊。考虑到该罪的法益是“正常的市场交易秩序和消费者的合法权益”,单纯的生产或尚未销售的行为,恐怕还很难说对该法益的侵害达到了紧迫危险的程度,而难以认为已经着手实行；换言之,单纯的生产或备货行为更像是预备,而非着手未遂。因此,处罚这种行为或者以未遂处罚这种行为,就有待商榷(就此详解,可参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第171页以下。)
[1] 参见于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第65-67页。
[2] 参见于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第70页以下。
[3] 依据论者主张,后一数额是在前一数额决定犯罪成立的基础上,进一步判断犯罪既未遂的标准(于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第70页)。
[4] 于志刚:《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第65页。
[5] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第15页。
[2] 参见[日]北野通世：《客观的处罚条件论(一)》,《山形大学纪要(社会科学)》第24卷(1993年)第1号：许恺哲：《客观处罚条件之研究》,台湾成功大学法律学研究所2002年硕士论文,第18页以下；王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 参见林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页以下。
[4] 参见林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第247页：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第691页。
[5] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页。
[6] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第387页;周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[7] 参见卢映洁：《客观处罚条件之“真伪”审查》,《台湾法学杂志》2011年第169期；柯耀程：《刑法概论》,台北元照出版公司2007年版,第234页；吴耀宗：《肇事逃逸罪：第二讲各个要素的解析》,《月旦法学教室》2010年第98期。正因如此,对个罪法益的认识差异,也可能导致关于某一要件是客观处罚条件抑或构成要件要素的判断不同：以台湾地区刑法第185条之4的肇事逃逸罪中的“致人死伤”为例,“致人死伤”是处罚条件还是构成要件要素?有的认为,肇事逃逸罪保护之法益乃“事故中个人生命身体安全”,若将“致人死伤”这一要件抽离,条文将丝毫无法反映该法益之保护,故“致人死伤”一定是构成 要件要素(同上,卢映洁文)。也有的认为,本罪保护法益并非“个人生命身体安全”而是“协助确认事故与责任归属”,只要行为人肇事逃逸即影响执法人员对肇事原因之确认与责任归属之厘清,已具备本罪之不法,条文另外设立“致人死伤”要素,只能说是立法者应该是基于某种刑事政策的理由将本罪处罚范围限缩在“致人死伤”之情形。“致人死伤”在性质上应理解为客观处罚条件(同上,吴耀宗文)；还有的认为,肇事逃逸罪之立法旨趣在于维护公众往来交通之安全,而致人死伤之结果,刑法本来即有违背义务遗弃罪、过失致死或过失轻伤重伤罪之规范,亦即行为人肇事若致人无自救能力而不予救护,可成立违背义务遗弃罪,若系肇事致人死伤,可依过失致死或过失轻伤重伤罪加上肇事逃逸罪论处,因此,肇事逃逸罪并非系以“致人死伤”为构成要件要素,将其定为客观处罚条件,始符合本罪立法意旨(余振华：《肇事逃逸罪之规范评价》,《月旦法学杂志》2011年第193期)。
[1] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第105-106页。
[2] 参见梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[3] 梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第695页。
[1] 梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[2] 参见陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第192页。
[3] 相同结论也见柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[4] 也包括司法解释中将“获利数额”作为情节严重之“情节”的情形。
[5] 张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第182页。
[6] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[7] 当然,不能将所有的“违法所得数额”都视为客观处罚条件。例如,财产取得型犯罪的违法所得数额,实际上与被害人财产损失是同一的,实际上是对行为对象的表征；再如,伪造货币所得之假币数额,实际上是伪造行为规模的表征。这种“违法所得数额”与行为的法益侵害程度成正比,有逻辑关联性。
[1] 冯军：《刑法中的责任原则》,《中外法学》2012年第1期.
[2] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[3] 同一《规定》第1(34)条关于招收公务员、学生徇私舞弊案的立案标准也有类似规定。
[4] 类似主张参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期；柏浪涛： 《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[1] 而且,比较同一《规定》第2(3)-(6)条关于刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案立案标准的表述——“××行为,情节严重,导致被害人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的”,也可佐证本文限制解释是合理的。因为,第2(3)-(6)条表述的逻辑顺序表明,只有情节严重导致的被害人自杀、自残等,才属于该罪情节严重之情节要求。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第912页。
[3] 也有学者认为“经政府有关部门责令支付仍不支付”这种规定实际上采用了一种二元化犯罪模式(参见姜涛：《恶意欠薪罪若干问题探究》,《法学论坛》2012年第1期)。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第691页：周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[1] 张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》,《法律适用》2011年第8期.
[2] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[3] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第671-672页：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692页以下。
[5] 正因如此,周光权教授所主张的“处罚阻却事由与客观处罚条件是一个问题的正反两面而已”中的“客观处罚条件”指的是内在的(不真正的)客观处罚条件；这与论者引用的罗克辛教授“事实的处罚阻却事由与客观处罚条件是一体两面,区别纯粹是形式上的”的观点,已并非如论者所言“相类似”了。因为,罗克辛教授观点中的“客观处罚条件”是与违法性无关的、作为“第四个犯罪范畴”而决定犯罪成立的真正的客观处罚条件；而对与违法性相关联的、类似“作为非典型的违法性要素之内在的客观处罚条件”的内容,已被罗克辛教授逐出了客观处罚条件概念。
[1] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[2] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第109页。
[3] 对“将逃税罪处罚阻却事由还原为实行行为”的批判,可参见张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》,《法律适用》2011年第8期。
[1] 除V.Liszt外,Alber、Finger、Beling、V.Bar、Mayer等人都持类似立场,Blume从因果关系、Hegler从社会危害性的视角区分二者的努力,都被认为是失败的(参见王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期)。
[2] 无论是坚持价值中立的构成要件概念还是不法构成要件概念,只要在构成要件之外承认客观的处罚条件概念,都无法摆脱这种“循环论法”(参见[日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号).
[3] 许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第85页。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第669-670页。
[5] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第670页.
[6] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692页以下。
门这种彻底还原说的立论前提是不承认不法中立的真正的客观处罚条件的存在,换言之,该说认为所属国的刑法中常被视作客观处罚条件的各情状实际上都与行为不法密切相关。
另外,还有一种将客观处罚条件还原为责任要素的观点,该观点主张从预防目的这一刑事政策的视角重组责任概念,将客观处罚条件纳入这种包含刑事政策视点的责任要件中(参见[日]堀内捷三：《责任主义と客观的处罚条件》,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集》(第2卷),有斐阁1984年版,第158页以下).但是,这种观点,将立法上面向所有人的、整齐划一的刑罚权发动的客观处罚条件,作为具体判断个别行为人责任的条件,可能带来责任论的混乱；处罚条件事实作为外部的客观事态,其所承担的“政策性考虑”未必与行为人“责任”具有亲和性。因此属于极少数说(参见[日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期：周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期)。
[1] 参见Sauer, Grundlagen des Strafrechts (1921) S.307ff. S.339ff.转引自[日]北野通世：《客观的处罚条件论(二)》,《山形大学纪要(社会科学)》第25卷(1994年)第1号。
[2] Otto、Jakobs、Arthur Kaufmann等学者亦主张客观处罚条件实为“故意不须及之”、“与主观无关”、“责任不及于”的不法构成要件要素(参见Otto, Strafwiirdigkeit und Strafbedurfigkeit als eigerstandige Deliktskategorien? S.64; Jakobs, AT,S336,10/lff; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S.248转引自许恺哲：《客观处罚条件之研究》,台湾成功大学法律学研究所2002年硕士论文,第39页以下)。
[3] 此为修正前的日本破产法374条之规定,平成16年(2004年)公布的新破产法265条,将其修正为：“破产程序开始决定的确定”。
[5] [日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[6] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第111页。
[7] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692-693页。
[8] 参见[日]浅田和茂：《客观的处罚条件》,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第31页。
[9] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第163页：[日]内藤谦：《刑法讲义总论》(上),有斐阁1983年版,第215页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第189页；[日]林干人：《刑法总论》,东京大学出版会2008年第2版,第239页;等等。
[1] 参见[日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号；[日]曾根威彦：《处罚条件》,载阿部纯二、板仓宏等编：《刑法基本讲座》(第2卷),法学书院1994年版,第330页。
[2] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[3] 参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[4] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第81页以下。
[1] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[2] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[3] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第106页。
[4] 我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此,一般认为,我国刑法采容认说立场,故意是认识因素与意志因素的有机统一,对危害结果的容认态度是故意的本质特征(参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第106页；张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第235页；王世洲：《现代刑法学》(总论),北京大学出版社2011年版,第129页：周光权：《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第110页；等等)。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第237页。
[1] 我国刑法规定的后果(结果)型罪量因素,从与法益的关系上看,大抵可分两大类：一类如文中所举个例,常常由介入的第三人行为引起的后果,它们与法益的性质并无直接关联,仅仅是在与相应的一般违法行为的区分意义上表明行为达到了应受刑罚处罚的可罚违法性程度；而另一类,如盗窃罪、诈骗罪之数额较大等大多数罪量后果,实际上直接体现了法益的具体内容和性质,是在表征法益之质的基础上的量的提高,因此这些罪量后果实际上具有典型的危害结果的特征。借用张明楷教授的观点就是,前一类犯罪实际上有两个结果,一个表明侵害法益之质(典型的违法性要素、故意的对象),一个表明区别于一般违法之量(非典型的违法要素)：而后一类只有一个结果,是侵害法益之质量一体化。
[2]张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第104页。
[1] 参见周光权：《论主要罪过》,《现代法学》2007年第2期。
[2] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第255、200页；黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[3] 劳东燕博士将黎宏教授上述观点称作“明知故犯论”。参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第486页。此外,张明楷教授还认为,这种观点似乎不能解决“多次盗窃”的认识内容：预见到枪支落入他人之手会造成严重危害社会的结果,并不意味着行为人主观心理符合刑法第14条的规定,行为人对“有权知道的有关机关不能及时知道枪支丢失,枪支继续处于失控状态”的结果持希望或放任态度,但难以认为,此时的行为人希望或者放任发生他人死亡的严重危害结果(张明楷书,第487页)。
[5] 交通肇事罪是典型的过失犯罪,这是黎宏教授赞同的。参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第150页。
[6] 劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[1] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第202页；黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[2] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第202页。
[3] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第198页。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第488页。“在这种场合,并不是将行政违反的‘故意’作为刑法上的故意。因为在《枪支管理法》上,并不要求‘明知不及时报告的行为会发生使枪支继续处于失控状态的结果,并且希望或者放任这种结果发生’的认识内容与意志内容。所以,上述故意内容已经超出了《枪支管理法》的要求,足以成为刑法上的归责根据与理由。”(张明楷：《行政违反加重犯初探》,《中国法学》2007年第6期)。
[5] 参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[1] 还有一种可能是无需任何主观因素。但笔者并不赞同。因为既然严重后果、重大损失等承载着区分犯罪与同质的一般违法行为的重任,就应当承认它们是行为达到需要动用刑罚的可罚违法程度的表征,既然与不法关联,就理应为罪责所覆盖,否则有违责任主义。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第488-489页。
[3] 例如,故意要求说的代表人物松原芳博教授也采用“未必的预见”的提法,认为：“行为人在收受财物的时点,至少应未必地预见到自己将来会担任作为请托对象的公务员。”([日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期)。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第266页。
[1] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期,第124页。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第487页。
[3] [日]浅田和茂：《客观的处罚条件》,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第31页。
[4] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第487-488页。
[5] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[6] 如德国刑法第15条、日本刑法第38条、我国刑法第15条、法国刑法第121-3条、意大利刑法第42条、奥地利刑法第7条、瑞士刑法第18条、俄罗斯刑法第24条、韩国刑法第13条,等等。
[7] 关于过失犯罪“法律有规定”之“文理规定说”,可参见张明楷：《罪过形式的确定》,《法学研究》2006年第3期。
[1] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[2] 张明楷：《罪过形式的确定》,《法学研究》2006年第3期。
[3] 张明楷;《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期。
[4] [日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号。
[1]许玉秀教授认为,客观处罚条件的功能在于确定行为人的主观不法,是一种推定罪责的立法方式。而推定罪责原本是刑法上罪责原则所不许可的(许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主国法制出版社2005年版,第106页)。结合许教授所持故意之意欲说观点(许玉秀书,第215页以下,尤其第266-273页),以推定确定罪贵,尤其是行为人的意欲因素,的确不妥,有扩张罪责、扩张刑罚之嫌,但本文所谓推定,是推定行为人的认知·预见,不是意欲,更不是整个罪责。对明知的推定,在刑事诉讼中是非常常见的。
[2] 参见[日]松原芳博：《客观的处罚条件论の行方》,《刑法理论の现代的展阴(宫澤浩一先生古稀祝贺论文集)》(第2卷),成文堂2000年版,第99页以下。
[3] 司法解释也常见将“多次”、“三次以上”、“向多人”、“向三人以上”等作为情节严重之情节的.
[4] 郭晓红：《规范构成要件要素视野下的“数额较大”——以盗窃罪数额的认识错误为视角》,《政治与法律》2011年第9期。
[1] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第252-254页。
[2] 张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241-243页。
[3] 参见张明楷：《通风为无价值与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第86页以下、134页以下。
[1] 该《规定》关于民事、行政枉法裁判案、徇私舞弊不移交刑事案件案的立案标准中,亦有“徇私情、私利”、“为牟取本单位私利”等类似的情节规定。
[2] 有关刑法第158、159、175、217、222、223、225、228、229、300、319、321、322、336-1、404、408、419、426等条规定各罪的相关司法解释中亦有类似规定。
[3] 参见王强、胡娜：《论主观罪过中的定量因素认识》,《中国刑事法杂志》2007年第4期。
[4] 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第278页。
[5] 陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第189页。
[1] 《公安追诉标准(二)》第19条,《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.14)第1条第3款。
[2] 《公安追诉标准(二)》第58条。
[3] 《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.4.8)第3条。
[4] 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.3.17)第6条。
[5] 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.3.17)第6条。
[6] 《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002.4.17)第1条、第2条。
[7] 《检察院立案标准(试行)》第1(1)条。
[8] 《公安追诉标准(二)》第8条。
[9] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2001.6.11)第1条。
[10] 《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》(2000.12.22)；《检察院立案标准(试行)》第1(7)条。
[11] 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006.7.26)第1(3)条。
[12] 《公安追诉标准(二)》第5条。
[1] 《公安追诉标准(二)》第44条。
[2] 《公安追诉标准(二)》第76条。
[3] 《公安追诉标准(二)》第81条。
[4] 《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008.5.9)第2条。
[5] 《检察院立案标准(试行)》第1(4)条。
[6] 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006.7.26)第1(6)条。
[1] 关于法条竞合与想象竞合,详见本文第六章第三节。
[2] 关于行政罚与刑罚的衔接与处理,可参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》,《法律科学》1997年第2期。
[3] 周光权：《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第93页。
[4] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 高铭喧主编：《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第17页。
[2] 代表性成果如：周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》,《法学》2004年第9期；张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期：莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期；朱孝清：《盗窃科研葡萄、豆角案定性探究》,《中国刑事法杂志》2005年第1期；等等。
[3] 案情概要：2001年12月21日正值林业法院系统撤并前夕,时任牡丹江中级人民法院林业分院院长赵某,伙同该院审判员李某、司机陈某,三人将在该院扣押封存的孟加拉国虎骨私分,经价格认证中心鉴定,从三人处收缴的虎骨价值人民币144万元。三人涉嫌贪污罪而案发。
[4] 案情概要：2004年7月6日,哈尔滨市一位窃贼刘某从一个蔬菜大棚里偷摘了两袋看似一般的豆角,卖了110元钱。不曾想,他所盗的是哈尔滨市农科院蔬菜花卉分院投资数万元、经四年苦心研究培育出来的“太空豆角”。经哈尔滨市道里区价格认证中心价格评估,太空豆角最终定价24700元。
[5] 案情概要：2007年4月某日,烟台某酒店服务员刘某、王某,收拾房间时,将客人放在墙角的几颗小草拿走几苗(实为“西光蜀道”的名贵兰花,按当时市场交易价格,刘某拿走的三课价值1.2万元,王某拿得两株价值8千元),种于自家阳台花盆中,后因客人报警而案发。
[6] 案情概要：2011年10月,张某经人介绍,到郑州苏先生做保姆,12月某日,因对雇主拖欠工资不满。张某做完早饭后顺手把鞋柜上的银灰色手机偷走了。当时想：你不给我工资,我就不给你手机。后因苏先生报警而事发。不曾想,手机价值竟高达6.8万元。
[1] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[2] 陈兴良：《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第97页。
[1] 案情转引自李文峰：《析传统盗窃罪的价值认识错误》,《律师世界》2000年第7期。
[2] 高铭喧主编：《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第8页。
[3] 事实上,在我国犯罪成立存在罪量要求的前提下,“犯罪结果”与“罪量因素”严格区分是很困难 的,因为此类犯罪中,“罪量因素”依附于“犯罪结果”而存在,是对“犯罪结果”的修饰;“犯罪结果”是经“罪量因素”量化了的“犯罪结果”,二者是质和量的统一。诚如学者所言,罪量与罪体、罪量与罪责既不是白与黑那样的相互排斥的矛盾关系,也非白与蓝那样的互不兼容的反对关系,而是类似于红和黄那样的包容关系。即罪量对罪体或罪贵其实都有着不可分割的依存加表征作用(屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期)。
[1] 存在的例外是,立法者也可能将某种基于期待可能性等责任要素考虑的客观情状纳入构成要件,如刑法307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪罪状描述中的“当事人”。这一基于期待可能性考虑而形成的客观要素,是否属于故意的认识范围?笔者赞同如下观点：只要客观化为构成要件要素就应当纳入故意的认识范围(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第306页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第33页)。
[2] 张小虎：《犯罪过失心理结构要素探究》,《法学评论》2005年第2期。
[3] 参见董玉庭：《盗窃罪主观构成要件徽探》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2003年第1期。
[1] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期。
[2] 参见莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[3] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第36页。
[1] 参见刘明祥：《错误论》,中国法律出版社、日本国成文堂1996年版,第70-71页。
[2] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期。
[3] 参见周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》,《法学》2004年第9期。
[1] 参见莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[2] 刘明祥：《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第252页。
[3] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[4] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第227-229页。
[1] 陈兴良：《定罪之研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[2] 所谓复杂罪过是指行为人对“犯罪行为”和“犯罪结果”具有不同的犯罪心态时的罪过形式问题(赵忠伟：《复杂罪过研究——以滥用职权罪为范例》,《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期)。典型的例子就是上文提到的丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪以及滥用职权罪等罪。
[3] 参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探索——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》,《法学研究》1999年第1期。
[4] 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》,《法学研究》1999年第3期。
[5] 参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》,《中国法学》1999年第5期。
[6] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[7] 关于严格责任、模糊罪过与复合罪过的评述,可参见陈兴良：《定罪之研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[8] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[9] 肖渭明：《论刑法中危害结果的概念》,《比较法研究》1995年第4期。
[1] 倪培兴：《犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(上)》,《人民检察》2001年第7期。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1087页,
[3] 赵忠伟：《复杂罪过研究——以滥用职权罪为范例》,《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[4] 刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》,《法学评论》1999年第6期。
[5] 参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第563页。
[6] 韩哲：《关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨》,《法学评论》2005年第5期。
[1] 如刑法第142、186、187、188、330、331、332、334、337、338、339、403、405、406条等。
[2] 李洁：《犯罪对象研究》,中国政法大学出版社1998年版,第127页。
[3] 亦可参见本文第四章。
[1] 参见陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年第2版,第274页以下：张勇：《经济犯罪定量化研究》,法律出版社2008年版,第75页以下：唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第126页以下：赵威：《数额犯研究》,辽宁大学出版社2010年版,第123页以下；等等。
[2] 同上注,陈兴良书,第283页;张勇书,第80页;唐世月书,第143页；赵威书,第133页。但依然不乏反对观点,如有论者主张,金融犯罪集团的首要分子应对犯罪总额负刑事责任：犯罪集团中的主犯应对其参与犯罪的数额承担刑事责任；一般共同金融犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任；共同金 融犯罪中的从犯和胁从犯一般均应以分赃数额作为其承担刑事责任的标准,对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件,当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任,在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中,从犯和胁从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任(参见鲜铁可：《共同金融犯罪的数额与量刑》,《人民检察》2007年第8期)。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第349、361页;张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第226、231页。
[2] 这也表明,传统理论在此问题上的分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说等诸说之争,不仅仅是将定罪、量刑二者与数额的关系混为一谈,更重要的是没有区分客观归责与主观归贵。
[3] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第361页。川端博教授对传统的“违法性系连带作用,责任系个别作用”命题表示疑议。理由是,若基于人的不法论立场来观察,则显现出违法性必须在人的层面(即个别性)来加以思考,故无法断言违法性经常具有连带性作用：并且若在共犯之情形中,中止犯之任意性必须就共犯之各个人作个别性之思考(同书,第360页)。
[4] 错误论是故意论的反面,将事实认识错误视为影响行为人主观归责的因素,实际上是将故意视为责任要素的结果,这是结果无价值论的主张。如果站在行为无价值论的立场,故意是主观的违法要素,事实错误自然也不是责任要素。不过,无论站在何种立场,先客观后主观,先客观归责后主观归责的位阶不会改变,事实认识错误无论如何都是在肯定客观因果关系、客观归责之后的阶段探讨的。
[1] 参见张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期；袁博：《论盗窃数额认识中的预见可能性》,《中国刑事法杂志》2012年第6期。
[2] 参见[日]能势弘之：《事实错误》,载中山研一等编：《现代刑法讲座》(第2卷),成文堂1979年版,第324页;[日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第167页。
[3] 参见张明楷：《论具体的方法错误》,《中外法学》2008年第2期。对此,有具体符合论者反驳认为,这种批判并不具有致命效果。因为既不处罚未遂形态也不处罚过失形态的犯罪,往往是相当轻的犯罪,有没有必要一定把它作为故意的既遂犯加以处罚,本身就值得考虑。所以,即便说上述结论不合理,它也是来源于立法本身,而不是来自具体符合说(黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第310页：何洋：《论打击错误之处理原则——具体符合说之提倡》,《河北法学》2012年第1期。需要提醒的是,黎宏教授并非具体符合说支持者,只是觉得这一缺陷并不致命而已)。但这种反驳值得商榷：其一仅见政策上说辞,以此作为说理之方法,未必妥适：其二,问责于立法,并非规范论的合理立场：其三,针对中国刑法视野下的盗窃罪事例,也说罪轻不值得处罚,恐欠合适。
