刑法理性构造研究
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摘要
在刑法活动中,刑事案件定性量刑不公和刑法司法解释有违立法精神等现象时有发生。这些现象被有的学者称之为刑法的“病理现象”。对此,人们有时难以自觉,有时不以为然,有时又无从反对。但它们对刑事裁判与刑事立法带来不利的影响则不容否定。而类似于此的刑法“病理现象”,都与刑法理性紧密相关。换言之,困扰着我们的这些现象,是与刑法理性相违背、相对立的。因此,研究刑法理性对于防止和减少刑法病理现象的发生和侵袭,健全刑法健康的精神与肌体,就显得很有必要。本文立足刑法是理性法的命题,从刑法理性的构造入手,试图揭示刑法理性的构造与机理,从而为刑法立法、刑事司法和刑法研究提供新的视角与方法,分析刑法病理或非理性现象,并为保持刑法理性的品格、克服有违刑法理性提出相关建议。
本文由导论、主体与结语三部分构成,主体为第一、二、三、四、五章,共16万余字。
导论部分介绍了本文选择刑法理性构造题目的缘由和所采用的研究方法。选择这个题目的原因主要来自现实的感悟、历史的启迪和理论的探索三方面。不难发现,司法实践中与刑法理性不符的案例和刑法司法解释中与刑法理性不符的现象时有发生,历史上发生的令人触目惊心的违背刑法理性的事实历历在目,还有学者们对刑法作理论思考的积极倡导,使本文的选题显得必要与可行,从而也具有一定的研究价值。本文主要运用综合、比较、历史与逻辑的方法进行研究。
第一章以刑法是理性法的命题为切入点,就理性、法律理性与刑法理性三个相互关联的概念进行学说上的梳理,为全文展开论述提供理论基础和分析框架。在对理性学说演变过程进行简略的历巡后,本文认为理性是对人们在认识和把握客观世界本质和事物规律的过程中形成和发展起来的,并以这种认识和把握作为根据去指导实践和超越自身的理论与实践的概括。法律理性与刑法理性是理性在法律和刑法层面的具体体现,因而既与理性有着紧密的内在联系,又都具有自已的特征;理性是基础,法律理性与刑法理性在精神气质上与理性一脉相承,前后贯通。就法律理性论,从自然法、实证主义、法社会学和实用主义法等不同视角进行考察后,本文认为法律理性至少具有四个方面的内涵与特征:合乎事物本质和发展规律是法律理性的本质;特定的价值内涵是法律理性的目的追求;内在形式与构造是法律理性的重要内容;科学的方法是法律理性实现的途径。就刑法理性而言,在考察了启蒙时期的刑法理性、刑事古典学派的刑法理性和刑事人类学派的刑法理性后,本文认为刑法理性应包括以下内容:刑法的基础观念和基本立场是刑法理性的基础;合乎社会潮流的价值蕴涵是刑法理性的追求目标;刑法内在的形式与结构是刑法理性的主要表现;刑法方法是实现刑法理性的重要途径。
第二章讨论刑法基础观念的理性,这是刑法理性构造中最基础的层面。文章先从刑法基础观念的形成与发展的角度,勾勒出刑法基础观念理性的轮廓。本文认为,刑法基础观念的理性是在刑法正当性观念、刑法执行观念和刑法机能观念的变迁过程中逐步得以形成和发展起来的;刑法基础观念理性主要由刑法机能理性、范围理性与形式理性构成。在此基础上,文章对我国刑法基础观念的理性发展趋势进行了讨论,提出了更趋理性定位刑法机能、更为理性确立刑法范围和更为普遍尊崇刑法形式理性的建议。
第三章讨论刑法基本原则的理性。刑法基本原则的理性既是刑法基础观念理性的原则化和具体化,又是刑法犯罪构成的理性与刑法适用方法的理性的基础,在刑法理性构造中处于承上启下的地位。文章从罪刑法定、罪刑均衡这两个刑法基本原则入手,深入剖析了其蕴涵的刑法理性内涵及其意义。本文认为罪刑法定、罪刑均衡原则的理性是由它们独特的价值理性、制度理性和实践理性构成。其中,罪刑法定的价值理性体现在以人权保障为第一位、同时兼顾社会保护的价值追求,其制度理性体现在确立理性的刑法制度、选择理性的立法技术、确定理性的刑罚结果与禁止类推制度等四方面,其实践理性则由理性地对待自由裁量、理性地进行刑法推理和理性解释刑法条文等内容组成。罪刑均衡的价值理性则凸显在追求公正和预防犯罪的价值目标,其制度理性则体现在它对罪与刑的理性的制度设计,其实践理性则由理性地评价犯罪行为、理性地量定犯罪情节和确立宣告刑罚等三个方面组成。
第四章讨论刑法犯罪构成的理性。刑法犯罪构成的理性是刑法基础观念的理性和刑法基本原则的理性在刑法内在形式与结构中的承载与展现。本章主要从体系与机能这两个主要方面对犯罪构成理性切入分析。本文认为犯罪构成的体系理性,在内容上表现为具有清晰的基本概念,在形式上表现为概念之间具有相互推导的逻辑结构;犯罪构成机能理性则表现为犯罪构成理性指导刑法实践和理性凸显刑法价值两个方面。具体而言,犯罪构成机能理性通过理性地指导刑事立法和刑事司法,理性地凸显刑法的人权保障价值和理性划定犯罪圈来实现。在论述犯罪构成理性的基本构造后,分析了我国刑法犯罪构成理性的不足,并在体系理性与机能理性方面对我国犯罪构成理性提出了几点建设性意见。
第五章讨论刑法适用方法理性。刑法适用方法的理性位是刑法理性构造中最后一个层面,它是刑法理性的进一步延伸与拓展,是刑法理性实践精神的栖息之所。本章以刑法适用基本上是一个三段论的过程为出发点,从刑法解释方法的理性、刑事案件形成的理性和刑法推理方法的理性三方面来构建刑法方法的理性。文章认为,刑法解释方法的理性的核心就是遵守刑法应受严格解释原则,而正确理解刑法应受严格解释原则的前提,必须正确地理解罪刑法定原则,其中的关键是克服浪漫主义与教条主义、理性对待扩张与类推,并在刑法文本的可能的词义中解释刑法。同时还注意要严守逻辑理性、理性解释条文的歧义、正确地选择解释方法。案件事实形成的理性,在于理性评价、理性整合和理性考量案件事实。也即要全面正确评价、不得重复评价案件事实;在案件事实形成过程中构成要件与案件事实相互合理整合;在分析疑案时对事实疑问坚持有利于被告原则、对法律疑问则不得适用此原则。文章认为以三段论为代表的逻辑推理是刑法推理方法理性的基础,但也存在一定的局限性,在此基础上论述了建立在推理基础刑法推理方法发展趋势的情况。
文章的结语,是在前文对刑法理性构造有了一个较为清晰的轮廓与形体基础上,对全文作一个简要的总结。本文认为,从刑法理性构造中可以获得一个考察刑法的新的视角与方法,并以当前学界对许霆案的热议为例,从刑法理性构造的角度进行分析,也再次响应前文命题,刑法是理性法,并倡言刑法人做理性人。
本文在构建和分析刑法理性构造中,从刑法基础观念、刑法基本原则、刑法犯罪构成和刑法方法四个层面来进行,四个层面各有自身内部的构造与机理,统一构成刑法理性的有机组成部分。其中,刑法基础观念理性是第一层面,处于刑法理性构造的最基本、最基础的地位,依次为刑法基本原则理性、刑法犯罪构成理性与刑法推理方法理性。从宏观到微观、观念到方法,体现了刑法理性构造从理念到方法一脉相承、把理论与实践融于一体的整体架构与品格。正是各个层面及其内部的理性构造,支撑起刑法理性构造的轮廓与形体,孕育着刑法理性的精神气质,蓄积了刑法理性的生命力量。
需要指出的是,在本文看来,刑法理性既是需要阐释、分析的对象,同时也是指导刑法实践的一个标准,一种方法,即所谓既是“武器的批判”,也是“批判的武器”。
In the activities involving criminal law, unjustified determination and measurement of penalty in criminal cases and criminal judicial interpretations in violation of the legislative intention labeled as“pathological phenomena”by some scholars appear from time to time. For these, sometimes people do not discover, or ignore, or have no due way to resist. All these similar characterized phenomena are closely related to the rationality of criminal law. In other words, these phenomena perplexing us are contrary to or in violation of the rationality of criminal law. As a result, our study on the rationality of criminal law shows great essentiality in preventing and lessening the occurrence and insurgence of these pathological phenomena and improving the mind and body of criminal law. In this article, based on the proposition that criminal law is a law of reason, and from the formation of the rationality of criminal law, the author attempts to find out the formation and mechanism of rationality of criminal law and then present us a new perspective and method for criminal legislation, criminal justice and study of criminal law to analyze pathological and non-rational phenomena of criminal law, and the author puts forward some relevant proposals on maintainance of the character and overcoming the violation of rationality of criminal law.
This article consists of Introduction, Body (Chapters I, II, III, IV, V) and Conclusion, with totally more than one hundred sixty thousand words.
Introduction covers the reasons why the subject on the formation of rationality of criminal law is chosen and the study methods that are employed for writing this article. The selection of this subject is resulted from the three aspects of the perception of the practice, the enlightenment of the history and exploration of the theories. It is not hard to find out that there often appear cases inconsistent with rationality of criminal law in our judicial practice and phenomena inconsistent with the rationality of interpretation methods of criminal law in criminal judicial interpretation law and shocking facts in contravention of rationality of criminal law in history are distinctly clear to us. Therefore, a proposition on the study of the criminal law by a philosophical consideration makes the subject of this article prerequisite and feasible, simultaneously, the value of the study in this article are defined. The main study methods employed herein are comprehensive method, comparative method, historical method and logical method.
