后股权分置时代公司控制权行使的法律规制
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摘要
学界对公司控制权的研究,一般包括关于控制权内部配置的静态性研究和外部转移的动态性研究两个方面,而无论是对于控制权合理配置的静态性研究还是有效转移的动态性研究,都涉及一个核心问题,即应当如何设计一套有效的制度以防止控制权主体在行使公司控制权时出于对私利追求而造成对控制权的滥用;尤其是在后股权分置时代,公司控制权行使出现了新的特点,正视这一问题具有十分重大的现实意义。本文以法律制度的规制为研究着力点,探讨在后股权分置时代这一历史大背景下如何完善、创新法律制度以保障各控制权主体的合理行权控制权。
在股权分置时代,我国上市公司控制权行使呈现出以下主要特征:控制权行使主体集中,公司治理结构运行低效;控制权行使的利益机制截然割裂,中小股东利益被掠夺;控制权行使方式单一,着重于对公司自身的控制。随着股权分置改革推进,中国资本市场逐步进入后股权分置时代,我国上市公司控制权行使状况发生了变化,在改善以往公司控制权行使环境的同时面临着新的难题:控制权行使主体出现分散化趋势,公司治理结构有所优化;控制权行使的利益机制有所趋同,与中小股东利益冲突形式却复杂化;控制权行使的方式多样化,转向对公司与市场的双重控制。理性地分析与对待后股权分置时代公司控制权行使中所出现的新情况,全面评述现有法律制度对公司控制权行使的规制效果,深刻发掘与控制权行使密切相关的各项法律制度所存漏洞,将是本文论述的重点之所在。
基于上述思路,本文的基本框架如下:
第一部分为绪论,主要包括研究背景及意义、研究问题及相关概念阐述、国内外文献综述等。
第二部分是公司控制权行使规制的法律基础,从法理、民法、经济法、公司法等四个层面,综合分析法律对公司控制权行使进行规制的正当性依据,为公司控制权行使的法律规制奠定坚实的理论基础。
第三部分是股权分置改革和公司控制权行使分析,阐述了在股权分置时代公司控制权行使所表现的基本特征,股权分置改革在终结了我国资本市场“同股不同价”的历史现实同时对公司控制权行使产生了较大影响。对比分析股权分置时代与后股权分置时代公司控制权行使所呈现的不同特征,提出在后股权分置时代公司控制权行使面临着新挑战急需应对。
第四部分是后股权分置时代公司控制权行使的现行法律制度分析,立足规制控制股东行使控制权、保护中小股东利益、促进资本市场良性发展,针对后股权分置时代公司控制权行使所出现的新问题,审视我国现行法律制度对其规制的力有未逮之处。
第五部分是后股权分置时代公司控制权行使的法律制度完善,从控制权行使与股东大会制度、控制权行使与董事会制度、控制权行使与经理层制度以及控制权行使与监事会制度等四方面提出完善与公司控制权行使法律规制密切相关的法律制度。
第六部分是结论,对文章的主要观点进行总结。笔者通过本文的研究,得出的主要结论包括:后股权分置时代公司控制权行使面临新的挑战,而规制公司控制权行使的既存法律制度存在缺陷,应通过完善股东大会制度、董事会制度、经理层制度与监事会制度中与控制权行使密切相关的法律制度,以有效地规制后股权分置时代公司控制权的行使。
Generally researches on corporate control include two aspects: static internal configuration and dynamic external transfer. Nevertheless, a crucial point has to be concerned for both of these two aspects, namely, how to design an effective system to prevent misuse of the control in the exercise of rights, which would be caused by pursuit of benefits inappropriately in trades.
This thesis focuses on the study of regulations of the legal system, the post non-tradable share reform era as its historical background; and it discusses how to perfect the legal system to be more innovative, under such external circumstances, to ensure every controlling subject excises rights rationally.
In the post-non-tradable share reform era, characteristics of China's listed companies exercising their corporate control are as follows: Firstly it mainly focused on the exercise of corporate control, and the corporate governance structure was running inefficiently; Secondly the control mechanism for exercise benefits was completely fragmented, small and medium-sized shareholders was looted; Thirdly the method of exercise control was too simple, merely focusing on the control of the company itself.
Also, as the share reform furthers into China's capital markets more and more, the overall exercise of control status for the country's listed companies has changed, as it faces new challenges whilst the control environment has been improved: the exercising subjects of the control right emerge dispersion trends; corporate governance structure has been optimized; corporate control mechanism for the exercise is in some convergence of interests, however the conflict form of interests between large shareholders and small medium-sized shareholders is getting more complex; and the way to exercise control turns to the dual control which involves both the company and the market.
Based on the above analysis, the basic framework of this paper is as follows:
The first part is Preface. This sector mainly covers the background of the topic to be discussed, and its significance; researches on the topic and some related concepts, literature review for the situations at home and abroad.
The second part is the legal basis for companies to exercise corporate control appropriately, from the legal, civil, economic laws, to company laws; a comprehensive analysis from four levels would provide a solid theoretical foundation for this paper.
The third part is the share reform and the analysis of exercising corporate control over of listed companies. It describes basic characteristics of the exercising corporate control in the non-tradabe share era. The share reform which ends China's capital historical reality that is "different stock prices for the same stock", also has a greater impact on the exercise of corporate control over the company.
It is followed by the fourth part: an analysis for the existing legal systems in the post non-tradable share reform era. On the subject of the emergence of new questions of the exercise of corporate control in the post non-tradable share reform era, it expands from the perspective of regulating activities of the controlling shareholders, protecting rights of the mid-small shareholders, promoting the development of the capital market, to examining the existing legal system of the country for its regulatory system limitations.