[4] 参见[日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第88页：[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》,成文堂2010年第2版,第126-127页。
[1] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第88页。
[2] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第89页。
[3] [日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第169页。国内也有论者基于行为计划理论,主张类似的个别化观点(参见王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第228-229页)。可是,即便论者赞同的行为计划理论的主倡者罗克辛教授,也对这种二分法持否定态度：借助财产权法益和亲自法益这两个严格的二分法来处理,也太公式化了。……在财产权法益的情况下,构成行为对象的性质能够没有意义的仅仅是例外。另一方面,在这个问题上,行为的具体对象对于构成行为计划的实现也能够是决定意义的：想要打碎某甲贵重花瓶,但却打中了完全与此无关的某乙的雨伞,这个人就仅仅应当由于未遂的毁坏财产受到刑事惩罚([德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第341页)。
[4] 黄荣坚：《基础刑法学》(上),台北元照出版公司2012年第4版,第435页。黄教授作了一个形象的比喻：当我们买了一张火车票要去高雄,结果我们却上错车而坐到花莲去,我们当然会在乎自己是否坐错火车,但当开往花莲的火车列车长要求补票的时候,我们是否可以以自己上错火车为理由而拒绝补票?很显然,对铁路局而言,这不是一个理由。因为对于买票坐车的规范意义而言,重要的就只是,坐车到哪里就要买到哪里的火车票。至于上车的人心里想要什么,对于铁路局买票坐车的规则而言,毫无意义。
[5] 我国学者常将数额较大视为“规范的构成要件中的社会的评价性要素”。参见郭晓红：《规范构成要件要素视野下的“数额较大”》,《政治与法律》2011年第9期：杨志国：《数额认识错误初论》,《时代法学》2007年第4期。
[6] 参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第379页以下;卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第34-35页。
[7] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第316页。在我国刑法中,基本构成与加重构成多共享一个罪名,这有别于牵涉两个不同罪名的抽象事实错误的典型形态,但抽象事实错误的法定符合说,本质上考察的是二个构成要件之间一致(重合)的范围。因此,不能因为罪名相同,就否定基本构成与加重构成两个构成要件之间一致(重合)的本质。
[8] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期：刘之雄：《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153-154页。
[1] 张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第368页。不过,没有太大影响,主要是就消极的数额认识错误(即对加重数额没有认识——主观上认识数额较大,而实际结果数额(特别)巨大)而言的；对于积极的数额认识错误(即主观上认为数额(特别)巨大,实际结果数额较大)的处理,正是区分加重构成与量刑规则最重要的意义：加重构成存在未遂犯,而量刑规则不存在未遂犯。倘若A意图盗窃数额(特别)巨大的财物,而实际上仅盗得数额较大的财物,依量刑规则说,不承认加重数额之未遂犯,只能论以数额较大之盗窃罪既遂；而依加重构成说,则首先考虑盗窃数额(特别)巨大财物之未遂犯是否成立,只有不成立时才可能基于基本构成与加重构成的重合,认定为数额较大的盗窃罪既遂(详见本章第三节)。
[2] 参见华俭学、楼炯燕：《对所窃物品性质存在重大认识错误的处罚》,《人民司法》2011年第4期。
[1] 关于罪量要素的价值属性在共同犯罪中的运用,详见本文第六章第二节。
[2] 黄惠婷：《打击错误》,《台湾本土法学杂志》2002年第31期。
[3] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第146页。
[1] 参见曾淑瑜：《共犯与错误》,《月旦法学杂志》2008年第163期;徐育安：《共同正犯与客体错误》,《月旦法学教室》2011年第108期。
[2] 参见于逸生、董玉庭：《论盗窃共犯刑事责任认定》,《学术交流》2002年第6期。
[3] 袁博：《论预见可能性对共同故意成立范围的影响》,《政治与法律》2011年第12期。
[4] 袁博：《论预见可能性对共同故意成立范围的影响》,《政治与法律》2011年第12期。
[5] 将概括的认识视为行为人没有预见的情状之一,有欠妥当：既然已有概括的认识,又怎能说是没有 预见呢?在笔者看来,所谓概括的认识,不过是一种推定明知或者是一种不确定的认识而已,但推定明知也是明知,只是证据方法上存在特殊性而已：不确定的认识也是有认识,只是认识程度有别而已。因此,所谓概括的认识也应当属于行为人已经认识到的范畴才是。
[1] 参见袁博：《论盗窃数额认识中的预见可能性》,《中国刑事法杂志》2012年第6期。
[2] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[3] 就对事实的“明知”程度而言,只要具有可能性的认识就够了(黎宏；《刑法学》,法律出版社2012年版,第195页)。
[1] 曾淑瑜：《共犯与错误》,《月旦法学杂志》2008年第163期。
[2] 根据惹起说(引起说、促进说),在教唆犯·帮助犯那里,由其教唆行为·帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害(危险),虽然是间接的,但是提供了重要的原因,这可以说是其受到处罚的根据([日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第286页)。
[3] 即便是站在具体符合说的立场,对于正犯客体错误的场合(如甲教唆乙杀丙,乙错将相貌酷似丙的丁当作丙而枪杀之),主张被教唆者的等价客体错误,对教唆者来说,也是不影响故意的客体错误；或者主张根据一般生活经验预见可能的界限作为标准,认为是“非重大性偏离”,教唆者也必须负起既遂责任;这样的观点也非常有力(参见Wessels/Beulke, Strafrecht AT,32. Aufl.,2002, Rn.577:Sch/Sch-Heine, StGB,28. Aufl.,2001,§27 Rn.23王皇玉：《教唆与客体错误》,《台湾本土法学杂志》2007年第92期；陈志龙：《断肠市教唆杀人——客体、打击错误的转移?》,《月旦法学杂志》2001年第69期；等等)。反对的观点参见Roxin, AT-Ⅱ,2003, §26 Rn.120[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第813页：林山田：《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第71页：许泽天：《被教唆人的客体错误与打击错误》,《台湾法学杂志》2011年第167期：黄惠婷：《教唆既 遂、教唆未遂或未遂教唆》,《台湾法学杂志》2007年第96期：等等。
[1] 成立教唆犯,以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说),但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之,虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思,但不意味着必须是被教唆者产生了犯罪的故意(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第381页)。
[2] [日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第183页。尽管西田教授并不赞同法定符合说的观点。
[3] 这里,实行人可否成立盗窃数额巨大之未遂犯?教唆人可否成立盗窃数额巨大之未遂犯的教唆犯?也涉及刑法第29条第2款“如果被教唆人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的理解问题,本文赞同：基于从属性立场,教唆犯的处理应当始于正犯着手实行,也应当以此为原则来解释第29条第2款(具体内容详见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第377-379页)。
[1] 的确,上段分析与主张具体符合说的西田典之教授的观点如出一辙(参见[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第184-185页)。
[2] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第348-349页。
[3] 被教唆人可能会误解、误听教唆者的真实教唆意图、计划,但只要被教唆人客观上实施了符合构成要件的违法行为,其实施该行为的意思是由教唆者的教唆行为引起的,就可以成立教唆犯的成立。比如前文例10的处理；再如,甲教唆乙说：“丙是坏人,你将这个毒药递给他喝。”乙却听成“丙是病人,你将这个土药递给他喝”,于是将毒药递给丙,丙喝下后死亡。乙虽有误听,但客观上递毒药给丙之行为的意思是由教唆行为引起的,甲依然成立故意杀人罪的教唆犯(更详尽的论述参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第381页;张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第242页以下)。
[4] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第208-210页。
[5] 参见张明楷：《论具体的方法错误》,《中外法学》2008年第2期。
[1] 也有主张：“对并发结果,只对Y构成杀人既遂罪,而对X的杀人未遂罪被前者所吸收”,但吸收的前提不也正是承认对X与Y两个主体分别定罪吗?不正是重视法益主体的区分吗?而且诚如大谷实教授所言,吸收论忽视了犯罪的成立上存在对人的身体进行伤害的一点,并不妥当([日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第169页)。可见,惟有想象竞合——“宣告数罪,从一重罪处断”,方能完整充分地涵盖上揭行为的不法全貌。
[2] 国内确有论者在不注重法益主体区分的意义上理解法定符合说,主张所谓同一故意说：针对“A欲杀X,因行为误差致X受伤,Y死亡,A对Y的死亡有过失”一例,论者认为,我们首先可以认识到的客观事实主要有：①A对X具有杀人故意(罪过一)：②A对Y的过失责任(罪过二)；③X受伤(结果一)；④Y死亡(结果二)；⑤罪过一与结果一具有对应关系：⑥罪过二与结果二具有对应关系。法定符合说的做法是,忽略事实⑤⑥,在事实①②中选取较严重的①,在事实③④中选取较严重的④,然后直接结合①④并赋予其抽象对应关系而得出综合评价,A对其犯罪行为承担故意杀人的责任。因此法定符合说的思路中根本不存在单独评价A对X、Y承担责任的问题,探讨“A是否对Y承担故意杀人罪”、“A对X承担何种责任”是完全没有意义的(参见杨颖琛：《共犯错误时结果过剩的责任》,载张明楷编:《刑事疑案探究》,清华大学出版社2012年版,第150-151页)。这种观点与前注吸收论的主张相似,如此定罪处罚同样不可能完全揭示行为致一死一伤的不法全貌,有违充分评价原则。
[3] 川端博教授将这两种不同的故意概念称为“实体之故意”与“概念之故意”(参见[日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第66页)。
[1] 至于甲是教唆未遂抑或无罪,取决于乙对丙实施的盗窃行为的进展,也取决于对刑法第29条第2款的理解。
[2] 王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第236页。
[3] 王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第232-233页。该书第228页还指出,在侵犯财产法益时,虽然可能存在与具体的目标相背离的情况,但是财产法益可以抽象为同一法益,刑法统一予以保护,从规范的视角观察,不应认为是计划的偏离,因而不需要考虑客体的个别化判断的问题。对于“A指示B扒窃甲的钱包,但B由于行为偏差,扒窃了乙的钱包”一案,论者认为,解决的出路只能是将甲和乙的钱包都抽象为统一的财产法益,从规范上看A并不存在行为计划的偏离,应认为为教唆盗窃既遂(王俊书,第229页)。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第338页。
[5] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第349页。
[1] 主张具体符合说的西田典之教授也主张,在正犯所造成的结果是针对同一法益主体的构成要件性同种法益侵害的场合,具体性符合说也认为,可以认定构成故意教唆犯的共犯；例13之甲仍应构成盗窃既遂的教唆犯(参见[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第185页)。在笔者看来,这多少表明西田教授在立场上向法定符合说倾斜。
[1] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第109页。
[2] 参见周光权、卢宇蓉：《犯罪加重构成基本问题研究》,《法律科学》2001年第5期；卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第34-35页；王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第303页以下。
[3] 之所以是“几乎所有”,是因为“将首要分子视为身份加重犯”的观点,为部分持该说的论者所反对(参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第324页注①)。
[4] 对于作为法定刑升格条件的“情节(特别)严重”,倘若其具体化后的情节事实,符合典型加重构成特征的,也应当适用上述论断。
[5] 周光权：《量刑基准研究》,《中国法学》1999年第5期。
[1] 参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第141页以下。
[2] 周光权：《量刑基准研究》,《中国法学》1999年第5期。
[3] 参见苏惠渔、[日]西原春夫主编：《中日刑事法的理论问题》,上海人民出版社1992年版,第40页。
[4] 另外,2002年9月17日最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税的,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”不过,这一规定仅仅是总则未遂规定的简单重复而已,并无特别意义。
[1] 王志祥：《数额犯基本问题研究》,《中国刑事法杂志》2007年第2期。
[1] 参见薛进展：《论财产犯罪未遂的定罪处罚》,《法学》2003年第9期。
[2] 参见杨子良：《盗窃罪若干新型问题研究》,《法学杂志》2005年第1期；黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第751页。
[3] 参见徐光华：《经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角》,《政治与法律》2009年第2期。
[1] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第377、349页。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第99页。
[3] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1975年版,第124页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第95页。
[4] 许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第466页。
[5] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第256页。
[1] 赵玉敏、孟祥志：《盗窃罪基本犯未遂的定罪研究》,《辽宁警专学报》2000年第3期。
[2] 案情详见http://space.tv.cctv.com/act/article.jsp?articleId=ARTI1238378817328388&nowpage=0,《今日说法》2009年3月29日。
[1] 参见於向平：《对盗窃未遂的构成及定罪量刑的探讨》,《东北财经大学学报》2001年第6期。
[1] 参见徐光华：《经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角》,《政治与法律》2009年第2期。以下该论者的论证如无特别说明,均引自此文。
[2] 高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第201-202页。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第291页。
[2] 参见王志祥：《结果加重犯的未遂问题新论》,《法商研究》2007年第3期。
[3] 于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[4] 于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第291页。
[1] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 还有一种观点认为：一方面,结果加重犯只有成立与否之别,而无所谓既遂未遂问题：另一方面,未超越基本犯构成要件的结果属于基本结果,如故意伤害之重伤是基本结果,故出于重伤故意,由于意志之外的原因而未得逞的,应以重伤未遂处罚,即以未遂论按照故意伤害致人重伤的法定刑处罚。同样,加重数额,也是未超出数额基本犯构成要件的基本结果,出于盗窃数额(特别)巨大的故意,由于意志以外的原因未得逞的,应以数额(特别)巨大的盗窃罪未遂处罚(参见许发民：《结果加重犯的构成结构新析》,《法律科学》2006年第2期)。论者否定结果加重犯存在既未遂问题,否定数额加重犯概念,但坚持数额(特别)巨大属于(基本犯的而非加重犯的)构成要件要素,从而得出与加重构成说相同的结论。本文认为,加重犯也存在既、未遂问题,故不赞同这种观点。
[3] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第316页。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第502-503页。
[5] 参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第316、382-384页。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第330页以下；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第61页以下：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页。
[2] 德国刑法第243条第1款规定：“犯盗窃罪情节特别严重的,处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重：①在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中；②从封闭容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的：③职业盗窃的;④从教堂或者其他服务与宗教活动的建筑物或空间中盗窃献于神职或者服务于宗教崇敬的物品；⑤盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术、历史或者用于技术发展意义的物品……。”
[3] 当然,因为不可能完全列举情节特别严重的所有情状,立法和司法解释在列举具体事实情状的基础上,常保留“其他情节特别严重”的兜底条款。就此而言,法官的自由裁量权还有一定保留。不过,留有的自由裁量权注重入罪而非出罪,这与德国法对量刑规则的范例也强调出罪意义上的自由裁量并不相同。
[1] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页。另有学者指出,对于法律为之列举了常见例子的特别严重的犯罪情节,它们的未遂也应适用同样的规则(即与加重犯未遂相同的规则——引者注)([德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第263页)。
[2] Vgl. GUnther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl., Walter de Gruyter 1993, S.178.
[3] 对此,区分说也是赞同的(参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期)。
[4] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第106页。
[5] 这里暂不讨论主观目的、动机等主观违法或责任要素的问题。
[1] 对于“多次”,只需要行为人对每一次行为有认知即可。
[2] 作一个形象的比喻：如果说基本犯是奶油蛋糕,那么,典型的加重构成就是水果奶油蛋糕、芝士奶油蛋糕、巧克力奶油蛋糕：而这里的非典型的升格条件,则只是增大了尺寸的奶油蛋糕而已。
[3] 法定刑升格条件为严重财产损失时,行为人应当对之有认识。这是主张数额(特别)巨大属于量刑规则的论者也认同的观点(参见张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期)。但对于“多次”和“作为犯罪行为孳生之物”,张文则认为它们是不需要认识的内容。本文认为,“多次”是刑法对行为人每一次行为的累计综合评价,只要认识到作为评价依据的基础事实,即对每一次行为有认识即可 (这一点,张文也是认可的)：而类似“伪造货币数额特别巨大”这样的行为孳生之物,本文倾向认为,此数额是行为规模的表征,应当是需要行为人认识的内容。
[1] 陈子平：《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第96页：张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第72页。
[2] [日]町野朔：《犯罪论の展开Ⅰ》,有斐阁1989年版,第52、59页。——原文注。
[3] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[4] [日]山口厚：《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第27页。尽管学说上提出了各种各样的构成要件概念,但至少作为底线的“作为违法行为类型的构成要件概念”得到公认.
[5] 张明楷教授也承认基本罪状中的数额较大、情节严重等,仍然是构成要件要素(参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第588页)。
[6] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期。
[1] 当然,笔者也尝试着站在传统的加重构成说立场,讨论盗窃罪等数额犯(未遂)量刑的法定刑基准问题(参见本节第一部分)。
[2] 李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》,中国人民大学出版社1984年版,第127页。——原文注。
[3] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第382页。
[4] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第99页。
[1] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 如果行为人三次抢劫,三次都未遂,能否认定为多次抢劫未遂,比照加重法定刑从轻或减轻处罚?如果三次抢劫,一次既遂两次未遂或者两次既遂一次未遂,如何处置?值得进一步研究。
[2] 对受贿罪的既未遂区分标准还有争议,但是,考虑到我国受贿罪具有财产犯罪的一面,以行为人利用手中的职务获取财产为内容,从此意义上讲,将行为人是否实际获取财物作为判断受贿罪是否既遂的标准,是有其道理的(黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第959页)。当然,对索贿型受贿可能存在不同看法(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1077页)。
[3] 可见,这里行为类与结果类的分类,与传统刑法理论中行为犯与结果犯的分类相关,行为类多表现为行为犯中的数额规定,而结果类则多以结果犯中的数额规定为内容。也表明本文所区分的行为类与结果类,不同于有论者提出的结果数额犯与行为数额犯的区分标准和具体内容(关于结果数额犯与行为数额犯,参见刘之雄：《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第128-129页)。
[4] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第106页。
[1] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第617页；类似观点也见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论~——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第263页。
[2] 我国台湾学者也指出,如果夜间侵入窃盗罪只是一个属于加重类型的广义的结合犯,那么这个犯罪的基本构成要件还是在窃盗罪的部分,而所谓着手,在基本概念上,也必须是窃盗行为本身的着手,而不包括侵入住宅行为的着手。夜间侵入住宅窃盗,其犯罪构成要件还是在于窃盗的部分,所以其既遂犯罪之构成当然以窃盗既遂为要件(黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第250、255页)。
[3] 当然,我国刑法中加重构成的规定也可能存在例外。例如,如果承认故意的结果加重犯,则行为人意图杀人劫财,并已着手杀害行为,但由于意志以外的原因而未能致人死亡的,即使强取到了财物,也可成立“抢劫致人死亡”的加重抢劫犯未遂.再如,刑法中将又犯他罪作为加重法定刑的所谓结合加重犯的场合,如绑架罪中“杀害被绑架人”,对于绑架杀人未遂的,就有主张,依然适用刑法第239条“杀害被绑架人,处死刑”的规定,同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第796页；张明楷：《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》,《法学评论》2006年第3期)。不过这些例外,恐怕已经不能算是典型意义上的依附性变体的加重构成要件了。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第310页。
[2] 黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第427页。
[3] 相同意旨参见黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第751页。黎宏教授还指出,如果以盗窃既遂数额巨大的量刑档次作为量刑基准,会出现对于盗窃未遂的,要么不定罪,要么一定罪就是在数额巨大的量刑档次处罚的情况,出现对于盗窃未遂量刑档次断档脱节、不协调的局面。
[4] 德国刑法对未遂犯的规定,采总则模式,即规定如果既遂犯罪的最低法定刑在1年有期徒刑以上者,均处罚其未遂：此外,则以有特别规定者为限(德国刑法第23条第1项;第12条第1、2项)；我国刑法也采总则模式,且理论上也主张区分轻罪重罪,仅对重罪的未遂加以处罚。两国立法例具有一定相似性。
[1] Vgl. Hillenkamp,28 Probleme aus dem Strafrecht AT.5 Aufl.,1985, S.87ff;转引自黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第253-254页。
[2] 参见卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第65页；王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第377页。
[3] 还以奶油蛋糕作比喻：典型的罪质加重构成(未遂),就像是被咬掉或切掉一块的芝士(或水果、巧克力)奶油蛋糕,它依然还是芝士(或水果、巧克力)奶油蛋糕,只是不完整了而已；而结果类的罪量加重构成与基本构成的关系是12寸奶油蛋糕和8寸奶油蛋糕的关系,如果将12寸奶油蛋糕咬掉或切掉一块,尺寸变小,已经不是12寸奶油蛋糕了(不能够说是不完整的12寸奶油蛋糕)。
[4] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ),有斐阁1975年版,第309页。
[5] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第389页。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[1] 刑法修正案(八)已将这一标准修正为“税额较大”、“税额(特别)巨大”等模糊标准,但新的司法解释出台之前,原有的立法和司法解释所确立的具体数额标准仍得适用,仍有相当的研讨价值。
[2] 2000年9月20日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
[1] 对此,或许可以主张通过公司人格否定制度来处理,即认为这种情况实质上是自然人犯罪,不是单位犯罪。1999年7月3日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”但是,一方面,上述解释是模糊的：一是公司、企事业单位注册登记时,很难也不会去实质审查申请者的主观目的,事发时更难以查证设立当初是否有“为进行违法犯罪活动”的主观意图;二是何为“以实施犯罪为主要活动”,占多大比例算是“主要”?以多长时间段的行为作为计算域?事实上,这一模糊性规定,常常是在当案件作为单位犯罪处理,实在有轻纵责任人、罪刑明显失衡时,“被”引用作为“原因”,借此转以自然人犯罪处理,消解罪刑失衡之困。“司法实践中,有不少单位犯罪案例显示执法标准不统一其中不乏存在通过认定单位犯罪(否定自然人犯罪)或否定单位犯罪(认定自然人犯罪)来平衡责任人罪责的情况。”(林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期)。另一方面,上述解释也无法适用于行为人成立若干公司后,遂起犯意,实施上述行为(不属于“以实施犯罪为主要活动”)的情形。对此,有人指出：“对于一个自然人成立多家具有法人资格的公司,只要主要责任人相同,利益归属相同,本质上就是一个单位,以这样的多个单位名义下的走私行为,应认定为一个单位犯罪,数额累加。”(参见贺卫等：《单位走私犯罪法律适用若干问题探讨》,《政治与法律》2009年第4期)。但是,将公司法上合法成立的两个独立人格的公司法人,仅仅因为主要责任人、利益归属相同(同一主体设立的数个公司,主要责任人是同一个人,利益最终归属也当然是同一个人),就否定两个公司的法人人格,否定财产独立、有限责任,恐怕有欠充分;并且既然否定了两个单位的单位犯罪主体人格,那就应该以自然人犯罪处理才是,而论者却是将两个单位(排除两单位间母子、总分公司等特殊关系)的主体人格否定成一个单位,让人费解。
[1] 纯正的单位犯罪,是指刑法条文规定犯罪主体只能是单位,同时规定了两罚制的单位犯罪(杜文俊：《单位人格刑事责任研究》,黑龙江人民出版社2008年版,第28页)。对于纯正的单位犯罪,自然人或者不能、或者没有资格条件去实施本罪行为,或者即便实施,行为也会被视为性质完全不同的他罪。不过,纯正单位犯罪中的单位受贿罪、单位行贿罪却有不同：不仅自然人可以实施受贿行贿行为,而且行为性质评价上也并无差异,“从本质上讲,被最高司法机关确立为两个独立罪名的单位受贿罪和受贿罪,实际上应当是一个罪名即受贿罪。”(于志刚：《单位犯罪与自然人犯罪》,《政法论坛》2008年第6期)。因此,本文探讨的内容应当包括单位受贿与单位行贿两个纯正的单位犯罪。
[2] 统计截至2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》。
[1] 当然,“并处罚金”的新增是否意味着对责任人员判处的罚金,与自然人犯罪时各罪相对确定的罚金额一致,尚待明确。
[1] 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条“法人责任”第3款规定：“法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。”即不能因为此种犯罪中追究了法人的责任而减轻或免除自然人的刑事责任(参见彭凤莲：《从<联合国打击跨国有组织犯罪公约>看我国单位犯罪的立法趋势》,《法学杂志》2008年第5期)。
[2] 同量不同罚(第二类)当然也存在自然人和单位责任人之间罪刑失衡的问题,但这一立法问题,非规范刑法学可能补救,唯有修法：况且第二类中有3/4属于自然人和单位责任人主刑规定相同,仅缺乏对责任人罚金刑规定的情形,考虑到罚金刑的附加刑地位以及单位已承担罚金的实情,失衡可谓“显著轻微”。
[3] 孙军工：《(关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>的理解与适用》,《刑事审判参考》1999年第3期。
[1] 参见刘志洪、吴邲光：《对<单位犯罪解释>第二条的质疑》,《法学杂志》2009年第3期。美国《组织体量刑指南》明确对以犯罪为主要目的的法人,或主要靠犯罪手段运营的组织体,应判处足以剥夺其全部资产的罚金；《法国刑法典》第131-39条也规定：“如法人之设立即是为实施犯罪行为,或者法人被转移经营目标而实施犯罪行为,其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁刑者,法人予以解散。”这些规定与我国只能以自然人犯罪处理的作法截然不同。
[2] 于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[3] 参见林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。
[4] 参见于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[1] 根据以下文献总结,恕不再逐一注明出处：蒋熙辉：《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社2005年版,第219页以下；于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期：李继华：《单位犯罪的处罚标准和追诉标准质疑》,《国家检察官学院学报》2010年第1期；郑洪广、郑蓉：《论单位经济犯罪案件的立案标准》,《吉林公安高等专科学校学报》2009年第1期；罗猛：《单位犯罪责任平衡问题》,《国家检察官学院学报》2008年第6期；田承春：《论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期；高翔等：《试析经济犯罪案件数额标准差异》,《上海公安高等专科学校学报》2004年第6期；等等。
[2] 前者如李继华：《单位犯罪的处罚标准和追诉标准质疑》,《国家检察官学院学报》2010年第1期；彭凤莲：《从<联合国打击跨国有组织犯罪公约>看我国单位犯罪的立法趋势》,《法学杂志》2008年第5期等文。后者如田承春;《论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期：林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期；薛进展：《论单位成员承担的刑事责任》,《政治与法律》2001年第4期等文。
[1] 参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第394页。
[2] 张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》,《法学研究》2009年第3期。
[3] 黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第34页。
[4] [日]川端博：《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第13页。
[5] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第287页。
[6] See Eli Lederman, Models for Imposing Corporate Criminal Liability:Form Adaptation and Imitation Toward Aggregation and the Search for Self-Identity,4 Buff. Crim. L. Rev.641 (2000).