Chapter I It provides theoretical basis and frame of analysis for this whole article by using the proposition as point of penetration that the criminal law is rational law and conducting acodemic distinction of the relevant concepts of rationality, legal rationality and rationality of criminal law. After a brief introduction of the historical change of the schools of theories on the rationality, it is concluded that rationality is formed and developed in the process that people recognize and master the substance of the world and the law of the matter and based on such recognition and mastery of the world to guide the practice and to surpass the summary of the theories and practice. Legal rationality and rationality of criminal law are detailed manifestation of rationality of rationality in the levels of law and criminal law, and therefore, they are closely relation to rationality but also have their own characteristics. The rationality is the basis; the legal rationality and rationality of criminal law are derived from the same origin and has the same spirit. In terms of the theory of legal rationality, the different understanding and interpretations made by the law school of natural law, positivism, legal sociology and pragmatism are reviewed in this article, it is concluded that the legal rationality are at least characteristic of four aspects of connotations and features as follows: the substance of legal rationality is the law of consistence with the law of the matter and its development; the specific content of value is the pursuit of target by the legal rationality; the internal legal form and formation is the important content of the legal rationality; scientific legal methods are the means of realization of legal rationality.
In terms of rationality of criminal law, after reviewing the rationality of criminal law of the enlightenment period, the classical school of criminology, and the school of criminological anthropology, it is concluded that the rationality of criminal law should cover the contents as follows: the basic concepts of criminal law and the basic viewpoints are the basis for the rationality of criminal law; the popular connotation of the values of criminal law with the then social fashions are the target in pursuit by the rationality of criminal law, the law of the internal form and structure of criminal law are the main manifestation of rationality of criminal law; methods of criminal law are the main path to realization of rationality of criminal law.
Chapter II It discusses the rationality in the basic notion of criminal law which is the basic layer of structuring the rationality of criminal law. In this article, first from the perspective of the formation and development of the basic concepts of criminal law to outline the basic conceptual rationality of criminal law, it is concluded that, in the historical evolution of the notions of justification of criminal law, enforcement of criminal law and mechanism of criminal law, the rationality of mechanism of criminal law and scope rationality and form rationality mainly shape the basic notional rationality of criminal law and it grows and evolve. Furthermore, the author discusses the trend of the rationality of criminal law in our country, and puts forward more suggestions on more rationality oriented mechanism of criminal law, more rationally defined scope of criminal law and more popularly accepted form of criminal law.
Chapter III It discusses the rationality of the basic principles of criminal law which is not only the priciple and embodiment of rationality in basic notion of criminal law, but also the basis of rationality of constitution of crime in criminal law and applicable method in crimimal law, positioned as a connectiong link in the formation of rationality of criminal law. Starting from the two basic principles of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and“Balance between Crime and Punishment”and by deeply analyzing the connotation and implication of rationality of criminal law in these two principles, it is concluded that the rationality in the two principles of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and “Balance between Crime and Punishment”are composed by their unique rationality of value, system and practice. The number one priority of human rights protection is employed in the rationality of vale of the principle of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and at the same time and the pursuit of the value of social protection and its systematic rationality is also employed in the promotion of the system of statutory law and the request for the definition of the regulatory implications and the request for the forecasting the criminal results and the prohibition of reason by analogy and so on. And the practical rationality includes the rational treatment of free adjudication and rational interpretation of criminal clauses and rational reason of criminal law. The rationality of the value of the balance between crime and punishment shows the target of value in pursuit of just prevention of crime and its system rationality shows in the system design of the rational system of crime and punishment. Its practical rationality includes to rationally review the criminal acts, to measure the criminal circumstances and definition and declaration of crime and penalty.
Chapter IV This chapter coveres the rationality of constitution of crime in criminal law which is the exemplification and expression of rationality in basic notion and priciple of criminal law in the inner form and structure of criminal law. In this article, the crime constitution rationality is analyzed through the two main aspects of system and function and it is concluded that the systematic rationality of crime constitution has clear basic concepts in contents and mutual pushing force between concepts. The functional rationality of crime constitution is to rationally direct the practice of criminal law and to expose the value of criminal law. Specifically speaking, by directing the criminal legislation and criminal judicature, the rationality of the mechanism of crime constitution shows the value of human rights protection and definition of crime commitment. After the exposition of the basic formation of the rationality of crime constitution, the demerit of the rationality of crime constitution in our country is analyzed and the author puts forward some constructive suggestions on the rationality of crime constitution in our country in the aspect of the systematic rationality and the functional rationality.
Chapter 5 This chapter covered the nationality of applicable method of criminal law which is the last aspect in the formation of rationality of criminal law and the further extension and expansion of rationality of criminal law and the residence of practical spirit of rationality of criminal law. The application of criminal law is basically from the process of the three premises, structuring the rationality of criminal law from the rationality of the method of interpretation of criminal law and the rationality of the formation of criminal cases and the reasoning of criminal law. In this article the core of the rationality of the interpretation method of criminal law is subject to the principle of strict interpretation and the precondition of strict interpretation is the correct interpretation of the principle of the“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and the key is to attack romanticism and dogmatism and rationally treat expansion and reason by analogy and the possible interpretation of connotations in the versions of criminal law. At the same time, the logical rationality must be strictly observed and the ambiguous clauses must be interpreted rationally and the method of interpretation must be correctly chosen. The facts of a case form rationality and the fact of a case is balanced on the review of rationality and integration of rationality. That is to say, the review must be in all aspect and true and correct and the review of the facts of a case must not be repeated; in the formation of the fact of a case, the constitution elements and the facts of a case should be logically integrated; at the time of balance of the doubt for the fact, the principle of favorable to the defendant must be insisted and the doubt upon the law, this principle must be applied. In this article it is concluded that the logic reason as represented by the three premises is the base on the rationality of the reasoning method of criminal law and its demerits are analyzed and the connotation of the equivalent method on the basis of reasoning are discussed in this article.
After the aforesaid expounds a clear outline and frame on the rationality of criminal law in the article, the conclusion makes a brief summary of the whole article. It is concluded that from the rationality of criminal law we can obtain a new perspective and method of reviewing the criminal law and take the currently hot pending“Xu Ting”case as example, to analyze the case with the method of the formation of the rationality of criminal law and echo the proposition in the above and call upon all the criminal law men to be men of rationality.
This article is analyzed and formed the rationality of criminal law through the four aspects as follows: the basic concepts of criminal law, basic principles, crime constitution and method of criminal law. These four aspects have its own internal formation and mechanism and uniformly and organically make up the rationality of criminal law. The basic notional rationality of criminal law, as the first layer, is based as the most basic and elementary footing of the formation of rationality of criminal law, from macroscopically to microscopically, and from notionally and methodologically. Under the aforesaid order they are the rationality of the basic principle of criminal law, the rationality of crime constitution of criminal law, the rationality of reasoning method and they employ the basic notion of the formation of the rationality of criminal law and the frame and character of the integrate application method and the integration of the theory and the practice. It is these layers and the formation of their internal rationality that brace up the framework and outline of the rationality of criminal law and nurse the spirit of the rationality of criminal law and harbor the power of life of the rationality of criminal law.
It is necessary to point out that, in the author’s point of view, the rationality of criminal law is not only the subject to be explained and analyzed, but also a standard and method to guide the practice of criminal law, namely it is“the weapon to be criticized”as well as“the weapon to criticize”.
本文由导论、主体与结语三部分构成,主体为第一、二、三、四、五章,共16万余字。
导论部分介绍了本文选择刑法理性构造题目的缘由和所采用的研究方法。选择这个题目的原因主要来自现实的感悟、历史的启迪和理论的探索三方面。不难发现,司法实践中与刑法理性不符的案例和刑法司法解释中与刑法理性不符的现象时有发生,历史上发生的令人触目惊心的违背刑法理性的事实历历在目,还有学者们对刑法作理论思考的积极倡导,使本文的选题显得必要与可行,从而也具有一定的研究价值。本文主要运用综合、比较、历史与逻辑的方法进行研究。
