经济法主体研究
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摘要
本文是按照主体研究的路径选择、主体适格、主体的类型化、主体的行为边界、主体利益的冲突与协调等层层递进的方式展开论述的。
制定法时代的一个基本规律是,只要法律是应然规则,只要社会运行矩于法律框架内,主体及其结构的法律问题就是一个与法律的演化息息相关的命题。而法律主体应该涵盖哪些实体以及在法律层面上如何界定这些实体等问题都应该归结到主体的观念反思中。与此同时,当我们探讨有关实证法意义上主体的行为时,不能轻易以一种观念作为评判标准,而应运用科学的判断方法。倘若立法思维综合考虑了各种影响因素,在合理、开放的基础上进行取舍,那么,由此产生的主体制度就一定较为合理。
民法的确反映了市场经济的一般要求,但这种反映仅仅是缘于民法在反映人性时客观上与市场经济规律契合而已。换言之,民法可以反映市场经济的一般条件,但对市场经济要求进行解释并不是民法的唯一目的,民法的本源性目的只有一个,即国家体制下的人性解放。与民法不同的是,经济法主体研究之所以首先要进行人性的价值预设,其目的在于以市场失灵为切入点进行深层次的理论探究。换句话说,市场失灵作为经济法产生的实践基础,它表明的仅仅是一些客观外化的经济社会现象,而其内在的真正深刻原因是人性。人性是人基于生存与发展而形成的一种天然的心理倾向。经济法的人性观与民法的人性观有显著差异,民法是完全以“经济人”假设为出发点展开探讨的;而经济法则是“契约到身份”的一种理性回归。经济法主体制度的建构基础应当是身份,这绝非历史的倒退,而是作为制度变迁产物的经济法所应作出的回应。这一特点就要求经济法对人性的探寻必须放置于社会之中,只有如此,才能彰显经济法所需求的主体身份。从人性层面来讲,经济法要克服或矫正民法人性观的不足,理应确立“社会人”理念,而“社会人”绝无生造或强加的意味,它是以经济学、社会学的论证为根基的,其具体缘由为:其一,“社会人”理念与经济法的价值理念、现有具体制度是吻合的;其二,倘若不能从人性这一症结上来深究,仅仅围绕克服已发生的市场失灵来进行制度设计,那也只能是一种事后调整的单一方式,难以取得真正的实效。经济法主体与其他部门法主体的明显区别在于它的具体性,这是经济法主体的身份性要求。当然,基于经济法主体的具体性特征,必须要对其进行类型化。本文将现实中存在的纷繁多样的主体形态类型化为四种经济法主体,并对应出各自的权利(力),即消费者的消费权、经营者的经济自由权、政府的国家干预权以及团体社会组织的经济社会自治权。
在经济法主体研究中采用人性分析路径,这可以为经济法主体类型化中以权利(力)为标准的划分方法提供理论依据;而经济法的人性价值预设目的在于为行为法经济学分析工具提供理论前提。除此之外,经济法主体的研究还应以主体范畴的哲学思维为动脉,因为对经济法主体的研究是为了一种理性的人性价值观的确立,而非简单的行为规则的确立。由历史观之,从古希腊的实体主体到近代的认知主体,再到现代的生命主体,构成了主体性理论发展的历史过程,体现了哲学从本体论到认识论,再到人本学的转向。这一过程的逻辑是,理论上先从对外在物的探讨,再经过意识的中介,最后向人本身回归,由此显示出哲学的人学性质、人生存的价值、意义和根据。民法理论将纷繁的主体存在方式进行了归类划分,将其抽象为自然人、法人和其他组织,进而在人的抽象层面上进行了一系列考究和推演。这种主体抽象过程极大地拓展了制度的创设和适用空间。然而,作为独立法律部门的经济法,在主体制度的抽象和制度创设上却鲜有突破,这几乎成了经济法理论创新的瓶颈。因此,针对经济法主体,有必要遵循“具体——抽象——具体”的认知思路,即在分析现有主体的具体存在形态的基础之上,做一些抽象性尝试,但这个抽象过程需要结合哲学思维对主体及主体性进行反思,从人性的深度解析经济法主体的初始状态,进而通过法律关系,以权利(力)为视角,来检讨经济法主体。当然,在此过程中,必定要涉及经济法主体的行为分析及经济主体利益的冲突与协调问题。
总之,民法是对人性内涵的外化,是人性第一次解放的产物;而经济法则是人性内涵的内化,从某种意义上讲,它是人性第二次解放的结果。