[1] 参见叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期。
[2] 张克文：《拟制犯罪和拟制刑事贵任》,《法学研究》2009年第3期。
[3] 黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第142-143页。
[4] 单位犯罪的另一理论缺陷就是“罪及无辜”的严重后果,随着法人的做大做强,这一恶果已严重到足以冲击和否定法人刑事责任根基的程度。2001年安然事件的阵痛和影响便是明证(See Kathleen F. Brickey, Enron's Legacy,8 Buff. Crim. L. Rev.225 (2004).).但只要承认单位犯罪、要求单位承担罚金等刑罚,无论哪种单位犯罪理论都无法彻底摆脱这一困境。也有学者认为,这里并不存在罪及无辜,这与刑罚自然人影响到其亲属的生活没有两样(参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第11页注①)。
[5] 事实上,法人本质的拟制说与实在说之争,与承认单位犯罪没有必要联系(参见黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第208-209页)。
[6] 参见杨国章：《繁荣与困惑——单位犯罪研究30年的回顾与反思》,《北京政法职业学院学报》2008年第3期；林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。
[1] 何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版,第485-486页。
[2] 参见卜维义：《法人犯罪及其双层机制与两罚制》,《经济与法》1991年第6期。
[3] 参见刘骁军：《一个单位犯罪、两个犯罪构成》,《政治与法律》2001年第1期。
[4] 卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第70页。
[5] 参见向朝阳、周长军：《法人犯罪案件中责任人员的罪责根据新论》,载杨春洗、高格主编：《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第677页。类似观点也见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第18页以下：卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第77页以下。
[1] 参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第19-20页。
[2] 同样主张依附性和独立性的“新复合主体论”就反对上述结论。新复合主体论认为：直接责任人员相对于单位的依附性和独立性。首先,直接责任人员行为包容于单位行为,对直接责任人员追究刑事责任有赖于单位犯罪的成立,如果单位行为不能构成犯罪,责任人员的行为不能以犯罪论处。据此,当刑法规定某种犯罪的主体只能是自然人,而单位集体实施该行为时,不能追究其中自然人的刑事责任。其次,直接责任人员在单位构成犯罪的条件下,其刑事责任可以独立于单位。因此,单罚制单位犯罪,法院可以对未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件,依法以单位犯罪追究责任人员的刑事责任(参见熊选国、牛克乾：《试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡》,《法学研究》2003年第4期)。不过,这一观点,回避而不是解决了从单位犯罪行为发生机制上论证单位归责原理的争论。
[3] 参见卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第77、129、208页。
[4] 叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期。
[1] 即便是从规范证明或者人格责任的新兴视角来思考单位犯罪的归责根据问题,只要归责前提是客观实在的自然人实施的行为,就绕不开是遵从“从自然人到单位”还是“从单位到自然人”的逻辑径路前提这一问题。(规范的双重证明理论,可参见冯军：《新刑法中的单位犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究》,法律出版社2005年版,第48页以下；单位犯罪人格刑事责任构建,可参见杜文俊：《单位人格刑事责任研究》,黑龙江人民出版社2008年版,第113页以下。)
[2] 笔者不能赞同有的学者基于我国学界从单位组织体自身探讨单位归责的立场,而认为我国单位犯罪理论研究超前的看法(参见杨国章：《繁荣与困惑——单位犯罪研究30年的回顾与反思》,《北京政法职业学院学报》2008年第3期;罗猛：《单位犯罪责任平衡问题》,《国家检察官学院学报》2008年第6期)。因为,如果没有看到“从自然人到单位”或是“从单位到自然人”逻辑径路上的差异,将我国理论或立法形式上将单位作为独立的人格主体、犯罪主体,从单位本身探究单位刑事责任的归责作法,与国外新兴的组织体责任论相提并论,显然是没有类比可能性的。应当说,近年来依照“从自然人到单位”的逻辑径路反思单位犯罪的观点逐渐有力,突出表现在“单位犯罪否定论”的回归、“拟制犯罪和拟制刑事责任”、“单位与单位成员责任分离论”、“单位与自然人犯罪法条竞合论”等观点的提出(参见董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》,《环球法律评论》2006年第6期；朱建华：《单位犯罪主体之质疑》,《现代法学》2008年第1期：张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》,《法学研究》2009年第3期；叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期；于志刚：《单位犯罪与自然人犯罪》,《政法论坛》2008年第6期：等等)。
[3] 还有一个问题是,我国现行单位犯罪立法是否是主张“从自然人到单位”逻辑径路的障碍?我国刑法规定：“公司、企业……实施的行为”、“单位犯本罪”,这意味着立法上明确了单位的主体地位,与国外法人犯罪立法中普遍的“单位成员实施行为”的表述不同,这也成为传统的“从单位到自然人”径路的重要论据(参见黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第244、280页：石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第16-17页;卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第73、113页)。在笔者看来,我国刑法现行规定同样可以成为“从自然人到单位”径路的立法依托。单位犯罪是形式与实质的统一,形式上,单位是与自然人相区别的主体；实质则是指单位犯罪的发生机制,单位是通过自然人形成意志,通过自然人活动将意志转化为现实。事实上,中外立法规定都同时体现了这两个特征,只是侧重点不同而已。外国法中,“单位成员实施”体现了实质面,而刑法总则中类似“法典中的‘人’是指一切自然人及有关之法人或非法人团体”的规定则体现了形式面;中国法中,“单位实施”体现了形式面,而实质面则体现在单位犯罪的体系安排上,即将单位犯罪置于共同犯罪之后独立成节,试想如果没有单位 犯罪的实质面特征,怎么可能将其视为一种特殊的犯罪形态,独立成节。因此,中国法中的单位犯罪规定同样关注到单位犯罪的实质面,不能被表面易见的形式规定遮蔽了眼睛。中国法下,坚持“从自然人到单位”同样可以得到立法的支撑。
[1] 尽管从统计上看,异量异罚模式不足两成,但根据上海地区的一项调查统计,从1998年1月到2002年10月,仅走私普通货物、物品罪一个罪名,就占据单位犯罪的16%,足见问题的迫切性(参见《单位犯罪研究》课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》,《华东刑事司法评论》第4卷,第277页)。
[2] 参见董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》,《环球法律评论》2006年第6期。
[3] 这并不能表明司法解释的态度倾向于肯定说,不仅是因为统计基数太小的缘故,更重要的是持肯定说的司法解释,实际上都提高了对单位责任人以自然人犯罪处理的罪量标准,这暗合了解释者区别对待单位与自然人犯罪标准的思想,可以想象,倘若也像单位贷款诈骗那样能够找到一个规定了单位犯罪的普通法条(合同诈骗罪),解释者还会作出肯定的解释吗?
[4] 有学者将肯定说分为自然人犯罪说、单位替代责任说、修正犯罪构成说、特殊法条竞合说和单位与单位成员责任分离说五种观点(参见利子平、周建达：《单位实施纯正自然人犯罪的司法尴尬与立法解脱》,《当代法学》2009年第5期)。
[5] 持肯定说的张明楷教授,在讨论法条竞合的诈骗罪与金融诈骗罪时,主张行为人实施金融诈骗行为,主观上没有打算骗取金融诈骗罪要求的数额较大的财物,客观上所骗取财产数额未达金融诈骗罪定罪标准,但达到普通诈骗罪标准,应认定为普通诈骗罪(参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第343页)。考虑到学界存在着站在法条竞合立场分析单位犯罪与自然人犯罪关系的观点(即特殊法条竞合说),多少说明两个问题实际上具有一定的相似性。当然这还不足以断定张明楷教授在本问题上的态度。
[1] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[2] 付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第113页。
[1] 事实上在我国,舶来的刑法理论大多没有注意到这种立法模式、制裁体系的差异,将罪量问题也用罪体原理来解决,难免造成一些似是而非的错误：舶来理论在域外的适用条件相当于中国的“犯罪+一般违法”的“大犯罪”环境,理论的合理适用需要理论和立法两方面的调适。
[2] 相关争议,详见王飞跃：《刑法中的累计处罚制度》,法律出版社2010年版,第183页以下。
[1] 这里的“实施”应当作广义理解,不仅包括狭义的实行行为,也包括教唆、帮助等广义的共犯行为。
[1] 刑法修正案(八)将刑法第153条自然人走私的数额标准由“偷逃应缴税额5万元以上”修正为“偷逃应缴税额较大”的模糊标准,但相关司法解释出台前,原有立法的具体数额标准依然有适用的余地。
[2] 2000年9月20日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
[1] 实际上,到目前为此也没有看到理论界对于舶来的共犯理论,根据中国特色的罪量要素进行针对性的理论调适或改良。
[2] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[3] 付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第113页。
[1] 参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第172-173页。
[2] 参见刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》,北京大学出版社2007年版,第159页。
[1] 参见陈洪兵：《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第63页以下。
[2] 需要提醒的是,笔者观点与主张“共犯的可罚性甚至不必要正犯行为该当于构成要件,一般只要是单纯的违法行为即可”的一般违法从属性说并不相同,原因还是因为一元和二元制裁模式之间的差异(关于一般违法从属性说,可参见陈洪兵：《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第81页以下)。
[3] 于志刚：《刑法总则的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第96页。
[4] 于志刚：《刑法总则的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第96页。
[1] 于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[2] 这也从另一侧面证明,实现单位与自然人同量同罚模式才是解决不均衡问题的治本之道(详见本章第一节)。
[3] 张明楷：《刑法学》法律出版社2007年第3版,第320页注[10]。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第354页：张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第402页。
[2] 另一种解释方案是从事后抢劫的成立条件入手,即认为事后抢劫的前提行为——犯盗窃、诈骗、抢夺罪,只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有获得数额较大财物的危险性,不管是既遂还是未遂,不管所取得的财物数额大小,都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第853-854页)。
[3] 参见董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题》,《人民检察》2007年第20期。
[4] 董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题》,《人民检察》2007年第20期。
[1] 严格地将,“特别法优于普通法”的称谓并不精确,尤其是可能混淆法条竞合特别关系适用规则和法律适用原则(参见柯耀程：《刑法问题评释》,台北元照出版公司2003年版,第29页以下：林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第451页)：称“特别法条优于普通法条”、“特别构成要件优于普通构成要件”或许更为精当。不过,考虑用语习惯和我国单一刑法典立法模式,本文在同等意义上使用这几组称谓。
[1] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期；陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第703-705页。持相同观点的还有：周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期：阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版：游伟、谢锡美：《销售侵权复制品行为的犯罪性质研究——兼论法条竞合关系及其司法原则》,《华东政法大学学报》2008年第5期；赵秉志、肖中华：《法条竞合及法条适用原则》,《华东刑事司法评论》(第1卷),法律出版社2002年版,第62页以下；龚培华：《评法条竞合重法优于轻法原则》,《中国法学》1992年第4期：刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第110页以下；陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第653-654页：等等。
[2] 参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页以下；张明楷：《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第417-418页。重法论主张也见：庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第131-134页；吴振兴：《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第171页；王作富主编：《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版,第296-297页；等等。
[1] 参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第482页以下。
[2] 参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期；陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。这实际上是“重法绝对优先论”的主张,早在上世纪80年代,便有学者主张“重法优于轻法是处理法条竞合的一般原则”(冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》,《法学》1984年第4期)；原本作为反对“法条竞合重法优先论”的重要论据——混淆了法条竞合和想象竞合之间的区分(参见肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》,《法学》1984年第8期),在“大竞合论”看来,根本没有区分必要,问题争点从如何区分法条竞合和想象竞合转变成有无必要区分这一更具前提性的问题上。需要补充的是,冯亚东教授后来修正了自己的观点,认为特殊法优于普通法、狭义法优于广义法、全部法优于部分法才是法条竞合的一般处理原则；而“重法优先”仅仅只是处理法条竞合的一个补充原则,属于司法操作中思维层面上第二序列考虑的问题,而列入第一序列首先的选择始终是特殊法、狭义法或全部法优先的原则。只有在经过第一序列的定罪(条文)选择后个案中出现罚不当罪的情况,而被弃罪的条文又凸现“重法”的意义时,才可进入第二序列考虑重法优先及所谓的“更优性”问题(参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》,《法学研究》2000年第1期)。这种观点中关于一般处理原则与补充原则的序列性,正确的意识到“法条竞合,在刑法意义上仅仅是指条文规定的犯罪构成之间的交叉重合,而不应当是指法定刑之间的交叉重合”。可是,认为只要发现被弃罪的条文处罚更重,就应当考虑第二序列重法优先的“更优性”,以重罪论处,这实际上依然没有逾越“重法绝对优先论”的藩篱,形式上看似“重法补充适用论”的主张,事实上与张明楷教授要求诸多适用条件的“补充适用论”之间存在较大差异。
[3] 参见于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期；于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第295-297页。
[4] 参见冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》,《法学》1984年第4期。
[5] 参见刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第117页：赵秉志、肖中华：《法条竞合 及法条适用原则》,《华东刑事司法评论》(第1卷),法律出版社2002年版,第64页。
[1] 赵秉志主编：《刑法新教程》,中国人民大学出版社2009年第3版,第218页；高铭暄主编：《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第396页；张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第374页：陈兴良主编：《刑法学》,复旦大学出版社2009年第2版,第232页；等等。
[2] 车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。
[3] 参见陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第873页以下：[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第472页以下：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第325页：柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第13页。
[5] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第365页;[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第444页；陈子平：《刑法总论》(2008年增修 版),中国人民大学出版社2009年版,第452、460页：甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第8、44页以下。
[1] 我国传统刑法理论认为想象竞合只有一个行为,属实质一罪。这一观点不能揭示想象竞合符合复数构成要件的数罪特征。(关于传统理论的详细剖析,可参见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第7页以下:张爱晓：《犯罪竟合基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第26页以下。)笔者注意到新近出版的中国刑法教科书在罪数类型上的改变：有的将想象竞合犯纳入处断的一罪(拟制的一罪、科刑的一罪)中,例如,陈兴良主编《刑法学》(复旦大学出版社2009年第2版)；张明楷著《刑法原理》(商务印书馆2011年版),《刑法学》(法律出版社2011年第4版)：周光权著《刑法总论》(中国人民大学出版社2007年版)。也有的教科书径直采纳竞合犯体系,仅将想象竞合、实质竞合和法条竞合作为内容,例如,陈兴良著《规范刑法学》(中国人民大学出版社2008年第2版),《教义刑法学》(中国人民大学出版社2010年版)。
[2] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第892、882页。
[3] 许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(七)》,《台湾本土法学杂志》2006年第84期。也称“想象竟合的厘清作用”(参见陈志辉：《想象竞合的厘清作用》,《月旦法学教室》2005年第38期)。
[4] 陈洪兵：《不必严格区分法条竟合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[1] 陈志辉：《九四/九五年度刑事判决评释—竞合部分》,《台湾本土法学杂志》2007年第90期：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第308、319页：黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第602、606页。
[2] 日本刑法第54条虽规定“按照其最重的刑罚处断”,但通说理解是“比较成立的犯罪的法定刑,上限和下限均相对更重的刑罚范围内处断”([日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第445页)。故归于此类。
[3] 与德日刑法采想象竞合与实质竞合区分原则不同,奥地利刑法采取不区分二者的单一刑罚原则(瑞士刑法也是如此),即想象竞合和实质竞合适用相同的处理原则。这也从一侧面表明想象竞合的数罪特征。
[4] 参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第610页：庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第210页以下。
[5] [韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第661页以下。
[6] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第600页。
[1] 许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(三)》,《台湾本土法学杂志》2006年第80期。
[2] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 以上黄荣坚教授主张,参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第600-602页。
[4] 参见陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第606页；柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第25、94页。
[5] 诸观点的概括评说,参见周建军：《法条竞合犯抑或想象竞合犯》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),北京大学出版社2008年版,第477页以下；张爱晓：《犯罪竞合基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第125页以下。
[1] 参见赵秉志主编：《刑法新教程》,中国人民大学出版社2009年第3版,第218页：高铭暄主编：《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第395页：陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第709页；等等。
[2] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第480页。正因如此,有学者甚至主张法条竞合根本就是犯罪形态(参见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第102-104页：姜伟：《犯罪形态通论》,法律出版社1996年版,第160-161页)；也有学者别出心裁,区分静态的(立法面)法条竞合与动态的(司法面)法条竞合犯(参见刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第85页；黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》,《中国刑事法杂志》2007年第4期)。
[3] 周建军：《法条竞合犯抑或想象竞合犯》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),北京大学出版社2008年版,第484页。
[4] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第201页。
[5] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第208页。
[6] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第209页。
[1] 蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期。
[2] 柯耀程：《想象竞合与牵连关系》,《月旦法学教室》2007年第55期；柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第49页。
[3] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第481页。
[4] 前者可谓德国和台湾地区的通说,参见蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第314页；甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第85页；后者则见于我国和日本学者著作中：张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第581页；陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版, 第649页；[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第313页：[日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第255页。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第679页。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第648页。
[3] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。
[4] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。观念竞合的观点,参见[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第450页。
[5] [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第450页。
[1] 参见[日]山口厚：《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第116、237页；[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第92、177页：[日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第77、144页。
[2] 学者列举的故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等与其他犯罪的所谓包容竞合情况可资参考(详见陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第659页以下)。
[3] 参见周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[4] 参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期。
[5] 参见陈洪兵：《抢劫杀人的应定故意杀人罪》,《法律适用》2007年第8期。
[1] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[2] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第693页。
[4] 相同结论参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》,《中国法学》1999年第6期。
[5] 参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。
[1] 即传统法条竞合类型中的择一关系,但择一关系法条竞合类型在德日刑法理论中已多遭否定(参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第366页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第895页)。
[2] 张明楷教授主张：在一次走私活动中,同时走私毒品与武器的,主要部分不是重合的,应认定为数罪,而非想象竞合犯(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第434页注[41])。
[3] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[1] [日]山中敬一：《刑法概说Ⅱ》(各论),成文堂2008年版,第166页；转引自陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[2] [日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第248-249页。
[3] [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第298-299页。
[4] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第219页。
[5] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[6] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第215页。
[7] 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条将“3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上”作为“诈骗罪数额较大、巨大、特别巨大”标准。这里仅以江苏省执行的3000元、4万和50万元标准为例。
[8] 贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或拘役,表明贪污罪数额起点不是5000元,说贪污罪没有数额起点也不过分(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1047页)。
[9] 此时诈骗罪3年以下有期徒刑高于贪污罪2年以下有期徒刑。
[10] 此时诈骗罪3年以下有期徒刑低于贪污罪1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,7年以上10年以下有期徒刑。
[11] 系诈骗罪3年以上10年以下有期徒刑与贪污罪“1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,7年以上10年以下有期徒刑”比较的结果。
[1] 此时贪污罪法定最高刑为死刑,而诈骗罪最高不过无期徒刑。
[2] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 黄荣坚：《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第587页。
[5] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第224页。
[6] 蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期。
[1] 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第106-107页。
[2] 相同结论,也见阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[3] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第684页。
[4] 蔡墩铭：《刑法总论》,台北三民书局2009年修订8版,第294页。
[5] 白建军：《刑法分则与刑法解释的基本理论》,《中国法学》2005年第4期。这里涉及“量刑反制定罪”问题,笔者赞同个罪的解释应当考虑刑罚轻重,合理限定构成要件的内容。但具体个案的处置,应否定这种反制：定罪先于量刑,行为定性取决于构成要件的合致,与刑罚轻重无关。这也是重法论主倡者张明楷教授赞同的观点(参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期)。
[1] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[2] 车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。
[3] 张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708页。
[4] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708页：张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》,《人民检察》2009年第3期：吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第482页：陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[5] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第208页。
[6] 参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》,《中国法学》1999年第6期。
[7] 参见陈兴良：《形式解释论的再宜示》,《中国法学》2010年第4期；李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第220页。
[8] 参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
[9] 张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,《人民检察》2009年第17期。
[10] 陈兴良：《形式解释论的再宜示》,《中国法学》2010年第4期。
[11] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 详见周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期；阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[2] 与之相对的是同类罪下保护相同法益的“同质法条竞合”,如传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪、伪造、变造国家机关证件罪与伪造、变造居民身份证罪等,内容基本相当于张明楷教授总结的“基本类型与加重类型的竞合”和“基本类型与减轻类型的竞合”,此类法条竞合刑罚配置与法益轻重大体相当,并无太大争议(参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708-709页)。
[3] 刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》,法律出版社2010年版,第328页。
[4] 参见高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》,《现代法学》2003年第3期。
[5] 高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》,《现代法学》2003年第3期。
[6] 刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》,法律出版社2010年版,第13页。
[7] 参见黄霞、唐双娥、董邦俊：《试析我国林木资源之刑法保护》,《现代法学》2003年第4期。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第711页。
[2] 梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版,第257-258页。
[3] 白建军教授的研究表明,保险诈骗罪、盗伐林木罪的罪刑等级均衡一致(刑级与罪级级差为±1);而诈骗罪刑量偏重(级差为4)；合同诈骗罪、盗窃罪也趋于偏重(级差均为3)(参见白建军：《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第543页表9-3)。
[4] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[5] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第736-737页。
[1] 阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[2] 参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》,《中外法学》2008年第3期。
[3] See Tatjana Hornle. Distribution of Punishment:The Role of a Victim's Perspective,3 Buff. Crim. L. Rev. 189-194.(1999).
[1] 樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》,《法学研究》2011年第3期.
[2] 参见刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北学林文化事业有限公司2001年版,第136-138、148-149页：廖正豪：《枪炮弹药刀械管制条例修正条文之探讨》,《刑事法杂志》第29卷(1985年)第3期。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页。台湾学者亦有主张,法律竟合特别关系与特别法优于普通法的法律适用原则不能混同(参见柯耀程：《刑法问题评释》,台北元照出版公司2003年版,第29页以下；甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版, 第47页以下)。
[1] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第595页。
[2] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第226页。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页。
[4] 保险诈骗等金融诈骗罪原见于1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》：盗伐林木罪,虽在1979刑法第128条规定,但1984年《森林法》第34条“比照盗窃罪类推适用”的规定对该罪作了实质性修正。因此可以说,金融诈骗罪原为单行刑法的规定,盗伐林木罪原为附属刑法的内容,单行刑法与附属刑法均属特别刑法。
[5] 但可能在选择特别法条数额较大还是数额(特别)巨大的法定刑基准上,存在异议(详见本文第五章第三节)。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第730、732页。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第730、732、737、738页。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第721页。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第736-737页。
[2] 王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系定位》,《法学研究》2012年第3期。
[3] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第626页。
[2] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[3] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[4] 详见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第737-739页。
[5] 柯耀程教授指出：行为要素不变,仅对基本规范中其他要件加以修正的“非独立之变体构成要件”,与基本构成要件之间必然存在内涵的关系,此关系乃形成假性竞合(即法条竞合)的充分且必要之条件(柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第100页)。
[1] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第368页。
[2] 参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第207、223页。
[3] 郑逸哲：《“择一关系”与“想象竞合”》,《军法专刊》第54卷(2008年)第4期。但郑逸哲教授是将择一关系与法条竞合、想象竞合三者并列。不过,考虑到择一关系与法条竞合都以法益同一性为实质条件,都(首先)遵循禁止重复评价原则,将择一关系也视作法条竞合亦不为过。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第691页注④。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第712页。
[3] 参见牛克乾：《金融诈骗犯罪案件法律适用的若干共性问题探讨》,《法律适用》2005年第8期。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第706页。
[5] 两罪的互斥论主张详见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。“坚持法条间互斥性”是希望通过对构成要件的目的体系解释来取消法条竞合,通过法律解释确定应适用的法条(德国学者Wegscheider持此观点,详见陈志辉：《刑法上的法条竞合》,台湾春风煦日论坛1998年版,第215页以下)：许玉秀教授也主张特别型态和一般型态、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥关系,犯罪事实符合特殊型态直接适用各该规定即可(许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第780页)。国内的互斥论主张还见周水清：《对法条竞合的质疑》,《中国人民警官大学学报》1986年第3期：周铭川：《法条竟合中特别关系和普通关系的关系探析》,《中国刑事法杂志》2011年第3期：王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》,《政治与法律》2009年第1期。
[6] 蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》,《东吴法律学报》第21卷(2010年)第4期。关于“强奸罪与嫖宿幼女罪互斥论”的批判,详见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
[7] 劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
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62.莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期；
63.倪培兴：《犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(上)》,《人民检察》2001年第7期；
64.欧爱民：《我国犯罪概念的宪法学透视》,《法商研究》2006年第4期；
65.彭凤莲：《从(联合国打击跨国有组织犯罪公约)看我国单位犯罪的立法趋势》,《法学杂志》2008年第5期；
66.曲伶利：《公司法人人格否认与单位犯罪》,《当代法学》2002年第8期；
67.屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期；
68.阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版;
69.苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》,《法学》2006年第3期：
70.夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期;
71.肖渭明：《论刑法中危害结果的概念》,《比较法研究》1995年第4期；
72.熊琦：《论我国刑法的一个体系性困境》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期；
73.熊选国、牛克乾：《试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡》,《法学研究》2003年第4期；
74.许福生：《日本警察微罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期;
75.许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(三)》,《台湾本土法学杂志》2006年第80期：
76.许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(七)》,《台湾本土法学杂志》2006年第84期;
77.叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期：
78.余振华：《肇事逃逸罪之规范评价》,《月旦法学杂志》2011年第193期；
79.于改之：《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》,《比较法研究》2007年第5期：
80.于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化—一严重脱逸社会相当性理论之提倡》,《法学家》2007年第4期：
81.于逸生、董玉庭：《论盗窃共犯刑事责任认定》,《学术交流》2002年第6期：
82.于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期：
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84.于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,《中国刑事法杂志》2009年第1期：
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86.王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期：
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89.王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》,《法学研究》2001年第5期：
90.王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,《法学研究》1998年第5期；
91.王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》,《南京大学法律评论》1999年秋季号。
92.王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期；
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94.王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期；
95.王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位》,《政法论坛》2007年第4期：
96.王政勋：《从图式理论看刑法解释立场》,《中外法学》2009年第3期；
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100.吴耀宗：《肇事逃逸罪：第二讲_各个要素的解析》,《月旦法学教室》2010年第98期：
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104.许发民：《结果加重犯的构成结构新析》,《法律科学》2006年第2期：
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110.曾淑瑜：《共犯与错误》,《月旦法学杂志》2008年第163期；
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115.张明楷：《对“告诉才处理”的另类解释》,载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》,中国人民公安大学出版社2010年版;
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10.[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,成文堂2009年第4版：
12.[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版;
13.[日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版;
14.[日]田口守一：《刑事诉讼法》,弘文堂2001年第3版；
15.[日]伊东研佑：《刑法讲义总论》,日本评论社2010年版；
16.[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版。
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16.[日]曾根威彦：《可罚的违法性》,载西原春夫等编：《判例刑法研究(第2卷)》,有斐阁1981年版：
17.[日]曾根威彦：《处罚条件》,载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》(第2卷),法学书院1994年版：
18.[日]中山研一：《最近の可罚的违法性论批判》,《同志社法学》第30卷(1978年)第2·3号。
[2] 本文原载《法学研究》1988年第2期。
[2] 笔者以盗窃罪为例,对60余个国家(或地区)的刑法典(中译本)进行了比较,发现在刑法典中明确规定盗窃罪的成立必须达到一定数量、程度要求的刑事立法例,除我国大陆刑法典以外,唯有西班牙刑法典(《西班牙刑法典》第234条规定,为获取利益,未经主人同意取得他人价值超过50000比塞塔财物,构成盗窃罪的,处6个月以上18个月以下徒刑(《西班牙刑法典》,潘灯译,中国政法大学出版社2004年版))。不过,纵观西班牙刑法典分则个罪之规定,可以发现这种立法例仅仅是极个别的例外。这一点,与我国刑法中广泛存在的犯罪成立罪量因素之规定的立法模式,截然不同。可以说,西班牙刑法典依然属于行为类型模式立法例。
[1] See Gerard E. Lynch, Prosecution:Prosecutorial Discretion, in 3 Encyclopedia of Crime & Justice,1246 (Joshua Dressier ed.,2d ed.,2002).