The fifth part discusses about how to perfect the exercising legal system of corporate control in the pre-non-tradable share reform era. This includes four aspects: the exercising of corporate control and the system of general meeting of shareholders; the exercising of corporate control and the system of the board of directors; the exercising of corporate control and the system on management level; and the exercising of corporate control and the system of the board of supervisors. This thesis tries to give some recommendations to perfect the corresponding legal systems throughout these four aspects.
The sixth part goes for conclusion. It summarizes the main points. Through this study, the main conclusions include the foliowings: In the post-non-tradable share reform era, exercising corporate control faces new challenges, the regulatory system of corporate control has defects, legal system should be adopted to improve the system of general meeting of shareholders, board of directors system, managers system and the board of supervisors.
在股权分置时代,我国上市公司控制权行使呈现出以下主要特征:控制权行使主体集中,公司治理结构运行低效;控制权行使的利益机制截然割裂,中小股东利益被掠夺;控制权行使方式单一,着重于对公司自身的控制。随着股权分置改革推进,中国资本市场逐步进入后股权分置时代,我国上市公司控制权行使状况发生了变化,在改善以往公司控制权行使环境的同时面临着新的难题:控制权行使主体出现分散化趋势,公司治理结构有所优化;控制权行使的利益机制有所趋同,与中小股东利益冲突形式却复杂化;控制权行使的方式多样化,转向对公司与市场的双重控制。理性地分析与对待后股权分置时代公司控制权行使中所出现的新情况,全面评述现有法律制度对公司控制权行使的规制效果,深刻发掘与控制权行使密切相关的各项法律制度所存漏洞,将是本文论述的重点之所在。
基于上述思路,本文的基本框架如下:
第一部分为绪论,主要包括研究背景及意义、研究问题及相关概念阐述、国内外文献综述等。
第二部分是公司控制权行使规制的法律基础,从法理、民法、经济法、公司法等四个层面,综合分析法律对公司控制权行使进行规制的正当性依据,为公司控制权行使的法律规制奠定坚实的理论基础。
第三部分是股权分置改革和公司控制权行使分析,阐述了在股权分置时代公司控制权行使所表现的基本特征,股权分置改革在终结了我国资本市场“同股不同价”的历史现实同时对公司控制权行使产生了较大影响。对比分析股权分置时代与后股权分置时代公司控制权行使所呈现的不同特征,提出在后股权分置时代公司控制权行使面临着新挑战急需应对。
第四部分是后股权分置时代公司控制权行使的现行法律制度分析,立足规制控制股东行使控制权、保护中小股东利益、促进资本市场良性发展,针对后股权分置时代公司控制权行使所出现的新问题,审视我国现行法律制度对其规制的力有未逮之处。
第五部分是后股权分置时代公司控制权行使的法律制度完善,从控制权行使与股东大会制度、控制权行使与董事会制度、控制权行使与经理层制度以及控制权行使与监事会制度等四方面提出完善与公司控制权行使法律规制密切相关的法律制度。
第六部分是结论,对文章的主要观点进行总结。笔者通过本文的研究,得出的主要结论包括:后股权分置时代公司控制权行使面临新的挑战,而规制公司控制权行使的既存法律制度存在缺陷,应通过完善股东大会制度、董事会制度、经理层制度与监事会制度中与控制权行使密切相关的法律制度,以有效地规制后股权分置时代公司控制权的行使。
Generally researches on corporate control include two aspects: static internal configuration and dynamic external transfer. Nevertheless, a crucial point has to be concerned for both of these two aspects, namely, how to design an effective system to prevent misuse of the control in the exercise of rights, which would be caused by pursuit of benefits inappropriately in trades.
This thesis focuses on the study of regulations of the legal system, the post non-tradable share reform era as its historical background; and it discusses how to perfect the legal system to be more innovative, under such external circumstances, to ensure every controlling subject excises rights rationally.
In the post-non-tradable share reform era, characteristics of China's listed companies exercising their corporate control are as follows: Firstly it mainly focused on the exercise of corporate control, and the corporate governance structure was running inefficiently; Secondly the control mechanism for exercise benefits was completely fragmented, small and medium-sized shareholders was looted; Thirdly the method of exercise control was too simple, merely focusing on the control of the company itself.
Also, as the share reform furthers into China's capital markets more and more, the overall exercise of control status for the country's listed companies has changed, as it faces new challenges whilst the control environment has been improved: the exercising subjects of the control right emerge dispersion trends; corporate governance structure has been optimized; corporate control mechanism for the exercise is in some convergence of interests, however the conflict form of interests between large shareholders and small medium-sized shareholders is getting more complex; and the way to exercise control turns to the dual control which involves both the company and the market.
Based on the above analysis, the basic framework of this paper is as follows:
The first part is Preface. This sector mainly covers the background of the topic to be discussed, and its significance; researches on the topic and some related concepts, literature review for the situations at home and abroad.
The second part is the legal basis for companies to exercise corporate control appropriately, from the legal, civil, economic laws, to company laws; a comprehensive analysis from four levels would provide a solid theoretical foundation for this paper.
The third part is the share reform and the analysis of exercising corporate control over of listed companies. It describes basic characteristics of the exercising corporate control in the non-tradabe share era. The share reform which ends China's capital historical reality that is "different stock prices for the same stock", also has a greater impact on the exercise of corporate control over the company.