本文共分五部分,基本进路是“哲学思维——人性价值预设——主体类型化——主体的行为模式——主体利益冲突及协调”,具体内容如下:
第一部分是关于经济法主体研究的路径选择。它主要涉及经济法主体研究的前提性问题,包括经济法主体研究的基调、经济法主体研究的部门法立场、经济法主体研究的逻辑起点以及经济法主体研究的大体脉络等,同时还涉及经济法主体的历史分化与制度变迁以及经济法主体的边界与突破等问题。
民法主体对其自身自由的过度关注引发了“道德立场”的内在表现和社会性的外在需求,这是一个主观与客观的双重效应和过程,这与经济法的角色定位在逻辑上也是统一的。主体只有适时地调整角色才能更好地适应社会制度的变迁。与此同时,伴随着社会对自由承载量的超负荷,在自由内部必然会催生出一种需求,即在契约的推动下,人格基础必然走向伦理,而这又恰恰意味着人性的回归。而在大力倡导人本主义的现代社会,从某种意义上讲,由契约到身份的转化也就顺理成章了,无疑,作为制度变迁产物的经济法迎合了这一需求。经济法有必要也有能力对制度变迁和其他法律部门的缺失作出有效回应。在这种背景下,经济法的主体范畴也必然会有所变化。在此过程中首先要明确的是,经济法主体研究的逻辑起点是自由。因为经济法勃兴于市场经济之中,理应在市场经济框架内探讨经济法的主体问题,而市场经济的合理内核又是自由。此外,经济法是以人本主义作为生成和发展的理念的,这就决定了经济法主体的研究必须以自由为逻辑起点。由此推演开来,在具体研究中必须遵循以下思路:经济转型的实际是经济法主体研究的根基;人格体的角色定位是经济法主体研究的核心;对法律关系的检讨是经济法主体研究的方法。
对经济法主体边界的研究及其突破是本部分的核心内容。在分析经济法主体的历史分化和制度变迁的基础上,引入了一种哲学思维,即循着近现代哲学思维的转向确立了经济法主体研究的人性路径。在人性路径研究中,人格体探讨是经济法主体研究的起点和归宿;人性论是经济法主体研究路径的理论支撑,在此过程中通过中西人性论的比鉴,找到适合我国的人性论的实践脉络,最终提出了经济法的人性价值预设并落脚到经济法主体研究的人性调适上。
第二部分是关于经济法主体的适格问题。本部分以对罗马法的考察为例,分析了主体适格中哲学主体思维的适用,旨在寻出主体思维的演化和现实适用,为经济法主体中的适格提供理论和实践的哲学思维。用哲学思维来推断,主体性既是主体之为主体的特性,又是主体之为主体的根据和条件。如海德格尔所言,主体性建构了主体,主体的适格包括自为的自律性、自觉的能动性和自由的超越性,显然,其着力点在权利(力)上。进而结合对经济法中法律关系的模糊性的分析及克服,提出了经济法主体的适格可以通过对权利(力)点进行具体判断来确定的命题。因为从分析法学的视角来看,将权利归结为实现法定义务的技术实际上是否定了权利(力)背后所存在的实在的主体概念。这种主体概念的消解就使得权利(力)凸显。而这一研究方式可以为具有具体性特性的经济法主体的研究提供一种思路,即围绕权利(力)展开。毕竟如分析法学家所言,权利和义务是以行为与不行为作为内容的,法律是在特定方式下调整着具体的人的行为。笔者之所以从类型化的经济法主体出发推导出经济法主体的四种权利(力),即消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权,正是建立在对经济法主体的适格性认知基础之上的。
第三部分是关于经济法主体类型化的基本问题阐释。经济法的主体类型化要以人性价值预设为指导,集中表现在经济法主体的具体性上,经济法主体的具体性表面上是由调整对象决定的,但从本质上来看,经济法主体之所以表现出具体性是由于人们对人性的认识发生了变化,是由于法的价值取向发生了变化,是由于人文主义精神的进步而产生的。而经济法主体的类型化是经济法主体具体化的表现形式之一种。