第一章以刑法是理性法的命题为切入点,就理性、法律理性与刑法理性三个相互关联的概念进行学说上的梳理,为全文展开论述提供理论基础和分析框架。在对理性学说演变过程进行简略的历巡后,本文认为理性是对人们在认识和把握客观世界本质和事物规律的过程中形成和发展起来的,并以这种认识和把握作为根据去指导实践和超越自身的理论与实践的概括。法律理性与刑法理性是理性在法律和刑法层面的具体体现,因而既与理性有着紧密的内在联系,又都具有自已的特征;理性是基础,法律理性与刑法理性在精神气质上与理性一脉相承,前后贯通。就法律理性论,从自然法、实证主义、法社会学和实用主义法等不同视角进行考察后,本文认为法律理性至少具有四个方面的内涵与特征:合乎事物本质和发展规律是法律理性的本质;特定的价值内涵是法律理性的目的追求;内在形式与构造是法律理性的重要内容;科学的方法是法律理性实现的途径。就刑法理性而言,在考察了启蒙时期的刑法理性、刑事古典学派的刑法理性和刑事人类学派的刑法理性后,本文认为刑法理性应包括以下内容:刑法的基础观念和基本立场是刑法理性的基础;合乎社会潮流的价值蕴涵是刑法理性的追求目标;刑法内在的形式与结构是刑法理性的主要表现;刑法方法是实现刑法理性的重要途径。
第二章讨论刑法基础观念的理性,这是刑法理性构造中最基础的层面。文章先从刑法基础观念的形成与发展的角度,勾勒出刑法基础观念理性的轮廓。本文认为,刑法基础观念的理性是在刑法正当性观念、刑法执行观念和刑法机能观念的变迁过程中逐步得以形成和发展起来的;刑法基础观念理性主要由刑法机能理性、范围理性与形式理性构成。在此基础上,文章对我国刑法基础观念的理性发展趋势进行了讨论,提出了更趋理性定位刑法机能、更为理性确立刑法范围和更为普遍尊崇刑法形式理性的建议。
第三章讨论刑法基本原则的理性。刑法基本原则的理性既是刑法基础观念理性的原则化和具体化,又是刑法犯罪构成的理性与刑法适用方法的理性的基础,在刑法理性构造中处于承上启下的地位。文章从罪刑法定、罪刑均衡这两个刑法基本原则入手,深入剖析了其蕴涵的刑法理性内涵及其意义。本文认为罪刑法定、罪刑均衡原则的理性是由它们独特的价值理性、制度理性和实践理性构成。其中,罪刑法定的价值理性体现在以人权保障为第一位、同时兼顾社会保护的价值追求,其制度理性体现在确立理性的刑法制度、选择理性的立法技术、确定理性的刑罚结果与禁止类推制度等四方面,其实践理性则由理性地对待自由裁量、理性地进行刑法推理和理性解释刑法条文等内容组成。罪刑均衡的价值理性则凸显在追求公正和预防犯罪的价值目标,其制度理性则体现在它对罪与刑的理性的制度设计,其实践理性则由理性地评价犯罪行为、理性地量定犯罪情节和确立宣告刑罚等三个方面组成。
第四章讨论刑法犯罪构成的理性。刑法犯罪构成的理性是刑法基础观念的理性和刑法基本原则的理性在刑法内在形式与结构中的承载与展现。本章主要从体系与机能这两个主要方面对犯罪构成理性切入分析。本文认为犯罪构成的体系理性,在内容上表现为具有清晰的基本概念,在形式上表现为概念之间具有相互推导的逻辑结构;犯罪构成机能理性则表现为犯罪构成理性指导刑法实践和理性凸显刑法价值两个方面。具体而言,犯罪构成机能理性通过理性地指导刑事立法和刑事司法,理性地凸显刑法的人权保障价值和理性划定犯罪圈来实现。在论述犯罪构成理性的基本构造后,分析了我国刑法犯罪构成理性的不足,并在体系理性与机能理性方面对我国犯罪构成理性提出了几点建设性意见。
第五章讨论刑法适用方法理性。刑法适用方法的理性位是刑法理性构造中最后一个层面,它是刑法理性的进一步延伸与拓展,是刑法理性实践精神的栖息之所。本章以刑法适用基本上是一个三段论的过程为出发点,从刑法解释方法的理性、刑事案件形成的理性和刑法推理方法的理性三方面来构建刑法方法的理性。文章认为,刑法解释方法的理性的核心就是遵守刑法应受严格解释原则,而正确理解刑法应受严格解释原则的前提,必须正确地理解罪刑法定原则,其中的关键是克服浪漫主义与教条主义、理性对待扩张与类推,并在刑法文本的可能的词义中解释刑法。同时还注意要严守逻辑理性、理性解释条文的歧义、正确地选择解释方法。案件事实形成的理性,在于理性评价、理性整合和理性考量案件事实。也即要全面正确评价、不得重复评价案件事实;在案件事实形成过程中构成要件与案件事实相互合理整合;在分析疑案时对事实疑问坚持有利于被告原则、对法律疑问则不得适用此原则。文章认为以三段论为代表的逻辑推理是刑法推理方法理性的基础,但也存在一定的局限性,在此基础上论述了建立在推理基础刑法推理方法发展趋势的情况。
文章的结语,是在前文对刑法理性构造有了一个较为清晰的轮廓与形体基础上,对全文作一个简要的总结。本文认为,从刑法理性构造中可以获得一个考察刑法的新的视角与方法,并以当前学界对许霆案的热议为例,从刑法理性构造的角度进行分析,也再次响应前文命题,刑法是理性法,并倡言刑法人做理性人。
本文在构建和分析刑法理性构造中,从刑法基础观念、刑法基本原则、刑法犯罪构成和刑法方法四个层面来进行,四个层面各有自身内部的构造与机理,统一构成刑法理性的有机组成部分。其中,刑法基础观念理性是第一层面,处于刑法理性构造的最基本、最基础的地位,依次为刑法基本原则理性、刑法犯罪构成理性与刑法推理方法理性。从宏观到微观、观念到方法,体现了刑法理性构造从理念到方法一脉相承、把理论与实践融于一体的整体架构与品格。正是各个层面及其内部的理性构造,支撑起刑法理性构造的轮廓与形体,孕育着刑法理性的精神气质,蓄积了刑法理性的生命力量。
需要指出的是,在本文看来,刑法理性既是需要阐释、分析的对象,同时也是指导刑法实践的一个标准,一种方法,即所谓既是“武器的批判”,也是“批判的武器”。
In the activities involving criminal law, unjustified determination and measurement of penalty in criminal cases and criminal judicial interpretations in violation of the legislative intention labeled as“pathological phenomena”by some scholars appear from time to time. For these, sometimes people do not discover, or ignore, or have no due way to resist. All these similar characterized phenomena are closely related to the rationality of criminal law. In other words, these phenomena perplexing us are contrary to or in violation of the rationality of criminal law. As a result, our study on the rationality of criminal law shows great essentiality in preventing and lessening the occurrence and insurgence of these pathological phenomena and improving the mind and body of criminal law. In this article, based on the proposition that criminal law is a law of reason, and from the formation of the rationality of criminal law, the author attempts to find out the formation and mechanism of rationality of criminal law and then present us a new perspective and method for criminal legislation, criminal justice and study of criminal law to analyze pathological and non-rational phenomena of criminal law, and the author puts forward some relevant proposals on maintainance of the character and overcoming the violation of rationality of criminal law.
This article consists of Introduction, Body (Chapters I, II, III, IV, V) and Conclusion, with totally more than one hundred sixty thousand words.
Introduction covers the reasons why the subject on the formation of rationality of criminal law is chosen and the study methods that are employed for writing this article. The selection of this subject is resulted from the three aspects of the perception of the practice, the enlightenment of the history and exploration of the theories. It is not hard to find out that there often appear cases inconsistent with rationality of criminal law in our judicial practice and phenomena inconsistent with the rationality of interpretation methods of criminal law in criminal judicial interpretation law and shocking facts in contravention of rationality of criminal law in history are distinctly clear to us. Therefore, a proposition on the study of the criminal law by a philosophical consideration makes the subject of this article prerequisite and feasible, simultaneously, the value of the study in this article are defined. The main study methods employed herein are comprehensive method, comparative method, historical method and logical method.
Chapter I It provides theoretical basis and frame of analysis for this whole article by using the proposition as point of penetration that the criminal law is rational law and conducting acodemic distinction of the relevant concepts of rationality, legal rationality and rationality of criminal law. After a brief introduction of the historical change of the schools of theories on the rationality, it is concluded that rationality is formed and developed in the process that people recognize and master the substance of the world and the law of the matter and based on such recognition and mastery of the world to guide the practice and to surpass the summary of the theories and practice. Legal rationality and rationality of criminal law are detailed manifestation of rationality of rationality in the levels of law and criminal law, and therefore, they are closely relation to rationality but also have their own characteristics. The rationality is the basis; the legal rationality and rationality of criminal law are derived from the same origin and has the same spirit. In terms of the theory of legal rationality, the different understanding and interpretations made by the law school of natural law, positivism, legal sociology and pragmatism are reviewed in this article, it is concluded that the legal rationality are at least characteristic of four aspects of connotations and features as follows: the substance of legal rationality is the law of consistence with the law of the matter and its development; the specific content of value is the pursuit of target by the legal rationality; the internal legal form and formation is the important content of the legal rationality; scientific legal methods are the means of realization of legal rationality.
In terms of rationality of criminal law, after reviewing the rationality of criminal law of the enlightenment period, the classical school of criminology, and the school of criminological anthropology, it is concluded that the rationality of criminal law should cover the contents as follows: the basic concepts of criminal law and the basic viewpoints are the basis for the rationality of criminal law; the popular connotation of the values of criminal law with the then social fashions are the target in pursuit by the rationality of criminal law, the law of the internal form and structure of criminal law are the main manifestation of rationality of criminal law; methods of criminal law are the main path to realization of rationality of criminal law.
Chapter II It discusses the rationality in the basic notion of criminal law which is the basic layer of structuring the rationality of criminal law. In this article, first from the perspective of the formation and development of the basic concepts of criminal law to outline the basic conceptual rationality of criminal law, it is concluded that, in the historical evolution of the notions of justification of criminal law, enforcement of criminal law and mechanism of criminal law, the rationality of mechanism of criminal law and scope rationality and form rationality mainly shape the basic notional rationality of criminal law and it grows and evolve. Furthermore, the author discusses the trend of the rationality of criminal law in our country, and puts forward more suggestions on more rationality oriented mechanism of criminal law, more rationally defined scope of criminal law and more popularly accepted form of criminal law.
Chapter III It discusses the rationality of the basic principles of criminal law which is not only the priciple and embodiment of rationality in basic notion of criminal law, but also the basis of rationality of constitution of crime in criminal law and applicable method in crimimal law, positioned as a connectiong link in the formation of rationality of criminal law. Starting from the two basic principles of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and“Balance between Crime and Punishment”and by deeply analyzing the connotation and implication of rationality of criminal law in these two principles, it is concluded that the rationality in the two principles of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and “Balance between Crime and Punishment”are composed by their unique rationality of value, system and practice. The number one priority of human rights protection is employed in the rationality of vale of the principle of“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and at the same time and the pursuit of the value of social protection and its systematic rationality is also employed in the promotion of the system of statutory law and the request for the definition of the regulatory implications and the request for the forecasting the criminal results and the prohibition of reason by analogy and so on. And the practical rationality includes the rational treatment of free adjudication and rational interpretation of criminal clauses and rational reason of criminal law. The rationality of the value of the balance between crime and punishment shows the target of value in pursuit of just prevention of crime and its system rationality shows in the system design of the rational system of crime and punishment. Its practical rationality includes to rationally review the criminal acts, to measure the criminal circumstances and definition and declaration of crime and penalty.
Chapter IV This chapter coveres the rationality of constitution of crime in criminal law which is the exemplification and expression of rationality in basic notion and priciple of criminal law in the inner form and structure of criminal law. In this article, the crime constitution rationality is analyzed through the two main aspects of system and function and it is concluded that the systematic rationality of crime constitution has clear basic concepts in contents and mutual pushing force between concepts. The functional rationality of crime constitution is to rationally direct the practice of criminal law and to expose the value of criminal law. Specifically speaking, by directing the criminal legislation and criminal judicature, the rationality of the mechanism of crime constitution shows the value of human rights protection and definition of crime commitment. After the exposition of the basic formation of the rationality of crime constitution, the demerit of the rationality of crime constitution in our country is analyzed and the author puts forward some constructive suggestions on the rationality of crime constitution in our country in the aspect of the systematic rationality and the functional rationality.
