南京国民政府民事诉讼立法若干问题研究（1927-1937）
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摘要
中国近代民事诉讼立法是法律近代化过程的重要组成部分。从清末修律开始拟订单独的民事诉讼律草案,到南京国民政府时期颁布实施民事诉讼法典,立法者在借鉴西方民事诉讼立法并使之本土化的问题上,越来越显得成熟和理性。民事诉讼程序作为解决民事争端,维护经济秩序和社会安定的必要手段也越来越被人们所接受。本文力图通过介绍南京国民政府民事诉讼的立法背景、立法思想和原则、立法过程、法律结构、以及民事诉讼关系法规的立法状况,对南京国民政府的民事诉讼立法进行多视角的分析,藉此为当今民事诉讼法制的进一步完善提供历史借鉴。
本论文共分为导论、正文六章、结语三大部分。
导论部分在对选题立意进行阐释的基础之上,介绍研究现状、研究范围、资料来源、研究方法和研究意义。
正文第一章用历史叙事的手法,回顾传统社会解决民事纠纷的制度以及清末民初民事诉讼立法历程。中华法系“重实体、轻程序",程序法没有单独的法典,但现实社会生活中,民事纠纷客观存在,在解决民事纠纷的实践中逐步形成了独具特色的民事诉讼制度。传统诉讼文化对近代民事诉讼立法产生了不容忽视的影响。从清末修订法律馆拟订了我国历史上第一部单行民事诉讼律草案,到民国北京政府时期制定和实施单独的民事诉讼法规,中国近代民事诉讼法从借鉴西方法起步的同时,也在设法使其本土化。
正文第二章评述南京国民政府民事诉讼的立法背景。民事诉讼立法并非孤立发展的事物,民事诉讼法的制定与社会政治经济形势的变化密切相关。南京国民政府成立后,着手制定统一的民事诉讼法,以维护统治阶级的利益。民商法的大量颁行也迫切需要作为维护民事权利的重要手段——民事诉讼程序更加完善。而南京国民政府出于维护“党治”的需要,加强了对司法的控制,提出了整顿司法的方案,程序法作为法院运作的依据,也需要与之相适应。
正文第三章首先对作为南京国民政府立法指导思想的三民主义进行评析,从而把握其民事诉讼立法的基本主旨。其次通过对立法理由和法典内容的分析,对民事诉讼的立法原则进行了分析论证。
正文第四章从立法机关、立法人员、立法程序、立法过程等方面详细介绍南京国民政府的民事诉讼立法活动。
正文第五章结合清末民初民事诉讼立法成果,对南京国民政府民事诉讼法典的体例和内容进行详细分析,通过实例来分析当时民事诉讼的立法技术。
正文第六章介绍民事诉讼关系法规的立法情况。作为“六法”体系中重要组成部分,民事诉讼法不仅包括民事诉讼法典,还包括民事诉讼的相关法规,因此有必要对这些法规的立法状况进行评析,以便对南京国民政府的民事诉讼立法成果进行全面的衡量。
结语部分在总结正文内容的基础上,立足于法律近代化的大背景,对南京国民政府民事诉讼立法成果进行整体评价,分析民事诉讼立法过程中移植外来法与继承本土法的成功和失败之处,总结南京国民政府民事诉讼立法的经验和教训,指出南京国民政府民事诉讼立法的现实意义以及借鉴作用,将理论探讨与现实制度建设结合起来。
The coding of the civil procedure law is an important part of the China LEGISLATION modernization.From late Qing Dynasty to early Nanjiang National Government,till it was eventually finalized and effective in the whole country,the civil procedure law has played an irreplaceable tool in solving social conflicts,maintaining order of the economy and stabilizing the society,and has gradually been accepted by the society.Based on the success of legislation work done in late Qing dynasty,Nanjing National Government rationally localized the foreign law impacts and established the vivid "Code of Civil Laws of Republic of China".
This study tries to analyze the then situation of the society,coding principles,proceed,law structures as well as coding status of civil laws from a modern scholar's point of view.After in-depth evaluating the legislation principles,system and technology reflected in the coding procedure,the study endeavors to provide some valuable historical and technological reference for amelioration of today's civil law legislation system.
There are three parts of this dissertation:introduction,body and conclusion.
The introduction briefs the dissertation's thesis,and paints the backdrop of the research status on the topic(China Civil Law legislation), explains the reason to select the topic and gives information about research techniques and reference sources;
The body part includes six chapters:
The first chapter the dissertation retrospects old legislation systems and procedures adopted by the pre-modern rulers.China Civil Laws favored practices and neglected enforcing procedures.However,lawsuits have existed for long time and have developed into unique Chinese Civil laws legislation procedures.Though old system reflects very limited on the modern Civil law legislation,its impact on modern system deserves attention.Late Qing ruler compiled the first separate China Civil Laws draft,followed by Bejing Government of the Repubic of China who coded and enforced the first separate Civil Laws.Actually,this development of China Civil Law Legislation mirrors the change in then political arena
Second,introduces readers to the historical background of the legislation of civil laws.Coding of civil laws reflected the change in political arena.After the establishment of Nanjin Citizen Government,the then ruler needed to specify and unionize civil laws legislation procedures in order to protect and expand rich capitalists' interests.The enforcement of Five ministries and found of legislative bureau shaped and encouraged the Coding procedure of Civil Laws to come into live.Meanwhile,the Nanjin government strengthened its control on legalization and proposed legalization clearing action plans in order to consolidate its regime.
In the third chapter of the body,the author analyzes the Three People Principles(Of the people,By the People,For the people) held by the Nanjin Government,then probes deeper into the contents of the Civil Laws and reasons to code those laws.
The fourth chapter specifies the code of civil law enforcement procedures,and details coding activities,organizations and achievement made by the Nanjin Government.
In the fifth chapter,the author gives some cement examples of the Nanjin Govemment enforcing the Civil Law Procedures,and assesses the technological standard of the procedures as well.
The last chapter of the body records the status of the Civil Law legislation.As an important part of "Six Laws",Civil Laws do not exist by themselves.They are interacted with other related laws or orders. Hence,it is necessary to evaluate and analyze those related counter parties in order to completely assess the achievement made by the Nanjin Government.
In conclusion,the study analyzes the localization of foreign Civil Laws and evaluates the achievement and shortfall made by the Nanjin Government.It points out lessons and references that current lawmakers can take from the Nanjin Government.
本论文共分为导论、正文六章、结语三大部分。
导论部分在对选题立意进行阐释的基础之上,介绍研究现状、研究范围、资料来源、研究方法和研究意义。
正文第一章用历史叙事的手法,回顾传统社会解决民事纠纷的制度以及清末民初民事诉讼立法历程。中华法系“重实体、轻程序",程序法没有单独的法典,但现实社会生活中,民事纠纷客观存在,在解决民事纠纷的实践中逐步形成了独具特色的民事诉讼制度。传统诉讼文化对近代民事诉讼立法产生了不容忽视的影响。从清末修订法律馆拟订了我国历史上第一部单行民事诉讼律草案,到民国北京政府时期制定和实施单独的民事诉讼法规,中国近代民事诉讼法从借鉴西方法起步的同时,也在设法使其本土化。
正文第二章评述南京国民政府民事诉讼的立法背景。民事诉讼立法并非孤立发展的事物,民事诉讼法的制定与社会政治经济形势的变化密切相关。南京国民政府成立后,着手制定统一的民事诉讼法,以维护统治阶级的利益。民商法的大量颁行也迫切需要作为维护民事权利的重要手段——民事诉讼程序更加完善。而南京国民政府出于维护“党治”的需要,加强了对司法的控制,提出了整顿司法的方案,程序法作为法院运作的依据,也需要与之相适应。
正文第三章首先对作为南京国民政府立法指导思想的三民主义进行评析,从而把握其民事诉讼立法的基本主旨。其次通过对立法理由和法典内容的分析,对民事诉讼的立法原则进行了分析论证。
正文第四章从立法机关、立法人员、立法程序、立法过程等方面详细介绍南京国民政府的民事诉讼立法活动。
正文第五章结合清末民初民事诉讼立法成果,对南京国民政府民事诉讼法典的体例和内容进行详细分析,通过实例来分析当时民事诉讼的立法技术。
正文第六章介绍民事诉讼关系法规的立法情况。作为“六法”体系中重要组成部分,民事诉讼法不仅包括民事诉讼法典,还包括民事诉讼的相关法规,因此有必要对这些法规的立法状况进行评析,以便对南京国民政府的民事诉讼立法成果进行全面的衡量。
结语部分在总结正文内容的基础上,立足于法律近代化的大背景,对南京国民政府民事诉讼立法成果进行整体评价,分析民事诉讼立法过程中移植外来法与继承本土法的成功和失败之处,总结南京国民政府民事诉讼立法的经验和教训,指出南京国民政府民事诉讼立法的现实意义以及借鉴作用,将理论探讨与现实制度建设结合起来。
The coding of the civil procedure law is an important part of the China LEGISLATION modernization.From late Qing Dynasty to early Nanjiang National Government,till it was eventually finalized and effective in the whole country,the civil procedure law has played an irreplaceable tool in solving social conflicts,maintaining order of the economy and stabilizing the society,and has gradually been accepted by the society.Based on the success of legislation work done in late Qing dynasty,Nanjing National Government rationally localized the foreign law impacts and established the vivid "Code of Civil Laws of Republic of China".