经济法主体的类型化一定要秉承经济法人性价值预设的思路,这样可以更好地解决经济法现象解释中的事实判断和价值判断问题。经济法是一系列规则体系,其中不乏具有价值意义的规则,但从实践操作层面看,这些规则涵盖了社会行为的微观层面和宏观层面,前者表明的是从个体行动走向集体行动的过程;后者则循着相反的道路,它表明的是一种越过分化、专门化,从而走向互为中介的微观过程。这些都蕴含于法律规则中,而要寻求其中的中介或载体,就需要详尽地、分门别类地归纳、梳理和阐释相关规则。这是一种法律的规范性分析方法,为此,本部分选取了较有代表性的《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律规范进行了经济法主体的考察,此外还选择了诸如宏观调控以及行业协会等方面的具体规范予以主体认证。在以上分析归纳的基础上,本文将经济法主体归结为四类:消费者、经营者、政府和团体社会组织,并在经济法语境中对其权利(力)进行了详解,具体界定为:消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权。
第四部分是关于经济法主体的行为分析。经济法主体理论解释力的媒介是经济法行为,因此,本部分以经济法的人性价值预设为先导,由此确定了与此相适应的经济法主体的行为分析工具,即行为经济学和行为法经济学,并对该分析工具的核心思想、理论优势以及实际效用进行了阐释,最终明晰了行为法经济学与经济法主体行为分析的契合。在涉及到对经济法主体的行为边界进行厘定时,明确了三个标准,即社会整体经济利益合理诉求标准、市场合力优先性标准和动静结合的双重视角标准,进而以市场缺陷的识别作为行为边界厘定中的范围性因素,以产权界分作为行为边界厘定中的对象性因素,以成本效益作为行为边界厘定中的程度性因素。详言之,在对经济法主体行为偏失的矫正中,以消费正义理念作为消费者行为偏失的矫正;以责任政府理念作为政府行为偏失的矫正;以社会责任理念作为经营者行为偏失的矫正;以连带责任作为团体社会组织行为偏失的矫正。当然,要充分认识经济法主体的行为边界,必须脱离均衡模式的窠臼,即要着眼于动态,在一种绝对不均衡中去寻求经济法主体行为边界的构成因子,而这就有赖于对我国经济社会转型的反思和考量,将经济社会转型的事实作为认知的起点,在对经济法主体的行为边界进行准确厘定的基础上,有效地矫治经济法主体行为的偏失性。
第五部分是关于经济法主体的利益冲突及其协调机制。首先,本部分开篇是从宏观上对经济法主体的利益关系进行了解读,而在解读经济法主体利益关系时引入了国家与市场的分析范式,其基本考虑是,国家与市场是对经济法主体利益关系的宏观归纳,是贯穿经济社会现实和经济法现象的两条线,它可以为微观层面的经济法主体利益关系分析划定框架。经济法主体利益关系的变化是对经济法思想演化过程的概括,经济法思想的演化过程集中体现了经济法主体利益关系的变化。本部分从经济法主体利益关系的历史维度出发展开分析,并对经济法主体利益关系的现实回应作了梳理,认为经济法主体利益关系的现实回应重点是基于市场的道德风险而引发的对国家干预的微观重构。其次,本部分对经济法主体利益冲突的认知进行了阐释,将经济法主体利益冲突的根源归结为三个困境,即公共利益与公共选择的困境、有限理性与无限权力的困境以及西方市场经济的范本与中国路径依赖的困境。再次,在经济法主体利益冲突的解决环节中,以两个典型案例作为引导,对主体利益冲突进行了国家干预与市场自由以及市场自由与私法自治两个层面的分层解读,并对主体利益冲突的瓶颈——公共利益作了适当阐释。最后,在分析了经济法在解决主体利益冲突中所存在的比较优势之后,倡导对经济法主体利益进行整合,并从以下四个方面构筑了经济法主体利益冲突的解决机制,具体包括:一是重构财产权保护机制,准确限定公共利益的范围;二是建立征信制度,完善信用体系;三是完善经济法程序和责任体系,适当引入奖励机制;四是有效发挥非正式制度在解决经济法主体利益冲突中的作用等四个具体思路和途径。
The author carried out the dissertation in this thesis along the approach selection, suitable subjects,and the subject type summarization,the boundaries of subject acts, the conflicts and coordination of subject benefits concerning subject research.