It is followed by the fourth part: an analysis for the existing legal systems in the post non-tradable share reform era. On the subject of the emergence of new questions of the exercise of corporate control in the post non-tradable share reform era, it expands from the perspective of regulating activities of the controlling shareholders, protecting rights of the mid-small shareholders, promoting the development of the capital market, to examining the existing legal system of the country for its regulatory system limitations.
The fifth part discusses about how to perfect the exercising legal system of corporate control in the pre-non-tradable share reform era. This includes four aspects: the exercising of corporate control and the system of general meeting of shareholders; the exercising of corporate control and the system of the board of directors; the exercising of corporate control and the system on management level; and the exercising of corporate control and the system of the board of supervisors. This thesis tries to give some recommendations to perfect the corresponding legal systems throughout these four aspects.
The sixth part goes for conclusion. It summarizes the main points. Through this study, the main conclusions include the foliowings: In the post-non-tradable share reform era, exercising corporate control faces new challenges, the regulatory system of corporate control has defects, legal system should be adopted to improve the system of general meeting of shareholders, board of directors system, managers system and the board of supervisors.
引文
1 《上市公司股权分置改革管理办法》第27条:改革后公司原非流通股股份的出售,应当遵守下列规定:(一)自改革方案实施之日起,在十二个月内不得上市交易或者转让;(二)持有上市公司股份总数百分之五以上的原非流通股股东,在前项规定期满后,通过证券交易所挂牌交易出售原非流通股股份,出售数量占该公司股份总数的比例在十二个月内不得超过百分之五,在二十四个月内不得超过百分之十。
2 秦凤萍等:“后股权分置时代上市公司治理研究”,《合作经济与科技》,2008年3月,第40页。
2 敖红梅:“后股权分置时代中国上市公司治理的改进”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月,第28页。
4 秦风萍等,前注2,第40页。
5 陈文寿:“股权分置改革后中小股东权益保护问题”,《商业时代》,2006年第23期,第68页。
6 王伟强:“论股权分置改革后中小股东权益的法律保护”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2007年3月,第45页。
7 杜海鸥:“股权分置改革后股权结构优化问题的研究”,《消费导刊》,2008年第8期,第47页。
8 Berle and Means对控制权的理解和解释是基于美国股权分散、经理层掌握控制权的前提,得出“所有权与控制权分离”这层涵义,但不同的国家其历史、经济、社会、文化背景各不相同,中国证券市场的实践表明控制权多集中于大股东手上,从这一层面理解,所有权与控制权并未分离,其是相统一的。
9 Williamson O.E,“Transaction Cost Economics:The Govemance of Contractual Relations",Journtal of Law and Economics,1998(20):233-261.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第2页。
10 Gross man S.and Hart O,1988,“One Share-one Vote and the Market for Corporate Control",Journal of Financial Economics,1998(20):175-202.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第2页。
11 企业作为契约是不完备的,总有一些事项未能得到说明,如某个参与人在某种特定的情况下应该采取怎样的行动,权利义务如何等等,而这些合同规定剩下来的事项显然会影响参与各方的成本收益,或者说,这些合同剩余关乎各方的俐余索取权。但是在索取和分享权利之前,必须有人来处理这些未尽事项,填补契约中的漏洞,而这就是剩余控制权。
12 关于剩余索取权和剩余拉制权的相关论述,参见董秀良、高飞:“上市公司控制权结构:问题与对策”,《当代经济研究》,2002年第3期,第26页。
13 四种关系模型分别为(1)所有权分散,表决权分散,表现为强势经营者,弱势所有者;
(2)所有权分散,表决权集中,表现为弱势经营者,弱势所有者,强势表决权控制者,或强势经营者,弱势所有者;
(3)所有权集中,表决权分散,表现为强势经营者,弱势大股东;
(4)所有权集中,表决权集中,表现为弱势经营者,弱势小股东,强势表决权控制者,或弱势经营者,弱势小股东,弱势大股东,强势表决权控制者。
14 PI:Blumberg,Corporate Groups:Procedure Law,1983(22):12-35.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第1页。
15 孙延生:“控股股东控制权及交接”,《证券时报》,2003年9月4日,第5版。