Chapter 5 This chapter covered the nationality of applicable method of criminal law which is the last aspect in the formation of rationality of criminal law and the further extension and expansion of rationality of criminal law and the residence of practical spirit of rationality of criminal law. The application of criminal law is basically from the process of the three premises, structuring the rationality of criminal law from the rationality of the method of interpretation of criminal law and the rationality of the formation of criminal cases and the reasoning of criminal law. In this article the core of the rationality of the interpretation method of criminal law is subject to the principle of strict interpretation and the precondition of strict interpretation is the correct interpretation of the principle of the“Nullum Crimen Sine Lege, Wulla Poena Sine Lege”and the key is to attack romanticism and dogmatism and rationally treat expansion and reason by analogy and the possible interpretation of connotations in the versions of criminal law. At the same time, the logical rationality must be strictly observed and the ambiguous clauses must be interpreted rationally and the method of interpretation must be correctly chosen. The facts of a case form rationality and the fact of a case is balanced on the review of rationality and integration of rationality. That is to say, the review must be in all aspect and true and correct and the review of the facts of a case must not be repeated; in the formation of the fact of a case, the constitution elements and the facts of a case should be logically integrated; at the time of balance of the doubt for the fact, the principle of favorable to the defendant must be insisted and the doubt upon the law, this principle must be applied. In this article it is concluded that the logic reason as represented by the three premises is the base on the rationality of the reasoning method of criminal law and its demerits are analyzed and the connotation of the equivalent method on the basis of reasoning are discussed in this article.
After the aforesaid expounds a clear outline and frame on the rationality of criminal law in the article, the conclusion makes a brief summary of the whole article. It is concluded that from the rationality of criminal law we can obtain a new perspective and method of reviewing the criminal law and take the currently hot pending“Xu Ting”case as example, to analyze the case with the method of the formation of the rationality of criminal law and echo the proposition in the above and call upon all the criminal law men to be men of rationality.
This article is analyzed and formed the rationality of criminal law through the four aspects as follows: the basic concepts of criminal law, basic principles, crime constitution and method of criminal law. These four aspects have its own internal formation and mechanism and uniformly and organically make up the rationality of criminal law. The basic notional rationality of criminal law, as the first layer, is based as the most basic and elementary footing of the formation of rationality of criminal law, from macroscopically to microscopically, and from notionally and methodologically. Under the aforesaid order they are the rationality of the basic principle of criminal law, the rationality of crime constitution of criminal law, the rationality of reasoning method and they employ the basic notion of the formation of the rationality of criminal law and the frame and character of the integrate application method and the integration of the theory and the practice. It is these layers and the formation of their internal rationality that brace up the framework and outline of the rationality of criminal law and nurse the spirit of the rationality of criminal law and harbor the power of life of the rationality of criminal law.
It is necessary to point out that, in the author’s point of view, the rationality of criminal law is not only the subject to be explained and analyzed, but also a standard and method to guide the practice of criminal law, namely it is“the weapon to be criticized”as well as“the weapon to criticize”.
引文
1张培鸿:《宽恕男孩还是保护女孩:这是一个问题——从最高人民法院的两则司法解释说起》http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/217528.shtml,2007-8-17访问
2如赵秉志、周国良:《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》,载《法制日报》2006年2月16日。
1刘宪权:《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》,载《法学》2006年12期。
2张明楷:《刑法学研究中的十大关系论》,载《政法论坛》2006年第2期。
3参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆1991年版,第164页。
4冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第181页。
1大塚仁:《犯罪概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社200年版,第24-25页。
2 [日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版,第6页。
1 [德]黑格尔:《哲学史讲演录》第2卷,商务印书馆1981年版,第301-308页。
2四因即:质料因、形式因、动力因、目的因。后来又把目的因、动力因归于形式因。事物的变化,就是质料实现形式的过程,从而构成宇宙万物从低级到高级的发展序列,其中,中、高级的事物是低级事物的形式,低级事物是高级事物的质料。他又认为,此序列不能是无限的,既有开端也有终点。开端就是纯质料,终点是纯形式。纯形式是推动万物前进的动力,也是万物趋向的最高目标。参见亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆1959年版,第34-35页。
3 [希]亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆1959年版,第35页。
4 [希]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,中国社会科学出版社1990年版,第121页。
5 [前苏]列宁:《哲学笔记》,人民出版社1974年版,第416页。
6唐逸著:《理性与信仰》,广西师范大学出版社2005年版,第5页。
1 [法]笛卡尔:《谈方法》,转引自王太庆《西方哲学原著选读》上卷,商务印书馆1984年版,第362页。
2《西方哲学原著选读》上卷,商务印书馆1981年版,第362页。
3《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第640页。
1《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第427页。
2 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1959年版,第1-7页。
3《康德哲学原著选读》,商务印书馆1963年版,第257页
4《西方哲学原著选读》下卷,商务印书馆1981年版,第315页。
5 [德]康德:《实践理性批判》,商务印书馆1960年版,第30页。
6 [德]黑格尔;《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第150页。
7 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第43页。
1 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第80页。
2 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第10页。
3《西方哲学原著选读》下卷,商务印书馆1981年版,第447页。
4 [美]马尔库塞:《理性与革命》,重庆出版社1993年版,第3-4页。
1 [德]黑格尔:《历史哲学》,商务印书馆1999年版,第458-459页。
2 [德]马克斯·韦伯:《解说科学文化史年表》,科学普及出版社1984年版,第58页。
3 [美]马尔库塞:《理性与革命》,重庆出版社1993年版,第9-10页。
4 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第410页。
1联合国开发计划署:《2000年人类发展报告》,载《人民日报》网络版2000年8月4日。
2参与国际人类基因组计划的中国首席科学家杨焕明教授指出:“正因为人类基因组计划可以给人类带来很好、很好的前景,也可能带来灾难,现在问题的关键是,我们整个社会从心理上、伦理上、法律上都还没有做好准备。”转引自《基因专家杨焕明专访》,载《南方周末》2000年7月7日。
3 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第15页。
4 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第8页。
5路德在对基督教改革中,对世俗活动进行辩护。这种辩护就在于它赋予了天职以新的含义。他说:“职业思想便引起了所有新教教派的核心教理:上帝应许的唯一生存方式,不是要人们以苦修的禁欲主义超越世俗道德,而是要人完成个人在现世里所处地位赋予他的责任和义务。这是他的天职。”参见马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第59页。
1 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第143页。
2 [德]威尔士:《理性:传统与当代》,载《哲学译丛》2000年第4期。
3“主观理性”、“客观理性”的区分,是霍氏的一个重要观点,实质上就是韦伯的“工具理性”与“价值理性”的区分。
1 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第2-3页。
2 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第6页。
3 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第232页。
1 [德]哈贝马斯、李安东、段怀清:《现代性的地平线:哈贝马斯访谈录》,上海人民出版社1997年版,第17页。
2 [德]哈贝马斯:《交往行为理论》第1卷,重庆出版社1994年版,第140页。
1 Paul Edward: The Encyclopedia Philosophy Macmillan Publishing Co.,Ine.&The Free Press,New York,1972.转引自文兵:《理性:传统与重构》,当代中国出版社2004年版,第16-17页。
1孙慕天:《知识的不同维度:理性的、合理的和理想的》,载《哲学动态》2000年第4期。
1张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第403页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第29页。
3 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第29页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第31页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第41页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第41-42页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第87页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》法律出版社2004年版,第43页。
1 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,生活读书新知三联书店1987年版,第55-56页。
2高金桂:《利益衡量与刑法的犯罪判断》,元照出版公司2003初版第1刷,序。
3参见[美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第143-144页。
1 [法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版,第518-519页。
2 [法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版,第518-519页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第318页。
1张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第318页。
2张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。
4张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第152页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第152页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。说史略》,中国检察出版社1996年版,第1页。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),商务印书馆1982年版,第143-144页。
2 [日]木村龟二主编、顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第12页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版,第157页。
4 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版,第197页。料选编》,北京大学出版社1983年版,第93页。
1黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第112页。
2 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第104页。
1《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第483页。
2 [德]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,商务印书馆1979年版,第125-131页。
3 [英]彼得·斯坦、约翰·香德等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第145页。
1李泽厚:《批判哲学的批判——康德述评》,人民出版社1979年版,第325页。
2 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第722-723页。
1 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第732页。
1 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第2-3页。
2 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第756-757页。
1《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1972年版,第241页。
1 [意]菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版,第18-20页。
1徐国栋:《市民社会与市民法》,载《法学研究》1994年第4期,第1-2页。
1 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
2 [美]理查德·昆尼等:《新犯罪学》,中国国际广播出版社1988年版,第51页。
3贾春增:《外国社会学史》,中国人民大学出版社1989年版,第156页。
1 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
2 [德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第139页。
3《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第438页。
1 [英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第181页。
2 [英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年版,第210页。
3 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第109页。
4 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第1页。
5 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第103-105页。
1瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1981年版,第5页。
2陈晓枫主编:《中国法律文化研究》,河南人民出版社1993年版,第177页。
1参见[比]亨利·皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,上海人民出版社1964年版,第46-50页。
1 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第209页。
2 [英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社2002年1月版,第64页。
3参见《世界著名法典汉译丛书》编委会:《汉穆拉比法典》,法律出版社2000年版。
1这一点,可以参见波斯纳对初民社会的犯罪与报应刑的经济分析。参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》第2编,苏力译,“正义/司法的起源”,中国政法大学出版社2002年版。
2由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第104-105页。
1黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第4-5页。
2张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第96-97页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆1961年版,第5页。