This study tries to analyze the then situation of the society,coding principles,proceed,law structures as well as coding status of civil laws from a modern scholar's point of view.After in-depth evaluating the legislation principles,system and technology reflected in the coding procedure,the study endeavors to provide some valuable historical and technological reference for amelioration of today's civil law legislation system.
There are three parts of this dissertation:introduction,body and conclusion.
The introduction briefs the dissertation's thesis,and paints the backdrop of the research status on the topic(China Civil Law legislation), explains the reason to select the topic and gives information about research techniques and reference sources;
The body part includes six chapters:
The first chapter the dissertation retrospects old legislation systems and procedures adopted by the pre-modern rulers.China Civil Laws favored practices and neglected enforcing procedures.However,lawsuits have existed for long time and have developed into unique Chinese Civil laws legislation procedures.Though old system reflects very limited on the modern Civil law legislation,its impact on modern system deserves attention.Late Qing ruler compiled the first separate China Civil Laws draft,followed by Bejing Government of the Repubic of China who coded and enforced the first separate Civil Laws.Actually,this development of China Civil Law Legislation mirrors the change in then political arena
Second,introduces readers to the historical background of the legislation of civil laws.Coding of civil laws reflected the change in political arena.After the establishment of Nanjin Citizen Government,the then ruler needed to specify and unionize civil laws legislation procedures in order to protect and expand rich capitalists' interests.The enforcement of Five ministries and found of legislative bureau shaped and encouraged the Coding procedure of Civil Laws to come into live.Meanwhile,the Nanjin government strengthened its control on legalization and proposed legalization clearing action plans in order to consolidate its regime.
In the third chapter of the body,the author analyzes the Three People Principles(Of the people,By the People,For the people) held by the Nanjin Government,then probes deeper into the contents of the Civil Laws and reasons to code those laws.
The fourth chapter specifies the code of civil law enforcement procedures,and details coding activities,organizations and achievement made by the Nanjin Government.
In the fifth chapter,the author gives some cement examples of the Nanjin Govemment enforcing the Civil Law Procedures,and assesses the technological standard of the procedures as well.
The last chapter of the body records the status of the Civil Law legislation.As an important part of "Six Laws",Civil Laws do not exist by themselves.They are interacted with other related laws or orders. Hence,it is necessary to evaluate and analyze those related counter parties in order to completely assess the achievement made by the Nanjin Government.
In conclusion,the study analyzes the localization of foreign Civil Laws and evaluates the achievement and shortfall made by the Nanjin Government.It points out lessons and references that current lawmakers can take from the Nanjin Government.
引文
1相关论文颇多,其中影响力较大的为杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社2002年版。
2参见张生:《校勘说明》,载谢振民编著,张治本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版。
3张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版。
4朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版。
1该法全称为《中华民国民事诉讼法》,文中除标题使用全称外,内容中俱简称为《民事诉讼法》。
2何勤华、李秀清:《外国法与中国法-20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版。
3陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2002年版。
4参见陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第一卷、第二卷),中国法制出版社2004年版。在此书“总序”中,编者指出丛书由清末时期卷、民国初期卷、国民政府初期卷、抗战时期卷、民国后期卷、革命根据地卷、建国初期卷、社会主义建设时期卷、当代卷、租界及涉外卷、特别卷(伪政权卷)组成。但令人遗憾的是,在清末时期第一卷、第二卷于2004年出版后,再未见后续。
5吴泽勇:《动荡与发展:民国时期民事诉讼制度述略》,载《现代法学》2003年2月第25卷第1期,第48-53页。
6史学界普遍将这段时间称之为“南京十年”,参见[美]费正清、费维恺编:《剑桥中华民国史》(第二部)第三章,中国社会科学出版社1994年版。
1公丕祥将清末至南京国民政府的法制法制定义为“第一次法律革命”,参见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版,第205-396页。
2谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第214页。
3关于这方面的研究可参见:刘俊麟、林家祺所著《民事诉讼法》,台湾书泉出版社1995年版;陈计男所著《民事诉讼法》,台湾三民书局2006年版。
1转引自林同奇:《“中国中心论”:特点、思潮与内在张力》,载[美]柯文著,林同奇译:《在中国发现历史-中国中心观在美国的兴起》之“译者代序”,中华书局1979年版,第30页。
1[日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法(新版)》之“译者前言”,法律出版社1995年版,第3页。
2[日]穗积陈重著,黄尊三等译:《法律进化论》,中国政法大学1997年版,第9页。
3《周礼·秋官·大司寇》。
1《寄簃文存》卷六,《重刻明律序》。
2参见展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版,第190页。
3张德美:《探索与抉择-晚清法律移植研究》,清华大学出版社2003年版,第330页。
4[美]罗斯科·庞德著、邓正来译:《法律史解释》,中国法制出版社2002年版,第2页。
1展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版,第190页。
2参见陈刚:《中国民事诉讼法现代化百年进程中的法族意识考察》,载氏著:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版。
3《周礼·大司寇》
4参见郑玄:《十三经》注视中的周礼注释。当然这样说还是有点牵强,首先《周礼》成书年代一直在学术界争论不清,大多数学者并不认为这就是周公之礼,而是战国时代学者主张的一种理想主义的国家制度,虽未尝一日行于天地间,但却影响了后来历史的机构设置;其次,《周礼》严格上说也称不上是一种法典,从未有任何立法机构规定此书的效力。但是我们今天研究法律史,周礼依然被看作一部重要的法律制度汇编,至少从中可以反映出三代的一些制度实际。
1寺田浩明:《权利与冤抑--清代听讼和民众的民事法秩序》载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第194页。
2参见瞿同祖著:《清代地方政府》,法律出版社2003年版,第196-197页。
3参见那思陆著:《清代州县衙门审判制度》“民事审判程序”章,第220-227页。
4如清代,在《大清律例》、《户部则例》中零碎的规定了这方面的内容。
1邓建鹏:《纠纷、诉讼与裁判--黄岩、徽州及陕西的民诉案研究》(1874--1911),北京大学博士研究生学位论文(2004年),第171页。
2如在吴敬梓著名的小说《儒林外史》中,严贡生的遗孀为了与严监生争夺遗产,去县里告诉,结果县里批文“细故,仰亲族示复”,就把她打发了。
3梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1999年版,第42页。