16 姚佐文:“风险资本家与企业家之间的控制权分配和转移”,《安徽农业大学学报(社会科学版)》,2004年第3期,第5页。
17 甘培忠:《公司控制权的正当行使》,北京:法律出版社,2006年版,第1页。
18 王彬、杨晓云(2001年)主张公司控制权一般指的是影响公司董事会组成及其政策制定的能力。刘汉民(2003年)认为,在股份制企业中,控制权的实质是董事会多数席位的选择权。从现实来看,谁掌握了董事会的多数席位,谁就实际控制了公司,成为事实上的所有者——经营者(签约人),可以索取剩余收益。吕政君(2001年)指出,在伯利和米恩斯看来,公司的控制权主要是指选举和更换董事的权力。高愈湘等(2003年)提出,公司控制权是指通过占有公司较大比例的股份依法享有对公司决策经营、日常管理以及拟定财务政策等的权利,即对公司的发展与利益的决定权。主张控制权就是公司的经营决策权(经理权)。谭劲松(2003年)认为,公司的控制权可能由控制公司表决权股份多数(绝对多数或相对多数)的股东掌握,也可能由公司的经营管理层掌握,这与股票市场的流通性有关。于桂兰等(2005年)认为,现实中的企业控制权实际上由机构权力、职位权力等正式权力和因非正式组织、共同利益、专家能力、人格魅力等形成的非正式权力共同组成的动态立体的权力有机神经网络,分布于企业的每个角落和企业活动的每时每刻。周冰、郑志(2001年)认为企业的控制权有广义和狭义之分,广义上指企业的经营决策权,狭义上指在企业经营决策中居支配地位的权力。转引自张涵:“国有控股公司控制权配置研究”,吉林大学博士学位论文,2006年6月,第7页。
19 该观点的支持者循着这样的一种思路:现代公司体制中的决策活动有两大类,一类为经营性决策;一类为战略性决策。经营性决策包括关于营销活动、中层管理人员任免、制定工资标淮、制定公司预算等决策。战略性决策则包括投资、融资、经理人员考核、企业的并购、破产和资产售卖等决策。与经营性决策相比,战略性决策关系到公司的发展方向和发展前途,直接决定着公司的生死存亡,因此战略决策权就是公司控制权,谁掌握了战略决策权,谁就控制了整个公司。
20 胥胤:“企业控制权配置论——基于共同治理的研究”,四川大学博士学位论文,2007年3月,第23页。
21 同上注,第23页。
22 马磊、徐向艺:“后股权分置背景下上市公司控制权机制研究”,《财经理论与实践》,2008年第156期,第33页。
23 Gross mall and Hart:The Allocation Role of Takeover Bids in Situations of Asymmetric Information.Journal of Finance,1998(20):175-202。转引自马磊、徐向艺:“后股权分置背景下上市公司控制权机制研究”,《财经理论与实践》,2008年第156期,第35页。
24 胡晓阳:《企业控制权的理论揭示与实证分析》,北京:经济科学出版社,2005年版,第113页。
25 马磊、徐向艺,前注22,第35页。
26 马磊:“上市公司控制权安排及制度设计”,山东大学博士学位论文,2006年3月,第97页。他认为控制权本身具有一定的价值,通过掌握控制权可以管理、支配和利用上市公司的各种资源。从而大限度的获取经济效益。
27 陈治:“公司控制权市场及其法律机制研究”,西南政法大学硕士学位论文,2004年4月,第5-24页。
28 马磊,前注26,第145页。认为公司控制权转移路径主要包括:企业并购、代理权争夺、股权托管。
29 刘晓珊:“上市公司控制权争夺法律问题研究”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月,第78页。
30[美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第362页。
31 冯果、艾传涛:“控制股东的诚信义务及民事责任制度研究”,王保树主编:《商事法论集》第6卷,北京:法律出版社,2002年版,第71页。
32[法]查理·路易·孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,北京:商务印书馆,1992年版,第154页。
35 李昌麒:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年修订版,第63页。
36 谢薇:“中国上市公司股权分置弊端浅析”,《安阳工学院学报》,2005年第22期,第108页。
37 顾功耘、井涛:“论股东平等原则”,滨田道代、吴志攀主编:《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》,北京:北京大学出版社,2003年版,第171-172页。转引自李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月,第19页。
38 李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月,第21页。
39 朱慈蕴:“资本多数决原则与控制股东的诚信义务”,《法学研究》,2004年第4期,第112页。
40 赵晓华,赵宝奇:“控制股东:公司法框架下的责任重构”,《河北法学》,2004年第5期,第103页。
41 顾功耘、井涛:“论股东平等原则”,滨田道代、吴志攀主编:《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》,北京:北京大学出版社,2003年版,第172-173页。
42 昝新明:“关于我国上市公司股权分置危害的思考”,《商场现代化》,2006年第35期,第297页。
43 马磊、徐向艺,前注22,第39页。
44 在股东大会上投票,股东直接参与公司决策,这称为“用手投票”;在股票市场上,股东出售股票,甚至通过抛售股票离开公司,通过影响股价间接影响公司经营,这称为“用脚投票”。
45 吴敬琏:《现代公司与企业改革》,天津:天津出版社,1998年版,第196页。
46 郑敏:“股权分置改革对我国上市公司治理结构的影响”,《西安欧亚学院学报》,2007年1月,第41页。
47 我国《公司法》规定:公司不得收购本公司股票,但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。《证券法》规定:上市公司除减资外,不得从二级市场回购可流通股份。股票来源问题成为我国企业中推行股权激励的一个很大障碍,此外还受到税收政策方面的限制。
48 我国股权分置改革前,对高管人员实施的激励手段主要包括基本薪水和短期激励两种。基本薪水一般是高管人员的固定年薪,与上市公司经营绩效无关。短期激励指红利,只与上市公司当年的经营绩效相关。
49 吴景洪:“后股权分置时代公司治理研究”,厦门大学硕士学位论文,2007年3月,第40页。
50 吴晓求主笔:《股权分置改革后的中国资本市场》,北京;中国人民出版社,2006年版,第105页。
51 刘其冰:“后股权分置时代我国公司治理机制选择的探索”,《法制与社会》,2008年10月,第250页。
52 张海霞:“股权分置改革对公司治理的影响”,《商业时代》,2006年第16期,第46页。
53 刘成彦、陈炜:“后股权分置时代上市公司大股东交易行为研究”,《证券市场导报》,2006年10月号,第18页。
54 同上注,第18页。
55[美]罗伯特.C·克拉克著:《公司法则》,胡平等译,北京:中国工商出版社,1999年版,第155页。
56 蔡奕:“股份全流通后大股东行为变化及监管研究”,深圳证券交易所综合研究所研究报告,2007年11月,第9页。