1参见[美]理查德·霍金斯等:《美国监狱制度——刑罚与正义》,中国人民公安出版社1984年版,第29页。
2参见[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,上海三联书店1991年版,第33页。
1 [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1993年版,第9-10页。
2 [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1993年版,第9-10页。
3参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第85页。
1“形式理性”这个术语,来自韦伯。他在对社会结构分析时,作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式理性具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果关系判断;实质理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式理性是一种客观合理性;实质理性是一种主观理性。在对待法的态度上,也存在着韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”在此,韦伯凸显出形式理性与实质理性的冲突。正是对这种形式理性与实质理性的冲突及其选择中,体现出法治的价值。参见[德]韦伯《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第401页。
2 [德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第60页。
3俞荣根:《道统与法统》,法律出版社1999年版,第200页。
4 [德]韦伯:《儒教与道教》,王荣芬译,商务印书馆1997年版,第154-155页。
5贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第193页。
1 [希]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。
2参见[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版,第2-3页。
1 [德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第143页。
2 [德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第23页。
1 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
1李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。
1 [德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第23页。
1刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第106-108页。
1 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第16页。
2 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第36页。
3 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第53页。
4 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第154页。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第188、189页。
2 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第76页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第76、77页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第10页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第15页。
1 [美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第143、144页。
2甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》,上册,北京大学出版社1984年版,第13页。
3“个人”在此,主要是指单个的人、自然的人,而“个体”则是团体中的人。此“个体”相对于德语的“Penson”。关于德语“Penson”的译法,台湾学者许玉秀与大陆学者冯军的译法不同。许译为“个体”,相对的是“个人”,后者译为“人格体”,相对的是“个体”。因此,此“个体”非彼“个体”。本文取许译。见许玉秀《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第13页; [德]京特?雅科布斯著、冯军译:《规范?人格体?社会》,法律出版社2001年版,第135-136页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第14页。
2 [英]欧内斯特·巴克:《英国政治思想》,商务印书馆1987年版,第4页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第251-302页。
4 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
5马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1972年版,第438页。
1 [美]库利:《人类本性和社会秩序》,华夏出版社1989年版,第278页。
2参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年版,第210页。
3参见宗建文:“刑罚正义论—罪刑法定的价值分析”,载《刑罚专论》,四川大学出版社1995年版,第31页。
4现在通常所说的从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告的场合容许类推适用;从完全禁止事后法到从旧兼从轻,即在新法轻的情况下刑法具有溯及力等,都没有违背人权保障的宗旨。同时又增加了刑法的灵活性与适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。参见陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2003年版,第266页。
1参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第282页。
1 [德]黑格尔著、范扬等译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第224页。
2参见[意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版,第25页。
1 [日]野村稔著、全理其等译:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第55页。
2 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版,第23页。
1杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统---刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第34页。
2陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第556页。
3转引自张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第62页。
4 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法学原理》,法律出版社2004年版,第24页。
1 [英]彼得·斯坦彼得·斯坦、约翰·香德等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第40页。
2转引自[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第227页。
3 [美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第227-228页。
1 [德]考夫曼著:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第95页。
2 [法]斯特法尼等著、罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第158页。
3马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第208页。
1参见蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年版,第125页。
1 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法学原理》,法律出版社2004年版,第30页。
1张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2001年版,第34页。
2吕世伦:《合理性:中国法治化的生成支点》,载周世中:《法治合理性研究》,山东人民出版社2004年版,序第1页。
1 [意]贝卡利亚著、黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第13页。
2参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第223-224页。
3参见[美]E.霍贝尔:《原始人的法》,贵州人民出版社1992年版,第26页。
1参见[英]梅因著、沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第2、3、5页。
2参见[英]梅因著、沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第5页。
1 [前苏]C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论》,下册,法律出版社1991年版,第714页。
2参见[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第539页。
1参见[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第543页。
2 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第222-223页。
3王洪:《论法律中的不可操作性》,载《比较法研究》第8卷第1期,商务印书馆(1994年6月)。
4陈金钊:《成文法在适用中的命运》,载《法律科学》1992第6期。
1参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第107页。
1参见赵汀阳:《论可能生活》,三联书店1941年版,第140页。
2参见[苏联]涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,商务印书馆1991年版,第29页。
3这一点,可以参见波斯纳对初民社会的犯罪与报应刑的经济分析。参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,第2篇,“正义/司法的起源”,中国政法大学出版社2002年版。
1由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第104-105页。
2参高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1994年版,第359页。
3参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版,第772页。
4 [日]我妻荣主编:《新法律学辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第636页。
1 [美]伯尔曼著:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第222页。
2参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第105页。
1参见[德]康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,商务印书馆1991年版,第165页。
2 [德]康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,商务印书馆1991年版,第165-166页。
3参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第106页。
1参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第104-106页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第76-77页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第66页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第91页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第59页。
3 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第97页。
4 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第67页。
1 [英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68页以下。
1 [英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力译,中国人民公安大学出版社1993年版,第70页。
1 [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1993年版,第442页。
1宁汉林:《中国刑法通史》,第2分册,辽宁大学出版社1986年版,第547页。
2 [英]赛西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏大学出版社1989年版,第6页。
1美伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第233页。
1 [日]曾根威彦:《量刑基准》,载《中日刑事法若干问题——中日刑事法学术讨论会论文集》,上海人民出版社1992年版,第52页。
1柯葛壮、林荫茂:《略论量刑综合平衡》,载《政治与法律》1989年版第3期,第51页。
2陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第661页。
1 [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第2页。
2于超主编:《哲学相近概念比较研究》,山东大学出版社1988年版,第17页。
1参见刘英:《立体概念与历史唯物新论》,安徽人民出版社1993年版,第38-39页;舒炜光主编:《科学认识论》,吉林人民出版社,第55页。
1 [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第111页。
2陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第184页。
3转引自洪福增:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第4页。
1彭涟漪主编:《概念论――辩证逻辑的概念理论》,学林出版社1991年版,第266页。
1参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第184页。
2马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第202页;张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第77页。
3陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第50页。
4陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第12页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第63页。
2 [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第44-45页。
1刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第124-127页。
1刘宪权、阮传胜:《“性贿赂”行为犯罪化不足取》,载《法治论丛》2003年3月号。
3参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第443页。
1参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民出版社,1989年版,第97页;赵秉志等主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第147页;张明楷:《刑法学》(上),法律出版社,1997年版,第130页。
2参见J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,法律出版社,2000年版,第46页。
3参见大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社,2003年版,第178页以下。
4有学者认为,犯罪客体应划归犯罪客观方面要件,从犯罪构成中剔除犯罪客体,不过也认为任何犯罪都应当有犯罪对象。参见刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第77页。
5陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第12页。
6肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第44页。
1高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第145页。
2赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第266页。
3张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第319页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第54页。
2这是陈兴良教授在接受检察日报社记者采访时的观点。参见罗欣:《为什么要取代主客观相统一原则》载《检察日报》2007年11月1日。
3洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社印行,第1-2页。
4参见张明楷:《犯罪构成理论的课题》,《环球法律评论》2003年秋季号。
1高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第105页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第72页。
1李希慧:《论刑法解释的原则》,载《法律科学》1994年第6期。
2参见齐文远、周详:《论刑法解释的基本原则》,载《中国法学》2004年第2期。
3周其华:《刑法司法解释应遵循的原则研究》,载《中国社科院研究生院学报》2004年第6期。
4陈俊豪:《略论刑法司法解释基本原则》,载《湖南行政学院学报》2007年第1期。
5参见齐文远、周详:《论刑法解释的基本原则》,载《中国法学》2004年第2期。
6罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第140页。
2储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第45页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
2 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1参见刘宪权:《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》,载《法学》2006年第12期。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1刘宪权、吴允锋:《论金融诈骗罪的非法占有目的》,载《法学》2001年第7期。
1宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,第74-75页。
2陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第224-225页。
3储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第45-46页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第140页。
2 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
3 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
4 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第190页。
1 [德]伯恩·魏特士:《法理学》,法律出版社2003年版,第313页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第221页。
3参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第240页。
4黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第288页。
5其位阶关系为:文义解释、论理解释、体系解释、目的解释、比较解释。参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,244-246页。
6陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
1李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第132-133页。
1 [德]拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第194页。
2张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第10页。
3 [意]艾柯:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活读书新知三联书店1997年版,第78页。
4 [德]伯恩·魏特士:《法理学》,法律出版社2003年版,第329页。
1张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第32-33页。