1参见金景芳讲述、吕绍纲整理:《周易讲座》,广西师范大学出版社2005年版,第130-133页。
2《孟子·公孙丑上》
3《论语·颜渊》
4《孟子·腾文公上》
5(清)刘衡撰:《蜀僚问答》之“富民涉讼必致破家之故”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第266页。
6关于清代调处的运用,黄宗智提出的“第三领域”概念引起了争议,但不管何种表述,调处是处理民事纠纷的主要手段是毋庸置疑的。参见黄宗智著:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2007年版。
1(清)王又槐撰:《办案要略》之“论批呈词”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第157页。
2(清)汪辉祖撰:《学治臆说》卷上之“亲民在听讼”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第204页。
3(清)汪辉祖撰:《学治臆说》卷上之“寻常讼案不宜轻率申详”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第208页。
4参见《大清律例》卷三十“刑律·诉讼”,法律出版社1999年版。
1参见《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第178-180页。
2参见《民事诉讼律草案》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第262-266页。
3参见《民事诉讼条例(附民事诉讼条例施行条例)》,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
4参见谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1033页。
1关于中国实用理性,李泽厚对此进行了精辟的分析,参见李泽厚:《中国现代思想史论》之“漫说西体中用”,天津社会科学院出版社2003年版。
2胡汉民对传统诉讼文化的理解在《民事调解法》的制定过程中得到了充分体现,参加第六章第一节。
3《中华法学杂志》1934年第5卷第10期,第226页。
1对于法规的名称本文将采用当时通用说法,如《刑事民事诉讼法》在修律大臣的奏折中称为“简明诉讼法”,在张之洞的奏折中称为“刑事民事诉讼法”,在各种研究文章中有称之为“大清刑事民事诉讼法草案”或“清末《刑事民事诉讼法》”,本文采“《刑事民事诉讼法》”之称谓,加附“大清”、“草案”二字说明。
2徐继畲:《瀛环志略》,上海书店出版社2001年版,第235-236页。
3王韬:《弢园文录外编》,上海书店出版社2002年版,第89页。
4郑观应:《盛世危言·交涉上》,中州古籍出版社1998年版,第177页。
5郑观应:《盛世危言·刑法》,中州古籍出版社1998年版,第226-229也。
6郑观应:《盛世危言·交涉上》,中州古籍出版社1998年版,第175页。
7康有为:《上清帝第六书》,载翦伯赞等编:《戊戌变法》第2册,第197-202页。
1[英]赫德著,叶凤美译:《这些从秦国来--中国问题论集》,天津古籍出版社2005年版,第116页。
2如戴鸿慈于光绪三十二年(1906)二月十九日就记录了普鲁士的法庭情况:“往观裁判所,此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者五:中为正法官,次为陪法官二人,又次则书记官一人。政府所派检查官一人。旁一栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩护士位。其余四人,率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前,即听审栏。入观者随意,惟严整勿哗而已。次观高等法堂,规模稍广。”2载走向世界丛书:《出使九国日记》卷六,岳麓出版社1986年版,第387页。董康的《调查日本裁判监狱报告书》,载何勤华、魏琼编:《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,第643-651页。
3《奏停止刑讯请加详慎折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第269页。
4[德]花之安:《自西但东》,上海书店出版社2002年版,第18页。
5本文中日期,民国建立前使用阴历,民国之后为公历。
6参见《奏核议恤刑狱各条折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第261-266页。
7奏折段落引言均出自《奏停止刑讯请加详慎折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第271页。
1奏折全文参见陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第73-75页。
2《大清法规大全·法律部》卷一一“法律草案一”,政学社印行。
3《清史稿·刑法志》,中华书局1976年版。
1引文见张之洞:《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,载陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第107.130页。
2从《诉讼法驳议部居》一书来看,当时的许多朝廷政要如杭州将军瑞兴、闽浙总督松寿、新疆巡抚联魁、陕甘总督升允等都对《大清刑事民事诉讼法(草案)》提出了反驳意见。载《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第139-197页。
1引文均出自《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期.第一卷),中国法制出版社2004年版,第153页。
1相关法律条文参见《诉讼法部议驳居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第139.197页。
2朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版,第296页。
3故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第471页。
4袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,载天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编:《袁世凯奏议》,天津古籍出版社1987年版,总第1492-1494页。
1张德美:《探索与抉择--晚清法律移植研究》,清华大学出版社2003年版,第294页。
1引文均出自《大清法规大全·法律部》卷七“审判”,政学社印行。
2《大清法规大全·法律部》卷四“司法权限',政学社印行。
3光绪三十三年七月,宪政编查馆大臣奕勖在《拟呈宪政编查馆办事章程折》所附清单中指出法律馆所订的法典草案包括刑事诉讼法和刑事诉讼法等。光绪三十四年八月,清廷颁布《九年预备立宪筹备事宜清单》明确了诉讼法制订实施计划:光绪三十四年由修订法律大臣负责编订刑事、民事诉讼律;光绪三十七年由宪政编查馆核订刑事、民事诉讼律等法典;光绪三十九年颁布刑事、民事诉讼律,光绪四十一年实行民事、刑事诉讼律。载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第4l页、第61-65页。
1《政治官报》光绪三十三年十一月二十一日,第六十号。
1该奏折载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4-6页。
2故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第91-92页。
3根据修订法律馆第二科总纂汪荣宝宣统元年的日记,参与大清《民事诉讼律草案》的修订者之一汪荣宝所著日记可窥见修订者所付出的努力:《日记》记载宣统元年三月初八日,“早起,冷水裕,到法律馆见沈、俞两大臣及提调诸君,到第二科视事,第二科现编民事诉讼草案,甫成一半云。”此后,三月二十二日、三月二十四日、三月二十九日、四月初三日、四月初七、四月初十、四月廿一日、四月廿四日、五月十二日、六月初七日、六月十四日、六月廿一日、六月廿八日、七月十二日、七月十六日、七月十九日其都在从事《民事诉讼律》草案的修订。在汪宣统二年的日记中又提及了修订《民事诉讼律草案》工作中遇到的日中法律术语互译的困难:“归,以民诉律内所用术语多承袭东人名词,思酌量改易,阅渡部万藏法律大辞典及上野贞正法律辞典,并参考英字翻检经籍繁诂及复斟酌,率不能一一得确译之字,始叹制作之难。”宣统二年五月二十二日汪写道:“早起,到修订法律馆与冈田博士商榷法律(诉讼律)名词,酌定数十语,属博士列表,用誊写板印刷,分飨同馆诸人。”该年六月八日、六月九日的日记中,亦有这样的记载:“到部阅大清律诉讼、田宅、钱宅,新定民诉律内“果实”二字代以旧律田宅律内“花利”二字,似尚相当。”“以民诉律案尚多不惬之处,复加修改,自第一条至第五十二条,句斟字酌,又搜集经传及旧律内名词比附,译改如左:‘手形'原译‘票据',今改‘券书',本同《周礼·郑注》;‘辩论'改‘辩理',见《大清律·诉讼》,‘相手方'改‘彼一家',用《周礼·郑注》、《论语皇疏》意;‘检证'改‘检勘',见《大清律·诉讼》”。3载汪荣宝著:《汪荣宝日记》,北京图书馆馆藏稿本,转引自陈煜博士论文:《清末新政中的修订法律馆》,中国政法大学图书馆藏,第100-101页。
4参见[日]高木丰三著,陈与年译:《日本民事诉讼法论纲》,中国政法大学出版社2006年版。
1[美]费正清著,张沛译:《中国:传统与变迁》,世界知识出版社2002年版,第452页。
2黄宗智先生认为自清末到南京国民政府期间民事诉讼没有产生法典,参见氏著:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》第三章,上海书店出版社2003年版。
3张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第1143页。
4朱勇:《中华民国立法史·序言》,载谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
5民国元年成立法典编纂会,曾短暂隶属于法制局,嗣后改隶属于司法部,更名为法律编查会,民国七年更名为修订法律馆,主要负责编纂关于民事、刑事等法规。
1参见《民事诉讼条例(附民事诉讼条例施行条例)》,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
2《调查治外法权委员会报告书》,上海商务印书馆1926年,第107页。
1该法规全文见谢森编辑:《民事诉讼强制执行实务》,上海法学编译社出版,中华民国二十四年十月出版。中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
2《修订法律大臣沈家本等奏为民事诉讼律草案编纂告竣折》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4-6页。
3[美]费正清著:《中国:传统与变迁》,世界知识出版社2002年版,第509页。
4原载国民政府司法例规上册第457页,转引自司法行政部印行:《中华民国民法制定史料汇编》,藏中国社会科学院法学研究所,第337页。
1[日]市古宙三著:《1901至1911年政治和制度改革》,转引自[美]任达著、李中贤译:《新政革命与日本:中国,1898-1912》,江苏人民出版社2006年版,第180页。
2故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下),中华书局1979年版,第843页。
3杨鸿烈著:《中国法律发达史》(下册),商务印书馆1933年版,第326页。
4陈顾远:《中国法制史概要》,台湾三民书局1977年版,第20页。
5参见李贵连:《沈家本传》(序二),法律出版社2000年版,第3页。
1《熊希龄、张謇为拟先制定各种单行法令给大总统的呈》,载《政府公报》,1913年11月16日,第552号。
2赵宁禄、中国第二历史档案馆等编:《中华民国商业档案资料汇编》,第一卷(1912--1928),中国商业出版社1991年版,第166页。
1参见方文政:《训政时期工商立法方针意见书》,载《商业月报》第8卷第11号。