57 刘成彦、陈炜,前注53,第18页。
58 管加强:“论上市公司股权分置改革后的公司治理”,山东大学硕士学位论文,2006年9月,第23页。
61 张圣杯:《中国上市公司控制权法律问题研究——缺陷与改良》,北京:法律出版社,2007版,第126页。
62 如《关于提高上市公司质量的意见》、《上市公司章程指引》(2006年修订)、《上市公司股东大会规则》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(证监发[2004]118号)、《上市公司收购管理办法》等等。
66 胥胤,前注20,第23页。
67 借鉴德国法中监事会的积极职能,必须正视这样一个中德公司法上的制度差别:德国公司中的监事会与我国公司的监事会不一样,其地位高于董事会;而我国,监事会为股东会之下与董事会平行的机构。因此,德国监事会享有的聘任和解聘公司董事和经理的职权,我国监事会无法享有。本文所指的借鉴积极的监督职能主要是指赋予监事会监督董事会业务经营的权力。
68 张圣杯,前注61,第139页。
69 因为独立董事和一般董事在注意义务和忠实义务上的要求是不同的。
70 洪阳、蒋葵:“全流通时代上市公司管理层激励探索”,《商场现代化》,2005年12月,第56页。
71 吴景洪,前注49,第51-52页。
72 赵玉意:“建立我国独立监事制度的构想”,《安庆师范学院学报(社会科学版)》,2008年11期,第27页。
73 根据我国公司法的规定,监事会决议由1/2以上的监事同意方能通过,若独立监事的人数过于少将无法与一般监事的抗衡,其独立的监督功能就无法有效发挥。
74 孙青芬:“中国上市公司监事股权激励理论与实证研究”,东北财经大学硕士论文,2005年4月,第2页。
75 “对于监事和独立董事,为保障其地位的超脱、中立以及对激励方案的监督有效性,笔者以为,宜将其利益瓜葛切断,一律规定不实行股权激励。”参见官欣荣,前注65,第46页。
76 孙青芬,前注74,第12页。
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[2]马格丽特·M·布莱尔:《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》,北京:中国社会科学出版社,1999年版。
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[1]孙延生:“控股股东控制权及交接”,《证券时报》,2003年9月4日,第5版。
[2]姚佐文:“风险资本家与企业家之间的控制权分配和转移”,《安徽农业大学学报(社会科学版)》,2004年第3期。
[3]马磊、徐向艺:“后股权分置背景下上市公司控制权机制研究”,《财经理论与实践》,2008年11月第156期。
[4]顾功耘、井涛:“论股东平等原则”,滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》,2003年版。
[5]朱慈蕴:“资本多数决原则与控制股东的诚信义务”,《法学研究》,2004年第4期。
[6]刘其冰:“后股权分置时代我国公司治理机制选择的探索”,《法制与社会》,2008年10月。
[7]张海霞:“股权分置改革对公司治理的影响”,《商业时代》,2006年第16期。
[8]张育军:“后股权分置时代监管、创新与市场发展”,《证券市场导报》,2006年7月,第7版。
[9]刘成彦、陈炜:“后股权分置时代上市公司大股东交易行为研究”,《证券市场导报》,2006年10月。
[10]官欣荣:“论我国股权激励的本土创新——股权分置改革视野下的反思与重构”,《法商研究》,2008年第1期。
[11]祁斌:“后股权分置改革时代我国资本市场的机遇和挑战”,《经济观察》,2007年第3期。
[12]秦凤萍、王潇怡、李世宇:“后股权分置时代上市公司治理研究”,《合作经济与科技》,2008年3月。
[13]甘培忠:“有限责任公司少数股东利益保护的法学思考——从诉讼视角考察”,《法商研究》,2002年第6期。
[14]陈文寿:“股权分置改革后中小股东权益保护问题”,《商业时代》,2006年23期。
[15]谢百三、王巍:“中国股市股权分置问题的冷思考”,《价格理论与实践》2005年第4期。
[16]杜海鸥:“股权分置改革后股权结构优化问题的研究”,《消费导刊》,2008年8期。
[17]巴曙松、陈华良:“股权分置改革与公司治理”,《理论动态》,2005年第30期。
[18]赵玉意:“建立我国独立监事制度的构想”,《安庆师范学院学报(社会科学版)》,2008年11期。
[19]洪阳、蒋葵:“全流通时代上市公司管理层激励探索”,《商场现代化》,2005年12月。
[20]咎新明:“关于我国上市公司股权分置危害的思考”,《商场现代化》,2006年3月。
[21]陶光辉:“控股股东的公司控制权之约束法律问题研究”,武汉大学硕士学位论文,2004年5月。
[22]马磊:“上市公司控制权安排及制度设计”,山东大学博士学位论文,2007年3月。
[23]张涵:“国有控股公司控制权配置研究”,吉林大学博士学位论文,2006年6月。
[24]陈治:“公司控制权市场及其法律机制研究”,西南政法大学硕士学位论文,2004年4月。
[25]李鲲:“控制股东控制权滥用的法律规制”,中国政法大学硕士学位论文,2006年5月。
[26]李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月。
[27]董钰:“规制控制股东滥用控制权的立法研究”,华侨大学硕士学位论文,2005年6月。
[28]佟伟:“中国上市公司控制权配置问题研究”,吉林大学硕士学位论文,2005年11月。
[29]管加强:“论上市公司股权分置改革后的公司治理”,山东大学硕士学位论文,2006年9月。
[30]王伟强:“论股权分置改革后中小股东权益的法律保护”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2007年3月。
[31]敖红梅:“后股权分置时代中国上市公司治理的改进”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月。
[32]孙青芬:“中国上市公司监事股权激励理论与实证研究”,东北财经大学硕士论文,2005年4月。
[33]刘晓珊:“上市公司控制权争夺法律问题研究”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月。
[34]胥胤:“企业控制权配置论—基于共同治理的研究”,四川大学博士学位论文,2007年3月。
[35]吴景洪:“后股权分置时代公司治理研究”,厦门大学硕士学位论文,2007年3月。
[36]李璐:“股权分置改革对上市公司治理结构影响的分析”,华东理工大学硕士学位论文,2007年12月。
[1]后股权分置时代迎来新课题 谨防大股东操纵市场,新浪财经。http://finance.sina.com.cn/stock/t/20060619/0344751907.shtml。
[2]蔡奕:“股份全流通后大股东行为变化及监管研究”,深圳证券交易所综合研究所研究报告,2007年11月。
[1]Williamson O.E,1979,"Transaction Cost Economics:The Governance of Contractual Relations",Journal of Law and Economics.