[2] See Michael Edmund O'Neill, Understanding Federal Prosecutorial Declinations:An Empirical Analysis of Predictive Factors,41 Am. Crim. L. Rev.1439 (2004).
[3] [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第114-115页。
[4] See Gerard Rainville & Brian A. Reaves, U.S. Dep't of Justice, Felony Defendants in Large Urban Counties,2000, at 24 tbl.23 (2003); Bureau of Justice Statistics, U.S. Dep't of Justice, Compendium of Federal Justice Statistics,2002, at 28 tbl.2.2 (2004).
[5] [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》(第二卷·刑事审判),魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第116页。
[6] 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第744-745页。
[7] 七个因素分别是(1)检察官对被告人实际上是否犯罪抱有合理怀疑；(2)犯罪造成的危害：(3)规定的刑罚与犯罪人以及他的实际行为是否成比例；(4)告发证人是否可能具有不当动机：(5)证人是否愿意作证：(6)犯罪人是否协助起诉其他人；(7)其他司法区对犯罪人的起诉情况(See American Bar Association, Standards for Criminal Justice, The Prosecution Function 3-3.9(b) (3d ed.1993).).
[1] 参见[美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第745页。
[2] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第743页。
[3] Bordenkircher v. Hayes,434 U.S.357,364 (1978).
[4] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第746页。
[5] 江礼华、[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第110页。
[6] 参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第91页以下。
[1] 数据来源：Cautions, Court Proceedings and Sentencing:England and Wales,2000, Home Office Statistical Bulletin 20/01. Nov.2001.
[2] 详见麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第161页以下；[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第91页以下。
[3] 麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第157页。
[4] 江礼华、[加]杨诚主编：《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第168页。
[5] 麦高伟、[英]杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第148-149页。
[1] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第329页。
[2] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第336页。
[3] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年 版,第500-501页。
[1] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第330-331页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第44-45页。
[3] Statistisches Bundesamt (ed.), Rechtspflege. Gerichte und Staatsanwaltschaften 2000,2002, p.138转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第44页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第103页。
[2] [德Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第159页。
[3] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第45页。
[4] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第105页。
[5] [德Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第8页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第103-104页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第45页。
[3] Kerner教授认为,将德国《刑事诉讼法》第153条之1(即153a条)称为“暂不起诉(vorlaufiges Absehen von der Klage)"、“暂时停止程序(vorlaufige Einstellung des Verfahrens)",这种称呼在法律上虽非错误,但却无法正确反映条文的实际内容；对法条意义较清楚的说法,毋宁是“附负担的舍弃追诉(Verfolgungsverzicht unter Auflagen)"(参见[德Hans-Jurgen Kerner:《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第173页)。
[4] Meyer-Groβner, StPO,46. Aufl.,2003, §153a, Rn.2.
[5] Statistisches Bundesamt (ed.), Rechtspflege. Gerichte und Staatsanwaltschaften 2000,2002, p.138转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第46页。
[6] Vgl Hertwig Die Einstellung des Strafverfahrens wegen Geringfuegigkeit,1982, pp.186 etseq转引自[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第46页。
[1] [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第105-106页。
[2] 许福生：《日本警察微罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[3] [日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第169页。
[1] 参见[日]吉冈一男：《刑事学》,青林书院1980年版,第220页；郑善印：《日本刑事诉讼法上警察对轻微犯罪的处理》,《律师杂志》第234期(1999年3月号)。
[2] 全件送致主义,即依照日本少年法的规定,司法警察对于少年案件之处理,不管案件多么轻微,均须送至家庭裁判所处理。不能适用日本刑事诉讼法第246条但书之规定。
[3] [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,五南图书出版公司1997年版,第172-174页：[日]石原明等：《刑事政策》,青林书院1993年版,第179页。
[4] 详见许福生:《日本警察徽罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[5] 具体数字统计表格,可参见郑善印：《日本刑事诉讼法上警察对轻微犯罪的处理》,《律师杂志》第234期(1999年3月号)；许福生：《日本警察微罪处分制度暨我国可借镜之处》,《刑事法杂志》第48卷(2004年)第5期。
[6] [日]田口守一：《刑事诉讼法》,弘文堂2001年第3版,第124页.
[7] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第119页。
[8] [日]大谷实：《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第170页.
[9] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第125页。
[1] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第165-166页。
[2] [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺、张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第180页。
[3] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第128页。
[4] 为此,2000年台湾地区原“司法院”刑事诉讼法研修委员会曾建议修改上述规定,改作“经由司法警察机关主管长官之许可,即得不予解送”。同时还主张增订司法警察官的“微罪处理权”。但修正案提出后,2001年台湾地区“行政院”鉴于警察风纪问题遭受质疑,而以“警察侦查素质仍有待提升”为由,决 定反对这项法案,“司法院”亦从善如流决定将之搁置(详见许福生：《刑事政策学》,中国民主法制出版社2005年版,第291-296页)。
[1] 林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第58页。此外,台湾地区“证人保护法”第14条还规定了一种“污点证人之不起诉”的情况(参见林钰雄书,第58-59页)。
[1] 关于缓起诉制度的详细评议,可参见王皇玉：《刑罚与社会规训：台湾刑事制裁新旧思维的冲突与转变》,台北元照出版公司2008年版,第35页以下。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第1082-1083页。
[2] [日]田口守一：《刑事诉讼法》(第5版),张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第52页。
[3] 参见[日]野村稔：《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2000年版,第82页；旧]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第93页.
[4] 陈子平：《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第72页。
[5] 参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第39-40页。
[1] 尽管大陆法系国家多奉行国家追诉主义的立场,但在此基础之上,是否承认私诉(自诉),却有着不同的态度：(1)有的奉行彻底的国家追诉主义(公诉)体系,完全否定私人追诉(自诉)。此可谓“公诉单一制”,如日本：(2)有的在坚持公诉的同时,对于任何种类的犯罪,只要是个人因犯罪而直接被害者,均得提起自诉,此即“公诉与自诉混合制”,如我国台湾地区：(2)有的则是在坚持公诉体系的前提下,仅限列举之特定轻罪,始得提起自诉(并且绝大多数得为提起自诉之案件,皆系告诉乃论之罪),此可谓“自诉补充制”、“折中制”,如德国。显然,我国法与德国法较为相近。
[2] [德Hans-Jiirgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第160页。
[3] 检察官的内部指导准则认为,如果犯罪行为特别残忍或者危险或者被害人在公共生活中居于显要位置时,对自诉犯罪提起公诉才符合公共利益Richtlinienfuer das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren, No.86 Ⅱ.——原文引。参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第204页。
[1] [德Hans-Jurgen Kemer:《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第160-161页。
[2] [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版,第206页。
[3] 林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编),中国人民大学出版社2005年版,第38页。
[4] 参见张明楷:《对“告诉才处理”的另类解释》,载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》,中国人民公安大学出版社2010年版,第233页以下。
[1] 参见[德]Hans-Jurgen Kerner《德国刑事追诉与制裁》,许泽天、薛智仁译,台北元照出版公司2008年版,第8-9页。
[2] [美]伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》(上册),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2003年版,第746页。
[1] 参见王皇玉：《刑罚与社会规训：台湾刑事制裁新旧思维的冲突与转变》,台北元照出版公司2008年版,第56页.
[2] 反倒是,从上文介绍中可以发现,这些便宜主义处遇措施,往往会着重考虑被害人的意见、被害人的谅解、行为人对被害人的悔悟、赔偿等因素,这更像是重视被害人在刑事诉讼程序的地位和保护的体现。
[3] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第38-39页。
[1] Vgl. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,58Band,1939.陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》(法律出版社2010年版)第7页以下；[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》(东京大学出版会1982年版)第219页以下均有详细的介绍。
[2] Vgl. Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.515-517转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第7-10页：[日]前田雅英：《可罚的建法性输の研究》,东京大学出版会1982年版,第219-220页。
[3] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter & Co.,1947,S.35; Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,11. Aufl., Walter de Gruyter & Co.,1969,S.55-56;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第54页。
[4] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第310-311页。
[5] 陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第60页。
[1] Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil I,8-Aufl., C.F.Mufller,1992, S.220;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第46页。
[2] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第22页以下.
[3] 参见[日]安达光治：《社会的相当性の意羲に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[4] Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.508;转引自[日]前田雅英：《可罚的违法性の研究》,东京大学出版会1982年版,第281页。
[5] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,11. Aufl., S.53f;转引自旧]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第290页。
[1] 第一次转变的其他动因还包括：原先观点无法恰当地解决认识错误问题：原先观点解释德国刑法第240条强制罪的困难以及社会相当性概念的不明确性等原因(参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第23-24页；[日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号))。
[2] [日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[3] 参见[日]团藤重光：《刑法纲要总论》,创文社1990年版,第339页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第295页：[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第186-187页。
[4] 参见[日]福田平：《社会的相当性》,载日本刑法学会编：《刑法讲座》(第2卷),有斐阁1963年版,第121页。
[5] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第66页。
[6] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006年版,第64页。
[7] 参见[日]福田平：《社会的相当性》,载日本刑法学会编：《刑法讲座》(第2卷),有斐阁1963年版,第114页以下;于改之：《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》,《比较法研究》2007年第5期。
[8] 参见于改之：《社会相当性理论的机能》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
[1] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第112页以下.
[2] 洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第344页.
[3] 黄丁全：《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第327页.
[4] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第163-187页。
[5] 参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第188页以下.
[6] Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts, ZStW Bd.58,1939, S.517.
[6] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第196页.
[8] 参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第202-218页。
[9] 参见于改之：《我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡》,《法学家》2007年第4期。
[1] 参见甘添贵：《超法规的违法阻却事由之理论》,《军法专刊》第27卷(1981年)第3期。
[2] 参见黄丁全：《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第5卷),中国政法大学出版社2000年版,第329-330页。
[3] [日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第320页。
[4] 参见郭光兴：《刑法上社会相当性理论之研究》,辅仁大学法律研究所1988年硕士学位论文,第12页：张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第152页。
[5] Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter & Co.,1947,S.36亦参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第13页；[日]安达光治：《社会的相当性の意义に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[6] Vgl. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht,6 Aufl., Walter de Gruyter & Co.,1958,S.74亦参见郭光兴： 《刑法上社会相当性理论之研究》,辅仁大学法律研究所1988年硕士学位论文,第16-17页：陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第24-25页；
[1] 参见[日]安达光治：《社会的相当性の意羲に関する小考》,《立命馆法学》2009年第5·6号(327·328号)。
[2] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第193-194贝。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第311-313页。
[2] Vgl. Friedrich Schaffstein, Soziale Adaquanz und Tatbestandslehre, Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft,72 Band,1960, S.375-376转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第21-22页。
[3] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第194页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第313页。
[1] Albin Eser, "Sozialadaquanz":eine uberflussige oder unverzichtbare Rechtsfigur?, Festschrift fur Claus Roxin zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter,2001, S.211-212;转引自陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版,第183页。
[2] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第194-195页：类似意旨也见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第39-40页.不过,如前所述,社会相当性理论传入日本,部分学者将其看成是一个综合法益侵害和行为无价值的综合性实质违法性概念,依据这种概念,轻微盗窃这种绝对轻微型行为,也可能依社会相当性原理排除其犯罪性。
[3] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第215页。
[4] 根据前田雅英《可罚的违法性论の研究》一书(1982年)第25页、第37页所统计,截至昭和55年(1980年),日本司法实务上采用可罚的违法性理论而宣告无罪的判决共计132件；肯定其具有可罚的违法性而宣告有罪的判决共计168件。在132件无罪判决中,以构成要件不该当为由而谕知无罪者即占92件,约占2/3强,且其中明确使用藤木博士所揭“结果之轻微性与逸脱之轻微性”此种判断基准者亦有69件,其余判决之用语与判断基准亦多与藤木说出于同一派络。足可见藤木博士理论影响日本司法实务层面之深之广。
[5] [日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(3订版),有斐阁1977年版,第177页。
[1] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理输》,有信堂1967年版,第3页；[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第182页。
[2] [日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第8页。
[3] [日]伊东研佑：《刑法讲义总论》,日本评论社2010年版,第230页。
[4] [日]垣口克彦：《可罚的违法性论の展開遇程》,《阪南论集》第11卷(1975年)第2号。
[5] 参见[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第32-33页。
[6] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(3订版),有斐阁1977年版,第174-175页：[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理输》,有斐阁1974年版,第14页。
[1] 原载于《祝贺牧野教授还历刑事论集》(昭和13年)一书中,收录于[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第275页以下。
[2] 参见[日]佐伯千仞：《刑法における违法性の理论》,有斐阁1974年版,第18-19页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,成文堂2009年第4版,第104页。
[1] 佐伯千仞所著《刑法における违法性の理论》一书中收录的多篇论文均有体现。
[2] 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第213页以下；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》,成文堂2009年第4版,第107页。
[3] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(昭和43年),第182-184页：转引自林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第41-42页。
[4] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第671页。
[5] 参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义总论》(昭和43年),第179页：转引自林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第42页。
[1] 参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第176-177页。
[2] 原载于《警察研究》第28卷第1号,收录于[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第51页以下。
[3] [日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,“序章”第9页。
[4] [日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第186页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第51页以下。
[6] 参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第47页。
[1] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理输》,有信堂1967年版,第103页。
[2] [日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第28页。
[3] 参见[日]藤木英雄：《超法规的违法阻卻事由について》,《警察学论集》第16卷(1963年)第6号；转引自谢静恒：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1992年硕士论文,第147-148页。
[4] 参见[日]藤木英雄：《可罚的遵法性》,学阳书房1975年版,第132-133页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,第107页以下。
[1] 此相对性论主张,亦得到前田雅英、山口厚等人的赞同,参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第91页以下；[日]山口厚：《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第177页。
[2] [日]藤木英雄:《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第30页。
[3] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第21-22页。
[4] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性の理论》,有信堂1967年版,第49页。
[5] 参见[日]藤木英雄：《可罚的违法性》,学阳书房1975年版,第94页以下。
[1] [日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》,有斐阁1975年版,第220页。
[2] 林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第51-52页；刘育琳：《可罚违法性之理论与运用》,台湾大学法律学院法律研究所2007年硕士论文,第34页。
[3] 自昭和23年(1948年)大阪市《关于行进及集团示威运动条例》开始,各地效仿纷纷制定地方公安条例,主要内容为集会等的事前许可制,对未申请许可以及未按许可条件进行群众活动之主办者、指导者、煽动者科以重刑：此规定涉及与宪法第21条规定的表现自由宪法性权利之间的关系如何协调,该公安条例是否违宪,违反公安条例的行为是否一律处置等问题。此统称“公安事件”。
[4] 战后日本新宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、团体交涉及其他团体行动之权利应受保障。”昭和24年(1949年)《劳动组合法》(劳组法)第1条第2项规定：刑法第35条之规定,于劳动组合之团体交涉或其他行为系为达成前项之目的(即促进劳动者与雇佣人之间交涉对等立场,提高劳动者地位,拥护劳动者交涉劳动条件,助成缔结规制雇主与劳动者间关系的劳动协约等)而为时,系为正当并有该条规定的适用。但不论如何情形,暴力的行使都不能解释为劳动组合之正当行为。由此产生：“正当”如何界定,劳动争议所可能涉及的妨害自由与刑法威力业务妨害罪等关联时,何时适用刑法第35条之规定?若伴有轻微暴力时,还是否属于正当行为?此即所谓“劳动争议事件”。
[5] 战后昭和23年(1948年)、27年(1952年)公布的《公共企业体等劳动关系法》(公劳法)、《地方公营企业劳动关系法》禁止公用事业、国营事业和地方公营企业职员及劳动组合为同盟罢工、怠工及其他有害业务正常运营之行为,亦不得对此等禁止行为有共谋、唆使或煽动的行为：违反之职员得予解雇：而昭和22年(1947年)、25年(1950年)公布的《国家公务员法》、《地方公务员法》(简称国公法、地公法),均规定公务员不得为同盟罢工、怠工或其他争议行为,任何人均不得策划此等违法行为或对此等行为有共谋、唆使、煽动之行为：违反前述规定而为争议行为时,其策划者或共谋、唆使或煽动之人,均应处3年以下惩役或10万元以下罚金。可是,宪法第28条明确保障劳动者的争议权,如此,违反上述规定为争议行为时或为共谋、煽动等行为时,是否还有劳组法第1条第2项亦即刑法第35条之适用?此即所谓“禁止争议事件”、“官公劳动争议事件”。
[1] 参见[日]曾根威彦：《可罚的违法性》,载西原春夫等编：《判例刑法研究》(第2卷),有斐阁1981年版,第235页以下。
[2] 参见[日]米田泰邦：《犯罪と可罚的评价》,成文堂1983年版,第296-297页。
[3] 参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第654-658页。
[5] 参见[日]伊东研佑：《刑法讲义总论》,日本评论社2010年版,第231页。
[6] 日本大审院刑事判决录第16辑第1620页;转引自洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第280-281页。
[7] [日]宫本英惰：《刑法大纲》,第126页；转引自洪福增：《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第275页。
[1] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第214-215页。
[1] 案情概要：昭和33年(1958年)1月日本全国邮递工会向邮政当局要求加薪未果,预定于3月20日召开职工大会,被告等8人遂分别游说东京中央邮局职员(均为工会会员)参加大会,大多数职员自当日凌晨2点纷纷脱离岗位准备会议直至会议结束,数小时内约20万件邮件未予处理。检方以日本邮政法第79条第1项“从事邮政业务者特意不处理邮件或使邮件迟延者,处1年以下惩役或2万元以下罚金”的规定起诉,并起诉其中七人教唆之罪。
[2] 案情概要：日本文部省计划对公立学校教职工实施勤务评定,引起日本教职员工会不满,东京都教职员工会(都教组)乃决定于昭和33年(1958年)3月23日举行集体休假以表抗议。当日工会所属约24000余人均依工会指令办理带薪休假,使各校校务陷入停顿。检方将执行委员长谷川等七名发送指令的被告依违反地公法第61条起诉。
[3] 案情概要：为反对日本政府当局召开国民会议改订安保条约,开展全国统一行动,来自全国税工会、全农林工会、全司法工会的四被告,共同在仙台高等裁判所内召开职工大会一个多小时,并布置纠察人员号召协力及参加会议,接到退去要求亦不退去,四人被检方依国公法第110条1项17款的煽动争议罪及侵入住宅罪起诉。
[4] 关于与可罚的违法性理论关联的更多案例的介绍,可参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》 (东京大学出版会1982年版)一书：中文文献可参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》(中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文)；洪福增：《可罚的违法性之理论》(收录于洪福增：《刑法理论之基础》(台湾刑事法杂志社1977年版))等文。
[1] 案情概要：全农林工会参加了各界为反对昭和33年(1958年)发布的警察官职务执行法的修正草案的联合行动,被告等人作为劳动组合的干部,乃号召组成员参加职场大会,故在勤务时间的上午10点至11点40分之间,2000余名职员遵照其指示离开职务岗位参加集会。检方以违反国公法110条1项17款之公务员争议行为的煽动起诉。第一审法院采都教组事件之双重限定解释,判处全体无罪；二审则以争议行为系政治性罢工,认定有罪,经被告上诉至最高裁。
[2] 案情概要：为要求年度津贴,日本国铁工会决定于昭和37年(1962年)3月31日到4月1日实行二个小时罢工,该工会门司地方本部即下令以久留米车站为据点实行罢工,当局为确保运转,乃策划反纠察,欲采取禁止出入措施,工会得知后,20余名会员事先闯入行车控制中心进行罢工纠察,当局派局内公安职员约60余人拟以实力排除,被告等为抵抗之,以水桶盛水浇于公安职员身上。检方以侵入建筑物罪及妨害公务罪起诉。一审认定建筑物侵入罪成立,妨害公务部分无罪：二审将侵入建筑物部分亦改判无罪。
[3] 参见[日]前田雅英：《可罚的违法性输の研究》,东京大学出版会1982年版,第401页。
[1] 案件详情及判决情况,可参见林尚音：《可罚的违法性理论之研究》,中国文化大学法律学研究所1993年硕士论文,第112-114页.