2但德国刑法理论中,比较有影响的意见则认为,由于目的性解释对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义,因此被认为是最主要有方法的方法。参见王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
3王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
1王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
2 [德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
1 [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第94页。
1陈兴良:《禁止重复评价研究》,载《现代法学》,1994年第1期。
2至于强的形式,“暴力”、“胁迫”归属于此比较好理解,至于“其他手段”则不好直接理解,但应当遵循同一性规则进行解释。比如有学者解释为“采取暴力、胁迫以外的使被害不知反抗或者不能反抗的手段,具有与暴力、胁迫相同的强制性质”,是比较适当的。参见刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第508页。
1 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第161页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第163页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第163页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第162页。
2参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第162页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第161页。
1张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第176页。
2张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第177页。
1 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版,第10页。
1参见李坤、李天明:《关于比喻类比在中西古典说服中的应用》,载《光明日报》2003年8月13日。
2参见李坤、李天明:《关于比喻类比在中西古典说服中的应用》,载《光明日报》2003年8月13日。
3参见朱育庆《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第21-23页。
1参见苏俊雄:《刑法推理方法及案例研究》,台湾大学1999年版,第11页以下。
2参见郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
3参见陈显武:《论条件式规范的逻辑性》,载《台大法学论丛》第33卷第1期第5页。
1 [德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,第49页。
2参见沈敏荣:《论法律的不确定性》,载《云南法学》2000年第4期。王路著:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。
3 [德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,第95-96页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第88页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第95页。
1 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第100页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第191页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第101页。
4 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第101页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第107页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第138页。
1 2006年4月21日晚10时,广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。由于ATM机故障,在他取出1000元后,银行卡账户里却只被扣了1元。许霆先后在这台ATM机上取款171次,合计17.5万元。一年后,许霆被抓获归案。2007年11月20日,广州市中级人民法院作出判决:许霆盗窃金融机构,数额巨大,构成盗窃罪,判处无期徒刑。目前,此案已经被广东省高级人民法院发回重审。http://news.qq.com/a/20080120/001048.htm,(访问日期:2007年1月22日)。
2参见许身徤：《从刑法谦抑的角度宽容许某》，载《检察日报》2008年1月2日。
3参见高一飞:《许霆案:法律应为人性弱点流下温情眼泪》,载《新京报》2007年12月26日。
4参见志灵:《七律师上书:不再限于个案公正》,载《检察日报》2008年1月9日。
1参见刘明祥:《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》,载《检察日报》2008年1月8日。
2龙卫球:《告别算数司法,请从许霆案始》,载《南方周末》2008年2月20日。
1颜厥安:《法的实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,代序。
1、陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2003年版。
2、陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版。
3、陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。
4、陈忠林:《意大利刑法学原理》,中国人民出版社2004年版。
6、邓晓芒:《黑格尔辩证法讲演录》,北京大学出版社2005年版。
6、杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统---刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版。
7、高金桂:《利益衡量与刑法的犯罪判断》,元照出版公司,2003初版第1刷。
8、甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》,上册,北京大学出版社1984年版。
9、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
10、黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版。
11、何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版。
12、柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版。
13、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
14、梁治平:《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版。
15、李泽厚:《批判哲学的批判一康德述评》,人民出版社1979年版。
16、李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
17、李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版。
18、刘英:《立体概念与历史唯物新论》,安徽人民出版社1993年版。
19、刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版。
20、刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版。
21、刘宪权、卢勤忠:《金融犯罪理论专题研究》,复旦大学出版社2002年版。
22、刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》北京大学出版社2007年版。
23、林山田:《刑法通论》,台北三民书局1986年版第2版。
24.宁汉林:《中国刑法通史》,第2分册,辽宁大学出版社1986年版。
25、瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1981年版。
26、苏俊雄:《刑法推理方法及案例研究》,台湾大学1999年版。
27、唐逸:《理性与信仰》,广西师范大学出版社2005年版。
28、王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版。
29、王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版。
30、王太庆:《西方哲学原著选读》上卷,商务印书馆1984年版。
31、文兵:《理性:传统与重构》,当代中国出版社2004年版。
32、许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版。
33、肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版。
34、杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版。
35、严群:《分析的批判的哲学史—前苏格拉底部》,商务印书馆1981年版。
36、颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版。
37、俞荣根:《道统与法统》,法律出版社1999年版。
38、张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版。
39、张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版1999年版。
40、张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版。
41、张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版。
42、赵秉志:《刑法总论问题研究》,中国法制出版社1996年版。
43、张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版。
43、张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版。
45、章忠明:《黑格尔理性观研究》,上海财经大学出版社2004年版
46、宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版。
47、周世中:《法治合理性研究》,山东人民出版社2004年版。
48、[德]阿尔图·考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版。
49、[德]阿尔图·考夫曼:《类推与事物的本质》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版。
50、[前苏]A H特拉依宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版。
51、[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版。
51、[美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版。
52、[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年版。
53、[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版。
54、[德]伯恩·魏特士:《法理学》,法律出版社2003年版。
55、[美]伯尔曼著:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版。
56、[美]D·布迪.C.莫里斯:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1993年版。
57、[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版。
58、[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版。
59、[意]杜里奥·帕多瓦尼著、陈忠林译评:《意大利刑法刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版。
60、菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版。
61、[意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版。
62、[德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版。
63、[德]黑格尔:《哲学史讲演录》第2卷,商务印书馆1981年版。
64、[德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书錧 1980年版。
65、[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书錧 1982年版。
66、[德]黑格尔著、范扬等译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版。
66、[德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,中国人民公安大学出版社1990年版。
68、[德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
69、[比]亨利·皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,上海人民出版社1964年版。
70、霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版。
71、[德]康德:《实践理性批判》,商务印书馆1960年版。
72、[德]康德:《法的形而上学原理――权利的科学》,商务印书馆1991年版。
73、[德]科殷:《法哲学》,华夏出版社2002年版。
74、[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》,王世洲译,法律出版社2005年版。
75、[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版。
76、[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版。
77、[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版。
97、理查德·昆尼等:《新犯罪学》,中国国际广播出版社1988年版。
78、列宁:《哲学笔记》,人民出版社1974年版。
79、卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年第2版。
80、[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论———作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版。
81、[英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版。
82、马尔库塞:《理性与革命》,重庆出版社1993年版。
83、马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版。
84、[英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社2002年1月版。
85、[英]梅因著、沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版。
86、[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版。
87、[苏联]涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,商务印书馆1991年版。
88、[美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版。
89、萨拜因:《政治学说史》,下册,商务印书馆1986年版。
90、[英]赛西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏大学出版社1989年版。
91、[法]斯特法尼等著、罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版。
92、[法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版。
93、[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版。
94、[德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版。
95、[德]韦伯:《儒教与道教》,王荣芬译,商务印书馆1997年版。
96、[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版。
97、[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版。
98、[日]小野清一郞著、王泰译:《犯罪构成要件理论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
99、[古希腊]亚里斯多得:《尼各马可伦理学》,中国社会科学出版社1990年版。
100、[古希腊]亚里斯多得:《政治学》,商务印书馆965年版,第199页。
101、[日]野村稔著、全理其等译:《刑法总论》,法律出版社2001年版。
1、陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版。
2、陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版。
3、陈晓枫主编:《中国法律文化研究》,河南人民出版社1993年版。
4、蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年版。
5、马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版。
6、马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1995年版。
7、彭涟漪主编:《概念论――辩证逻辑的概念理论》,学林出版社1991年版。
8、舒炜光主编:《科学认识论》,吉林人民出版社。
9、由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版。
10、赵秉志主编:《刑法基础理论专题研究》,法律出版社2002年版。
11、郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版。
12、最高人民法院刑事审判刑一庭编:《刑事法律司法解释及其理解与适用》,中国民主与法制出版社2007年版。
13、[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版。
14、[日]木村龟二主编、顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版。
15、我妻荣主编:《新法律学辞典》,中国政法大学出版社1991年版。
16、刘宪权:《刑法学》,复旦大学出版社2005年版。
1、陈兴良:《禁止重复评价研究》,载《现代法学》1994年第1期。
2、陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
3、陈显武:《论条件式规范的逻辑性》,载《台大法学论丛》第33卷第1期。
4、陈金钊:《成文法在适用中的命运》,载《法律科学》1992第6期。
5、冯亚东、胡东飞:《犯罪构成模型论》,载《法学研究》2004年第1期。
6、高剑平:《科学理性概念的界定》,载《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》。
7、柯葛壮、林荫茂:《略论量刑综合平衡》,载《政治与法律》1989年版第3期。
8、刘宪权:《“性贿赂”行为犯罪化不足取》,载《法治论丛》2003年3月号。
9、刘宪权:《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》,载《法学》2006年12期。
10、郝守才:《罪刑法定原则与我国刑事立法的完善》,载《法学研究》1995年增刊。
11、何兆武:《社会形态与历史规律》,载《历史研究》2000年第2期。
12、石建社、张东:《试论社会发展形态的划分问题》,载《山西财经大学学报》2005年10月。
13、沈敏荣:《论法律的不确定性》,载《云南法学》2000年第4期。
14、徐国栋:《市民社会与市民法》,载《法学研究》1994年第4期。
15、王洪:《论法律中的不可操作性》,载《比较法研究》第8卷第1期。
16、王世洲:《刑法方法理论基于基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
17、[德]威尔士:《理性:传统与当代》,载《哲学译丛》2000年第4期。
18、张明楷:《犯罪构成理论的课题》,载《环球法律评论》,2003年秋季号。
19、张明楷:《刑法学研究中的十大关系论》,《政法论坛》2006年第2期。
20、郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
1、宗建文:《刑罚正义论—罪刑法定的价值分析》,载《刑罚专论》,四川大学出版社1995年版。
2、[日]曾根威彦:《量刑基准》,载《中日刑事法若干问题——中日刑事法学术讨论会论文集》,上海人民出版社1992年版。
3、洪福增:《犯罪论之体系》,载《现代刑法基本问题》,台湾三民书局1970年版。
4、《康德哲学原著选读》,商务印书馆1963年版。
5、《马克思恩格斯全集》,第一卷。
6、《马克思恩格斯选集》,第四卷。
7、《西方哲学原著选读》上、下卷,商务印书馆1981年版。
1、李坤、李天明:《关于比喻类比在中西古典说服中的应用》,载《光明日报》2003年8月13日。
2、联合国开发计划署:《2000年人类发展报告》,载《人民日报》网络版2000年8月4日。
3、赵秉志、周国良:《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》,载《法制日报》2006年2月16日。
4、许身徤：《从刑法谦抑的角度宽容许某》，载《检察日报》，2008年1月2日。
5、高一飞:《许霆案:法律应为人性弱点流下温情眼泪》,载《新京报》,2007年12月26日。
6、志灵:《七律师上书:不再限于个案公正》,载《检察日报》,2008年1月9日。
7、刘明祥:《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》,载《检察日报》,2008年1月8日。