It is a basic rule in times of positive law that subjects and the legal issues of their structure are propositions closely connected with the evolution of the law only if law is the should-be rule and the society runs within the legal framework.The issues on which entities should be covered in the legal subjects and how to define these entities from the legal aspects should be attributed to the concept consideration concerning the subjects.At the same time,when we discuss the acts of the subjects from the perspective of positive law,we can not take a conception as a judging standard for granted but take a scientific judging standard;if the legislative thinking covers all factors influenced and selected under a reasonable and open basis,the system on subject will be a comparatively reasonable one.
Civil law indeed reflects the normal request of market-oriented economy,but this reflection only originates from the coincidence between civil law and market-oriented economy objectively when reflecting human nature.In another word,civil law can reflect the normal conditions of market-oriented economy,but it is not the only explaining purpose itself,and the rooting purpose of civil law is that the human nature liberation under state system.Different from civil law,economic law initiates its subject research with value pre-establishment for the reason that it selects market failure as the breakthrough point.In another word,market failure is the practical basis for the outcome of economic law,which only reflects the social economic phenomena from the objective perspective,while the deep-rooted real reason lies in human nature. Human nature is a natural psychological tendency formed from human living and developing.There's markedly difference between the human nature concept in economic law and civil law.Civil law starts its discussion from economic man hypothesis;while economic law is a kind of rational regression“from contract to identity”.The construction of economic law subjects should be based on the identity, which is not a historical retreat,but an answer to economic law as the outcome of institutional evolution.This point request economic law putting its search for human nature under the society,only by this,the subject identity required by economic law could be reveled.From human nature perspective,economic law should overcome or correct the deficiencies in civil law human nature conception,and should establish the conception of“social man”(which is not a made or imposed conception under the basis of sociological and economical reasoning).There are some specific reasons for this.First,“social man”conception coincides the value conception of economic law and current specific institutions;second,without deep research from the knot of human nature,institutional design surrounding overcoming market failure is only an afterward regulation,which is hard to achieve real effects.Economic law subjects and other legal branches subjects markedly differ from their specialty,which reveals the identity requirement of economic law subjects.Of course,specialty requires type summarization on economic law subjects.This article summarizes the subject type in actual life as four economic law subjects with corresponding rights(powers),i.e., consumer with consuming rights,operator with economic freedom,government with state imposing power,and the social organization with economic social autonomy.
The analysis route via human nature provides theoretical basis to mark off economic law subjects via the standard of rights(powers).The economic law human nature value pre-establishment provides theoretical premise for introducing behavior legal economics analyzing tools.Moreover,the research on economic law subjects should introduce philosophical thought,i.e.,taking the philosophical thought on subjects category as the main stream,for that the research on economic law subjects institution is to establish a rational value,human nature conception,not to establish simple behavior regulation.The historical process for subject theoretical evolution from entity subjects in ancient Greece,to the perception subjects in modern times,to current life subjects reveals that the philosophy turns from ontology to epistemology, to humanism.The logic of this process lies that theory begins from the discussion on exterior things,processes by the brain,and eventually turns to human itself,which gradually reveals the humanism in philosophy and the content of its value,meaning, and foundation concerning human living.The civil law theory classifies the living methods of different subjects as natural man,corporation and other organizations,and carries out some research and reasoning in the fields of abstraction.The abstraction process greatly extends the founding and applying fields for institutions.Anyway, there's few breakthrough in the abstraction and establishment on subject institution for economic law as an independent legal department,which almost becomes the bottleneck to prevent economic legal theoretical breakthrough.Therefore,as far as economic law subjects concerned,it is necessary to follow the perceptive route of“from specialty to abstraction then back to specialty”,that is to say,we make some abstract try under the basis of analyzing current specific existing forms for subjects, while the abstraction process should combine the thinking from philosophy on subjects and the nature of subjects,and the initiating state of economic law subjects is to be deeply analyzed from human nature perspective,then the legal relationship is borrowed to review economic law subjects from rights(powers) perspective.Of course,in this process,we shall involve the behavior analysis for economic law subjects and the conflicts and coordination of the economic law subject interests.