[2] 案情概要：甲从朋友处得知可免费通话的叫“魔术电话”的电气产品上市,便以约15万日元购入2台。为试其性能而安装在电话线路上通话1回(10日元通话费不能征收)。而甲倍感不安,立刻取下放进橱柜未再使用。甲以假计业务妨害罪(233条)以及有线电气通信妨害罪(当时的有线电气通信法21条)被起诉。
[3] 参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第179-180页：[日]高桥则夫：《刑法总论》,成文堂2010年版,第238页。高桥教科书还例举：东京高判平成10年(1998年)4月8日判时1640号166页判示,夫妇间的暴力事件,从暴行形态、程度本身来看不能说是欠缺可罚的违法性的情况;神户地判平成18年(2006年)3月14日判示,从寺院捐钱箱中窃取现金2日元的事案,无论是从基本的支付手段还是作为经济价值的金钱数量本身,都是社会通念上值得保护的而承认盗窃罪的成立(高桥则夫书,第238页注14)。
[5] 刘育琳：《可罚违法性之理论与运用》,台湾大学法律学院法律研究所2007年硕士论文,第56页。
[1] [日]中山研一：《最近の可罚的违法性输批判》,《同志社法学》第30卷(1978年)第2·3号。
[2] 站在违法相对性论(多元论)的立场,可能不使用形式的可罚的违法性概念,因为多元论认为刑法上的违法性本来就是值得处罚意义上的违法性,使用可罚的违法性概念反而可能引起误解。可罚的违法性概念完全可以化解在刑法的违法性(实质的违法性)概念当中(参见[日]前田雅英：《可罚的违法性论の研究》,东京大学出版会1982年版,第383、520页以下)。
[3] 参见刘为波：《可罚的违法性——兼论我国犯罪概念中的但书规定》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第10卷),中国政法大学出版社2002年版,第67-109页。
[1] 也有学者称之为：由法院、劳动教养管理委员会和公安机关分担的“刑罚+劳动教养+治安处罚”社会治安三级制裁体系(参见储槐植：《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第167页：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[2] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[3] 参见冯军：《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年版,第40页。
[4] 参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第187-189页。也有国内学者认为,“至少相对于行政犯而言,各国实际上均采用二元制的制裁体系,无论是被称为典型的一元制的英美还是法国。……就反社会的控制体系而言,实际上各国均采用二元制的制裁体系”(屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期)。
[1] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第31页。
[2] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第13页。
[3] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第39页。
[4] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第152页。
[5] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[6] 参见欧爱民：《我国犯罪概念的宪法学透视》,《法商研究》2006年第4期。
[7] 张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第235页。
[8] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第11页。
[1] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第12-13页。
[2] 参见张中秋：《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年第4版,第78页以下。
[3] 张中秋：《中西法律文化比较研究》,法律出版社2009年第4版,第347-348页。
[4] “法不治众”的统治策略,正是在法即刑观念的影响深远,而又推行重刑主义、刑罚膨胀的情况下,作为重刑弊端的补救而形成(参见张勇：《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第64页)。
[5] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[1] 李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[2] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[3] 参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[1] 梁根林、张立宇主编：《形式一体化的本体展开》,法律出版社2003年版,第126页。
[2] [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,“译者导言”第Ⅶ页。
[1] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[2] 参见林山田：《论刑事不法与行政不法》,载林山田：《刑事法论丛》(二),台大法律系1997年版,第34页以下；何子伦：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》,中国政法大学2005年博士论文,第39页以下。
[1] 《治安管理处罚法》第2条也明确指出：“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任：尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第225页。
[2] 相同意旨也见路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第199-200页。
[3] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[4] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第113页。
[1] 参见路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第202页。
[2] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[3] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第203-204页。
[4] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[5] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第115-116页。
[6] 参见张勇：《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第64页
[7] 参见李洁：《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究》,《环球法律评论》2003年秋季号：李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第152页以下。
[1] 许发民：《刑法的社会学分析》,法律出版社2003年版,第137页；赵秉志主编：《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年版,第311页。
[2] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第218页。
[3] 需要特别提醒的是李洁教授的观点,在《论罪刑法定的实现》(清华大学出版社2006年版)一书中,教授比较了分立式与交叉重合式立法的利弊,认为基于“法的性质(行为规制)要求”、“立法的明确性要求”、“行为之危害程度与行为之危害性质何者应该作为犯罪标准”、“管辖冲突的解决”、“轻微行为的处理”等五点理由,表明以行为性质确定犯罪与一般违法的立法方式(即分立式)是理性的选择(李洁书,第169-173页)：但是,在评价轻微行为的规定模式时,对于我国刑法的立法定量处理模式,教授却极力为这种模式下可能存在的“明确性”、“司法机关的裁量权”、“规则的效力”等问题进行辩护,认为无论是立法定量模式还是司法定量模式,不明确性都是不可避免的；而限制司法擅断的可能也不是选择哪种模式的问题；规则的被遵守与法律明确规定轻微行为是否犯罪也没有直接关系：由此得出结论,两种模式各有其存在的依据,因此都是符合罪刑法定原则的,不存在一种模式与另一种模式比较明显使罪刑法定原则难以实现的问题。选择哪种模式更好?对此,法体系的状态和传统具有重要意义。在中国现有的法体系之下,现有的刑法关于轻微行为的立法规定方式,是必然的选择,否则就与整个法体系不相协调(李洁书,第228-237页)。前后看似矛盾的观点,在笔者看来,可以理解为应然与实然、远期与近期目标之关系。制度的更迭不是朝夕之事,或许分立式模式的确更为优质,但在现代化建设初期、在传承的法体系、法文化背景下,交叉重合式并不是无地自容,依然具有现实的合理性和与现实情状的切合性。
[1] 此条俄罗斯联邦刑法典之犯罪概念的规定,与我国刑法第13条犯罪概念之规定,可谓共同承继苏联刑法典的立法例,其中“情节轻微”的行为,不具有社会危害性(这里的社会危害性,应当是指专属刑法意义上的社会危害性概念,而不是社会一般意义上使用的概念),不是犯罪,体现了罪量的要求。不过,也有学者并不认为本条但书规定是罪量因素的表征(参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[3] 参见王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》,《南京大学法律评论》]999年秋季号。
[1] 我国刑法理论一般认为,刑法第13条但书规定是刑法总则中的罪量因素规定,但本文认为,但书规定不应当仅仅视为罪量因素的表征,而应当在阻却犯罪成立的全部实质理由的意义上理解(详见本文第三章第一节)。
[2] 储槐植、宗建文等：《刑法机制》,法律出版社2004年版,第124页。
[3] 路军：《中国刑法犯罪量化要件研究》,法律出版社2010年版,第102-103页。
[1] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第100、140页。
[2] 林山田：《评可罚的违法性理论》,载林山田：《刑事法论丛》(二),台大法律系1997年版,第22页。
[3] 尤其是原刑法典走私普通货物、物品罪、逃税罪等罪名中的确定型罪量,也经由刑法修正案修正为概括型规定,亦可管窥立法者的倾向性。
[4] 以中德比较为例,数额在中德刑法中都起着划分许多罪与非罪的天然界限,在我国,行为未达到一定的数量标准一般不构成犯罪：在德国刑法中,数额仅仅是决定是否适用特定诉讼程序——酌定起诉的标准。我国刑法规定的犯罪数额标准是由法律或者司法解释明确规定的,并在一定幅度内是全国统一的；在德国,这个数额基本上是由检察机关在与有关部门协商之后由各地自己确定的.中国的做法对在幅员辽阔、人口众多、情况复杂、经济和法律制度尚不发达的大国里保持全国法制的统一是有利的：德国的做法有利于促使地方执法人员承担起保一方平安的责任,在德国竞争式的政治制度框架和新闻舆论的强大监督下,地方执法官员也不敢大幅度提高起刑点以牺牲社会福利来减轻自己的保安责任。所以,中德两国的做法都有各自的国情根据(参见王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》,《南京大学法律评论》1999年秋季号)。
[5] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以(刑法>第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第231-232页。
[2] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第161页。
[3] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,引言第3页、第99页。
[4] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[2] 高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版,第135、138、140-141页。
[3] 王政勋：《论定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007 年第4期。
[1] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第235页。
[2] 参见储槐植、薛美琴：《刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考》,《云南大学学报法学版》2005年第3期。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第31-32页。
[2] [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993年版,第121页。
[3] 参见梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》,《现代法学》2000年第6期。
[4] 相同意旨也见屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期。
[5] 储槐植教授将我国刑法结构归纳为“厉而不严”,这种刑法结构具有与生俱来的弊端,主要表现在法网不严和刑罚苟厉两个方面(参见储槐植：《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第197-213页)。
[1] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第155页。
[2] 具体论述参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第157-163页。中西方刑事法律规范的比较研究,应当关注到这种因制裁体系不同而导致的刑法调控深度的区分。如果单就刑法典而言,与西方国家的刑法典规定相比,我国刑法典必将呈现“厉而不严”的特点,但以西方国家刑法典中那种程度的“严而不厉”作为我们优化刑法结构的目标或标准,是不现实也是不科学的。
[1] 参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1988年第2期：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期。
[2] 参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期。
[1] 夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第377页。
[2] 刘远：《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期。
[3] 参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》,《检察日报》2009年11月5日第3版。
[4] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,代前言。
[5] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[1] 参见李洁：《罪与刑立法规定模式》,北京大学出版社2008年版,第15页以下。
[2] 即储槐植教授、汪永乐博士归纳之“单纯的定性分析”和“定性+定量分析”模式(参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[3] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第52页。
[4] 从犯罪构成体系抽象出犯罪的一般概念,这是德日学者常见的犯罪一般概念的界定形式。参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第246页;[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第67页。
[5] 如前所述,《奥地利刑法典》第42条、《俄罗斯联邦刑法典》第14条,都是关于犯罪定量的总则性条款。
[6] 参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》,《法律科学》1998年第1期。
[1] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期.
[2] [英]边沁：《立法理论——刑法学原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第1页。
[3] 苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》,《法学》2006年第3期。
[4] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[5] 陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[6] 参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[7] 王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》,《法学研究》1998年第5期。
[1] 陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》,《法律科学》1999年第6期。
[2] 多数刑法典并无犯罪一般概念的规定。严格说来,在刑法典中形成完整的犯罪司法概念,一无必要,二很困难。“无必要”是因为既然犯罪司法概念是对犯罪构成体系的抽象概括,犯罪构成是犯罪(司法)概念的具体化,那么,将界定犯罪司法概念的任务交给理论界在构建犯罪论体系的同时去完成就可以了(不同的犯罪论体系就可能形成不同的犯罪司法概念)。即便是单纯的形式概念,虽说界定不难,但它与罪刑法定、犯罪分类的内容是重复的,亦无规定的必要；从这一意义上讲,刑法典中单纯的形式概念规定,与其说是犯罪司法概念,不如说是罪刑法定原则的再宣示或者犯罪的法定分类而已。而“很困难”是指实质概念。因为哲学根基的多元,导致学者对犯罪本质(实质的犯罪概念)认识的不同——权利侵害、法益侵害、义务违反、规范违反等等,这就难以在立法上形成对犯罪司法概念实质内容的统一界定。
[3] 樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》,《法律科学》1998年第1期。
[1] 王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》,《法学研究》2001年第5期。
[2] 王志祥、姚兵：《论刑法第13条但书的功能》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第131页：张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第68页。
[3] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第107-108页。
[4] 王志祥、姚兵：《论刑法第13条但书的功能》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第18卷),法律出版社2009年版,第131页以下；张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第68、108页。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第93页。
[6] 于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第62页。
[1] [俄]H·0·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第152页。
[2] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期。
[3] 不是相当于“构成要件该当+违法”(不法)意义上的犯罪概念。因为“不认为是犯罪”的依据“情节显著轻微危害不大”,显然不是单纯的主观有责性判断,明显包含客观违法性的实质判断。
[4] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第150页。
[1] 参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》,《法学研究》2000年第1期。
[2] 参见刘远：《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期.
[3] 王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第81页。
[5] 夏勇：《犯罪本质体征新论》,《法学研究》2001年第6期。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第9页。
[2] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第40页。
[3] 参见蒋慧玲：《俄罗斯当代刑事立法关于犯罪概念的变革》,《现代法学》2003年第5期；《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第5页。
[1] 参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上),中国人民公安大学出版社1998年版,第136页以下。
[2] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第67页。
[3] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、И·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第147页。我国学者指出,我国刑法典犯罪概念的规定,省去“形式上虽然符合”的关键性表述,没有显现形式符合要件而实质不构成犯罪的逻辑,而是用“情节显著轻微”的形式规定来体现“危害不大”的实质界限,这为克服苏俄刑法典中形式与实质脱节的矛盾提供了基础。参见夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第109页。
[4] 张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》1988年第2期;储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期。
[2] [俄]H·Φ·库兹涅佐娃、H·M·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程》(总论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第130、140、152页。
[3] [俄]Л··B·伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法》(总论),黄芳等译,中国人民大学出版社2010年版,第30-31页。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第80页。
[5] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[1] 陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第6页。
[2] 积极要件也要求质和量统一,即对那些刑法明文规定和犯罪构成要件有关的定量因素,仍应结合具体要件的内容分别考察,看其是否达到刑法对该要件要求的程度,如数额是否较大、法定后果是否出现等(参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》,《政法论坛》2007年第4期)。
[3] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页以下：类似观点也见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第164页以下。
[4] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[5] 王政勋：《正当行为论》,法律出版社2000年版,第15页。
[6] [俄]Л·B·伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法》(总论),黄芳等译,中国人民大学出版社2010年版,第159页。
[1] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第557页。
[2] 刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[3] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第235页。
[4] 参见王政勋：《从图式理论看刑法解释立场》,《中外法学》2009年第3期。
[5] 参见张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第149页。
[6] 参见张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第560页。
[2] 参见李海东：《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第73-74页：类似观点也见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第390页。
[3] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页。
[4] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第82页以下：张明楷：《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第249页以下。
[5] 张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第150页。
[6] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第167页以下。
[1] 参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第49页以下。
[2] 夏勇：《定罪与犯罪构成》,中国人民公安大学出版社2009年版,第371-372页。
[3] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[4] 苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》,《法学》2006年第3期。
[5] 王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第562-563页。
[6] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第100页。
[1] 张明楷：《实质解释论的再提倡》,《中国法学》2010年第4期。
[2] [日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第185页。
[3] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第138页。
[4] 正当行为中的超法规违法阻却事由在理论和实践中受到严格把控：期待可能性因为模糊、主观性和伦理化等特性,不仅在发源地德国论为免责条文的解释原理,就是墙外香的日本也鲜有适用(参见刘艳红：《调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位》,《中国法学》2009年第4期)。
[5] 参见方鹏：《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版,第286页以下。不过,与论者就但书“不可罚出罪事由的法条提示”(方鹏书,第300页)的定位不同,本文主张但书可以涵盖阻却犯罪成立的全部实质理由。
[6] 或许表述为“但书不仅仅是罪量因素”更为准确。但既然但书不仅仅是罪量因素,还包括正当行为、期待可能性等内容,那么,但书已经是一个属概念、类型概念,罪量因素和但书已是种属关系。打个比方：如果说传统观点认为但书是苹果,则本文主张但书不仅包括苹果,还包括香蕉和梨,我们可以说但书不仅仅是苹果,也当然可以说但书不是苹果(但书是水果)。因此,“但书不是罪量因素”的表述亦无不妥。
[1] 为解决概括性规定所带来的立法缺乏明确性、难以有效指导司法实践的弊端,最高法院颁布了大量司法解释,将这部分数额绝对或相对确定化。但一方面,司法解释本身的效力有限：另一方面,这样的方式也导致最高司法机关司法解释权的膨胀和地方司法机关自由裁量权的萎缩,甚至有司法权侵犯立法权之嫌(参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第90页：储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法学研究》2000年第2期)。
[1] 《俄罗斯联邦刑法典释义》(下册),黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第398页。
[2] 我国学者也注意到这一点,在借鉴《美国量刑指南》的基础上,提出自己的一套解决方案(详见张勇:《犯罪数额研究》,中国方正出版社2004年版,第174页以下)。
[3] 后果犯实际上是结果犯的一种,这里之所以采用后果犯的称谓,意在将此类犯罪与刑法中诸如故意杀人罪、故意伤害罪等并未明文规定,而是在构成要件中暗含结果要件的结果犯区分开来。
[1] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[2] 陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2002年秋季号。
[3] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2002年秋季号。
[1] 关于罪量因素的性质定位,详见本文第四章。
[1] 参见刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》,《法学评论》2003年第1期。
[2] 参见刘艳红：《情节犯新论》,《现代法学》2002年第5期。
[3] 参见王政勋：《犯罪论比较研究》,法律出版社2009年版,第550页以下；张永红《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年版,第164页以下。
[4] 详见本文第三章第一节。
[5] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第593页。
[6] 赵秉志、肖中华：《数额较大在盗窃罪认定中的作用》,《人民法院报》2003年5月19日第3版。
[1] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版第2版,第191-194页。
[2] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年版第2版,第193页。
[3] 陈兴良：《刑法的明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析》,《中国法学》2011年第4期。事实上,罪体—罪责—罪量体系中,各要件的具体内容和体系安排以及陈兴良教授着重强调的各要件之间的位阶性,已经与大陆法系不法—责任的阶层性犯罪论体系十分接近了,只是增添了中国特色的罪量要件而已(参见陈兴良：《刑法的知识转型[方法论]》,中国人民大学出版社2012年版,第441页)。
[4] 参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第63页以下；熊琦：《论我国刑法的一个体系性困境》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。严格地讲,说熊琦博士将所有的罪量因素均视作客观处罚条件,有失偏颇,因为熊文(书)是针对“结果犯中的罪量因素”而言的。不过考虑到结果乃是我国罪量因素最主要的栖息地,熊琦博士的观点意味着,绝大多数罪量因素都将被视作客观处罚条件,这一点与后文“区别对待说”仅例外地承认极个别罪量因素属于(类似)客观处罚条件的观点截然不同。故将熊琦博士的观点归入此类。
[1] 参见黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第180页以下：黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[2] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第64页以下。
[3] 参见陆诗忠：《刍议“客观的处罚条件”之借鉴》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第5期；刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》,《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第1期；王钰：《客观处罚条件之提倡》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第22卷),法律出版社2010年版,第284页。
[4] 参见王充：《定罪情节若干问题研究》,《法学评论》2000年第6期。
[5] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 该概念的最早提出参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》,《法学研究》1999年第3期：新近的阐释及补充参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第473页以下。
[2] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[1] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[2] 林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页。
[1] 参见[日]福田平：《刑法总论》,有斐阁2001年版,第331页：[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第439页；[日]大谷实：《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第373页;蔡墩铭：《刑法总论》,三民书局2009年增订8版,第91页：等等。这种观点可谓日本学界通说,故被学者称为“日本模式的客观处罚条件”(参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第96页)。
[2] 参见[德]Jakobs,AT2,10/1ff;[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页以下;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第689页以下：林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页以下；柯耀程：《刑法概论》,台北元照出版公司2007年版,第232页以下;等等。犯罪成立条件说,亦被学者称作“德国模式的客观处罚条件”(参见熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第97页)。
[3] [日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[4] 参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期；陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第193页：张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第477页以下。
[5] 例如,国内有论者主张交通肇事罪中的“发生重大事故”与“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”系同位语,都应归入客观处罚条件,交通肇事罪实为故意的具体危险犯,以此来解决交通肇事罪三个罪刑单位之间的复杂关系(参见王俊：《客观处罚条件视域中的交通肇事罪研究》,《北大法律评论》2012年第13卷第1辑)。可不清楚的是,论者所谓客观处罚条件概念到底是在何种意义上使用?如果是主张处罚阻却事由说,显然与我国刑法的一般理论及司法实践难以兼容；如果是主张犯罪成立条件说,但论者又主张,肇事逃逸是交通肇事基本犯的情节加重犯,肇事逃逸致死是肇事逃逸情节加重犯的结果加重犯,问题是,论者也承认加重犯(不论情节加重犯还是结果犯罪犯)是以基本犯的成立为前提的,依照犯罪成立条件说,如果没有作为犯罪成立条件的客观处罚条件,基本犯是不能成立的,那又怎能成立肇事逃逸之情节加重犯呢?如果认为在包含客观处罚条件(作为犯罪成立条件)的犯罪中,只需具备传统的不法与责任要件,无需符合客观处罚条件,就可以认为作为加重犯基础的基本犯已经成立,继而在此“基本犯”的基础上成立加重犯,那么,这种已变异的加重犯理论恐怕需要更多的篇幅论证才是;更况且这里的“致人伤亡”,也不是与不法毫无关联的,而是包含了一定的规范目的和法益内容的,这也是论者所赞同的,既然如此,将其作为客观处罚条件还合适吗?可见,性质定位是引鉴客观处罚条件概念的前提,论者上述观点虽足够新颖,但要自圆其说,客观处罚条件概念和性质界定乃是不容回避的基本前提,遗憾的是在文中却未见只言片语。
[6] 参见冯军：《德日刑法中的可罚性理论》,《法学论坛》2000年第1期；刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》,《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第1期：王钰：《客观处罚条件之提倡》,载赵秉志主编：《刑 法论从》(第22卷),法律出版社2010年版,第284页：等等。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第242页注[28]。
[2] 犯罪成立模式说,可参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第175页以下。
[3] 熊琦：《德国刑法问题研究》,台北元照出版公司2010年版,第86-87页。
[4] 当然,上述两罪的数额规定是否是对结果的定量还有异议,有学者主张盗窃罪是行为数额犯(参见刘之雄：《数额犯若干问题新探》,《法商研究》2005年第6期)；也有学者认为刑法140条规定的销售金额5万元以上,不是对结果的要求,而是对本罪行为程度的要求(张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第173页)。
[1] 2002年2月,上海市某区法院审理一起销售侵权复制品案。被告人蔡某某为非法牟利,在1997年至2001年3月间,从广州等地购入大量盗版CD光盘,并在其音像公司销售。2001年3月,警方与文化稽查人员一起在其租借创库内查获存放的盗版光盘292500片。法院认为,被告人以营利为目的,销售明知是侵权的复制品,数额巨大,行为已构成销售侵权复制品罪,由于销售品种、数量难以查考,仅以在仓库查获的盗版光盘数量定罪量刑,同时鉴于被告人认罪态度较好,盗版光盘尚未销售属犯罪未遂,比照既遂犯从轻处罚,最终以销售侵权复制品罪判处拘役5个月,罚金人民币5000元,赃物没收(参见《音像市场的刑法保护》,载http://www.shdf.gov.cn/cms/html/308/3452/200403/753069.html,最近访问时间：2013年3月8日)。
[2] 犯罪成立模式与犯罪既遂模式之争,可参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第34页以下。
[3] 郑逸哲：《修正构成要件》,《月旦法学教室》2006年第49期。
[4] 于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第67页。
[5] 张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第171-172页。
[6] 仅刑法第448条的“三年以下有期徒刑”：第152-2、428、429、444条的“五年以下有期徒刑”未配置拘役刑。
[1] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第253页：相同意旨也见屈学武：《“基本犯罪构成”与“犯罪成立”关系疏议》,《人民检察》2005年第6(上)期。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第310页。
[3] 黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第427页。
[4] 详见本文第五章第三节第一部分。也可以从区分加重构成与量刑规则的视角解读罪量犯未遂问题(详见本文第五章第三节第二部分)。当然,生产、销售伪劣产品罪(未遂)比较特殊。考虑到该罪的法益是“正常的市场交易秩序和消费者的合法权益”,单纯的生产或尚未销售的行为,恐怕还很难说对该法益的侵害达到了紧迫危险的程度,而难以认为已经着手实行；换言之,单纯的生产或备货行为更像是预备,而非着手未遂。因此,处罚这种行为或者以未遂处罚这种行为,就有待商榷(就此详解,可参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第171页以下。)
[1] 参见于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第65-67页。
[2] 参见于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第70页以下。
[3] 依据论者主张,后一数额是在前一数额决定犯罪成立的基础上,进一步判断犯罪既未遂的标准(于志刚：《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第70页)。
[4] 于志刚:《关于数额犯未遂问题的反思》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第21卷),法律出版社2010年版,第65页。
[5] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第15页。
[2] 参见[日]北野通世：《客观的处罚条件论(一)》,《山形大学纪要(社会科学)》第24卷(1993年)第1号：许恺哲：《客观处罚条件之研究》,台湾成功大学法律学研究所2002年硕士论文,第18页以下；王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 参见林山田：《刑法通论》(上册),北京大学出版社2012年版,第265页以下。
[4] 参见林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第247页：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第691页。
[5] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第667页。
[6] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第387页;周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[7] 参见卢映洁：《客观处罚条件之“真伪”审查》,《台湾法学杂志》2011年第169期；柯耀程：《刑法概论》,台北元照出版公司2007年版,第234页；吴耀宗：《肇事逃逸罪：第二讲各个要素的解析》,《月旦法学教室》2010年第98期。正因如此,对个罪法益的认识差异,也可能导致关于某一要件是客观处罚条件抑或构成要件要素的判断不同：以台湾地区刑法第185条之4的肇事逃逸罪中的“致人死伤”为例,“致人死伤”是处罚条件还是构成要件要素?有的认为,肇事逃逸罪保护之法益乃“事故中个人生命身体安全”,若将“致人死伤”这一要件抽离,条文将丝毫无法反映该法益之保护,故“致人死伤”一定是构成 要件要素(同上,卢映洁文)。也有的认为,本罪保护法益并非“个人生命身体安全”而是“协助确认事故与责任归属”,只要行为人肇事逃逸即影响执法人员对肇事原因之确认与责任归属之厘清,已具备本罪之不法,条文另外设立“致人死伤”要素,只能说是立法者应该是基于某种刑事政策的理由将本罪处罚范围限缩在“致人死伤”之情形。“致人死伤”在性质上应理解为客观处罚条件(同上,吴耀宗文)；还有的认为,肇事逃逸罪之立法旨趣在于维护公众往来交通之安全,而致人死伤之结果,刑法本来即有违背义务遗弃罪、过失致死或过失轻伤重伤罪之规范,亦即行为人肇事若致人无自救能力而不予救护,可成立违背义务遗弃罪,若系肇事致人死伤,可依过失致死或过失轻伤重伤罪加上肇事逃逸罪论处,因此,肇事逃逸罪并非系以“致人死伤”为构成要件要素,将其定为客观处罚条件,始符合本罪立法意旨(余振华：《肇事逃逸罪之规范评价》,《月旦法学杂志》2011年第193期)。
[1] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第105-106页。
[2] 参见梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[3] 梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第695页。
[1] 梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期。
[2] 参见陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第192页。
[3] 相同结论也见柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[4] 也包括司法解释中将“获利数额”作为情节严重之“情节”的情形。
[5] 张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第182页。
[6] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[7] 当然,不能将所有的“违法所得数额”都视为客观处罚条件。例如,财产取得型犯罪的违法所得数额,实际上与被害人财产损失是同一的,实际上是对行为对象的表征；再如,伪造货币所得之假币数额,实际上是伪造行为规模的表征。这种“违法所得数额”与行为的法益侵害程度成正比,有逻辑关联性。
[1] 冯军：《刑法中的责任原则》,《中外法学》2012年第1期.
[2] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[3] 同一《规定》第1(34)条关于招收公务员、学生徇私舞弊案的立案标准也有类似规定。
[4] 类似主张参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期；柏浪涛： 《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[1] 而且,比较同一《规定》第2(3)-(6)条关于刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案立案标准的表述——“××行为,情节严重,导致被害人自杀、自残造成重伤、死亡,或者精神失常的”,也可佐证本文限制解释是合理的。因为,第2(3)-(6)条表述的逻辑顺序表明,只有情节严重导致的被害人自杀、自残等,才属于该罪情节严重之情节要求。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第912页。
[3] 也有学者认为“经政府有关部门责令支付仍不支付”这种规定实际上采用了一种二元化犯罪模式(参见姜涛：《恶意欠薪罪若干问题探究》,《法学论坛》2012年第1期)。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第691页：周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[1] 张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》,《法律适用》2011年第8期.
[2] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[3] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第671-672页：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692页以下。
[5] 正因如此,周光权教授所主张的“处罚阻却事由与客观处罚条件是一个问题的正反两面而已”中的“客观处罚条件”指的是内在的(不真正的)客观处罚条件；这与论者引用的罗克辛教授“事实的处罚阻却事由与客观处罚条件是一体两面,区别纯粹是形式上的”的观点,已并非如论者所言“相类似”了。因为,罗克辛教授观点中的“客观处罚条件”是与违法性无关的、作为“第四个犯罪范畴”而决定犯罪成立的真正的客观处罚条件；而对与违法性相关联的、类似“作为非典型的违法性要素之内在的客观处罚条件”的内容,已被罗克辛教授逐出了客观处罚条件概念。
[1] 参见周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[2] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第109页。
[3] 对“将逃税罪处罚阻却事由还原为实行行为”的批判,可参见张明楷：《逃税罪的处罚阻却事由》,《法律适用》2011年第8期。
[1] 除V.Liszt外,Alber、Finger、Beling、V.Bar、Mayer等人都持类似立场,Blume从因果关系、Hegler从社会危害性的视角区分二者的努力,都被认为是失败的(参见王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期)。
[2] 无论是坚持价值中立的构成要件概念还是不法构成要件概念,只要在构成要件之外承认客观的处罚条件概念,都无法摆脱这种“循环论法”(参见[日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号).
[3] 许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第85页。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第669-670页。
[5] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第670页.