1、时间的灰烬:《一部令人毛骨悚然的“恶法”》------评《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,http://www.law-star.com/bbs/cac/50062667-1.htm,(访问日期:2007年8月17日)。
2、张培鸿:《宽恕男孩还是保护女孩:这是一个问题——从最高人民法院的两则司法解释说起》, http://www.tianya.cn/publicforum/Content/no01/1/217528.html,(访问日期:2007年8月17日)。
2如赵秉志、周国良:《未成年人刑事案件最新司法解释第6条解读》,载《法制日报》2006年2月16日。
1刘宪权:《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》,载《法学》2006年12期。
2张明楷:《刑法学研究中的十大关系论》,载《政法论坛》2006年第2期。
3参见[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,商务印书馆1991年版,第164页。
4冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第181页。
1大塚仁:《犯罪概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社200年版,第24-25页。
2 [日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版,第6页。
1 [德]黑格尔:《哲学史讲演录》第2卷,商务印书馆1981年版,第301-308页。
2四因即:质料因、形式因、动力因、目的因。后来又把目的因、动力因归于形式因。事物的变化,就是质料实现形式的过程,从而构成宇宙万物从低级到高级的发展序列,其中,中、高级的事物是低级事物的形式,低级事物是高级事物的质料。他又认为,此序列不能是无限的,既有开端也有终点。开端就是纯质料,终点是纯形式。纯形式是推动万物前进的动力,也是万物趋向的最高目标。参见亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆1959年版,第34-35页。
3 [希]亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆1959年版,第35页。
4 [希]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,中国社会科学出版社1990年版,第121页。
5 [前苏]列宁:《哲学笔记》,人民出版社1974年版,第416页。
6唐逸著:《理性与信仰》,广西师范大学出版社2005年版,第5页。
1 [法]笛卡尔:《谈方法》,转引自王太庆《西方哲学原著选读》上卷,商务印书馆1984年版,第362页。
2《西方哲学原著选读》上卷,商务印书馆1981年版,第362页。
3《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第640页。
1《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第427页。
2 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印书馆1959年版,第1-7页。
3《康德哲学原著选读》,商务印书馆1963年版,第257页
4《西方哲学原著选读》下卷,商务印书馆1981年版,第315页。
5 [德]康德:《实践理性批判》,商务印书馆1960年版,第30页。
6 [德]黑格尔;《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第150页。
7 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第43页。
1 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第80页。
2 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第10页。
3《西方哲学原著选读》下卷,商务印书馆1981年版,第447页。
4 [美]马尔库塞:《理性与革命》,重庆出版社1993年版,第3-4页。
1 [德]黑格尔:《历史哲学》,商务印书馆1999年版,第458-459页。
2 [德]马克斯·韦伯:《解说科学文化史年表》,科学普及出版社1984年版,第58页。
3 [美]马尔库塞:《理性与革命》,重庆出版社1993年版,第9-10页。
4 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆1980年版,第410页。
1联合国开发计划署:《2000年人类发展报告》,载《人民日报》网络版2000年8月4日。
2参与国际人类基因组计划的中国首席科学家杨焕明教授指出:“正因为人类基因组计划可以给人类带来很好、很好的前景,也可能带来灾难,现在问题的关键是,我们整个社会从心理上、伦理上、法律上都还没有做好准备。”转引自《基因专家杨焕明专访》,载《南方周末》2000年7月7日。
3 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第15页。
4 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第8页。
5路德在对基督教改革中,对世俗活动进行辩护。这种辩护就在于它赋予了天职以新的含义。他说:“职业思想便引起了所有新教教派的核心教理:上帝应许的唯一生存方式,不是要人们以苦修的禁欲主义超越世俗道德,而是要人完成个人在现世里所处地位赋予他的责任和义务。这是他的天职。”参见马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第59页。
1 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,三联书店1987年版,第143页。
2 [德]威尔士:《理性:传统与当代》,载《哲学译丛》2000年第4期。
3“主观理性”、“客观理性”的区分,是霍氏的一个重要观点,实质上就是韦伯的“工具理性”与“价值理性”的区分。
1 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第2-3页。
2 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第6页。
3 [德]霍克海默:《批判理论》,重庆出版社1900年版,第232页。
1 [德]哈贝马斯、李安东、段怀清:《现代性的地平线:哈贝马斯访谈录》,上海人民出版社1997年版,第17页。
2 [德]哈贝马斯:《交往行为理论》第1卷,重庆出版社1994年版,第140页。
1 Paul Edward: The Encyclopedia Philosophy Macmillan Publishing Co.,Ine.&The Free Press,New York,1972.转引自文兵:《理性:传统与重构》,当代中国出版社2004年版,第16-17页。
1孙慕天:《知识的不同维度:理性的、合理的和理想的》,载《哲学动态》2000年第4期。
1张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第403页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第29页。
3 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第29页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第31页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第30页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第41页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第41-42页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第87页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》法律出版社2004年版,第43页。
1 [德]马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,生活读书新知三联书店1987年版,第55-56页。
2高金桂:《利益衡量与刑法的犯罪判断》,元照出版公司2003初版第1刷,序。
3参见[美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第143-144页。
1 [法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版,第518-519页。
2 [法]托克维尔:《论美国的民主》,商务印书馆1988年版,第518-519页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第318页。
1张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第318页。
2张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第322页。
4张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。
1 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第152页。
2 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第152页。
3张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第319页。说史略》,中国检察出版社1996年版,第1页。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),商务印书馆1982年版,第143-144页。
2 [日]木村龟二主编、顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第12页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版,第157页。
4 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),商务印书馆1982年版,第197页。料选编》,北京大学出版社1983年版,第93页。
1黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第112页。
2 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第104页。
1《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第483页。
2 [德]雅各布·布克哈特:《意大利文艺复兴时期的文化》,商务印书馆1979年版,第125-131页。
3 [英]彼得·斯坦、约翰·香德等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第145页。
1李泽厚:《批判哲学的批判——康德述评》,人民出版社1979年版,第325页。
2 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第722-723页。
1 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第732页。
1 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第2-3页。
2 [美]萨拜因:《政治学说史》下册,商务印书馆1986年版,第756-757页。
1《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1972年版,第241页。
1 [意]菲利:《实证派犯罪学》,中国政法大学出版社1987年版,第18-20页。
1徐国栋:《市民社会与市民法》,载《法学研究》1994年第4期,第1-2页。
1 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
2 [美]理查德·昆尼等:《新犯罪学》,中国国际广播出版社1988年版,第51页。
3贾春增:《外国社会学史》,中国人民大学出版社1989年版,第156页。
1 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
2 [德]汉斯·约阿希姆·施奈德:《犯罪学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第139页。
3《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第438页。
1 [英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第181页。
2 [英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年版,第210页。
3 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第109页。
4 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第1页。
5 [意]菲利:《犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社1990年版,第103-105页。
1瞿同祖:《中国法律与中国社会》,商务印书馆1981年版,第5页。
2陈晓枫主编:《中国法律文化研究》,河南人民出版社1993年版,第177页。
1参见[比]亨利·皮朗:《中世纪欧洲经济社会史》,上海人民出版社1964年版,第46-50页。
1 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第209页。
2 [英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社2002年1月版,第64页。
3参见《世界著名法典汉译丛书》编委会:《汉穆拉比法典》,法律出版社2000年版。
1这一点,可以参见波斯纳对初民社会的犯罪与报应刑的经济分析。参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》第2编,苏力译,“正义/司法的起源”,中国政法大学出版社2002年版。
2由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第104-105页。
1黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版,第4-5页。
2张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1991年版,第96-97页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆1961年版,第5页。
1参见[美]理查德·霍金斯等:《美国监狱制度——刑罚与正义》,中国人民公安出版社1984年版,第29页。
2参见[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,上海三联书店1991年版,第33页。
1 [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1993年版,第9-10页。
2 [日]木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1993年版,第9-10页。
3参见[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第85页。
1“形式理性”这个术语,来自韦伯。他在对社会结构分析时,作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式理性具有事实的性质,它是关于不同事实之间的因果关系判断;实质理性具有价值的性质,它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式理性是一种客观合理性;实质理性是一种主观理性。在对待法的态度上,也存在着韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾。”在此,韦伯凸显出形式理性与实质理性的冲突。正是对这种形式理性与实质理性的冲突及其选择中,体现出法治的价值。参见[德]韦伯《经济与社会》下卷,林荣远译,商务印书馆1997年版,第401页。
2 [德]韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第60页。
3俞荣根:《道统与法统》,法律出版社1999年版,第200页。
4 [德]韦伯:《儒教与道教》,王荣芬译,商务印书馆1997年版,第154-155页。
5贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第193页。
1 [希]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。
2参见[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,上海三联书店1991年版,第2-3页。
1 [德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第143页。
2 [德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第23页。
1 [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第13页。
1李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第8页。
1 [德]罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,法律出版社2005年版,第23页。
1刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第106-108页。
1 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第16页。
2 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第36页。
3 [英]洛克:《政府论》,下篇,商务印书馆1964年版,第53页。
4 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第154页。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第188、189页。
2 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第76页。
3 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,上册,商务印书馆1961年版,第76、77页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第10页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第15页。
1 [美]庞德:《法律史解释》,华夏出版社1989年版,第143、144页。
2甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》,上册,北京大学出版社1984年版,第13页。
3“个人”在此,主要是指单个的人、自然的人,而“个体”则是团体中的人。此“个体”相对于德语的“Penson”。关于德语“Penson”的译法,台湾学者许玉秀与大陆学者冯军的译法不同。许译为“个体”,相对的是“个人”,后者译为“人格体”,相对的是“个体”。因此,此“个体”非彼“个体”。本文取许译。见许玉秀《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第13页; [德]京特?雅科布斯著、冯军译:《规范?人格体?社会》,法律出版社2001年版,第135-136页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第14页。
2 [英]欧内斯特·巴克:《英国政治思想》,商务印书馆1987年版,第4页。
3 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第251-302页。
4 [美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
5马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1972年版,第438页。
1 [美]库利:《人类本性和社会秩序》,华夏出版社1989年版,第278页。
2参见[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,中国法制出版社2004年版,第210页。
3参见宗建文:“刑罚正义论—罪刑法定的价值分析”,载《刑罚专论》,四川大学出版社1995年版,第31页。
4现在通常所说的从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的变化,主要是指从完全取消司法裁量到限制司法裁量;从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告的场合容许类推适用;从完全禁止事后法到从旧兼从轻,即在新法轻的情况下刑法具有溯及力等,都没有违背人权保障的宗旨。同时又增加了刑法的灵活性与适应性,以求得个人自由与社会秩序之间更好的平衡,实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能。参见陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2003年版,第266页。
1参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第282页。
1 [德]黑格尔著、范扬等译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第224页。
2参见[意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版,第25页。
1 [日]野村稔著、全理其等译:《刑法总论》,法律出版社2001年版,第55页。
2 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法刑法学原理》,中国人民大学出版社2004年版,第23页。
1杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统---刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第34页。
2陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第556页。
3转引自张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第62页。
4 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法学原理》,法律出版社2004年版,第24页。
1 [英]彼得·斯坦彼得·斯坦、约翰·香德等:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1990年版,第40页。
2转引自[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第227页。
3 [美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第227-228页。