2参见方文政:《训政时期工商立法方针意见书》,载《商业月报》第8卷第11号。
3参见《国民政府对内宣言》,《大公报》(天津版),1928年6月19日。
4谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第996页。
1《确定训政时期党、政府、人民行使政权、治权之分际及方略案》,荣孟源主编:《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》,光明日报出版社,1985年版。
2罗家伦:《革命文献》第23辑,台北中央文物供应社1978年再版,第389-390页。
3参见陈红民:《国民政府一二届立法院组成分析》,载《民国档案》2000年第2期。
1陈刚著:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第73页。
2陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4页。
3邵勋、邵锋著:《中国民事诉讼法论》(上),中国方正出版社2005年版,第11页。
1马寅初:《中国经济上之根本问题》,《东方杂志》第二十四卷第四号,1928年2月25日发行,第11-19页。
2胡汉民:《编纂法典是革命建设的基本工作》,载《革命理论与革命工作》第二辑,上海明智书局1932年版。
3孙科:《十年来的中国法制改革》《孙科文集》,第一册,第400页,台湾商务印书馆,1970年版。
1参见黄源盛:黄源盛著:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台湾国立政治大学编辑,2000年4月初稿。
2参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第755-756页
3吴经熊:《新民法和民族主义》,载《法律哲学研究》,上海法学编译社1933年版。
4参见曹凤箫编述《民事审判实务举隅》(司法行政部法官训练所讲义,尚文印刷所承印)第一册,第25页。
5参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第740-801页。
1关于东西方公私法律文化传统的研究,请参见张中秋著:《中西法律文化比较研究》第三章,中国政法大学出版社2006年版。
2参见韩秀桃著:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版。
31931年12月至1934年10月,司法行政部隶属行政院。
1夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第857页。
2第一任王宠惠、第二任伍朝枢、第三任居正都曾留学海外,攻读法学。
3参见王宠惠:《司法改良之方针》,载《法律评论》第6卷第21号和22号,1929年3月、4月出版。
4《申报年鉴》(民国24年),第259页。
5覃振:《改革司法意见》,载《时事新报》1934年11月21日。
1参见居正:《司法改造之三时期与最近司法之兴革》,载《中华法学杂志》新编第1卷第1号,正中书局,1936年9月1日发行,第22-23页。
2十六年八月十二日国民政府训令前司法部,载国民政府司法例规上册第457页,转引自司法行政部印行:《中华民国民法制定史料汇编》,第337页,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
3参见西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》(第三辑),第203-210页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1043-1046页。
2黄源盛著:《民初法律变迁与裁判(1912-1928))),台湾国立政治大学编辑,2000年4月初稿,第76-77页。
3参见《中华法学杂志》1930年第一卷第一期,第113-119页。
4居正:《十年来之司法建设》,载《中华法学杂志新编》(司法制度专号),1937年第一卷5、6号合刊。
5汪楫宝:《民国司法志》,第8页。
1夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第809页。
2居正:《十年来之司法建设》,载《中华法学杂志新编(司法制度专号)》,1卷5、6号合刊,正中书局1937年2月出版,第246页。
3参见《最高人民法院对察哈尔省山阴县司法处1949年报告中提出处理婚姻案件存在的几个问题的批复》,法督字第1335号,最高人民法院1950年3月3日颁布。
1吴经熊:《胡汉民》,载《中国文化综合研究--近六十年来中国学人研究中国文化之贡献》,台湾中华学术院印行,1971年10月10日初版,第45页。
2《三民主义·民权主义》,载《孙中山全集》(第9卷),中华书局1985年版,第340-352页。
1《中华革命党总章》,载《孙中山全集》(第3卷),中华书局,1981-1986年版,第97页。
2转引自陈小平:《党权政治的兴起及对中国宪政的影响》,载于《自由主义与当代世界》,三联书店2000年版,第293页。
3夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第804-805页。
1《孙中山全集》第8卷,中华书局1985年版,第355页。
2《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1985年版,第425页。
1载《胡汉民先生文集》第4册,台湾中国国民党中央委员会党史委员会编辑,1978年,第774-783页。
2参见《孙中山全集》第5卷.第491-495页。
1胡汉民:《社会生活之进化与三民主义的立法》,《中华法学杂志》第1卷第1号,1930年9月1日。
2《三民主义之立法精义与立法方针》,载《胡汉民先生文集》(第4册),第787页。
3荣孟源,《中国国民党历届代表大会及中央全会资料》,第659页。
4胡汉民:《社会生活之进化与三民主义的立法》,《中华法学杂志》第1卷第1号,1930年9月1日。
5罗家伦主编:《革命文献》第22辑,台北中央文物供应社,1978年再版,第393-394页。
6罗家伦主编:《革命文献》第22辑,台北中央文物供应社,1978年再版,第394-395页。
1《简明社会科学词典》编辑委员会,《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1985年版,第425页。
1孙科:《十年来的中国法制改革》《孙科文集》,第一册,台湾商务印书馆,1970年版,第388页。
2孙科:《我们需要何种宪法》,《东方杂志》,第37卷,第7号,1940年1月。
3孙科:《宪政要义》,商务印书馆1944年版,第83-84页。
4孙科:《孙哲生先生文集》,第2册,台北:中央文物供应社,1990版,第189页。
5孙科:《我们需要何种宪法》,《东方杂志》,第37卷第7号,1940年1月。
1《编纂法典是革命建设的基本工作》,载《革命理论与革命工作》第二辑,上海明智书局1932年版。
2[英]吉米·边沁著:《立法理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第1页。
1第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(9),广西师范大学出版社2004年版,第65-192页。
2参见夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第809页。
1参见谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第995-1012页。
2[日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法(新版)》,法律出版社1995年版,第68页。
1[日]中村英郎著,陈刚等译:《新民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年版,第174页。
2参见陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期.第二卷),中国法制出版社2004年版,第100-104页。
1参见郭卫著:《民事诉讼法释义》,中国政法大学出版社2005年版。
1民国时期的各种民事诉讼法学著作所总结的主义略有差别,但大致内容一样。参见邵勋、邵峰:《中国民事诉讼法论(上)》第一编第十二章“民事诉讼之根本原则”,中国方正出版社2005年版,第46-65页;郭杏邨著:《民事诉讼法》(上),商务印书馆1936年版,第6-11页。
2周旺生著:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第67页。
3参见[美]易劳逸:《流产的革命-1927-1937国民党统治下的中国》,中国青年出版社1992年版。
1除第四章和第五章标题使用南京国民政府民事诉讼法全称外,其余处均简称为《民事诉讼法》。
2《新民晚报》1928年12月29日。
3鹤见佑辅:《日本名士之动乱的中国观》,载《东方杂志》第二十五卷第六号,1928年3月25日发行,第56页。
4Pound R.Jurisprudence.Volume Ⅲ.St.Paul:Minn.West Publishing Co..1959.704.
5《诗经·北山》
6参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第185-191页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
2荣孟源主编:《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》(下册),光明日报出版社1985年版,第9页。
31926年5月,改称为中央政治会议,名称曾多次变化,1927年3月复称政治委员会。1935年2月又改称为中央政治会议。
4转引自陈瑞云著:《现代中国政府》,吉林文史出版社1988年版,第187页。
5参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第853页。
1陈之迈:《国民党的政治委员会》,《社会科学》第1卷第1期,清华大学1937年,第610页。
2《五院组织法审查结果》,《申报》,1928年9月24日。
3参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第219页。
1蔡鸿源主编:《民国法规集成》,第37册,第234页。
2五权制度实行初期,司法行政部是属于司法院的一个机关,此时“司法院为国民政府最高司法机关”。后来司法行政部改属行政院,司法院遂成“国民政府最高审判机关”;再后来司法行政部又改回司法院,该院又成“国民政府最高司法机关”。
3《国民政府政治总报告》(下册),1931年5月,第77页。
4司法院:《司法院工作报告》,1935年11月,第17页。
5此外,经司法院名义发布的判例是南京国民政府法律体系的重要组成部分,但本文主要探讨成文法,故未涉及。
6在司法行政部隶属于行政院时,其制订的关于司法事项的法律草案由行政院提出议案。
7杨灵锐:《训政时期设立五院的几个问题讨论》,《中央日报》,1928年9月11日。
1胡汉民:《今后立法之方针--就立法院长时之演词》,广州《民国日报》,1928年12月17日。
2包括刑事诉讼法、民事诉讼法、强制执行法。
3[日]穗积陈重著,樊树勋译:《法典论》,上海昌明公司1907年版,第91页。
4本节所述立法人员包括《民事诉讼法》草案拟订人员和立法院相关审查人员。
5杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版,上海书店1989年影印版,第370页。
1参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第7-11页。
1中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(4),广西师范大学出版社2004年版,第204-209。
2中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(5),广西师范大学出版社2004年版,第79-97页。
1中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(6),广西师范大学出版社2004年版,第48-63页。
2《法院组织法》于1932年10月28日公布,1935年7月1日施行。