[2]Grossman S.and Hart O.,1988,"One Share-one Vote and the Market for Corporate Control",Journal of Financial Economics,
2 秦凤萍等:“后股权分置时代上市公司治理研究”,《合作经济与科技》,2008年3月,第40页。
2 敖红梅:“后股权分置时代中国上市公司治理的改进”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月,第28页。
4 秦风萍等,前注2,第40页。
5 陈文寿:“股权分置改革后中小股东权益保护问题”,《商业时代》,2006年第23期,第68页。
6 王伟强:“论股权分置改革后中小股东权益的法律保护”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2007年3月,第45页。
7 杜海鸥:“股权分置改革后股权结构优化问题的研究”,《消费导刊》,2008年第8期,第47页。
8 Berle and Means对控制权的理解和解释是基于美国股权分散、经理层掌握控制权的前提,得出“所有权与控制权分离”这层涵义,但不同的国家其历史、经济、社会、文化背景各不相同,中国证券市场的实践表明控制权多集中于大股东手上,从这一层面理解,所有权与控制权并未分离,其是相统一的。
9 Williamson O.E,“Transaction Cost Economics:The Govemance of Contractual Relations",Journtal of Law and Economics,1998(20):233-261.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第2页。
10 Gross man S.and Hart O,1988,“One Share-one Vote and the Market for Corporate Control",Journal of Financial Economics,1998(20):175-202.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第2页。
11 企业作为契约是不完备的,总有一些事项未能得到说明,如某个参与人在某种特定的情况下应该采取怎样的行动,权利义务如何等等,而这些合同规定剩下来的事项显然会影响参与各方的成本收益,或者说,这些合同剩余关乎各方的俐余索取权。但是在索取和分享权利之前,必须有人来处理这些未尽事项,填补契约中的漏洞,而这就是剩余控制权。
12 关于剩余索取权和剩余拉制权的相关论述,参见董秀良、高飞:“上市公司控制权结构:问题与对策”,《当代经济研究》,2002年第3期,第26页。
13 四种关系模型分别为(1)所有权分散,表决权分散,表现为强势经营者,弱势所有者;
(2)所有权分散,表决权集中,表现为弱势经营者,弱势所有者,强势表决权控制者,或强势经营者,弱势所有者;
(3)所有权集中,表决权分散,表现为强势经营者,弱势大股东;
(4)所有权集中,表决权集中,表现为弱势经营者,弱势小股东,强势表决权控制者,或弱势经营者,弱势小股东,弱势大股东,强势表决权控制者。
14 PI:Blumberg,Corporate Groups:Procedure Law,1983(22):12-35.转引自殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版,第1页。
15 孙延生:“控股股东控制权及交接”,《证券时报》,2003年9月4日,第5版。
16 姚佐文:“风险资本家与企业家之间的控制权分配和转移”,《安徽农业大学学报(社会科学版)》,2004年第3期,第5页。
17 甘培忠:《公司控制权的正当行使》,北京:法律出版社,2006年版,第1页。
18 王彬、杨晓云(2001年)主张公司控制权一般指的是影响公司董事会组成及其政策制定的能力。刘汉民(2003年)认为,在股份制企业中,控制权的实质是董事会多数席位的选择权。从现实来看,谁掌握了董事会的多数席位,谁就实际控制了公司,成为事实上的所有者——经营者(签约人),可以索取剩余收益。吕政君(2001年)指出,在伯利和米恩斯看来,公司的控制权主要是指选举和更换董事的权力。高愈湘等(2003年)提出,公司控制权是指通过占有公司较大比例的股份依法享有对公司决策经营、日常管理以及拟定财务政策等的权利,即对公司的发展与利益的决定权。主张控制权就是公司的经营决策权(经理权)。谭劲松(2003年)认为,公司的控制权可能由控制公司表决权股份多数(绝对多数或相对多数)的股东掌握,也可能由公司的经营管理层掌握,这与股票市场的流通性有关。于桂兰等(2005年)认为,现实中的企业控制权实际上由机构权力、职位权力等正式权力和因非正式组织、共同利益、专家能力、人格魅力等形成的非正式权力共同组成的动态立体的权力有机神经网络,分布于企业的每个角落和企业活动的每时每刻。周冰、郑志(2001年)认为企业的控制权有广义和狭义之分,广义上指企业的经营决策权,狭义上指在企业经营决策中居支配地位的权力。转引自张涵:“国有控股公司控制权配置研究”,吉林大学博士学位论文,2006年6月,第7页。
19 该观点的支持者循着这样的一种思路:现代公司体制中的决策活动有两大类,一类为经营性决策;一类为战略性决策。经营性决策包括关于营销活动、中层管理人员任免、制定工资标淮、制定公司预算等决策。战略性决策则包括投资、融资、经理人员考核、企业的并购、破产和资产售卖等决策。与经营性决策相比,战略性决策关系到公司的发展方向和发展前途,直接决定着公司的生死存亡,因此战略决策权就是公司控制权,谁掌握了战略决策权,谁就控制了整个公司。
20 胥胤:“企业控制权配置论——基于共同治理的研究”,四川大学博士学位论文,2007年3月,第23页。
21 同上注,第23页。
22 马磊、徐向艺:“后股权分置背景下上市公司控制权机制研究”,《财经理论与实践》,2008年第156期,第33页。
23 Gross mall and Hart:The Allocation Role of Takeover Bids in Situations of Asymmetric Information.Journal of Finance,1998(20):175-202。转引自马磊、徐向艺:“后股权分置背景下上市公司控制权机制研究”,《财经理论与实践》,2008年第156期,第35页。