In a word,economic law is the open revelation of human nature,which is the outcome of the first liberation for humane nature;while economic law is the inner perfection for human nature,which from some point of view is the outcome of the second liberation for human nature.
This thesis consists of five parts,whose basic approach is that“philosophical thinking,the value pre-establishment on humane nature,the summarization of subjects,the behavior mode of subjects,the conflicts of subject interests and their resolution”.The whole thesis goes as follows.
PartⅠis concerning the route selection on economic law subject research.It mainly involves the premise issues on economic law subject(the keynote of economic law subject,the disciplinary position,the logical starting point to initiate economic law subject research,the skeleton for economic subject research),the historical differentiation and institutional evolution for economic law subject,and the boundary and breakthrough for economic law subject research.
Civil law subjects' excessive attention on their own freedom arouses the inner performance on“moral position”and the outer requirement for social nature,which is a double effects and process from subjective and objective perspective and which also coincides with the part economic law plays from logical perspective.Only by transferring the role of human from“economic man”to“social man”,and by adjusting the role at a suitable time,can the subject suit the evolution of social institutions in a better way.At the same time,with the overloading of the capacity of freedom from the society,the interior part of freedom will surely push a need that the personality basis under the push of contract will go for ethics which surely means the recursion of humanity.While in modern society which putting more emphasis on humanism,from some point of view,the turning from contract to identity is reasonable.Undoubtedly,the economic law as the product of institutional evolution meets the need.It is necessary and capable for economic law to make effective response on institutional evolution and the lack of other legal departments.The subject of economic law under this background will necessarily change.It is to be determined in this process first that the logical starting point for economic law research is freedom,for the reason that economic law's prosperity comes out of market-oriented economy,which makes it reasonable to discuss the subject of economic law within the sketch of market-oriented economy,while the reasonable core of market-oriented economy is freedom.In addition,economic law comes and develops under the concepts of humanism,which determines that economic law subject research has to start logically from freedom.The following thinking approach is to be followed in specific research by this evolving:the reality of economic transformation is the basis for economic law subject research;the role of personality determined is the core of economic law subject research;the analyzing and rethinking of legal relationship is the approach in economic law subject approach.
The core of this part is the research on the border of economic subject and its breakthrough.On the basis of analyzing the historical differentiation and institutional evolution,the author introduces a philosophical thinking,that is,to establish the human route in economic law subject research by following the turning of modern philosophical thinking.In human route of thinking,personality discussion is the starting point of economic law subject.Humanity is the theoretical support for economic law subject research route.During the process,by comparing the humanity in west and China,the author tries to find the practical route suiting Chinese humanity, proposes the humanity value pre-establishment,and puts economic law subject research on the foot of humane adjustment eventually.