3参见《中华法学杂志》,1933年第4卷第5-10期。
4根据1932年3月修正公布的《中华民国国民政府组织法》,是时司法院为国民政府最高审判机关,司法行政部转归行政院所属,而《立法程序纲领》第二条规定,各院之各部会及行政院所属之省市政府关于其主管事项得呈请各该院核定后,以各该院名义提出法律案于立法院。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1004页。
2中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(8),广西师范大学出版社2004年版,第104页。
3中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(9),广西师范大学出版社2004年版,第65-192页。
1[美]哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第34页。
2日本1990年《民事诉讼法》1926年修改后,直至1990年才再次进行了大的修改。
1 参见[日]高木丰三著,陈与年译:《日本民事诉讼法论纲》,中国政法大学出版社2006年版。
1《法律评论》第六卷下第三百零四集,1929年10月,第25页。
11926年日本民事诉讼法为“总则”、“第一审程序”、“上诉”、“再审”、“督促程序”、“假扣押假处分”、“公示催告程序”七编,参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第498-499页。
2顾炜:《浅议立法技术》,载《北京理工大学学报》(社会科学版),2000年第1期,第66-68页。
3台湾地区《民事诉讼法》,参见林纪东等编纂:《新编六法全书》,台湾五南图书出版公司印行,2006年9月修订69版二刷。
1参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑-清代听讼和民众的民事法秩序》,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民事契约》,法律出版社1998年版。
1参见王伯琦著:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年,第77页。
1石志泉,《民事诉讼条例释义》(卷中),国立北平大学法学院出版课,民国十一年五月初版,十九年五月四版,第208页。
2本节中其他未注释的引文均出自谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1032-1034页。
3参见《德国民事诉讼法改正令中之简易程序》,载《法律评论》第3卷第139期之“外国法制新闻”,1926年2月。
1参见第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(三)广西师范大学出版社2004年版,第192-194页。
2郭卫著:《民事诉讼法释义》,中国政法大学出版社2005年版,第446页。
3玉斯:《民事调解法亟应废止之我见》,《法治周报》,第1卷第31期,1933年7月30日。
4参见附表一。
1《中华法学杂志》1933年第四卷第一期之“专件”,第86-87页。
2载谢森编辑:《民事诉讼强制执行实务》,上海法学编译社1935年10月出版,第1-48页。
3《补订民事执行办法》,1933年5月22日司法行政部通令,载《中华法学杂志》1933年第四卷第五期,第125-139页。
4《中华法学杂志》1933年第4卷第5期之“专件”,第125-139页。
5司法行政部印行:《现代司法》第一卷第二期,1935年11月,第45-72页。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(12)广西师范大学出版社2004年版,第299-335页。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第290-324页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第8401851页。本节其他未注明之引言俱出于此。
2参见王去非:《破产法论》,法学研究社1931年版,第29页。
1最高法院判例编辑委员会:《最高法院判例要旨(1927-1940))),大东书局1946年版,第201页。
2梅汝傲:《新破产法草案之特征与理论》,载《中华法学杂志》1935年1月第6卷第l期
3宝道:《对于中国破产法草案之意见》,载《中华法学杂志》1934年第五卷第10、11、12合刊。
4载中国第二历史档案馆藏:《实业部商业司全宗》,全宗号四二二(4),案卷号4121。
1谢振民编著,张知本校订:《中国民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第841-842页。
2《商人债务清理条例提案理由及要旨》,载中国第二历史档案馆藏:《实业部商业司全宗》,全宗号四二二(4),案卷号41210。
3梅汝傲:《新破产法草案之特征与理论》,载《中华法学杂志》1935年,第6卷第1期。
4傅秉常:《破产法之制定及其内容》,载立法院编译处:《各国破产法选编》,会文堂新记书局1936年,
5该委员会由傅秉常主持,另有林彬、史尚宽、吴经熊、董其政、夏晋麟、梅汝璈等委员。
谢著将《破产法施行法》与施行日期审议分述,易造成两次会议之误,实均系立法院第四届第23次会议通过。
1王仲恒:《论我国破产法上之免责规定》,载载《法学杂志》1939年第11卷第1期。
2吴传颐:《比较破产法》,商务印书馆1946年版,第32页。
3吴经熊:《新民法和民族主义》,载吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第171-176页。
4司法院秘书处:《司法公报》,1937年第一百八十八号第29-30页。
5王仲恒:《论我国破产法上之免责规定》,载载《法学杂志》1939年第11卷第1期。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(15)广西师范大学出版社2004年版,第63-97页。
1参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》“附录”表一,北京大学出版社2004年版,第221-224页。
2《申报年鉴》(民国24年),第259页。
3参见《训令各院转发县知事兼理司法事务暂行条例修正草案逐条加具意见呈复由》,文字第五六号,1935年7月5日,《山西高等法院公报》第12期,山西高等法院编辑处刊行,藏中国社会科学院法学研究所,第227-230页。
1王用宾:《视察华北七省司法报告书》,载1935年11月《司法院工作报告》,第68页。
2参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(12)广西师范大学出版社2004年版,第411-420页。
3法规全文参见《现代司法》第一卷第八期,司法行政部印行,1936年5月1日。
4参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第44-72页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1032-1034页。
2《破产法草案说明书》,载立法院秘书处:《立法院公报》1935年6月第71期。
3参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第290-324页。
1[英]阿兰·沃森著,贺卫方译:《法律移植论》,载《比较法研究》1989年第1期,第61-65页。
1参见周旺生著:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第431-432页。
2[美]E·博登海默著,邓正来等译:《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第312页。
3参见杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社2002年版;张卫平、汤维建、陈桂明:《民事诉讼法修改改什么》,来源于法天下网,网址:http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=14677。
1[美]哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第19页。
2新中国民事诉讼立法沿革几乎重演了近代以来的民事诉讼立法过程:1950年,法制委员会草拟诉讼程序通则草案,该草案采取了民刑诉讼程序合一的体例,在民事诉讼部分规定了管辖、起诉、回避、送达、代理、调解、审理、判决、暂先执行、上诉、执行、再审、监督审判等事项,该草案并没有公布施行;1951年《人民法院暂行组织条例》颁布,确定了三级二审制和各级法院的管辖权限。案件的审判组织采用合议制,并得由陪审团陪审,检察院也可参加民事案件的处理。1954年《人民法院组织法》颁行,规定了人民法院的设置、回避制度、两审终审和审判监督等原则;1956年,最高人民法院颁布了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》,内容共分为案件的接受、案件审理的准备、审理、裁判、上诉、再审、执行等七部分,是当时对于民事诉讼程序较有系统的文件;1957年,最高人民法院草拟了《民事案件审判程序草案》,该草案共计84个条文,可谓新中国最早的民事诉讼法草案;文革十年,民事审判工作因为“法律虚无主义”而被取消,民事诉讼立法中断;直至文革结束,1979年全国人大法制委员会成立民事诉讼法起草小组,开始草拟民事诉讼法。1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》公布,并于同年10月开始施行。1991年4月,新中国第一部正式的民事诉讼法典公布施行。对照民事诉讼法的近代化历程,两者之间竟惊人的相似:从民刑一体的程序法草案之夭折,到法院组织法对民事诉讼程序之规定,再到规范审判机关的程序法规出台,最后才是正式法典的面世。
3[美]庞德:《近代司法的问题》,载王健编:《西法东渐-外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出 版社2001年版,第461页。
1蔡枢衡:《中国法律之批判》,重庆正中书局1942年版,第58页。
1王伯琦:《近代法律思潮与固有文化》,清华大学出版社2005年版,第329页。
2陶保霖:《论法律之执行》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》第五卷,“诉讼法律篇”,法律出版社2004年版,第24页。
3萧功秦:《危机中的变革》,上海三联书店1999年版,第156页。
4张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版,第439页。
1.《大理院解释例全文》,郭卫编辑,台湾成文出版社有限公司印行。
2.《大理院判决例全文》,郭卫编辑,台湾成文出版社有限公司印行。
3.《大清法规大全.法律部》,政学社印行。
4.《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版。
5.《东方杂志》,1927-1937。
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2参见张生:《校勘说明》,载谢振民编著,张治本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版。
3张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版。
4朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版。
1该法全称为《中华民国民事诉讼法》,文中除标题使用全称外,内容中俱简称为《民事诉讼法》。
2何勤华、李秀清:《外国法与中国法-20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版。
3陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2002年版。
4参见陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第一卷、第二卷),中国法制出版社2004年版。在此书“总序”中,编者指出丛书由清末时期卷、民国初期卷、国民政府初期卷、抗战时期卷、民国后期卷、革命根据地卷、建国初期卷、社会主义建设时期卷、当代卷、租界及涉外卷、特别卷(伪政权卷)组成。但令人遗憾的是,在清末时期第一卷、第二卷于2004年出版后,再未见后续。