24 胡晓阳:《企业控制权的理论揭示与实证分析》,北京:经济科学出版社,2005年版,第113页。
25 马磊、徐向艺,前注22,第35页。
26 马磊:“上市公司控制权安排及制度设计”,山东大学博士学位论文,2006年3月,第97页。他认为控制权本身具有一定的价值,通过掌握控制权可以管理、支配和利用上市公司的各种资源。从而大限度的获取经济效益。
27 陈治:“公司控制权市场及其法律机制研究”,西南政法大学硕士学位论文,2004年4月,第5-24页。
28 马磊,前注26,第145页。认为公司控制权转移路径主要包括:企业并购、代理权争夺、股权托管。
29 刘晓珊:“上市公司控制权争夺法律问题研究”,吉林大学硕士学位论文,2007年4月,第78页。
30[美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第362页。
31 冯果、艾传涛:“控制股东的诚信义务及民事责任制度研究”,王保树主编:《商事法论集》第6卷,北京:法律出版社,2002年版,第71页。
32[法]查理·路易·孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,北京:商务印书馆,1992年版,第154页。
35 李昌麒:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年修订版,第63页。
36 谢薇:“中国上市公司股权分置弊端浅析”,《安阳工学院学报》,2005年第22期,第108页。
37 顾功耘、井涛:“论股东平等原则”,滨田道代、吴志攀主编:《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》,北京:北京大学出版社,2003年版,第171-172页。转引自李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月,第19页。
38 李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月,第21页。
39 朱慈蕴:“资本多数决原则与控制股东的诚信义务”,《法学研究》,2004年第4期,第112页。
40 赵晓华,赵宝奇:“控制股东:公司法框架下的责任重构”,《河北法学》,2004年第5期,第103页。
41 顾功耘、井涛:“论股东平等原则”,滨田道代、吴志攀主编:《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》,北京:北京大学出版社,2003年版,第172-173页。
42 昝新明:“关于我国上市公司股权分置危害的思考”,《商场现代化》,2006年第35期,第297页。
43 马磊、徐向艺,前注22,第39页。
44 在股东大会上投票,股东直接参与公司决策,这称为“用手投票”;在股票市场上,股东出售股票,甚至通过抛售股票离开公司,通过影响股价间接影响公司经营,这称为“用脚投票”。
45 吴敬琏:《现代公司与企业改革》,天津:天津出版社,1998年版,第196页。
46 郑敏:“股权分置改革对我国上市公司治理结构的影响”,《西安欧亚学院学报》,2007年1月,第41页。
47 我国《公司法》规定:公司不得收购本公司股票,但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。《证券法》规定:上市公司除减资外,不得从二级市场回购可流通股份。股票来源问题成为我国企业中推行股权激励的一个很大障碍,此外还受到税收政策方面的限制。
48 我国股权分置改革前,对高管人员实施的激励手段主要包括基本薪水和短期激励两种。基本薪水一般是高管人员的固定年薪,与上市公司经营绩效无关。短期激励指红利,只与上市公司当年的经营绩效相关。
49 吴景洪:“后股权分置时代公司治理研究”,厦门大学硕士学位论文,2007年3月,第40页。
50 吴晓求主笔:《股权分置改革后的中国资本市场》,北京;中国人民出版社,2006年版,第105页。
51 刘其冰:“后股权分置时代我国公司治理机制选择的探索”,《法制与社会》,2008年10月,第250页。
52 张海霞:“股权分置改革对公司治理的影响”,《商业时代》,2006年第16期,第46页。
53 刘成彦、陈炜:“后股权分置时代上市公司大股东交易行为研究”,《证券市场导报》,2006年10月号,第18页。
54 同上注,第18页。
55[美]罗伯特.C·克拉克著:《公司法则》,胡平等译,北京:中国工商出版社,1999年版,第155页。
56 蔡奕:“股份全流通后大股东行为变化及监管研究”,深圳证券交易所综合研究所研究报告,2007年11月,第9页。
57 刘成彦、陈炜,前注53,第18页。
58 管加强:“论上市公司股权分置改革后的公司治理”,山东大学硕士学位论文,2006年9月,第23页。
61 张圣杯:《中国上市公司控制权法律问题研究——缺陷与改良》,北京:法律出版社,2007版,第126页。
62 如《关于提高上市公司质量的意见》、《上市公司章程指引》(2006年修订)、《上市公司股东大会规则》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》(证监发[2004]118号)、《上市公司收购管理办法》等等。
66 胥胤,前注20,第23页。
67 借鉴德国法中监事会的积极职能,必须正视这样一个中德公司法上的制度差别:德国公司中的监事会与我国公司的监事会不一样,其地位高于董事会;而我国,监事会为股东会之下与董事会平行的机构。因此,德国监事会享有的聘任和解聘公司董事和经理的职权,我国监事会无法享有。本文所指的借鉴积极的监督职能主要是指赋予监事会监督董事会业务经营的权力。
68 张圣杯,前注61,第139页。
69 因为独立董事和一般董事在注意义务和忠实义务上的要求是不同的。
70 洪阳、蒋葵:“全流通时代上市公司管理层激励探索”,《商场现代化》,2005年12月,第56页。
71 吴景洪,前注49,第51-52页。
72 赵玉意:“建立我国独立监事制度的构想”,《安庆师范学院学报(社会科学版)》,2008年11期,第27页。
73 根据我国公司法的规定,监事会决议由1/2以上的监事同意方能通过,若独立监事的人数过于少将无法与一般监事的抗衡,其独立的监督功能就无法有效发挥。