PartⅡis concerning the proper qualification for economic law subject.In this part,the author puts the investigation on Roman law as an example,analyzing the application of subject thinking in subject proper qualification,aiming at the evolution and practical application for subject thinking,and eventually providing theoretical and practical philosophical thinking for economic law subject research.To judge from philosophical thinking,subject nature is the nature why subject is subject,and it is also the foundation and conditions for why subject is subject.As Heidegger put it,the nature of subject constructs subject,the qualification of subject includes:the self-discipline of self-action;the initiative-ness of self-consciousness;the overlapping of freedom which of course sets its feet on right(or power).Then by combining the analysis of the vague legal relationship and its resolution,the author proposes the qualification of economic law subject should be judged by the right(power) specifically.From analysis jurisprudence,attributing right to the technology realizing the right actually denies the actual subject concept behind right(or power).The dissolution of this subject concept makes the right emerging.This research approach may provide a thinking route,i.e.,all being carried out around right(or power).As analysis jurisprudents put it,rights and obligations are occupied by acts and omissions,law regulates these acts of specific persons by special means.The reason why the author extends from economic law subjects of certain types to four rights(or powers),i.e.,the right to consume,the right to be free in economic life,the power of invention from the state,and the autonomy of economic social life,which is built on the basis of economic law subject qualification.
PartⅢis about the explanation of economic law subject categorization on basic issues.The categorization of economic law subject is under the direction of its human nature value pre-establishment,which focuses on the specialty of economic law subject.The specialty of economic law subject is determined by the regulating objects superficially,while in fact it is because of the changing knowledge from people on human nature.It is caused by legal value change.It is also caused by the progress of the spirit of humanism.The categorization of economic law subject is one of the specific means of performance for economic law subjects.
The categorization of economic law subject has to inherit the thinking route of the pre-establishment of economic law human value,which could better solve the fact judgment and value judgment issue in economic law phenomena.Economic law consists of a set of regulations,of which,there are valuable meaning.These rules, judging from the practical operation,cover the micro- and macro-aspects of social acts.They are hidden in legal rules,while to find the media inside,we have to sum up, hackle,and explain in detail.This is a legal analysis of regulation.For this reason,the author selects some representative laws to investigate economic law subject.In addition,the author also collects some specific regulations to prove the subject.Under the basis of analysis,the author believed that there are four economic law subjects, consumers,operators,government,and group social organization.
PartⅣis about the act analysis on economic law subjects.The economic law subject is applied to explain the specific institutions of economic law,while economic law act is the media to explain economic law subject theory.This part is directed by the human value pre-establishment of economic law to establish the analyzing tool for corresponding economic law subject,i.e.,act economics,and act law and economics. This part also explain the core thoughts,theoretical advantage,and actual effects, and eventually makes clear the combination of act law economics and economic law subject act analysis.The author proposes three determining standards on determine the border of act for economic law subjects,i.e.,the reasonable request on standard of social entire economic interests,the prevailing standard of market combining forces, and a double standard combing the activity and no-activity.In detail,in the rectification on economic law subject act,consuming justice shall rectify the partiality of consumers' act omission,responsible government concept rectifying the partiality from the government.Of course,to know the act border of economic law subject,we have to leave the equilibrium mode,while pay more attention on the dynamics.We shall search the composing factors in a definitely unbalanced state.
PartⅤis concerning the interest conflicts and their solving mechanisms on economic law subject.At first,this part reconsiders the interest conflicts in a macro way,and introduces the analyzing paradigm of state and market.State and the market is the sum of economic subject interest relationship,which can divide analyzing framework for economic law subject in a micro-way.The changing of economic law subject interest relationship is the summing up of economic law thoughts evolution. This part extends its analysis from economic law subject interest relationship historically,sorts the actual response on subject economic law subject interest relationship.The author believed that the key on answering the economic law interest relationship is to reconstruct state invention on the basis of market moral risks. Second,this part also explains the cognition of economic law subject interest, attributing the root of economic law subject interest conflict to three fallacies.Then, the author reconsiders subject interest conflicts from stat invention and market freedom perspective and market freedom and the autonomy of private law,and systematically explains the bottleneck of subject interest conflicts.In the end,the author proposes that we should combine the interest of economic law subject after analyzing the comparative advantage for economic law in solving subject interest conflict.The author also proposed four aspects to construct the solving mechanism on economic law subject interest conflict.