5吴泽勇:《动荡与发展:民国时期民事诉讼制度述略》,载《现代法学》2003年2月第25卷第1期,第48-53页。
6史学界普遍将这段时间称之为“南京十年”,参见[美]费正清、费维恺编:《剑桥中华民国史》(第二部)第三章,中国社会科学出版社1994年版。
1公丕祥将清末至南京国民政府的法制法制定义为“第一次法律革命”,参见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版,第205-396页。
2谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(上册),中国政法大学出版社2000年版,第214页。
3关于这方面的研究可参见:刘俊麟、林家祺所著《民事诉讼法》,台湾书泉出版社1995年版;陈计男所著《民事诉讼法》,台湾三民书局2006年版。
1转引自林同奇:《“中国中心论”:特点、思潮与内在张力》,载[美]柯文著,林同奇译:《在中国发现历史-中国中心观在美国的兴起》之“译者代序”,中华书局1979年版,第30页。
1[日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法(新版)》之“译者前言”,法律出版社1995年版,第3页。
2[日]穗积陈重著,黄尊三等译:《法律进化论》,中国政法大学1997年版,第9页。
3《周礼·秋官·大司寇》。
1《寄簃文存》卷六,《重刻明律序》。
2参见展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版,第190页。
3张德美:《探索与抉择-晚清法律移植研究》,清华大学出版社2003年版,第330页。
4[美]罗斯科·庞德著、邓正来译:《法律史解释》,中国法制出版社2002年版,第2页。
1展恒举著:《中国近代法制史》,台湾商务印书馆1973年版,第190页。
2参见陈刚:《中国民事诉讼法现代化百年进程中的法族意识考察》,载氏著:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版。
3《周礼·大司寇》
4参见郑玄:《十三经》注视中的周礼注释。当然这样说还是有点牵强,首先《周礼》成书年代一直在学术界争论不清,大多数学者并不认为这就是周公之礼,而是战国时代学者主张的一种理想主义的国家制度,虽未尝一日行于天地间,但却影响了后来历史的机构设置;其次,《周礼》严格上说也称不上是一种法典,从未有任何立法机构规定此书的效力。但是我们今天研究法律史,周礼依然被看作一部重要的法律制度汇编,至少从中可以反映出三代的一些制度实际。
1寺田浩明:《权利与冤抑--清代听讼和民众的民事法秩序》载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第194页。
2参见瞿同祖著:《清代地方政府》,法律出版社2003年版,第196-197页。
3参见那思陆著:《清代州县衙门审判制度》“民事审判程序”章,第220-227页。
4如清代,在《大清律例》、《户部则例》中零碎的规定了这方面的内容。
1邓建鹏:《纠纷、诉讼与裁判--黄岩、徽州及陕西的民诉案研究》(1874--1911),北京大学博士研究生学位论文(2004年),第171页。
2如在吴敬梓著名的小说《儒林外史》中,严贡生的遗孀为了与严监生争夺遗产,去县里告诉,结果县里批文“细故,仰亲族示复”,就把她打发了。
3梁治平著:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1999年版,第42页。
1参见金景芳讲述、吕绍纲整理:《周易讲座》,广西师范大学出版社2005年版,第130-133页。
2《孟子·公孙丑上》
3《论语·颜渊》
4《孟子·腾文公上》
5(清)刘衡撰:《蜀僚问答》之“富民涉讼必致破家之故”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第266页。
6关于清代调处的运用,黄宗智提出的“第三领域”概念引起了争议,但不管何种表述,调处是处理民事纠纷的主要手段是毋庸置疑的。参见黄宗智著:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2007年版。
1(清)王又槐撰:《办案要略》之“论批呈词”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第157页。
2(清)汪辉祖撰:《学治臆说》卷上之“亲民在听讼”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第204页。
3(清)汪辉祖撰:《学治臆说》卷上之“寻常讼案不宜轻率申详”,载郭成伟主编:《官箴书点评与官箴文化研究》,中国法制出版社2005年版,第208页。
4参见《大清律例》卷三十“刑律·诉讼”,法律出版社1999年版。
1参见《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第178-180页。
2参见《民事诉讼律草案》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第262-266页。
3参见《民事诉讼条例(附民事诉讼条例施行条例)》,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
4参见谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1033页。
1关于中国实用理性,李泽厚对此进行了精辟的分析,参见李泽厚:《中国现代思想史论》之“漫说西体中用”,天津社会科学院出版社2003年版。
2胡汉民对传统诉讼文化的理解在《民事调解法》的制定过程中得到了充分体现,参加第六章第一节。
3《中华法学杂志》1934年第5卷第10期,第226页。
1对于法规的名称本文将采用当时通用说法,如《刑事民事诉讼法》在修律大臣的奏折中称为“简明诉讼法”,在张之洞的奏折中称为“刑事民事诉讼法”,在各种研究文章中有称之为“大清刑事民事诉讼法草案”或“清末《刑事民事诉讼法》”,本文采“《刑事民事诉讼法》”之称谓,加附“大清”、“草案”二字说明。
2徐继畲:《瀛环志略》,上海书店出版社2001年版,第235-236页。
3王韬:《弢园文录外编》,上海书店出版社2002年版,第89页。
4郑观应:《盛世危言·交涉上》,中州古籍出版社1998年版,第177页。
5郑观应:《盛世危言·刑法》,中州古籍出版社1998年版,第226-229也。
6郑观应:《盛世危言·交涉上》,中州古籍出版社1998年版,第175页。
7康有为:《上清帝第六书》,载翦伯赞等编:《戊戌变法》第2册,第197-202页。
1[英]赫德著,叶凤美译:《这些从秦国来--中国问题论集》,天津古籍出版社2005年版,第116页。
2如戴鸿慈于光绪三十二年(1906)二月十九日就记录了普鲁士的法庭情况:“往观裁判所,此普鲁士王国裁判,属之内部,柏林止此一所,自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂,上坐者五:中为正法官,次为陪法官二人,又次则书记官一人。政府所派检查官一人。旁一栏设有几,被告者坐之。面法官者,为辩护士位。其余四人,率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺侯观客。室前,即听审栏。入观者随意,惟严整勿哗而已。次观高等法堂,规模稍广。”2载走向世界丛书:《出使九国日记》卷六,岳麓出版社1986年版,第387页。董康的《调查日本裁判监狱报告书》,载何勤华、魏琼编:《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,第643-651页。
3《奏停止刑讯请加详慎折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第269页。
4[德]花之安:《自西但东》,上海书店出版社2002年版,第18页。
5本文中日期,民国建立前使用阴历,民国之后为公历。
6参见《奏核议恤刑狱各条折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第261-266页。
7奏折段落引言均出自《奏停止刑讯请加详慎折》,载丁贤俊、喻作风编:《伍廷芳集》上册,中华书局1993年版,第271页。
1奏折全文参见陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第73-75页。
2《大清法规大全·法律部》卷一一“法律草案一”,政学社印行。
3《清史稿·刑法志》,中华书局1976年版。
1引文见张之洞:《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,载陈刚:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第107.130页。
2从《诉讼法驳议部居》一书来看,当时的许多朝廷政要如杭州将军瑞兴、闽浙总督松寿、新疆巡抚联魁、陕甘总督升允等都对《大清刑事民事诉讼法(草案)》提出了反驳意见。载《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第139-197页。
1引文均出自《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期.第一卷),中国法制出版社2004年版,第153页。
1相关法律条文参见《诉讼法部议驳居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第一卷),中国法制出版社2004年版,第139.197页。
2朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷),法律出版社1999年版,第296页。
3故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第471页。
4袁世凯:《奏报天津地方试办审判情形折》,载天津图书馆、天津社会科学院历史研究所编:《袁世凯奏议》,天津古籍出版社1987年版,总第1492-1494页。
1张德美:《探索与抉择--晚清法律移植研究》,清华大学出版社2003年版,第294页。
1引文均出自《大清法规大全·法律部》卷七“审判”,政学社印行。
2《大清法规大全·法律部》卷四“司法权限',政学社印行。
3光绪三十三年七月,宪政编查馆大臣奕勖在《拟呈宪政编查馆办事章程折》所附清单中指出法律馆所订的法典草案包括刑事诉讼法和刑事诉讼法等。光绪三十四年八月,清廷颁布《九年预备立宪筹备事宜清单》明确了诉讼法制订实施计划:光绪三十四年由修订法律大臣负责编订刑事、民事诉讼律;光绪三十七年由宪政编查馆核订刑事、民事诉讼律等法典;光绪三十九年颁布刑事、民事诉讼律,光绪四十一年实行民事、刑事诉讼律。载故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第4l页、第61-65页。
1《政治官报》光绪三十三年十一月二十一日,第六十号。
1该奏折载陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4-6页。
2故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第91-92页。
3根据修订法律馆第二科总纂汪荣宝宣统元年的日记,参与大清《民事诉讼律草案》的修订者之一汪荣宝所著日记可窥见修订者所付出的努力:《日记》记载宣统元年三月初八日,“早起,冷水裕,到法律馆见沈、俞两大臣及提调诸君,到第二科视事,第二科现编民事诉讼草案,甫成一半云。”此后,三月二十二日、三月二十四日、三月二十九日、四月初三日、四月初七、四月初十、四月廿一日、四月廿四日、五月十二日、六月初七日、六月十四日、六月廿一日、六月廿八日、七月十二日、七月十六日、七月十九日其都在从事《民事诉讼律》草案的修订。在汪宣统二年的日记中又提及了修订《民事诉讼律草案》工作中遇到的日中法律术语互译的困难:“归,以民诉律内所用术语多承袭东人名词,思酌量改易,阅渡部万藏法律大辞典及上野贞正法律辞典,并参考英字翻检经籍繁诂及复斟酌,率不能一一得确译之字,始叹制作之难。”宣统二年五月二十二日汪写道:“早起,到修订法律馆与冈田博士商榷法律(诉讼律)名词,酌定数十语,属博士列表,用誊写板印刷,分飨同馆诸人。”该年六月八日、六月九日的日记中,亦有这样的记载:“到部阅大清律诉讼、田宅、钱宅,新定民诉律内“果实”二字代以旧律田宅律内“花利”二字,似尚相当。”“以民诉律案尚多不惬之处,复加修改,自第一条至第五十二条,句斟字酌,又搜集经传及旧律内名词比附,译改如左:‘手形'原译‘票据',今改‘券书',本同《周礼·郑注》;‘辩论'改‘辩理',见《大清律·诉讼》,‘相手方'改‘彼一家',用《周礼·郑注》、《论语皇疏》意;‘检证'改‘检勘',见《大清律·诉讼》”。3载汪荣宝著:《汪荣宝日记》,北京图书馆馆藏稿本,转引自陈煜博士论文:《清末新政中的修订法律馆》,中国政法大学图书馆藏,第100-101页。