[6] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692页以下。
门这种彻底还原说的立论前提是不承认不法中立的真正的客观处罚条件的存在,换言之,该说认为所属国的刑法中常被视作客观处罚条件的各情状实际上都与行为不法密切相关。
另外,还有一种将客观处罚条件还原为责任要素的观点,该观点主张从预防目的这一刑事政策的视角重组责任概念,将客观处罚条件纳入这种包含刑事政策视点的责任要件中(参见[日]堀内捷三：《责任主义と客观的处罚条件》,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集》(第2卷),有斐阁1984年版,第158页以下).但是,这种观点,将立法上面向所有人的、整齐划一的刑罚权发动的客观处罚条件,作为具体判断个别行为人责任的条件,可能带来责任论的混乱；处罚条件事实作为外部的客观事态,其所承担的“政策性考虑”未必与行为人“责任”具有亲和性。因此属于极少数说(参见[日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期：周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期)。
[1] 参见Sauer, Grundlagen des Strafrechts (1921) S.307ff. S.339ff.转引自[日]北野通世：《客观的处罚条件论(二)》,《山形大学纪要(社会科学)》第25卷(1994年)第1号。
[2] Otto、Jakobs、Arthur Kaufmann等学者亦主张客观处罚条件实为“故意不须及之”、“与主观无关”、“责任不及于”的不法构成要件要素(参见Otto, Strafwiirdigkeit und Strafbedurfigkeit als eigerstandige Deliktskategorien? S.64; Jakobs, AT,S336,10/lff; Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, S.248转引自许恺哲：《客观处罚条件之研究》,台湾成功大学法律学研究所2002年硕士论文,第39页以下)。
[3] 此为修正前的日本破产法374条之规定,平成16年(2004年)公布的新破产法265条,将其修正为：“破产程序开始决定的确定”。
[5] [日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[6] [日]曾根威彦：《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第111页。
[7] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第692-693页。
[8] 参见[日]浅田和茂：《客观的处罚条件》,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第31页。
[9] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第163页：[日]内藤谦：《刑法讲义总论》(上),有斐阁1983年版,第215页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第189页；[日]林干人：《刑法总论》,东京大学出版会2008年第2版,第239页;等等。
[1] 参见[日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号；[日]曾根威彦：《处罚条件》,载阿部纯二、板仓宏等编：《刑法基本讲座》(第2卷),法学书院1994年版,第330页。
[2] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[3] 参见黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[4] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第81页以下。
[1] 柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》,《法学研究》2012年第6期。
[2] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期。
[3] 参见张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第106页。
[4] 我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此,一般认为,我国刑法采容认说立场,故意是认识因素与意志因素的有机统一,对危害结果的容认态度是故意的本质特征(参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版,第106页；张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第235页；王世洲：《现代刑法学》(总论),北京大学出版社2011年版,第129页：周光权：《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第110页；等等)。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第237页。
[1] 我国刑法规定的后果(结果)型罪量因素,从与法益的关系上看,大抵可分两大类：一类如文中所举个例,常常由介入的第三人行为引起的后果,它们与法益的性质并无直接关联,仅仅是在与相应的一般违法行为的区分意义上表明行为达到了应受刑罚处罚的可罚违法性程度；而另一类,如盗窃罪、诈骗罪之数额较大等大多数罪量后果,实际上直接体现了法益的具体内容和性质,是在表征法益之质的基础上的量的提高,因此这些罪量后果实际上具有典型的危害结果的特征。借用张明楷教授的观点就是,前一类犯罪实际上有两个结果,一个表明侵害法益之质(典型的违法性要素、故意的对象),一个表明区别于一般违法之量(非典型的违法要素)：而后一类只有一个结果,是侵害法益之质量一体化。
[2]张振山：《狭义客观处罚条件论》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第29卷),北京大学出版社2011年版,第104页。
[1] 参见周光权：《论主要罪过》,《现代法学》2007年第2期。
[2] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第255、200页；黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[3] 劳东燕博士将黎宏教授上述观点称作“明知故犯论”。参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第486页。此外,张明楷教授还认为,这种观点似乎不能解决“多次盗窃”的认识内容：预见到枪支落入他人之手会造成严重危害社会的结果,并不意味着行为人主观心理符合刑法第14条的规定,行为人对“有权知道的有关机关不能及时知道枪支丢失,枪支继续处于失控状态”的结果持希望或放任态度,但难以认为,此时的行为人希望或者放任发生他人死亡的严重危害结果(张明楷书,第487页)。
[5] 交通肇事罪是典型的过失犯罪,这是黎宏教授赞同的。参见张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》,清华大学出版社2003年版,第150页。
[6] 劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[1] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第202页；黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[2] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第202页。
[3] 黎宏：《刑法总则问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第198页。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第488页。“在这种场合,并不是将行政违反的‘故意’作为刑法上的故意。因为在《枪支管理法》上,并不要求‘明知不及时报告的行为会发生使枪支继续处于失控状态的结果,并且希望或者放任这种结果发生’的认识内容与意志内容。所以,上述故意内容已经超出了《枪支管理法》的要求,足以成为刑法上的归责根据与理由。”(张明楷：《行政违反加重犯初探》,《中国法学》2007年第6期)。
[5] 参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》,《比较法研究》2009年第1期。
[1] 还有一种可能是无需任何主观因素。但笔者并不赞同。因为既然严重后果、重大损失等承载着区分犯罪与同质的一般违法行为的重任,就应当承认它们是行为达到需要动用刑罚的可罚违法程度的表征,既然与不法关联,就理应为罪责所覆盖,否则有违责任主义。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第488-489页。
[3] 例如,故意要求说的代表人物松原芳博教授也采用“未必的预见”的提法,认为：“行为人在收受财物的时点,至少应未必地预见到自己将来会担任作为请托对象的公务员。”([日]松原芳博：《客观的处罚条件》,王昭武译,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期)。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第266页。
[1] 周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期,第124页。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第487页。
[3] [日]浅田和茂：《客观的处罚条件》,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第31页。
[4] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第487-488页。
[5] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[6] 如德国刑法第15条、日本刑法第38条、我国刑法第15条、法国刑法第121-3条、意大利刑法第42条、奥地利刑法第7条、瑞士刑法第18条、俄罗斯刑法第24条、韩国刑法第13条,等等。
[7] 关于过失犯罪“法律有规定”之“文理规定说”,可参见张明楷：《罪过形式的确定》,《法学研究》2006年第3期。
[1] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[2] 张明楷：《罪过形式的确定》,《法学研究》2006年第3期。
[3] 张明楷;《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期。
[4] [日]松原芳博：《构成要件と客观的处罚条件》,《现代刑事法》第6卷(2004年)第10号。
[1]许玉秀教授认为,客观处罚条件的功能在于确定行为人的主观不法,是一种推定罪责的立法方式。而推定罪责原本是刑法上罪责原则所不许可的(许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主国法制出版社2005年版,第106页)。结合许教授所持故意之意欲说观点(许玉秀书,第215页以下,尤其第266-273页),以推定确定罪贵,尤其是行为人的意欲因素,的确不妥,有扩张罪责、扩张刑罚之嫌,但本文所谓推定,是推定行为人的认知·预见,不是意欲,更不是整个罪责。对明知的推定,在刑事诉讼中是非常常见的。
[2] 参见[日]松原芳博：《客观的处罚条件论の行方》,《刑法理论の现代的展阴(宫澤浩一先生古稀祝贺论文集)》(第2卷),成文堂2000年版,第99页以下。
[3] 司法解释也常见将“多次”、“三次以上”、“向多人”、“向三人以上”等作为情节严重之情节的.
[4] 郭晓红：《规范构成要件要素视野下的“数额较大”——以盗窃罪数额的认识错误为视角》,《政治与法律》2011年第9期。
[1] 参见张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第252-254页。
[2] 张明楷：《犯罪构成体系与犯罪构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第241-243页。
[3] 参见张明楷：《通风为无价值与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第86页以下、134页以下。
[1] 该《规定》关于民事、行政枉法裁判案、徇私舞弊不移交刑事案件案的立案标准中,亦有“徇私情、私利”、“为牟取本单位私利”等类似的情节规定。
[2] 有关刑法第158、159、175、217、222、223、225、228、229、300、319、321、322、336-1、404、408、419、426等条规定各罪的相关司法解释中亦有类似规定。
[3] 参见王强、胡娜：《论主观罪过中的定量因素认识》,《中国刑事法杂志》2007年第4期。
[4] 赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版,第278页。
[5] 陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版,第189页。
[1] 《公安追诉标准(二)》第19条,《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.14)第1条第3款。
[2] 《公安追诉标准(二)》第58条。
[3] 《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.4.8)第3条。
[4] 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.3.17)第6条。
[5] 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(1998.3.17)第6条。
[6] 《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2002.4.17)第1条、第2条。
[7] 《检察院立案标准(试行)》第1(1)条。
[8] 《公安追诉标准(二)》第8条。
[9] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(2001.6.11)第1条。
[10] 《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》(2000.12.22)；《检察院立案标准(试行)》第1(7)条。
[11] 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006.7.26)第1(3)条。
[12] 《公安追诉标准(二)》第5条。
[1] 《公安追诉标准(二)》第44条。
[2] 《公安追诉标准(二)》第76条。
[3] 《公安追诉标准(二)》第81条。
[4] 《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2008.5.9)第2条。
[5] 《检察院立案标准(试行)》第1(4)条。
[6] 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006.7.26)第1(6)条。
[1] 关于法条竞合与想象竞合,详见本文第六章第三节。
[2] 关于行政罚与刑罚的衔接与处理,可参见周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》,《法律科学》1997年第2期。
[3] 周光权：《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年第2版,第93页。
[4] 参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期。
[1] 高铭喧主编：《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第17页。
[2] 代表性成果如：周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》,《法学》2004年第9期；张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期：莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期；朱孝清：《盗窃科研葡萄、豆角案定性探究》,《中国刑事法杂志》2005年第1期；等等。
[3] 案情概要：2001年12月21日正值林业法院系统撤并前夕,时任牡丹江中级人民法院林业分院院长赵某,伙同该院审判员李某、司机陈某,三人将在该院扣押封存的孟加拉国虎骨私分,经价格认证中心鉴定,从三人处收缴的虎骨价值人民币144万元。三人涉嫌贪污罪而案发。
[4] 案情概要：2004年7月6日,哈尔滨市一位窃贼刘某从一个蔬菜大棚里偷摘了两袋看似一般的豆角,卖了110元钱。不曾想,他所盗的是哈尔滨市农科院蔬菜花卉分院投资数万元、经四年苦心研究培育出来的“太空豆角”。经哈尔滨市道里区价格认证中心价格评估,太空豆角最终定价24700元。
[5] 案情概要：2007年4月某日,烟台某酒店服务员刘某、王某,收拾房间时,将客人放在墙角的几颗小草拿走几苗(实为“西光蜀道”的名贵兰花,按当时市场交易价格,刘某拿走的三课价值1.2万元,王某拿得两株价值8千元),种于自家阳台花盆中,后因客人报警而案发。
[6] 案情概要：2011年10月,张某经人介绍,到郑州苏先生做保姆,12月某日,因对雇主拖欠工资不满。张某做完早饭后顺手把鞋柜上的银灰色手机偷走了。当时想：你不给我工资,我就不给你手机。后因苏先生报警而事发。不曾想,手机价值竟高达6.8万元。
[1] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[2] 陈兴良：《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第97页。
[1] 案情转引自李文峰：《析传统盗窃罪的价值认识错误》,《律师世界》2000年第7期。
[2] 高铭喧主编：《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第8页。
[3] 事实上,在我国犯罪成立存在罪量要求的前提下,“犯罪结果”与“罪量因素”严格区分是很困难 的,因为此类犯罪中,“罪量因素”依附于“犯罪结果”而存在,是对“犯罪结果”的修饰;“犯罪结果”是经“罪量因素”量化了的“犯罪结果”,二者是质和量的统一。诚如学者所言,罪量与罪体、罪量与罪责既不是白与黑那样的相互排斥的矛盾关系,也非白与蓝那样的互不兼容的反对关系,而是类似于红和黄那样的包容关系。即罪量对罪体或罪贵其实都有着不可分割的依存加表征作用(屈学武：《中国刑法上的罪量要素存废评析》,《政治与法律》2013年第1期)。
[1] 存在的例外是,立法者也可能将某种基于期待可能性等责任要素考虑的客观情状纳入构成要件,如刑法307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪罪状描述中的“当事人”。这一基于期待可能性考虑而形成的客观要素,是否属于故意的认识范围?笔者赞同如下观点：只要客观化为构成要件要素就应当纳入故意的认识范围(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第306页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第33页)。
[2] 张小虎：《犯罪过失心理结构要素探究》,《法学评论》2005年第2期。
[3] 参见董玉庭：《盗窃罪主观构成要件徽探》,《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2003年第1期。
[1] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期。
[2] 参见莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[3] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第36页。
[1] 参见刘明祥：《错误论》,中国法律出版社、日本国成文堂1996年版,第70-71页。
[2] 参见张明楷：《论盗窃故意的认识内容》,《法学》2004年第11期。
[3] 参见周光权：《偷窃“天价”科研试验品行为的定性》,《法学》2004年第9期。
[1] 参见莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期。
[2] 刘明祥：《刑法中错误论》,中国检察出版社2004年版,第252页。
[3] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[4] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第227-229页。
[1] 陈兴良：《定罪之研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[2] 所谓复杂罪过是指行为人对“犯罪行为”和“犯罪结果”具有不同的犯罪心态时的罪过形式问题(赵忠伟：《复杂罪过研究——以滥用职权罪为范例》,《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期)。典型的例子就是上文提到的丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪以及滥用职权罪等罪。
[3] 参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探索——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》,《法学研究》1999年第1期。
[4] 参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》,《法学研究》1999年第3期。
[5] 参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》,《中国法学》1999年第5期。
[6] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[7] 关于严格责任、模糊罪过与复合罪过的评述,可参见陈兴良：《定罪之研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。
[8] 参见王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期。
[9] 肖渭明：《论刑法中危害结果的概念》,《比较法研究》1995年第4期。
[1] 倪培兴：《犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(上)》,《人民检察》2001年第7期。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1087页,
[3] 赵忠伟：《复杂罪过研究——以滥用职权罪为范例》,《广西政法管理干部学院学报》2006年第1期。
[4] 刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》,《法学评论》1999年第6期。
[5] 参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2003年第2版,第563页。
[6] 韩哲：《关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨》,《法学评论》2005年第5期。
[1] 如刑法第142、186、187、188、330、331、332、334、337、338、339、403、405、406条等。
[2] 李洁：《犯罪对象研究》,中国政法大学出版社1998年版,第127页。
[3] 亦可参见本文第四章。
[1] 参见陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年第2版,第274页以下：张勇：《经济犯罪定量化研究》,法律出版社2008年版,第75页以下：唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第126页以下：赵威：《数额犯研究》,辽宁大学出版社2010年版,第123页以下；等等。
[2] 同上注,陈兴良书,第283页;张勇书,第80页;唐世月书,第143页；赵威书,第133页。但依然不乏反对观点,如有论者主张,金融犯罪集团的首要分子应对犯罪总额负刑事责任：犯罪集团中的主犯应对其参与犯罪的数额承担刑事责任；一般共同金融犯罪中的主犯应对犯罪总额承担刑事责任；共同金 融犯罪中的从犯和胁从犯一般均应以分赃数额作为其承担刑事责任的标准,对于犯罪未遂或犯罪得逞后未及分赃的案件,当然只能根据其他情节来确定相应的刑事责任,在犯罪所得由各共同犯罪人共同挥霍的案件中,从犯和胁从犯只能对其挥霍的那一部分承担刑事责任(参见鲜铁可：《共同金融犯罪的数额与量刑》,《人民检察》2007年第8期)。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第349、361页;张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第226、231页。
[2] 这也表明,传统理论在此问题上的分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说等诸说之争,不仅仅是将定罪、量刑二者与数额的关系混为一谈,更重要的是没有区分客观归责与主观归贵。
[3] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第361页。川端博教授对传统的“违法性系连带作用,责任系个别作用”命题表示疑议。理由是,若基于人的不法论立场来观察,则显现出违法性必须在人的层面(即个别性)来加以思考,故无法断言违法性经常具有连带性作用：并且若在共犯之情形中,中止犯之任意性必须就共犯之各个人作个别性之思考(同书,第360页)。
[4] 错误论是故意论的反面,将事实认识错误视为影响行为人主观归责的因素,实际上是将故意视为责任要素的结果,这是结果无价值论的主张。如果站在行为无价值论的立场,故意是主观的违法要素,事实错误自然也不是责任要素。不过,无论站在何种立场,先客观后主观,先客观归责后主观归责的位阶不会改变,事实认识错误无论如何都是在肯定客观因果关系、客观归责之后的阶段探讨的。
[1] 参见张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期；袁博：《论盗窃数额认识中的预见可能性》,《中国刑事法杂志》2012年第6期。
[2] 参见[日]能势弘之：《事实错误》,载中山研一等编：《现代刑法讲座》(第2卷),成文堂1979年版,第324页;[日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第167页。
[3] 参见张明楷：《论具体的方法错误》,《中外法学》2008年第2期。对此,有具体符合论者反驳认为,这种批判并不具有致命效果。因为既不处罚未遂形态也不处罚过失形态的犯罪,往往是相当轻的犯罪,有没有必要一定把它作为故意的既遂犯加以处罚,本身就值得考虑。所以,即便说上述结论不合理,它也是来源于立法本身,而不是来自具体符合说(黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第310页：何洋：《论打击错误之处理原则——具体符合说之提倡》,《河北法学》2012年第1期。需要提醒的是,黎宏教授并非具体符合说支持者,只是觉得这一缺陷并不致命而已)。但这种反驳值得商榷：其一仅见政策上说辞,以此作为说理之方法,未必妥适：其二,问责于立法,并非规范论的合理立场：其三,针对中国刑法视野下的盗窃罪事例,也说罪轻不值得处罚,恐欠合适。
[4] 参见[日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第88页：[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》,成文堂2010年第2版,第126-127页。
[1] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第88页。
[2] [日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第89页。
[3] [日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第169页。国内也有论者基于行为计划理论,主张类似的个别化观点(参见王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第228-229页)。可是,即便论者赞同的行为计划理论的主倡者罗克辛教授,也对这种二分法持否定态度：借助财产权法益和亲自法益这两个严格的二分法来处理,也太公式化了。……在财产权法益的情况下,构成行为对象的性质能够没有意义的仅仅是例外。另一方面,在这个问题上,行为的具体对象对于构成行为计划的实现也能够是决定意义的：想要打碎某甲贵重花瓶,但却打中了完全与此无关的某乙的雨伞,这个人就仅仅应当由于未遂的毁坏财产受到刑事惩罚([德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第341页)。
[4] 黄荣坚：《基础刑法学》(上),台北元照出版公司2012年第4版,第435页。黄教授作了一个形象的比喻：当我们买了一张火车票要去高雄,结果我们却上错车而坐到花莲去,我们当然会在乎自己是否坐错火车,但当开往花莲的火车列车长要求补票的时候,我们是否可以以自己上错火车为理由而拒绝补票?很显然,对铁路局而言,这不是一个理由。因为对于买票坐车的规范意义而言,重要的就只是,坐车到哪里就要买到哪里的火车票。至于上车的人心里想要什么,对于铁路局买票坐车的规则而言,毫无意义。
[5] 我国学者常将数额较大视为“规范的构成要件中的社会的评价性要素”。参见郭晓红：《规范构成要件要素视野下的“数额较大”》,《政治与法律》2011年第9期：杨志国：《数额认识错误初论》,《时代法学》2007年第4期。
[6] 参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第379页以下;卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第34-35页。
[7] 参见黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第316页。在我国刑法中,基本构成与加重构成多共享一个罪名,这有别于牵涉两个不同罪名的抽象事实错误的典型形态,但抽象事实错误的法定符合说,本质上考察的是二个构成要件之间一致(重合)的范围。因此,不能因为罪名相同,就否定基本构成与加重构成两个构成要件之间一致(重合)的本质。
[8] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期：刘之雄：《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第153-154页。
[1] 张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期;[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页：[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第368页。不过,没有太大影响,主要是就消极的数额认识错误(即对加重数额没有认识——主观上认识数额较大,而实际结果数额(特别)巨大)而言的；对于积极的数额认识错误(即主观上认为数额(特别)巨大,实际结果数额较大)的处理,正是区分加重构成与量刑规则最重要的意义：加重构成存在未遂犯,而量刑规则不存在未遂犯。倘若A意图盗窃数额(特别)巨大的财物,而实际上仅盗得数额较大的财物,依量刑规则说,不承认加重数额之未遂犯,只能论以数额较大之盗窃罪既遂；而依加重构成说,则首先考虑盗窃数额(特别)巨大财物之未遂犯是否成立,只有不成立时才可能基于基本构成与加重构成的重合,认定为数额较大的盗窃罪既遂(详见本章第三节)。
[2] 参见华俭学、楼炯燕：《对所窃物品性质存在重大认识错误的处罚》,《人民司法》2011年第4期。
[1] 关于罪量要素的价值属性在共同犯罪中的运用,详见本文第六章第二节。
[2] 黄惠婷：《打击错误》,《台湾本土法学杂志》2002年第31期。
[3] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第146页。
[1] 参见曾淑瑜：《共犯与错误》,《月旦法学杂志》2008年第163期;徐育安：《共同正犯与客体错误》,《月旦法学教室》2011年第108期。
[2] 参见于逸生、董玉庭：《论盗窃共犯刑事责任认定》,《学术交流》2002年第6期。
[3] 袁博：《论预见可能性对共同故意成立范围的影响》,《政治与法律》2011年第12期。
[4] 袁博：《论预见可能性对共同故意成立范围的影响》,《政治与法律》2011年第12期。
[5] 将概括的认识视为行为人没有预见的情状之一,有欠妥当：既然已有概括的认识,又怎能说是没有 预见呢?在笔者看来,所谓概括的认识,不过是一种推定明知或者是一种不确定的认识而已,但推定明知也是明知,只是证据方法上存在特殊性而已：不确定的认识也是有认识,只是认识程度有别而已。因此,所谓概括的认识也应当属于行为人已经认识到的范畴才是。
[1] 参见袁博：《论盗窃数额认识中的预见可能性》,《中国刑事法杂志》2012年第6期。
[2] 张明楷：《严格限制结果加重犯的范围与刑罚》,《法学研究》2005年第1期。
[3] 就对事实的“明知”程度而言,只要具有可能性的认识就够了(黎宏；《刑法学》,法律出版社2012年版,第195页)。
[1] 曾淑瑜：《共犯与错误》,《月旦法学杂志》2008年第163期。
[2] 根据惹起说(引起说、促进说),在教唆犯·帮助犯那里,由其教唆行为·帮助行为引起正犯者实施对法益的侵害(危险),虽然是间接的,但是提供了重要的原因,这可以说是其受到处罚的根据([日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第286页)。
[3] 即便是站在具体符合说的立场,对于正犯客体错误的场合(如甲教唆乙杀丙,乙错将相貌酷似丙的丁当作丙而枪杀之),主张被教唆者的等价客体错误,对教唆者来说,也是不影响故意的客体错误；或者主张根据一般生活经验预见可能的界限作为标准,认为是“非重大性偏离”,教唆者也必须负起既遂责任;这样的观点也非常有力(参见Wessels/Beulke, Strafrecht AT,32. Aufl.,2002, Rn.577:Sch/Sch-Heine, StGB,28. Aufl.,2001,§27 Rn.23王皇玉：《教唆与客体错误》,《台湾本土法学杂志》2007年第92期；陈志龙：《断肠市教唆杀人——客体、打击错误的转移?》,《月旦法学杂志》2001年第69期；等等)。反对的观点参见Roxin, AT-Ⅱ,2003, §26 Rn.120[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第813页：林山田：《刑法通论》(下),北京大学出版社2012年版,第71页：许泽天：《被教唆人的客体错误与打击错误》,《台湾法学杂志》2011年第167期：黄惠婷：《教唆既 遂、教唆未遂或未遂教唆》,《台湾法学杂志》2007年第96期：等等。
[1] 成立教唆犯,以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说),但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之,虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思,但不意味着必须是被教唆者产生了犯罪的故意(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第381页)。
[2] [日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第183页。尽管西田教授并不赞同法定符合说的观点。
[3] 这里,实行人可否成立盗窃数额巨大之未遂犯?教唆人可否成立盗窃数额巨大之未遂犯的教唆犯?也涉及刑法第29条第2款“如果被教唆人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”的理解问题,本文赞同：基于从属性立场,教唆犯的处理应当始于正犯着手实行,也应当以此为原则来解释第29条第2款(具体内容详见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第377-379页)。
[1] 的确,上段分析与主张具体符合说的西田典之教授的观点如出一辙(参见[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第184-185页)。
[2] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第348-349页。
[3] 被教唆人可能会误解、误听教唆者的真实教唆意图、计划,但只要被教唆人客观上实施了符合构成要件的违法行为,其实施该行为的意思是由教唆者的教唆行为引起的,就可以成立教唆犯的成立。比如前文例10的处理；再如,甲教唆乙说：“丙是坏人,你将这个毒药递给他喝。”乙却听成“丙是病人,你将这个土药递给他喝”,于是将毒药递给丙,丙喝下后死亡。乙虽有误听,但客观上递毒药给丙之行为的意思是由教唆行为引起的,甲依然成立故意杀人罪的教唆犯(更详尽的论述参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第381页;张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第242页以下)。
[4] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第208-210页。
[5] 参见张明楷：《论具体的方法错误》,《中外法学》2008年第2期。
[1] 也有主张：“对并发结果,只对Y构成杀人既遂罪,而对X的杀人未遂罪被前者所吸收”,但吸收的前提不也正是承认对X与Y两个主体分别定罪吗?不正是重视法益主体的区分吗?而且诚如大谷实教授所言,吸收论忽视了犯罪的成立上存在对人的身体进行伤害的一点,并不妥当([日]大谷实：《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第169页)。可见,惟有想象竞合——“宣告数罪,从一重罪处断”,方能完整充分地涵盖上揭行为的不法全貌。
[2] 国内确有论者在不注重法益主体区分的意义上理解法定符合说,主张所谓同一故意说：针对“A欲杀X,因行为误差致X受伤,Y死亡,A对Y的死亡有过失”一例,论者认为,我们首先可以认识到的客观事实主要有：①A对X具有杀人故意(罪过一)：②A对Y的过失责任(罪过二)；③X受伤(结果一)；④Y死亡(结果二)；⑤罪过一与结果一具有对应关系：⑥罪过二与结果二具有对应关系。法定符合说的做法是,忽略事实⑤⑥,在事实①②中选取较严重的①,在事实③④中选取较严重的④,然后直接结合①④并赋予其抽象对应关系而得出综合评价,A对其犯罪行为承担故意杀人的责任。因此法定符合说的思路中根本不存在单独评价A对X、Y承担责任的问题,探讨“A是否对Y承担故意杀人罪”、“A对X承担何种责任”是完全没有意义的(参见杨颖琛：《共犯错误时结果过剩的责任》,载张明楷编:《刑事疑案探究》,清华大学出版社2012年版,第150-151页)。这种观点与前注吸收论的主张相似,如此定罪处罚同样不可能完全揭示行为致一死一伤的不法全貌,有违充分评价原则。
[3] 川端博教授将这两种不同的故意概念称为“实体之故意”与“概念之故意”(参见[日]川端博：《刑法总论》,余振华译,台北元照出版公司2008年版,第66页)。
[1] 至于甲是教唆未遂抑或无罪,取决于乙对丙实施的盗窃行为的进展,也取决于对刑法第29条第2款的理解。
[2] 王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第236页。
[3] 王俊：《犯罪论的核心问题》,北京大学出版社2012年版,第232-233页。该书第228页还指出,在侵犯财产法益时,虽然可能存在与具体的目标相背离的情况,但是财产法益可以抽象为同一法益,刑法统一予以保护,从规范的视角观察,不应认为是计划的偏离,因而不需要考虑客体的个别化判断的问题。对于“A指示B扒窃甲的钱包,但B由于行为偏差,扒窃了乙的钱包”一案,论者认为,解决的出路只能是将甲和乙的钱包都抽象为统一的财产法益,从规范上看A并不存在行为计划的偏离,应认为为教唆盗窃既遂(王俊书,第229页)。
[4] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第338页。
[5] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第349页。
[1] 主张具体符合说的西田典之教授也主张,在正犯所造成的结果是针对同一法益主体的构成要件性同种法益侵害的场合,具体性符合说也认为,可以认定构成故意教唆犯的共犯；例13之甲仍应构成盗窃既遂的教唆犯(参见[日]西田典之：《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第185页)。在笔者看来,这多少表明西田教授在立场上向法定符合说倾斜。
[1] 陈兴良：《规范刑法学》(上册),中国人民大学出版社2008年第2版,第109页。
[2] 参见周光权、卢宇蓉：《犯罪加重构成基本问题研究》,《法律科学》2001年第5期；卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第34-35页；王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第303页以下。
[3] 之所以是“几乎所有”,是因为“将首要分子视为身份加重犯”的观点,为部分持该说的论者所反对(参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第324页注①)。
[4] 对于作为法定刑升格条件的“情节(特别)严重”,倘若其具体化后的情节事实,符合典型加重构成特征的,也应当适用上述论断。
[5] 周光权：《量刑基准研究》,《中国法学》1999年第5期。
[1] 参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国法律出版社、日本成文堂1997年版,第141页以下。
[2] 周光权：《量刑基准研究》,《中国法学》1999年第5期。
[3] 参见苏惠渔、[日]西原春夫主编：《中日刑事法的理论问题》,上海人民出版社1992年版,第40页。
[4] 另外,2002年9月17日最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施骗取国家出口退税行为,没有实际取得出口退税的,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”不过,这一规定仅仅是总则未遂规定的简单重复而已,并无特别意义。
[1] 王志祥：《数额犯基本问题研究》,《中国刑事法杂志》2007年第2期。
[1] 参见薛进展：《论财产犯罪未遂的定罪处罚》,《法学》2003年第9期。
[2] 参见杨子良：《盗窃罪若干新型问题研究》,《法学杂志》2005年第1期；黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第751页。
[3] 参见徐光华：《经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角》,《政治与法律》2009年第2期。
[1] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第377、349页。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第99页。
[3] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1975年版,第124页；[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第95页。
[4] 许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第466页。
[5] [德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第256页。
[1] 赵玉敏、孟祥志：《盗窃罪基本犯未遂的定罪研究》,《辽宁警专学报》2000年第3期。
[2] 案情详见http://space.tv.cctv.com/act/article.jsp?articleId=ARTI1238378817328388&nowpage=0,《今日说法》2009年3月29日。
[1] 参见於向平：《对盗窃未遂的构成及定罪量刑的探讨》,《东北财经大学学报》2001年第6期。
[1] 参见徐光华：《经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角》,《政治与法律》2009年第2期。以下该论者的论证如无特别说明,均引自此文。
[2] 高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版,第201-202页。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第291页。
[2] 参见王志祥：《结果加重犯的未遂问题新论》,《法商研究》2007年第3期。
[3] 于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[4] 于志刚：《犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系》,《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[5] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第291页。
[1] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 还有一种观点认为：一方面,结果加重犯只有成立与否之别,而无所谓既遂未遂问题：另一方面,未超越基本犯构成要件的结果属于基本结果,如故意伤害之重伤是基本结果,故出于重伤故意,由于意志之外的原因而未得逞的,应以重伤未遂处罚,即以未遂论按照故意伤害致人重伤的法定刑处罚。同样,加重数额,也是未超出数额基本犯构成要件的基本结果,出于盗窃数额(特别)巨大的故意,由于意志以外的原因未得逞的,应以数额(特别)巨大的盗窃罪未遂处罚(参见许发民：《结果加重犯的构成结构新析》,《法律科学》2006年第2期)。论者否定结果加重犯存在既未遂问题,否定数额加重犯概念,但坚持数额(特别)巨大属于(基本犯的而非加重犯的)构成要件要素,从而得出与加重构成说相同的结论。本文认为,加重犯也存在既、未遂问题,故不赞同这种观点。
[3] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第316页。
[4] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第502-503页。
[5] 参见王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第316、382-384页。
[1] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第330页以下；[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第61页以下：[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页。
[2] 德国刑法第243条第1款规定：“犯盗窃罪情节特别严重的,处3个月以上10年以下自由刑。具有下列情形之一的,通常属于情节特别严重：①在实施行为时侵入、翻越、用假钥匙或者其他不属于正当开启的工具进入建筑物、办公或者商业空间或者其他封闭的空间或者隐藏在该空间中；②从封闭容器或者其他有防盗设备的场所盗窃物品的：③职业盗窃的;④从教堂或者其他服务与宗教活动的建筑物或空间中盗窃献于神职或者服务于宗教崇敬的物品；⑤盗窃处于一般可进入的收集场所中的或者被公开展览的具有科学、艺术、历史或者用于技术发展意义的物品……。”
[3] 当然,因为不可能完全列举情节特别严重的所有情状,立法和司法解释在列举具体事实情状的基础上,常保留“其他情节特别严重”的兜底条款。就此而言,法官的自由裁量权还有一定保留。不过,留有的自由裁量权注重入罪而非出罪,这与德国法对量刑规则的范例也强调出罪意义上的自由裁量并不相同。
[1] [德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第224页。另有学者指出,对于法律为之列举了常见例子的特别严重的犯罪情节,它们的未遂也应适用同样的规则(即与加重犯未遂相同的规则——引者注)([德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第263页)。
[2] Vgl. GUnther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil,2. Aufl., Walter de Gruyter 1993, S.178.