74 孙青芬:“中国上市公司监事股权激励理论与实证研究”,东北财经大学硕士论文,2005年4月,第2页。
75 “对于监事和独立董事,为保障其地位的超脱、中立以及对激励方案的监督有效性,笔者以为,宜将其利益瓜葛切断,一律规定不实行股权激励。”参见官欣荣,前注65,第46页。
76 孙青芬,前注74,第12页。
[1]殷召良:《公司控制权法律问题研究》,北京:法律出版社,2001年版。
[2]马格丽特·M·布莱尔:《所有权与控制——面向21世纪的公司治理探索》,北京:中国社会科学出版社,1999年版。
[3]汤欣:《公司治理与上市公司收购》,北京:中国人民大学出版社,2001年版。
[4]梅慎实:《现代公司机关权力构造论》,北京:中国政法大学出版社,1996年版。
[5]陈郁:《所有权、控制权与激励》,上海:三联书店,1997年版。
[6]费方域:《企业的产权分析》,上海:三联书店、上海人民出版社,1998年版。
[7]李建伟:《公司制度、公司治理与公司管理》,北京:人民法院出版社,2005年版。
[8]赵旭东:《新公司法制度设计》,北京:法律出版社,2006年版。
[9]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,北京:法律出版社,2004年版。
[10]朱井馄:《公司控制权配置论》,北京:经济管理出版社,2001年版。
[11]王坤秀:《大股东控制下的公司治理与代理成本研究》,北京:知识出版社,2006年版。
[12]甘培忠:《公司控制权的正当行使》,北京:法律出版社,2006年9月第1版。
[13]赖建清:《所有权、控制权与公司绩效》,北京:北京大学出版社,2007年版。
[14]唐宗明、蒋位:《大股东控制(中国上市公司实证研究)》,上海:上海交通大学出版社,2005年版。
[15]《中国公司治理报告(2006):国有控股上市公司治理》,上海:复旦大学出版社,2006年11月。
[16]周友苏:《上市公司法律规制论》,北京:商务印书馆,2006年版。
[17]何如:《股权分置改革操作实务与后股权分置时代》,北京:华夏出版社,2006年版。
[18]李昌麒:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年修订版。
[19][美]埃德加·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社2004年版。
[20][法]查理·路易·孟德斯鸠:《论法的精神(上)》,张雁深译,北京:商务印书馆,1992年版。
[21][英]弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,上海:三联书店2003年重印版。
[22]张圣杯:《中国上市公司控制权法律问题研究——缺陷与改良》,北京:法律出版社,2007版。
[23]梁上上:《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开/商事法专题研究文库》,北京:法律出版社,2005版。
[24]赵万一主编:《公序良俗的民法解读》,北京:法律出版社,2007年版。
[1]孙延生:“控股股东控制权及交接”,《证券时报》,2003年9月4日,第5版。
[2]姚佐文:“风险资本家与企业家之间的控制权分配和转移”,《安徽农业大学学报(社会科学版)》,2004年第3期。
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[9]刘成彦、陈炜:“后股权分置时代上市公司大股东交易行为研究”,《证券市场导报》,2006年10月。
[10]官欣荣:“论我国股权激励的本土创新——股权分置改革视野下的反思与重构”,《法商研究》,2008年第1期。
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[13]甘培忠:“有限责任公司少数股东利益保护的法学思考——从诉讼视角考察”,《法商研究》,2002年第6期。
[14]陈文寿:“股权分置改革后中小股东权益保护问题”,《商业时代》,2006年23期。
[15]谢百三、王巍:“中国股市股权分置问题的冷思考”,《价格理论与实践》2005年第4期。
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[22]马磊:“上市公司控制权安排及制度设计”,山东大学博士学位论文,2007年3月。
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[24]陈治:“公司控制权市场及其法律机制研究”,西南政法大学硕士学位论文,2004年4月。
[25]李鲲:“控制股东控制权滥用的法律规制”,中国政法大学硕士学位论文,2006年5月。
[26]李宇彤:“论控制股东滥用公司控制权的法律规制”,华东政法大学硕士学位论文,2006年4月。
[27]董钰:“规制控制股东滥用控制权的立法研究”,华侨大学硕士学位论文,2005年6月。
[28]佟伟:“中国上市公司控制权配置问题研究”,吉林大学硕士学位论文,2005年11月。
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[30]王伟强:“论股权分置改革后中小股东权益的法律保护”,对外经济贸易大学硕士学位论文,2007年3月。
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[36]李璐:“股权分置改革对上市公司治理结构影响的分析”,华东理工大学硕士学位论文,2007年12月。
[1]后股权分置时代迎来新课题 谨防大股东操纵市场,新浪财经。http://finance.sina.com.cn/stock/t/20060619/0344751907.shtml。
[2]蔡奕:“股份全流通后大股东行为变化及监管研究”,深圳证券交易所综合研究所研究报告,2007年11月。
[1]Williamson O.E,1979,"Transaction Cost Economics:The Governance of Contractual Relations",Journal of Law and Economics.
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