4参见[日]高木丰三著,陈与年译:《日本民事诉讼法论纲》,中国政法大学出版社2006年版。
1[美]费正清著,张沛译:《中国:传统与变迁》,世界知识出版社2002年版,第452页。
2黄宗智先生认为自清末到南京国民政府期间民事诉讼没有产生法典,参见氏著:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》第三章,上海书店出版社2003年版。
3张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第1143页。
4朱勇:《中华民国立法史·序言》,载谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
5民国元年成立法典编纂会,曾短暂隶属于法制局,嗣后改隶属于司法部,更名为法律编查会,民国七年更名为修订法律馆,主要负责编纂关于民事、刑事等法规。
1参见《民事诉讼条例(附民事诉讼条例施行条例)》,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
2《调查治外法权委员会报告书》,上海商务印书馆1926年,第107页。
1该法规全文见谢森编辑:《民事诉讼强制执行实务》,上海法学编译社出版,中华民国二十四年十月出版。中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
2《修订法律大臣沈家本等奏为民事诉讼律草案编纂告竣折》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4-6页。
3[美]费正清著:《中国:传统与变迁》,世界知识出版社2002年版,第509页。
4原载国民政府司法例规上册第457页,转引自司法行政部印行:《中华民国民法制定史料汇编》,藏中国社会科学院法学研究所,第337页。
1[日]市古宙三著:《1901至1911年政治和制度改革》,转引自[美]任达著、李中贤译:《新政革命与日本:中国,1898-1912》,江苏人民出版社2006年版,第180页。
2故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(下),中华书局1979年版,第843页。
3杨鸿烈著:《中国法律发达史》(下册),商务印书馆1933年版,第326页。
4陈顾远:《中国法制史概要》,台湾三民书局1977年版,第20页。
5参见李贵连:《沈家本传》(序二),法律出版社2000年版,第3页。
1《熊希龄、张謇为拟先制定各种单行法令给大总统的呈》,载《政府公报》,1913年11月16日,第552号。
2赵宁禄、中国第二历史档案馆等编:《中华民国商业档案资料汇编》,第一卷(1912--1928),中国商业出版社1991年版,第166页。
1参见方文政:《训政时期工商立法方针意见书》,载《商业月报》第8卷第11号。
2参见方文政:《训政时期工商立法方针意见书》,载《商业月报》第8卷第11号。
3参见《国民政府对内宣言》,《大公报》(天津版),1928年6月19日。
4谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第996页。
1《确定训政时期党、政府、人民行使政权、治权之分际及方略案》,荣孟源主编:《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》,光明日报出版社,1985年版。
2罗家伦:《革命文献》第23辑,台北中央文物供应社1978年再版,第389-390页。
3参见陈红民:《国民政府一二届立法院组成分析》,载《民国档案》2000年第2期。
1陈刚著:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第73页。
2陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期·第二卷),中国法制出版社2004年版,第4页。
3邵勋、邵锋著:《中国民事诉讼法论》(上),中国方正出版社2005年版,第11页。
1马寅初:《中国经济上之根本问题》,《东方杂志》第二十四卷第四号,1928年2月25日发行,第11-19页。
2胡汉民:《编纂法典是革命建设的基本工作》,载《革命理论与革命工作》第二辑,上海明智书局1932年版。
3孙科:《十年来的中国法制改革》《孙科文集》,第一册,第400页,台湾商务印书馆,1970年版。
1参见黄源盛:黄源盛著:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,台湾国立政治大学编辑,2000年4月初稿。
2参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第755-756页
3吴经熊:《新民法和民族主义》,载《法律哲学研究》,上海法学编译社1933年版。
4参见曹凤箫编述《民事审判实务举隅》(司法行政部法官训练所讲义,尚文印刷所承印)第一册,第25页。
5参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第740-801页。
1关于东西方公私法律文化传统的研究,请参见张中秋著:《中西法律文化比较研究》第三章,中国政法大学出版社2006年版。
2参见韩秀桃著:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版。
31931年12月至1934年10月,司法行政部隶属行政院。
1夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第857页。
2第一任王宠惠、第二任伍朝枢、第三任居正都曾留学海外,攻读法学。
3参见王宠惠:《司法改良之方针》,载《法律评论》第6卷第21号和22号,1929年3月、4月出版。
4《申报年鉴》(民国24年),第259页。
5覃振:《改革司法意见》,载《时事新报》1934年11月21日。
1参见居正:《司法改造之三时期与最近司法之兴革》,载《中华法学杂志》新编第1卷第1号,正中书局,1936年9月1日发行,第22-23页。
2十六年八月十二日国民政府训令前司法部,载国民政府司法例规上册第457页,转引自司法行政部印行:《中华民国民法制定史料汇编》,第337页,中国社会科学院法学研究所图书馆藏。
3参见西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》(第三辑),第203-210页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1043-1046页。
2黄源盛著:《民初法律变迁与裁判(1912-1928))),台湾国立政治大学编辑,2000年4月初稿,第76-77页。
3参见《中华法学杂志》1930年第一卷第一期,第113-119页。
4居正:《十年来之司法建设》,载《中华法学杂志新编》(司法制度专号),1937年第一卷5、6号合刊。
5汪楫宝:《民国司法志》,第8页。
1夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第809页。
2居正:《十年来之司法建设》,载《中华法学杂志新编(司法制度专号)》,1卷5、6号合刊,正中书局1937年2月出版,第246页。
3参见《最高人民法院对察哈尔省山阴县司法处1949年报告中提出处理婚姻案件存在的几个问题的批复》,法督字第1335号,最高人民法院1950年3月3日颁布。
1吴经熊:《胡汉民》,载《中国文化综合研究--近六十年来中国学人研究中国文化之贡献》,台湾中华学术院印行,1971年10月10日初版,第45页。
2《三民主义·民权主义》,载《孙中山全集》(第9卷),中华书局1985年版,第340-352页。
1《中华革命党总章》,载《孙中山全集》(第3卷),中华书局,1981-1986年版,第97页。
2转引自陈小平:《党权政治的兴起及对中国宪政的影响》,载于《自由主义与当代世界》,三联书店2000年版,第293页。
3夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第804-805页。
1《孙中山全集》第8卷,中华书局1985年版,第355页。
2《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1985年版,第425页。
1载《胡汉民先生文集》第4册,台湾中国国民党中央委员会党史委员会编辑,1978年,第774-783页。
2参见《孙中山全集》第5卷.第491-495页。
1胡汉民:《社会生活之进化与三民主义的立法》,《中华法学杂志》第1卷第1号,1930年9月1日。
2《三民主义之立法精义与立法方针》,载《胡汉民先生文集》(第4册),第787页。
3荣孟源,《中国国民党历届代表大会及中央全会资料》,第659页。
4胡汉民:《社会生活之进化与三民主义的立法》,《中华法学杂志》第1卷第1号,1930年9月1日。
5罗家伦主编:《革命文献》第22辑,台北中央文物供应社,1978年再版,第393-394页。
6罗家伦主编:《革命文献》第22辑,台北中央文物供应社,1978年再版,第394-395页。
1《简明社会科学词典》编辑委员会,《简明社会科学词典》,上海辞书出版社1985年版,第425页。
1孙科:《十年来的中国法制改革》《孙科文集》,第一册,台湾商务印书馆,1970年版,第388页。
2孙科:《我们需要何种宪法》,《东方杂志》,第37卷,第7号,1940年1月。
3孙科:《宪政要义》,商务印书馆1944年版,第83-84页。
4孙科:《孙哲生先生文集》,第2册,台北:中央文物供应社,1990版,第189页。
5孙科:《我们需要何种宪法》,《东方杂志》,第37卷第7号,1940年1月。
1《编纂法典是革命建设的基本工作》,载《革命理论与革命工作》第二辑,上海明智书局1932年版。
2[英]吉米·边沁著:《立法理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第1页。
1第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(9),广西师范大学出版社2004年版,第65-192页。
2参见夏新华等编:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第809页。
1参见谢振民编著、张知本校订:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第995-1012页。
2[日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法(新版)》,法律出版社1995年版,第68页。
1[日]中村英郎著,陈刚等译:《新民事诉讼法讲义》,法律出版社2001年版,第174页。
2参见陈刚主编:《中国民事诉讼法法制百年进程》(清末时期.第二卷),中国法制出版社2004年版,第100-104页。
1参见郭卫著:《民事诉讼法释义》,中国政法大学出版社2005年版。
1民国时期的各种民事诉讼法学著作所总结的主义略有差别,但大致内容一样。参见邵勋、邵峰:《中国民事诉讼法论(上)》第一编第十二章“民事诉讼之根本原则”,中国方正出版社2005年版,第46-65页;郭杏邨著:《民事诉讼法》(上),商务印书馆1936年版,第6-11页。
2周旺生著:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第67页。
3参见[美]易劳逸:《流产的革命-1927-1937国民党统治下的中国》,中国青年出版社1992年版。
1除第四章和第五章标题使用南京国民政府民事诉讼法全称外,其余处均简称为《民事诉讼法》。
2《新民晚报》1928年12月29日。
3鹤见佑辅:《日本名士之动乱的中国观》,载《东方杂志》第二十五卷第六号,1928年3月25日发行,第56页。
4Pound R.Jurisprudence.Volume Ⅲ.St.Paul:Minn.West Publishing Co..1959.704.