[3] 对此,区分说也是赞同的(参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期)。
[4] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第106页。
[5] 这里暂不讨论主观目的、动机等主观违法或责任要素的问题。
[1] 对于“多次”,只需要行为人对每一次行为有认知即可。
[2] 作一个形象的比喻：如果说基本犯是奶油蛋糕,那么,典型的加重构成就是水果奶油蛋糕、芝士奶油蛋糕、巧克力奶油蛋糕：而这里的非典型的升格条件,则只是增大了尺寸的奶油蛋糕而已。
[3] 法定刑升格条件为严重财产损失时,行为人应当对之有认识。这是主张数额(特别)巨大属于量刑规则的论者也认同的观点(参见张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期)。但对于“多次”和“作为犯罪行为孳生之物”,张文则认为它们是不需要认识的内容。本文认为,“多次”是刑法对行为人每一次行为的累计综合评价,只要认识到作为评价依据的基础事实,即对每一次行为有认识即可 (这一点,张文也是认可的)：而类似“伪造货币数额特别巨大”这样的行为孳生之物,本文倾向认为,此数额是行为规模的表征,应当是需要行为人认识的内容。
[1] 陈子平：《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第96页：张明楷：《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年第2版,第72页。
[2] [日]町野朔：《犯罪论の展开Ⅰ》,有斐阁1989年版,第52、59页。——原文注。
[3] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[4] [日]山口厚：《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第27页。尽管学说上提出了各种各样的构成要件概念,但至少作为底线的“作为违法行为类型的构成要件概念”得到公认.
[5] 张明楷教授也承认基本罪状中的数额较大、情节严重等,仍然是构成要件要素(参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第588页)。
[6] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 张明楷：《法定刑升格条件的认识》,《政法论坛》2009年第5期。
[1] 当然,笔者也尝试着站在传统的加重构成说立场,讨论盗窃罪等数额犯(未遂)量刑的法定刑基准问题(参见本节第一部分)。
[2] 李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》,中国人民大学出版社1984年版,第127页。——原文注。
[3] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第382页。
[4] 唐世月：《数额犯论》,法律出版社2005年版,第99页。
[1] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 如果行为人三次抢劫,三次都未遂,能否认定为多次抢劫未遂,比照加重法定刑从轻或减轻处罚?如果三次抢劫,一次既遂两次未遂或者两次既遂一次未遂,如何处置?值得进一步研究。
[2] 对受贿罪的既未遂区分标准还有争议,但是,考虑到我国受贿罪具有财产犯罪的一面,以行为人利用手中的职务获取财产为内容,从此意义上讲,将行为人是否实际获取财物作为判断受贿罪是否既遂的标准,是有其道理的(黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第959页)。当然,对索贿型受贿可能存在不同看法(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1077页)。
[3] 可见,这里行为类与结果类的分类,与传统刑法理论中行为犯与结果犯的分类相关,行为类多表现为行为犯中的数额规定,而结果类则多以结果犯中的数额规定为内容。也表明本文所区分的行为类与结果类,不同于有论者提出的结果数额犯与行为数额犯的区分标准和具体内容(关于结果数额犯与行为数额犯,参见刘之雄：《犯罪既遂论》,中国人民公安大学出版社2003年版,第128-129页)。
[4] 林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第106页。
[1] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第617页；类似观点也见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论~——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第263页。
[2] 我国台湾学者也指出,如果夜间侵入窃盗罪只是一个属于加重类型的广义的结合犯,那么这个犯罪的基本构成要件还是在窃盗罪的部分,而所谓着手,在基本概念上,也必须是窃盗行为本身的着手,而不包括侵入住宅行为的着手。夜间侵入住宅窃盗,其犯罪构成要件还是在于窃盗的部分,所以其既遂犯罪之构成当然以窃盗既遂为要件(黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第250、255页)。
[3] 当然,我国刑法中加重构成的规定也可能存在例外。例如,如果承认故意的结果加重犯,则行为人意图杀人劫财,并已着手杀害行为,但由于意志以外的原因而未能致人死亡的,即使强取到了财物,也可成立“抢劫致人死亡”的加重抢劫犯未遂.再如,刑法中将又犯他罪作为加重法定刑的所谓结合加重犯的场合,如绑架罪中“杀害被绑架人”,对于绑架杀人未遂的,就有主张,依然适用刑法第239条“杀害被绑架人,处死刑”的规定,同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定(参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第796页；张明楷：《绑架罪中“杀害被绑架人”研究》,《法学评论》2006年第3期)。不过这些例外,恐怕已经不能算是典型意义上的依附性变体的加重构成要件了。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第310页。
[2] 黎宏：《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第427页。
[3] 相同意旨参见黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,第751页。黎宏教授还指出,如果以盗窃既遂数额巨大的量刑档次作为量刑基准,会出现对于盗窃未遂的,要么不定罪,要么一定罪就是在数额巨大的量刑档次处罚的情况,出现对于盗窃未遂量刑档次断档脱节、不协调的局面。
[4] 德国刑法对未遂犯的规定,采总则模式,即规定如果既遂犯罪的最低法定刑在1年有期徒刑以上者,均处罚其未遂：此外,则以有特别规定者为限(德国刑法第23条第1项;第12条第1、2项)；我国刑法也采总则模式,且理论上也主张区分轻罪重罪,仅对重罪的未遂加以处罚。两国立法例具有一定相似性。
[1] Vgl. Hillenkamp,28 Probleme aus dem Strafrecht AT.5 Aufl.,1985, S.87ff;转引自黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第253-254页。
[2] 参见卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第65页；王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第377页。
[3] 还以奶油蛋糕作比喻：典型的罪质加重构成(未遂),就像是被咬掉或切掉一块的芝士(或水果、巧克力)奶油蛋糕,它依然还是芝士(或水果、巧克力)奶油蛋糕,只是不完整了而已；而结果类的罪量加重构成与基本构成的关系是12寸奶油蛋糕和8寸奶油蛋糕的关系,如果将12寸奶油蛋糕咬掉或切掉一块,尺寸变小,已经不是12寸奶油蛋糕了(不能够说是不完整的12寸奶油蛋糕)。
[4] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ),有斐阁1975年版,第309页。
[5] 王志祥：《犯罪既遂新论》,北京师范大学出版社2010年版,第389页。
[1] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[2] 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第238页以下。
[1] 刑法修正案(八)已将这一标准修正为“税额较大”、“税额(特别)巨大”等模糊标准,但新的司法解释出台之前,原有的立法和司法解释所确立的具体数额标准仍得适用,仍有相当的研讨价值。
[2] 2000年9月20日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
[1] 对此,或许可以主张通过公司人格否定制度来处理,即认为这种情况实质上是自然人犯罪,不是单位犯罪。1999年7月3日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”但是,一方面,上述解释是模糊的：一是公司、企事业单位注册登记时,很难也不会去实质审查申请者的主观目的,事发时更难以查证设立当初是否有“为进行违法犯罪活动”的主观意图;二是何为“以实施犯罪为主要活动”,占多大比例算是“主要”?以多长时间段的行为作为计算域?事实上,这一模糊性规定,常常是在当案件作为单位犯罪处理,实在有轻纵责任人、罪刑明显失衡时,“被”引用作为“原因”,借此转以自然人犯罪处理,消解罪刑失衡之困。“司法实践中,有不少单位犯罪案例显示执法标准不统一其中不乏存在通过认定单位犯罪(否定自然人犯罪)或否定单位犯罪(认定自然人犯罪)来平衡责任人罪责的情况。”(林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期)。另一方面,上述解释也无法适用于行为人成立若干公司后,遂起犯意,实施上述行为(不属于“以实施犯罪为主要活动”)的情形。对此,有人指出：“对于一个自然人成立多家具有法人资格的公司,只要主要责任人相同,利益归属相同,本质上就是一个单位,以这样的多个单位名义下的走私行为,应认定为一个单位犯罪,数额累加。”(参见贺卫等：《单位走私犯罪法律适用若干问题探讨》,《政治与法律》2009年第4期)。但是,将公司法上合法成立的两个独立人格的公司法人,仅仅因为主要责任人、利益归属相同(同一主体设立的数个公司,主要责任人是同一个人,利益最终归属也当然是同一个人),就否定两个公司的法人人格,否定财产独立、有限责任,恐怕有欠充分;并且既然否定了两个单位的单位犯罪主体人格,那就应该以自然人犯罪处理才是,而论者却是将两个单位(排除两单位间母子、总分公司等特殊关系)的主体人格否定成一个单位,让人费解。
[1] 纯正的单位犯罪,是指刑法条文规定犯罪主体只能是单位,同时规定了两罚制的单位犯罪(杜文俊：《单位人格刑事责任研究》,黑龙江人民出版社2008年版,第28页)。对于纯正的单位犯罪,自然人或者不能、或者没有资格条件去实施本罪行为,或者即便实施,行为也会被视为性质完全不同的他罪。不过,纯正单位犯罪中的单位受贿罪、单位行贿罪却有不同：不仅自然人可以实施受贿行贿行为,而且行为性质评价上也并无差异,“从本质上讲,被最高司法机关确立为两个独立罪名的单位受贿罪和受贿罪,实际上应当是一个罪名即受贿罪。”(于志刚：《单位犯罪与自然人犯罪》,《政法论坛》2008年第6期)。因此,本文探讨的内容应当包括单位受贿与单位行贿两个纯正的单位犯罪。
[2] 统计截至2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》。
[1] 当然,“并处罚金”的新增是否意味着对责任人员判处的罚金,与自然人犯罪时各罪相对确定的罚金额一致,尚待明确。
[1] 《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第10条“法人责任”第3款规定：“法人责任不应影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。”即不能因为此种犯罪中追究了法人的责任而减轻或免除自然人的刑事责任(参见彭凤莲：《从<联合国打击跨国有组织犯罪公约>看我国单位犯罪的立法趋势》,《法学杂志》2008年第5期)。
[2] 同量不同罚(第二类)当然也存在自然人和单位责任人之间罪刑失衡的问题,但这一立法问题,非规范刑法学可能补救,唯有修法：况且第二类中有3/4属于自然人和单位责任人主刑规定相同,仅缺乏对责任人罚金刑规定的情形,考虑到罚金刑的附加刑地位以及单位已承担罚金的实情,失衡可谓“显著轻微”。
[3] 孙军工：《(关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释>的理解与适用》,《刑事审判参考》1999年第3期。
[1] 参见刘志洪、吴邲光：《对<单位犯罪解释>第二条的质疑》,《法学杂志》2009年第3期。美国《组织体量刑指南》明确对以犯罪为主要目的的法人,或主要靠犯罪手段运营的组织体,应判处足以剥夺其全部资产的罚金；《法国刑法典》第131-39条也规定：“如法人之设立即是为实施犯罪行为,或者法人被转移经营目标而实施犯罪行为,其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁刑者,法人予以解散。”这些规定与我国只能以自然人犯罪处理的作法截然不同。
[2] 于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[3] 参见林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。
[4] 参见于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[1] 根据以下文献总结,恕不再逐一注明出处：蒋熙辉：《单位犯罪刑事责任探究与认定》,人民法院出版社2005年版,第219页以下；于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期：李继华：《单位犯罪的处罚标准和追诉标准质疑》,《国家检察官学院学报》2010年第1期；郑洪广、郑蓉：《论单位经济犯罪案件的立案标准》,《吉林公安高等专科学校学报》2009年第1期；罗猛：《单位犯罪责任平衡问题》,《国家检察官学院学报》2008年第6期；田承春：《论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期；高翔等：《试析经济犯罪案件数额标准差异》,《上海公安高等专科学校学报》2004年第6期；等等。
[2] 前者如李继华：《单位犯罪的处罚标准和追诉标准质疑》,《国家检察官学院学报》2010年第1期；彭凤莲：《从<联合国打击跨国有组织犯罪公约>看我国单位犯罪的立法趋势》,《法学杂志》2008年第5期等文。后者如田承春;《论单位犯罪处罚规定的缺陷及其完善》,《四川师范大学学报》(社会科学版)2005年第1期：林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期；薛进展：《论单位成员承担的刑事责任》,《政治与法律》2001年第4期等文。
[1] 参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社、日本成文堂1997年版,第394页。
[2] 张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》,《法学研究》2009年第3期。
[3] 黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第34页。
[4] [日]川端博：《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社2003年版,第13页。
[5] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第287页。
[6] See Eli Lederman, Models for Imposing Corporate Criminal Liability:Form Adaptation and Imitation Toward Aggregation and the Search for Self-Identity,4 Buff. Crim. L. Rev.641 (2000).
[1] 参见叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期。
[2] 张克文：《拟制犯罪和拟制刑事贵任》,《法学研究》2009年第3期。
[3] 黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第142-143页。
[4] 单位犯罪的另一理论缺陷就是“罪及无辜”的严重后果,随着法人的做大做强,这一恶果已严重到足以冲击和否定法人刑事责任根基的程度。2001年安然事件的阵痛和影响便是明证(See Kathleen F. Brickey, Enron's Legacy,8 Buff. Crim. L. Rev.225 (2004).).但只要承认单位犯罪、要求单位承担罚金等刑罚,无论哪种单位犯罪理论都无法彻底摆脱这一困境。也有学者认为,这里并不存在罪及无辜,这与刑罚自然人影响到其亲属的生活没有两样(参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第11页注①)。
[5] 事实上,法人本质的拟制说与实在说之争,与承认单位犯罪没有必要联系(参见黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第208-209页)。
[6] 参见杨国章：《繁荣与困惑——单位犯罪研究30年的回顾与反思》,《北京政法职业学院学报》2008年第3期；林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期。
[1] 何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版,第485-486页。
[2] 参见卜维义：《法人犯罪及其双层机制与两罚制》,《经济与法》1991年第6期。
[3] 参见刘骁军：《一个单位犯罪、两个犯罪构成》,《政治与法律》2001年第1期。
[4] 卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第70页。
[5] 参见向朝阳、周长军：《法人犯罪案件中责任人员的罪责根据新论》,载杨春洗、高格主编：《我国当前经济犯罪研究》,北京大学出版社1996年版,第677页。类似观点也见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第18页以下：卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第77页以下。
[1] 参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第19-20页。
[2] 同样主张依附性和独立性的“新复合主体论”就反对上述结论。新复合主体论认为：直接责任人员相对于单位的依附性和独立性。首先,直接责任人员行为包容于单位行为,对直接责任人员追究刑事责任有赖于单位犯罪的成立,如果单位行为不能构成犯罪,责任人员的行为不能以犯罪论处。据此,当刑法规定某种犯罪的主体只能是自然人,而单位集体实施该行为时,不能追究其中自然人的刑事责任。其次,直接责任人员在单位构成犯罪的条件下,其刑事责任可以独立于单位。因此,单罚制单位犯罪,法院可以对未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件,依法以单位犯罪追究责任人员的刑事责任(参见熊选国、牛克乾：《试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡》,《法学研究》2003年第4期)。不过,这一观点,回避而不是解决了从单位犯罪行为发生机制上论证单位归责原理的争论。
[3] 参见卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第77、129、208页。
[4] 叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期。
[1] 即便是从规范证明或者人格责任的新兴视角来思考单位犯罪的归责根据问题,只要归责前提是客观实在的自然人实施的行为,就绕不开是遵从“从自然人到单位”还是“从单位到自然人”的逻辑径路前提这一问题。(规范的双重证明理论,可参见冯军：《新刑法中的单位犯罪》,载高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究》,法律出版社2005年版,第48页以下；单位犯罪人格刑事责任构建,可参见杜文俊：《单位人格刑事责任研究》,黑龙江人民出版社2008年版,第113页以下。)
[2] 笔者不能赞同有的学者基于我国学界从单位组织体自身探讨单位归责的立场,而认为我国单位犯罪理论研究超前的看法(参见杨国章：《繁荣与困惑——单位犯罪研究30年的回顾与反思》,《北京政法职业学院学报》2008年第3期;罗猛：《单位犯罪责任平衡问题》,《国家检察官学院学报》2008年第6期)。因为,如果没有看到“从自然人到单位”或是“从单位到自然人”逻辑径路上的差异,将我国理论或立法形式上将单位作为独立的人格主体、犯罪主体,从单位本身探究单位刑事责任的归责作法,与国外新兴的组织体责任论相提并论,显然是没有类比可能性的。应当说,近年来依照“从自然人到单位”的逻辑径路反思单位犯罪的观点逐渐有力,突出表现在“单位犯罪否定论”的回归、“拟制犯罪和拟制刑事责任”、“单位与单位成员责任分离论”、“单位与自然人犯罪法条竞合论”等观点的提出(参见董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》,《环球法律评论》2006年第6期；朱建华：《单位犯罪主体之质疑》,《现代法学》2008年第1期：张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》,《法学研究》2009年第3期；叶良芳：《论单位犯罪的形态结构》,《中国法学》2008年第6期；于志刚：《单位犯罪与自然人犯罪》,《政法论坛》2008年第6期：等等)。
[3] 还有一个问题是,我国现行单位犯罪立法是否是主张“从自然人到单位”逻辑径路的障碍?我国刑法规定：“公司、企业……实施的行为”、“单位犯本罪”,这意味着立法上明确了单位的主体地位,与国外法人犯罪立法中普遍的“单位成员实施行为”的表述不同,这也成为传统的“从单位到自然人”径路的重要论据(参见黎宏：《单位刑事责任论》,清华大学出版社2001年版,第244、280页：石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第16-17页;卢林：《公司犯罪论》,法律出版社2010年版,第73、113页)。在笔者看来,我国刑法现行规定同样可以成为“从自然人到单位”径路的立法依托。单位犯罪是形式与实质的统一,形式上,单位是与自然人相区别的主体；实质则是指单位犯罪的发生机制,单位是通过自然人形成意志,通过自然人活动将意志转化为现实。事实上,中外立法规定都同时体现了这两个特征,只是侧重点不同而已。外国法中,“单位成员实施”体现了实质面,而刑法总则中类似“法典中的‘人’是指一切自然人及有关之法人或非法人团体”的规定则体现了形式面;中国法中,“单位实施”体现了形式面,而实质面则体现在单位犯罪的体系安排上,即将单位犯罪置于共同犯罪之后独立成节,试想如果没有单位 犯罪的实质面特征,怎么可能将其视为一种特殊的犯罪形态,独立成节。因此,中国法中的单位犯罪规定同样关注到单位犯罪的实质面,不能被表面易见的形式规定遮蔽了眼睛。中国法下,坚持“从自然人到单位”同样可以得到立法的支撑。
[1] 尽管从统计上看,异量异罚模式不足两成,但根据上海地区的一项调查统计,从1998年1月到2002年10月,仅走私普通货物、物品罪一个罪名,就占据单位犯罪的16%,足见问题的迫切性(参见《单位犯罪研究》课题组：《上海法院系统审理单位犯罪情况调查》,《华东刑事司法评论》第4卷,第277页)。
[2] 参见董玉庭：《论单位实施非单位犯罪问题》,《环球法律评论》2006年第6期。
[3] 这并不能表明司法解释的态度倾向于肯定说,不仅是因为统计基数太小的缘故,更重要的是持肯定说的司法解释,实际上都提高了对单位责任人以自然人犯罪处理的罪量标准,这暗合了解释者区别对待单位与自然人犯罪标准的思想,可以想象,倘若也像单位贷款诈骗那样能够找到一个规定了单位犯罪的普通法条(合同诈骗罪),解释者还会作出肯定的解释吗?