1 [德]考夫曼著:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第95页。
2 [法]斯特法尼等著、罗结珍译:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第158页。
3马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第208页。
1参见蔡墩铭主编:《刑法总则论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年版,第125页。
1 [意]杜里奥·帕多瓦尼蓍、陈忠林译评:《意大利刑法学原理》,法律出版社2004年版,第30页。
1张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社2001年版,第34页。
2吕世伦:《合理性:中国法治化的生成支点》,载周世中:《法治合理性研究》,山东人民出版社2004年版,序第1页。
1 [意]贝卡利亚著、黄风译:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第13页。
2参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第223-224页。
3参见[美]E.霍贝尔:《原始人的法》,贵州人民出版社1992年版,第26页。
1参见[英]梅因著、沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第2、3、5页。
2参见[英]梅因著、沈景一译:《古代法》,商务印书馆1959年版,第5页。
1 [前苏]C.C.阿列克谢耶夫:《法的一般理论》,下册,法律出版社1991年版,第714页。
2参见[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第539页。
1参见[美]博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第543页。
2 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第222-223页。
3王洪:《论法律中的不可操作性》,载《比较法研究》第8卷第1期,商务印书馆(1994年6月)。
4陈金钊:《成文法在适用中的命运》,载《法律科学》1992第6期。
1参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第107页。
1参见赵汀阳:《论可能生活》,三联书店1941年版,第140页。
2参见[苏联]涅尔谢相茨:《古希腊政治学说》,商务印书馆1991年版,第29页。
3这一点,可以参见波斯纳对初民社会的犯罪与报应刑的经济分析。参见[美]波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,第2篇,“正义/司法的起源”,中国政法大学出版社2002年版。
1由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第104-105页。
2参高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1994年版,第359页。
3参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1989年版,第772页。
4 [日]我妻荣主编:《新法律学辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第636页。
1 [美]伯尔曼著:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第222页。
2参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第105页。
1参见[德]康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,商务印书馆1991年版,第165页。
2 [德]康德:《法的形而上学原理—权利的科学》,商务印书馆1991年版,第165-166页。
3参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第106页。
1参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第104-106页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第76-77页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第66页。
1 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第91页。
2 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第59页。
3 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第97页。
4 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国法制出版社2002年版,第67页。
1 [英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力译,中国人民公安大学出版社1993年版,第68页以下。
1 [英]边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力译,中国人民公安大学出版社1993年版,第70页。
1 [美]D·布迪、C·莫里斯:《中华帝国的法律》,江苏人民出版社1993年版,第442页。
1宁汉林:《中国刑法通史》,第2分册,辽宁大学出版社1986年版,第547页。
2 [英]赛西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,华夏大学出版社1989年版,第6页。
1美伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,第233页。
1 [日]曾根威彦:《量刑基准》,载《中日刑事法若干问题——中日刑事法学术讨论会论文集》,上海人民出版社1992年版,第52页。
1柯葛壮、林荫茂:《略论量刑综合平衡》,载《政治与法律》1989年版第3期,第51页。
2陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第661页。
1 [德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》,法律出版社2000年版,第2页。
2于超主编:《哲学相近概念比较研究》,山东大学出版社1988年版,第17页。
1参见刘英:《立体概念与历史唯物新论》,安徽人民出版社1993年版,第38-39页;舒炜光主编:《科学认识论》,吉林人民出版社,第55页。
1 [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第111页。
2陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第184页。
3转引自洪福增:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社1977年版,第4页。
1彭涟漪主编:《概念论――辩证逻辑的概念理论》,学林出版社1991年版,第266页。
1参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论》,王世洲译,法律出版社2005年版,第184页。
2马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第202页;张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第77页。
3陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,第50页。
4陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第12页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第63页。
2 [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第44-45页。
1刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第124-127页。
1刘宪权、阮传胜:《“性贿赂”行为犯罪化不足取》,载《法治论丛》2003年3月号。
3参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第443页。
1参见高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民出版社,1989年版,第97页;赵秉志等主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第147页;张明楷:《刑法学》(上),法律出版社,1997年版,第130页。
2参见J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,法律出版社,2000年版,第46页。
3参见大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社,2003年版,第178页以下。
4有学者认为,犯罪客体应划归犯罪客观方面要件,从犯罪构成中剔除犯罪客体,不过也认为任何犯罪都应当有犯罪对象。参见刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第77页。
5陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第12页。
6肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第44页。
1高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社,1989年版,第145页。
2赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第266页。
3张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第319页。
1许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第54页。
2这是陈兴良教授在接受检察日报社记者采访时的观点。参见罗欣:《为什么要取代主客观相统一原则》载《检察日报》2007年11月1日。
3洪福增:《刑法理论之基础》,刑事法杂志社印行,第1-2页。
4参见张明楷:《犯罪构成理论的课题》,《环球法律评论》2003年秋季号。
1高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社1999年版,第105页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第72页。
1李希慧:《论刑法解释的原则》,载《法律科学》1994年第6期。
2参见齐文远、周详:《论刑法解释的基本原则》,载《中国法学》2004年第2期。
3周其华:《刑法司法解释应遵循的原则研究》,载《中国社科院研究生院学报》2004年第6期。
4陈俊豪:《略论刑法司法解释基本原则》,载《湖南行政学院学报》2007年第1期。
5参见齐文远、周详:《论刑法解释的基本原则》,载《中国法学》2004年第2期。
6罗结珍译:《法国刑法典》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第140页。
2储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第45页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
2 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1参见刘宪权:《论罪刑法定原则的内容及其基本精神》,载《法学》2006年第12期。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年版,第143页。
1刘宪权、吴允锋:《论金融诈骗罪的非法占有目的》,载《法学》2001年第7期。
1宗建文:《刑法机制研究》,中国方正出版社2000年版,第74-75页。
2陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第224-225页。
3储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第45-46页。
1 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第140页。
2 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
3 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第196页。
4 [德]汉斯·海因里希·耶塞克等:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第190页。
1 [德]伯恩·魏特士:《法理学》,法律出版社2003年版,第313页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第221页。
3参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第240页。
4黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第288页。
5其位阶关系为:文义解释、论理解释、体系解释、目的解释、比较解释。参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,244-246页。
6陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。
1李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第132-133页。
1 [德]拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第194页。
2张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第10页。
3 [意]艾柯:《诠释与过度诠释》,王宇根译,生活读书新知三联书店1997年版,第78页。
4 [德]伯恩·魏特士:《法理学》,法律出版社2003年版,第329页。
1张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第32-33页。
2但德国刑法理论中,比较有影响的意见则认为,由于目的性解释对于法条当前面临的任务具有特别重要的意义,因此被认为是最主要有方法的方法。参见王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
3王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
1王世洲:《刑法方法理论的若干基本问题》,载《法学研究》2005年第5期。
2 [德]亚图·考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第87页。
1 [日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,中国人民大学出版社2003年版,第94页。
1陈兴良:《禁止重复评价研究》,载《现代法学》,1994年第1期。
2至于强的形式,“暴力”、“胁迫”归属于此比较好理解,至于“其他手段”则不好直接理解,但应当遵循同一性规则进行解释。比如有学者解释为“采取暴力、胁迫以外的使被害不知反抗或者不能反抗的手段,具有与暴力、胁迫相同的强制性质”,是比较适当的。参见刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版,第508页。
1 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第161页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第163页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第163页。
1参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第162页。
2参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第162页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第161页。
1张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第176页。
2张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第177页。
1 [美]本杰明·卡多佐著:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版,第10页。
1参见李坤、李天明:《关于比喻类比在中西古典说服中的应用》,载《光明日报》2003年8月13日。
2参见李坤、李天明:《关于比喻类比在中西古典说服中的应用》,载《光明日报》2003年8月13日。
3参见朱育庆《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第21-23页。
1参见苏俊雄:《刑法推理方法及案例研究》,台湾大学1999年版,第11页以下。
2参见郑永流:《法律判断形成的模式》,载《法学研究》2004年第1期。
3参见陈显武:《论条件式规范的逻辑性》,载《台大法学论丛》第33卷第1期第5页。
1 [德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,第49页。
2参见沈敏荣:《论法律的不确定性》,载《云南法学》2000年第4期。王路著:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。
3 [德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,法律出版社2004年版,第95-96页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第88页。
2 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第95页。
1 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第100页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第191页。
3 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第101页。
4 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆2004年版,第101页。
1 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第107页。
2 [德]考夫曼:《法律哲学》,法律出版社2004年版,第138页。
1 2006年4月21日晚10时,广东省高级人民法院的保安许霆与同事郭某到法院附近的ATM机取款。由于ATM机故障,在他取出1000元后,银行卡账户里却只被扣了1元。许霆先后在这台ATM机上取款171次,合计17.5万元。一年后,许霆被抓获归案。2007年11月20日,广州市中级人民法院作出判决:许霆盗窃金融机构,数额巨大,构成盗窃罪,判处无期徒刑。目前,此案已经被广东省高级人民法院发回重审。http://news.qq.com/a/20080120/001048.htm,(访问日期:2007年1月22日)。
2参见许身徤：《从刑法谦抑的角度宽容许某》，载《检察日报》2008年1月2日。
3参见高一飞:《许霆案:法律应为人性弱点流下温情眼泪》,载《新京报》2007年12月26日。
4参见志灵:《七律师上书:不再限于个案公正》,载《检察日报》2008年1月9日。
1参见刘明祥:《在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪》,载《检察日报》2008年1月8日。
2龙卫球:《告别算数司法,请从许霆案始》,载《南方周末》2008年2月20日。
1颜厥安:《法的实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,代序。
1、陈兴良:《刑法理念导读》,中国检察出版社2003年版。
2、陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版。
3、陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。
4、陈忠林:《意大利刑法学原理》,中国人民出版社2004年版。
6、邓晓芒:《黑格尔辩证法讲演录》,北京大学出版社2005年版。
6、杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统---刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版。
7、高金桂:《利益衡量与刑法的犯罪判断》,元照出版公司,2003初版第1刷。
8、甘雨沛、何鹏:《外国刑法学》,上册,北京大学出版社1984年版。
9、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版。
10、黄风:《贝卡利亚及其刑法思想》,中国政法大学出版社1987年版。
11、何秉松:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995年版。
12、柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版。
13、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版。
14、梁治平:《寻找自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1996年版。
15、李泽厚:《批判哲学的批判一康德述评》,人民出版社1979年版。
16、李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版。
17、李希慧:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版。
18、刘英:《立体概念与历史唯物新论》,安徽人民出版社1993年版。
19、刘宪权:《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版。
20、刘宪权:《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版。
21、刘宪权、卢勤忠:《金融犯罪理论专题研究》,复旦大学出版社2002年版。
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4、《康德哲学原著选读》,商务印书馆1963年版。
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1、时间的灰烬:《一部令人毛骨悚然的“恶法”》------评《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,http://www.law-star.com/bbs/cac/50062667-1.htm,(访问日期:2007年8月17日)。
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