5《诗经·北山》
6参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第185-191页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第5页。
2荣孟源主编:《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》(下册),光明日报出版社1985年版,第9页。
31926年5月,改称为中央政治会议,名称曾多次变化,1927年3月复称政治委员会。1935年2月又改称为中央政治会议。
4转引自陈瑞云著:《现代中国政府》,吉林文史出版社1988年版,第187页。
5参见夏新华等整理:《近代中国宪政历程:史料荟萃》,中国政法大学出版社2004年版,第853页。
1陈之迈:《国民党的政治委员会》,《社会科学》第1卷第1期,清华大学1937年,第610页。
2《五院组织法审查结果》,《申报》,1928年9月24日。
3参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第219页。
1蔡鸿源主编:《民国法规集成》,第37册,第234页。
2五权制度实行初期,司法行政部是属于司法院的一个机关,此时“司法院为国民政府最高司法机关”。后来司法行政部改属行政院,司法院遂成“国民政府最高审判机关”;再后来司法行政部又改回司法院,该院又成“国民政府最高司法机关”。
3《国民政府政治总报告》(下册),1931年5月,第77页。
4司法院:《司法院工作报告》,1935年11月,第17页。
5此外,经司法院名义发布的判例是南京国民政府法律体系的重要组成部分,但本文主要探讨成文法,故未涉及。
6在司法行政部隶属于行政院时,其制订的关于司法事项的法律草案由行政院提出议案。
7杨灵锐:《训政时期设立五院的几个问题讨论》,《中央日报》,1928年9月11日。
1胡汉民:《今后立法之方针--就立法院长时之演词》,广州《民国日报》,1928年12月17日。
2包括刑事诉讼法、民事诉讼法、强制执行法。
3[日]穗积陈重著,樊树勋译:《法典论》,上海昌明公司1907年版,第91页。
4本节所述立法人员包括《民事诉讼法》草案拟订人员和立法院相关审查人员。
5杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆1936年版,上海书店1989年影印版,第370页。
1参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第7-11页。
1中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(4),广西师范大学出版社2004年版,第204-209。
2中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(5),广西师范大学出版社2004年版,第79-97页。
1中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(6),广西师范大学出版社2004年版,第48-63页。
2《法院组织法》于1932年10月28日公布,1935年7月1日施行。
3参见《中华法学杂志》,1933年第4卷第5-10期。
4根据1932年3月修正公布的《中华民国国民政府组织法》,是时司法院为国民政府最高审判机关,司法行政部转归行政院所属,而《立法程序纲领》第二条规定,各院之各部会及行政院所属之省市政府关于其主管事项得呈请各该院核定后,以各该院名义提出法律案于立法院。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1004页。
2中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(8),广西师范大学出版社2004年版,第104页。
3中国第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(9),广西师范大学出版社2004年版,第65-192页。
1[美]哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第34页。
2日本1990年《民事诉讼法》1926年修改后,直至1990年才再次进行了大的修改。
1 参见[日]高木丰三著,陈与年译:《日本民事诉讼法论纲》,中国政法大学出版社2006年版。
1《法律评论》第六卷下第三百零四集,1929年10月,第25页。
11926年日本民事诉讼法为“总则”、“第一审程序”、“上诉”、“再审”、“督促程序”、“假扣押假处分”、“公示催告程序”七编,参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法-20世纪中国移植外国法反思》,中国政法大学出版社2003年版,第498-499页。
2顾炜:《浅议立法技术》,载《北京理工大学学报》(社会科学版),2000年第1期,第66-68页。
3台湾地区《民事诉讼法》,参见林纪东等编纂:《新编六法全书》,台湾五南图书出版公司印行,2006年9月修订69版二刷。
1参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑-清代听讼和民众的民事法秩序》,载滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民事契约》,法律出版社1998年版。
1参见王伯琦著:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年,第77页。
1石志泉,《民事诉讼条例释义》(卷中),国立北平大学法学院出版课,民国十一年五月初版,十九年五月四版,第208页。
2本节中其他未注释的引文均出自谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1032-1034页。
3参见《德国民事诉讼法改正令中之简易程序》,载《法律评论》第3卷第139期之“外国法制新闻”,1926年2月。
1参见第二历史档案馆编:《国民政府立法院会议录》(三)广西师范大学出版社2004年版,第192-194页。
2郭卫著:《民事诉讼法释义》,中国政法大学出版社2005年版,第446页。
3玉斯:《民事调解法亟应废止之我见》,《法治周报》,第1卷第31期,1933年7月30日。
4参见附表一。
1《中华法学杂志》1933年第四卷第一期之“专件”,第86-87页。
2载谢森编辑:《民事诉讼强制执行实务》,上海法学编译社1935年10月出版,第1-48页。
3《补订民事执行办法》,1933年5月22日司法行政部通令,载《中华法学杂志》1933年第四卷第五期,第125-139页。
4《中华法学杂志》1933年第4卷第5期之“专件”,第125-139页。
5司法行政部印行:《现代司法》第一卷第二期,1935年11月,第45-72页。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(12)广西师范大学出版社2004年版,第299-335页。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第290-324页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第8401851页。本节其他未注明之引言俱出于此。
2参见王去非:《破产法论》,法学研究社1931年版,第29页。
1最高法院判例编辑委员会:《最高法院判例要旨(1927-1940))),大东书局1946年版,第201页。
2梅汝傲:《新破产法草案之特征与理论》,载《中华法学杂志》1935年1月第6卷第l期
3宝道:《对于中国破产法草案之意见》,载《中华法学杂志》1934年第五卷第10、11、12合刊。
4载中国第二历史档案馆藏:《实业部商业司全宗》,全宗号四二二(4),案卷号4121。
1谢振民编著,张知本校订:《中国民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第841-842页。
2《商人债务清理条例提案理由及要旨》,载中国第二历史档案馆藏:《实业部商业司全宗》,全宗号四二二(4),案卷号41210。
3梅汝傲:《新破产法草案之特征与理论》,载《中华法学杂志》1935年,第6卷第1期。
4傅秉常:《破产法之制定及其内容》,载立法院编译处:《各国破产法选编》,会文堂新记书局1936年,
5该委员会由傅秉常主持,另有林彬、史尚宽、吴经熊、董其政、夏晋麟、梅汝璈等委员。
谢著将《破产法施行法》与施行日期审议分述,易造成两次会议之误,实均系立法院第四届第23次会议通过。
1王仲恒:《论我国破产法上之免责规定》,载载《法学杂志》1939年第11卷第1期。
2吴传颐:《比较破产法》,商务印书馆1946年版,第32页。
3吴经熊:《新民法和民族主义》,载吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第171-176页。
4司法院秘书处:《司法公报》,1937年第一百八十八号第29-30页。
5王仲恒:《论我国破产法上之免责规定》,载载《法学杂志》1939年第11卷第1期。
1参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(15)广西师范大学出版社2004年版,第63-97页。
1参见李启成著:《晚清各级审判厅研究》“附录”表一,北京大学出版社2004年版,第221-224页。
2《申报年鉴》(民国24年),第259页。
3参见《训令各院转发县知事兼理司法事务暂行条例修正草案逐条加具意见呈复由》,文字第五六号,1935年7月5日,《山西高等法院公报》第12期,山西高等法院编辑处刊行,藏中国社会科学院法学研究所,第227-230页。
1王用宾:《视察华北七省司法报告书》,载1935年11月《司法院工作报告》,第68页。
2参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(12)广西师范大学出版社2004年版,第411-420页。
3法规全文参见《现代司法》第一卷第八期,司法行政部印行,1936年5月1日。
4参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第44-72页。
1谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1032-1034页。
2《破产法草案说明书》,载立法院秘书处:《立法院公报》1935年6月第71期。
3参见第二历史档案馆编:《《国民政府立法院会议录》(13)广西师范大学出版社2004年版,第290-324页。
1[英]阿兰·沃森著,贺卫方译:《法律移植论》,载《比较法研究》1989年第1期,第61-65页。
1参见周旺生著:《立法学教程》,北京大学出版社2006年版,第431-432页。
2[美]E·博登海默著,邓正来等译:《法理学-法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第312页。
3参见杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》,中国法制出版社2002年版;张卫平、汤维建、陈桂明:《民事诉讼法修改改什么》,来源于法天下网,网址:http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=14677。
1[美]哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第19页。
2新中国民事诉讼立法沿革几乎重演了近代以来的民事诉讼立法过程:1950年,法制委员会草拟诉讼程序通则草案,该草案采取了民刑诉讼程序合一的体例,在民事诉讼部分规定了管辖、起诉、回避、送达、代理、调解、审理、判决、暂先执行、上诉、执行、再审、监督审判等事项,该草案并没有公布施行;1951年《人民法院暂行组织条例》颁布,确定了三级二审制和各级法院的管辖权限。案件的审判组织采用合议制,并得由陪审团陪审,检察院也可参加民事案件的处理。1954年《人民法院组织法》颁行,规定了人民法院的设置、回避制度、两审终审和审判监督等原则;1956年,最高人民法院颁布了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》,内容共分为案件的接受、案件审理的准备、审理、裁判、上诉、再审、执行等七部分,是当时对于民事诉讼程序较有系统的文件;1957年,最高人民法院草拟了《民事案件审判程序草案》,该草案共计84个条文,可谓新中国最早的民事诉讼法草案;文革十年,民事审判工作因为“法律虚无主义”而被取消,民事诉讼立法中断;直至文革结束,1979年全国人大法制委员会成立民事诉讼法起草小组,开始草拟民事诉讼法。1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》公布,并于同年10月开始施行。1991年4月,新中国第一部正式的民事诉讼法典公布施行。对照民事诉讼法的近代化历程,两者之间竟惊人的相似:从民刑一体的程序法草案之夭折,到法院组织法对民事诉讼程序之规定,再到规范审判机关的程序法规出台,最后才是正式法典的面世。
3[美]庞德:《近代司法的问题》,载王健编:《西法东渐-外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出 版社2001年版,第461页。
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