[4] 有学者将肯定说分为自然人犯罪说、单位替代责任说、修正犯罪构成说、特殊法条竞合说和单位与单位成员责任分离说五种观点(参见利子平、周建达：《单位实施纯正自然人犯罪的司法尴尬与立法解脱》,《当代法学》2009年第5期)。
[5] 持肯定说的张明楷教授,在讨论法条竞合的诈骗罪与金融诈骗罪时,主张行为人实施金融诈骗行为,主观上没有打算骗取金融诈骗罪要求的数额较大的财物,客观上所骗取财产数额未达金融诈骗罪定罪标准,但达到普通诈骗罪标准,应认定为普通诈骗罪(参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第343页)。考虑到学界存在着站在法条竞合立场分析单位犯罪与自然人犯罪关系的观点(即特殊法条竞合说),多少说明两个问题实际上具有一定的相似性。当然这还不足以断定张明楷教授在本问题上的态度。
[1] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[2] 付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第113页。
[1] 事实上在我国,舶来的刑法理论大多没有注意到这种立法模式、制裁体系的差异,将罪量问题也用罪体原理来解决,难免造成一些似是而非的错误：舶来理论在域外的适用条件相当于中国的“犯罪+一般违法”的“大犯罪”环境,理论的合理适用需要理论和立法两方面的调适。
[2] 相关争议,详见王飞跃：《刑法中的累计处罚制度》,法律出版社2010年版,第183页以下。
[1] 这里的“实施”应当作广义理解,不仅包括狭义的实行行为,也包括教唆、帮助等广义的共犯行为。
[1] 刑法修正案(八)将刑法第153条自然人走私的数额标准由“偷逃应缴税额5万元以上”修正为“偷逃应缴税额较大”的模糊标准,但相关司法解释出台前,原有立法的具体数额标准依然有适用的余地。
[2] 2000年9月20日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。
[1] 实际上,到目前为此也没有看到理论界对于舶来的共犯理论,根据中国特色的罪量要素进行针对性的理论调适或改良。
[2] 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素：立足于中国刑法的探讨》,《环球法律评论》2003年秋季号。
[3] 付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版,第113页。
[1] 参见石磊：《单位犯罪关系论》,山东大学出版社2005年版,第172-173页。
[2] 参见刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》,北京大学出版社2007年版,第159页。
[1] 参见陈洪兵：《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第63页以下。
[2] 需要提醒的是,笔者观点与主张“共犯的可罚性甚至不必要正犯行为该当于构成要件,一般只要是单纯的违法行为即可”的一般违法从属性说并不相同,原因还是因为一元和二元制裁模式之间的差异(关于一般违法从属性说,可参见陈洪兵：《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第81页以下)。
[3] 于志刚：《刑法总则的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第96页。
[4] 于志刚：《刑法总则的扩张解释》,中国法制出版社2009年版,第96页。
[1] 于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
[2] 这也从另一侧面证明,实现单位与自然人同量同罚模式才是解决不均衡问题的治本之道(详见本章第一节)。
[3] 张明楷：《刑法学》法律出版社2007年第3版,第320页注[10]。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第354页：张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第402页。
[2] 另一种解释方案是从事后抢劫的成立条件入手,即认为事后抢劫的前提行为——犯盗窃、诈骗、抢夺罪,只要行为人着手实行的盗窃、诈骗、抢夺行为具有获得数额较大财物的危险性,不管是既遂还是未遂,不管所取得的财物数额大小,都符合“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的条件(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第853-854页)。
[3] 参见董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题》,《人民检察》2007年第20期。
[4] 董玉庭：《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题》,《人民检察》2007年第20期。
[1] 严格地将,“特别法优于普通法”的称谓并不精确,尤其是可能混淆法条竞合特别关系适用规则和法律适用原则(参见柯耀程：《刑法问题评释》,台北元照出版公司2003年版,第29页以下：林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第451页)：称“特别法条优于普通法条”、“特别构成要件优于普通构成要件”或许更为精当。不过,考虑用语习惯和我国单一刑法典立法模式,本文在同等意义上使用这几组称谓。
[1] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期；陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第703-705页。持相同观点的还有：周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期：阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版：游伟、谢锡美：《销售侵权复制品行为的犯罪性质研究——兼论法条竞合关系及其司法原则》,《华东政法大学学报》2008年第5期；赵秉志、肖中华：《法条竞合及法条适用原则》,《华东刑事司法评论》(第1卷),法律出版社2002年版,第62页以下；龚培华：《评法条竞合重法优于轻法原则》,《中国法学》1992年第4期：刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第110页以下；陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第653-654页：等等。
[2] 参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页以下；张明楷：《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第417-418页。重法论主张也见：庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第131-134页；吴振兴：《罪数形态论》,中国检察出版社1996年版,第171页；王作富主编：《中国刑法适用》,中国人民公安大学出版社1987年版,第296-297页；等等。
[1] 参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第482页以下。
[2] 参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期；陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。这实际上是“重法绝对优先论”的主张,早在上世纪80年代,便有学者主张“重法优于轻法是处理法条竞合的一般原则”(冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》,《法学》1984年第4期)；原本作为反对“法条竞合重法优先论”的重要论据——混淆了法条竞合和想象竞合之间的区分(参见肖开权：《法条竞合不能从重选择——与冯亚东同志商榷》,《法学》1984年第8期),在“大竞合论”看来,根本没有区分必要,问题争点从如何区分法条竞合和想象竞合转变成有无必要区分这一更具前提性的问题上。需要补充的是,冯亚东教授后来修正了自己的观点,认为特殊法优于普通法、狭义法优于广义法、全部法优于部分法才是法条竞合的一般处理原则；而“重法优先”仅仅只是处理法条竞合的一个补充原则,属于司法操作中思维层面上第二序列考虑的问题,而列入第一序列首先的选择始终是特殊法、狭义法或全部法优先的原则。只有在经过第一序列的定罪(条文)选择后个案中出现罚不当罪的情况,而被弃罪的条文又凸现“重法”的意义时,才可进入第二序列考虑重法优先及所谓的“更优性”问题(参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》,《法学研究》2000年第1期)。这种观点中关于一般处理原则与补充原则的序列性,正确的意识到“法条竞合,在刑法意义上仅仅是指条文规定的犯罪构成之间的交叉重合,而不应当是指法定刑之间的交叉重合”。可是,认为只要发现被弃罪的条文处罚更重,就应当考虑第二序列重法优先的“更优性”,以重罪论处,这实际上依然没有逾越“重法绝对优先论”的藩篱,形式上看似“重法补充适用论”的主张,事实上与张明楷教授要求诸多适用条件的“补充适用论”之间存在较大差异。
[3] 参见于志刚：《法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化》,《中国刑事法杂志》2010年第5期；于志刚：《刑法学总论》,中国法制出版社2010年版,第295-297页。
[4] 参见冯亚东：《论法条竞合后的从重选择》,《法学》1984年第4期。
[5] 参见刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第117页：赵秉志、肖中华：《法条竞合 及法条适用原则》,《华东刑事司法评论》(第1卷),法律出版社2002年版,第64页。
[1] 赵秉志主编：《刑法新教程》,中国人民大学出版社2009年第3版,第218页；高铭暄主编：《刑法专论》,高等教育出版社2002年版,第396页；张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第374页：陈兴良主编：《刑法学》,复旦大学出版社2009年第2版,第232页；等等。
[2] 车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。
[3] 参见陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第873页以下：[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第472页以下：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第325页：柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第13页。
[5] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第365页;[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第444页；陈子平：《刑法总论》(2008年增修 版),中国人民大学出版社2009年版,第452、460页：甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第8、44页以下。
[1] 我国传统刑法理论认为想象竞合只有一个行为,属实质一罪。这一观点不能揭示想象竞合符合复数构成要件的数罪特征。(关于传统理论的详细剖析,可参见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第7页以下:张爱晓：《犯罪竟合基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第26页以下。)笔者注意到新近出版的中国刑法教科书在罪数类型上的改变：有的将想象竞合犯纳入处断的一罪(拟制的一罪、科刑的一罪)中,例如,陈兴良主编《刑法学》(复旦大学出版社2009年第2版)；张明楷著《刑法原理》(商务印书馆2011年版),《刑法学》(法律出版社2011年第4版)：周光权著《刑法总论》(中国人民大学出版社2007年版)。也有的教科书径直采纳竞合犯体系,仅将想象竞合、实质竞合和法条竞合作为内容,例如,陈兴良著《规范刑法学》(中国人民大学出版社2008年第2版),《教义刑法学》(中国人民大学出版社2010年版)。
[2] [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年版,第892、882页。
[3] 许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(七)》,《台湾本土法学杂志》2006年第84期。也称“想象竟合的厘清作用”(参见陈志辉：《想象竞合的厘清作用》,《月旦法学教室》2005年第38期)。
[4] 陈洪兵：《不必严格区分法条竟合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[1] 陈志辉：《九四/九五年度刑事判决评释—竞合部分》,《台湾本土法学杂志》2007年第90期：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第308、319页：黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第602、606页。
[2] 日本刑法第54条虽规定“按照其最重的刑罚处断”,但通说理解是“比较成立的犯罪的法定刑,上限和下限均相对更重的刑罚范围内处断”([日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第445页)。故归于此类。
[3] 与德日刑法采想象竞合与实质竞合区分原则不同,奥地利刑法采取不区分二者的单一刑罚原则(瑞士刑法也是如此),即想象竞合和实质竞合适用相同的处理原则。这也从一侧面表明想象竞合的数罪特征。
[4] 参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第610页：庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第210页以下。
[5] [韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第661页以下。
[6] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第600页。
[1] 许玉秀：《一罪与数罪的理论与实践(三)》,《台湾本土法学杂志》2006年第80期。
[2] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 以上黄荣坚教授主张,参见黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第600-602页。
[4] 参见陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第606页；柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第25、94页。
[5] 诸观点的概括评说,参见周建军：《法条竞合犯抑或想象竞合犯》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),北京大学出版社2008年版,第477页以下；张爱晓：《犯罪竞合基础理论研究》,中国人民公安大学出版社2011年版,第125页以下。
[1] 参见赵秉志主编：《刑法新教程》,中国人民大学出版社2009年第3版,第218页：高铭暄主编：《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第395页：陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第709页；等等。
[2] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第480页。正因如此,有学者甚至主张法条竞合根本就是犯罪形态(参见庄劲：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》,法律出版社2006年版,第102-104页：姜伟：《犯罪形态通论》,法律出版社1996年版,第160-161页)；也有学者别出心裁,区分静态的(立法面)法条竞合与动态的(司法面)法条竞合犯(参见刘士心：《竞合犯研究》,中国检察出版社2005年版,第85页；黄京平、陈毅坚：《法条竞合犯的类型及其法律适用》,《中国刑事法杂志》2007年第4期)。
[3] 周建军：《法条竞合犯抑或想象竞合犯》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第22卷),北京大学出版社2008年版,第484页。
[4] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第201页。
[5] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第208页。
[6] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第209页。
[1] 蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期。
[2] 柯耀程：《想象竞合与牵连关系》,《月旦法学教室》2007年第55期；柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第49页。
[3] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第481页。
[4] 前者可谓德国和台湾地区的通说,参见蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期：林山田：《刑法通论》(下册),作者发行2008年增订10版,第314页；甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版,第85页；后者则见于我国和日本学者著作中：张明楷：《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第581页；陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版, 第649页；[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第313页：[日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第255页。
[1] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第679页。
[2] 张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第648页。
[3] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。
[4] 吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。观念竞合的观点,参见[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第450页。
[5] [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第450页。
[1] 参见[日]山口厚：《刑法各论》,有斐阁2010年第2版,第116、237页；[日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第92、177页：[日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第77、144页。
[2] 学者列举的故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等与其他犯罪的所谓包容竞合情况可资参考(详见陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第659页以下)。
[3] 参见周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[4] 参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期。
[5] 参见陈洪兵：《抢劫杀人的应定故意杀人罪》,《法律适用》2007年第8期。
[1] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[2] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第693页。
[4] 相同结论参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》,《中国法学》1999年第6期。
[5] 参见吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编：《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第483页。
[1] 即传统法条竞合类型中的择一关系,但择一关系法条竞合类型在德日刑法理论中已多遭否定(参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第366页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第895页)。
[2] 张明楷教授主张：在一次走私活动中,同时走私毒品与武器的,主要部分不是重合的,应认定为数罪,而非想象竞合犯(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第434页注[41])。
[3] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[1] [日]山中敬一：《刑法概说Ⅱ》(各论),成文堂2008年版,第166页；转引自陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[2] [日]西田典之：《日本刑法各论》(第3版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第248-249页。
[3] [日]大谷实：《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第298-299页。
[4] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第219页。
[5] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[6] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第215页。
[7] 2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条将“3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上”作为“诈骗罪数额较大、巨大、特别巨大”标准。这里仅以江苏省执行的3000元、4万和50万元标准为例。
[8] 贪污数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或拘役,表明贪污罪数额起点不是5000元,说贪污罪没有数额起点也不过分(张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年第4版,第1047页)。
[9] 此时诈骗罪3年以下有期徒刑高于贪污罪2年以下有期徒刑。
[10] 此时诈骗罪3年以下有期徒刑低于贪污罪1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,7年以上10年以下有期徒刑。
[11] 系诈骗罪3年以上10年以下有期徒刑与贪污罪“1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,7年以上10年以下有期徒刑”比较的结果。
[1] 此时贪污罪法定最高刑为死刑,而诈骗罪最高不过无期徒刑。
[2] 陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》,《清华法学》2012年第1期。
[3] 陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[4] 黄荣坚：《基础刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第587页。
[5] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第224页。
[6] 蔡圣伟：《从刑总法理检视分则的立法》,《月旦法学杂志》2008年第157期。
[1] 柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第106-107页。
[2] 相同结论,也见阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[3] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第684页。
[4] 蔡墩铭：《刑法总论》,台北三民书局2009年修订8版,第294页。
[5] 白建军：《刑法分则与刑法解释的基本理论》,《中国法学》2005年第4期。这里涉及“量刑反制定罪”问题,笔者赞同个罪的解释应当考虑刑罚轻重,合理限定构成要件的内容。但具体个案的处置,应否定这种反制：定罪先于量刑,行为定性取决于构成要件的合致,与刑罚轻重无关。这也是重法论主倡者张明楷教授赞同的观点(参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期)。
[1] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[2] 车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。
[3] 张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》,《法学家》2011年第1期；张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708页。
[4] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708页：张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》,《人民检察》2009年第3期：吕英杰：《刑法法条竞合理论的比较研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第23卷),北京大学出版社2008年版,第482页：陈洪兵：《刑法分则中“本法另有规定的依照规定”的另一种理解》,《法学论坛》2010年第5期。
[5] 李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第208页。
[6] 参见张明楷：《论以危险方法杀人案件的性质》,《中国法学》1999年第6期。
[7] 参见陈兴良：《形式解释论的再宜示》,《中国法学》2010年第4期；李洁：《论罪刑法定的实现》,清华大学出版社2006年版,第220页。
[8] 参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
[9] 张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》,《人民检察》2009年第17期。
[10] 陈兴良：《形式解释论的再宜示》,《中国法学》2010年第4期。
[11] 陈兴良：《形式解释论的再宣示》,《中国法学》2010年第4期。
[1] 详见周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期；阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[2] 与之相对的是同类罪下保护相同法益的“同质法条竞合”,如传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪、伪造、变造国家机关证件罪与伪造、变造居民身份证罪等,内容基本相当于张明楷教授总结的“基本类型与加重类型的竞合”和“基本类型与减轻类型的竞合”,此类法条竞合刑罚配置与法益轻重大体相当,并无太大争议(参见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第708-709页)。
[3] 刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》,法律出版社2010年版,第328页。
[4] 参见高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》,《现代法学》2003年第3期。
[5] 高艳东：《金融诈骗罪立法定位与价值取向探析》,《现代法学》2003年第3期。
[6] 刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》,法律出版社2010年版,第13页。
[7] 参见黄霞、唐双娥、董邦俊：《试析我国林木资源之刑法保护》,《现代法学》2003年第4期。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第711页。
[2] 梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》,北京大学出版社2008年版,第257-258页。
[3] 白建军教授的研究表明,保险诈骗罪、盗伐林木罪的罪刑等级均衡一致(刑级与罪级级差为±1);而诈骗罪刑量偏重(级差为4)；合同诈骗罪、盗窃罪也趋于偏重(级差均为3)(参见白建军：《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第543页表9-3)。
[4] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[5] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第736-737页。
[1] 阮齐林：《对未溢出特别法的行为排斥“重法优先”规则》,《检察日报》2011年2月17日第3版。
[2] 参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》,《中外法学》2008年第3期。
[3] See Tatjana Hornle. Distribution of Punishment:The Role of a Victim's Perspective,3 Buff. Crim. L. Rev. 189-194.(1999).
[1] 樊文：《犯罪控制的惩罚主义及其效果》,《法学研究》2011年第3期.
[2] 参见刘文仕：《刑法类推与司法造法》,台北学林文化事业有限公司2001年版,第136-138、148-149页：廖正豪：《枪炮弹药刀械管制条例修正条文之探讨》,《刑事法杂志》第29卷(1985年)第3期。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页。台湾学者亦有主张,法律竟合特别关系与特别法优于普通法的法律适用原则不能混同(参见柯耀程：《刑法问题评释》,台北元照出版公司2003年版,第29页以下；甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版, 第47页以下)。
[1] 黄荣坚：《基础刑法学(下)》(第3版),中国人民大学出版社2009年版,第595页。
[2] 黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第226页。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第702页。
[4] 保险诈骗等金融诈骗罪原见于1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》：盗伐林木罪,虽在1979刑法第128条规定,但1984年《森林法》第34条“比照盗窃罪类推适用”的规定对该罪作了实质性修正。因此可以说,金融诈骗罪原为单行刑法的规定,盗伐林木罪原为附属刑法的内容,单行刑法与附属刑法均属特别刑法。
[5] 但可能在选择特别法条数额较大还是数额(特别)巨大的法定刑基准上,存在异议(详见本文第五章第三节)。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第730、732页。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第730、732、737、738页。
[3] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第721页。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第736-737页。
[2] 王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系定位》,《法学研究》2012年第3期。
[3] 张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[1] 陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第626页。
[2] 周光权：《法条竞合的特别关系研究》,《中国法学》2010年第3期。
[3] 参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》,《清华法学》2011年第1期。
[4] 详见张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第737-739页。
[5] 柯耀程教授指出：行为要素不变,仅对基本规范中其他要件加以修正的“非独立之变体构成要件”,与基本构成要件之间必然存在内涵的关系,此关系乃形成假性竞合(即法条竞合)的充分且必要之条件(柯耀程：《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第100页)。
[1] 参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第368页。
[2] 参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第207、223页。
[3] 郑逸哲：《“择一关系”与“想象竞合”》,《军法专刊》第54卷(2008年)第4期。但郑逸哲教授是将择一关系与法条竞合、想象竞合三者并列。不过,考虑到择一关系与法条竞合都以法益同一性为实质条件,都(首先)遵循禁止重复评价原则,将择一关系也视作法条竞合亦不为过。
[1] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第691页注④。
[2] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第712页。
[3] 参见牛克乾：《金融诈骗犯罪案件法律适用的若干共性问题探讨》,《法律适用》2005年第8期。
[4] 张明楷：《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2011年第2版,第706页。
[5] 两罪的互斥论主张详见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》,《法学研究》2010年第2期。“坚持法条间互斥性”是希望通过对构成要件的目的体系解释来取消法条竞合,通过法律解释确定应适用的法条(德国学者Wegscheider持此观点,详见陈志辉：《刑法上的法条竞合》,台湾春风煦日论坛1998年版,第215页以下)：许玉秀教授也主张特别型态和一般型态、基本型态和变化型态之间是异质而互相排斥关系,犯罪事实符合特殊型态直接适用各该规定即可(许玉秀：《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第780页)。国内的互斥论主张还见周水清：《对法条竞合的质疑》,《中国人民警官大学学报》1986年第3期：周铭川：《法条竟合中特别关系和普通关系的关系探析》,《中国刑事法杂志》2011年第3期：王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》,《政治与法律》2009年第1期。
[6] 蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》,《东吴法律学报》第21卷(2010年)第4期。关于“强奸罪与嫖宿幼女罪互斥论”的批判,详见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
[7] 劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》,《清华法学》2011年第2期。
1.白建军：《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版：
2.蔡墩铭：《刑法总论》,三民书局2009年增订8版：
3.陈洪兵：《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版；
4.陈兴良：《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年版;
5.陈兴良：《规范刑法学》,中国人民大学出版社2003年第1版；2008年第2版；
6.陈兴良：《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年第2版;
7.陈兴良：《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版；
8.陈兴良主编：《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版;
9.陈兴良主编：《刑法学》,复旦大学出版社2009年第2版；
10.陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》,法律出版社2010年版；
11.陈志辉：《刑法上的法条竞合》,台湾春风煦日论坛1998年版；
12.陈子平：《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版；
13.储槐植：《刑事一体化》,法律出版社2004年版；
14.杜文俊：《单位人格刑事责任研究》,黑龙江人民出版社2008年版;
15.方鹏：《出罪事由的体系和理论》,中国人民公安大学出版社2011年版；
16.甘添贵：《罪数理论之研究》,中国人民大学出版社2008年版；
17.高长见：《轻罪制度研究》,中国政法大学出版社2012年版;
18.高铭暄主编：《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版；
19.高铭暄主编：《刑法专论》,高等教育出版社2002年版;
20.高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版；
21.高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版；
22.高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版：
23.高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》,北京大学出版社2008年版；
24.高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究》,法律出版社2005年版；
25.冯军：《行政处罚法新论》,中国检察出版社2003年版；
26.付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》,法律出版社2010年版；
27.何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》,中国法制出版社2000年版；
28.黄荣坚：《基础刑法学》(上)(下),中国人民大学出版社2009年第3版；台北元照出版公司2012年第4版;
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44.黎宏：《论“客观处罚条件”的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期：
45.李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》,《法律科学》2001年第1期；
46.李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》,《中国法学》1999年第5期：
47.利子平、周建达：《单位实施纯正自然人犯罪的司法尴尬与立法解脱》,《当代法学》2009年第5期；
48.梁根林：《责任主义原则及其例外》,《清华法学》2009年第2期；
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50.林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》,《政治与法律》2006年第2期：
51.刘士心：《犯罪客观处罚条件刍议》,《南开学报》(哲学社会科学版)2004年第1期：
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55.刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》,《法学评论》1999年第6期；
56.刘远：《司法刑法学的视域与范式》,《现代法学》2010年第4期；
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62.莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》,《中国刑事法杂志》2004年第3期；
63.倪培兴：《犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(上)》,《人民检察》2001年第7期；
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81.于逸生、董玉庭：《论盗窃共犯刑事责任认定》,《学术交流》2002年第6期：
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86.王安异、毛卉：《我国刑法中复杂罪过研究》,《法学评论》2005年第6期：
87.王充：《定罪情节若干问题研究》,《法学评论》2000年第6期：
88.王皇玉：《教唆与客体错误》,《台湾本土法学杂志》2007年第92期：
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97.王志祥：《结果加重犯的未遂问题新论》,《法商研究》2007年第3期；
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100.吴耀宗：《肇事逃逸罪：第二讲_各个要素的解析》,《月旦法学教室》2010年第98期：
101.薛进展：《论财产犯罪未遂的定罪处罚》,《法学》2003年第9期：
102.徐光华：《经济犯罪之犯罪既遂与未遂》,《政治与法律》2009年第2期；
103.徐育安：《共同正犯与客体错误》,《月旦法学教室》2011年第108期：
104.许发民：《结果加重犯的构成结构新析》,《法律科学》2006年第2期：
105.许泽天：《被教唆人的客体错误与打击错误》,《台湾法学杂志》2011年第167期；
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111.张克文：《拟制犯罪和拟制刑事责任》,《法学研究》2009年第3期：
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115.张明楷：《对“告诉才处理”的另类解释》,载樊崇义教授70华诞庆贺文集编辑组编：《刑事诉讼法学前沿问题与司法改革研究》,中国人民公安大学出版社2010年版;
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