制定法时代的一个基本规律是,只要法律是应然规则,只要社会运行矩于法律框架内,主体及其结构的法律问题就是一个与法律的演化息息相关的命题。而法律主体应该涵盖哪些实体以及在法律层面上如何界定这些实体等问题都应该归结到主体的观念反思中。与此同时,当我们探讨有关实证法意义上主体的行为时,不能轻易以一种观念作为评判标准,而应运用科学的判断方法。倘若立法思维综合考虑了各种影响因素,在合理、开放的基础上进行取舍,那么,由此产生的主体制度就一定较为合理。
民法的确反映了市场经济的一般要求,但这种反映仅仅是缘于民法在反映人性时客观上与市场经济规律契合而已。换言之,民法可以反映市场经济的一般条件,但对市场经济要求进行解释并不是民法的唯一目的,民法的本源性目的只有一个,即国家体制下的人性解放。与民法不同的是,经济法主体研究之所以首先要进行人性的价值预设,其目的在于以市场失灵为切入点进行深层次的理论探究。换句话说,市场失灵作为经济法产生的实践基础,它表明的仅仅是一些客观外化的经济社会现象,而其内在的真正深刻原因是人性。人性是人基于生存与发展而形成的一种天然的心理倾向。经济法的人性观与民法的人性观有显著差异,民法是完全以“经济人”假设为出发点展开探讨的;而经济法则是“契约到身份”的一种理性回归。经济法主体制度的建构基础应当是身份,这绝非历史的倒退,而是作为制度变迁产物的经济法所应作出的回应。这一特点就要求经济法对人性的探寻必须放置于社会之中,只有如此,才能彰显经济法所需求的主体身份。从人性层面来讲,经济法要克服或矫正民法人性观的不足,理应确立“社会人”理念,而“社会人”绝无生造或强加的意味,它是以经济学、社会学的论证为根基的,其具体缘由为:其一,“社会人”理念与经济法的价值理念、现有具体制度是吻合的;其二,倘若不能从人性这一症结上来深究,仅仅围绕克服已发生的市场失灵来进行制度设计,那也只能是一种事后调整的单一方式,难以取得真正的实效。经济法主体与其他部门法主体的明显区别在于它的具体性,这是经济法主体的身份性要求。当然,基于经济法主体的具体性特征,必须要对其进行类型化。本文将现实中存在的纷繁多样的主体形态类型化为四种经济法主体,并对应出各自的权利(力),即消费者的消费权、经营者的经济自由权、政府的国家干预权以及团体社会组织的经济社会自治权。
在经济法主体研究中采用人性分析路径,这可以为经济法主体类型化中以权利(力)为标准的划分方法提供理论依据;而经济法的人性价值预设目的在于为行为法经济学分析工具提供理论前提。除此之外,经济法主体的研究还应以主体范畴的哲学思维为动脉,因为对经济法主体的研究是为了一种理性的人性价值观的确立,而非简单的行为规则的确立。由历史观之,从古希腊的实体主体到近代的认知主体,再到现代的生命主体,构成了主体性理论发展的历史过程,体现了哲学从本体论到认识论,再到人本学的转向。这一过程的逻辑是,理论上先从对外在物的探讨,再经过意识的中介,最后向人本身回归,由此显示出哲学的人学性质、人生存的价值、意义和根据。民法理论将纷繁的主体存在方式进行了归类划分,将其抽象为自然人、法人和其他组织,进而在人的抽象层面上进行了一系列考究和推演。这种主体抽象过程极大地拓展了制度的创设和适用空间。然而,作为独立法律部门的经济法,在主体制度的抽象和制度创设上却鲜有突破,这几乎成了经济法理论创新的瓶颈。因此,针对经济法主体,有必要遵循“具体——抽象——具体”的认知思路,即在分析现有主体的具体存在形态的基础之上,做一些抽象性尝试,但这个抽象过程需要结合哲学思维对主体及主体性进行反思,从人性的深度解析经济法主体的初始状态,进而通过法律关系,以权利(力)为视角,来检讨经济法主体。当然,在此过程中,必定要涉及经济法主体的行为分析及经济主体利益的冲突与协调问题。
总之,民法是对人性内涵的外化,是人性第一次解放的产物;而经济法则是人性内涵的内化,从某种意义上讲,它是人性第二次解放的结果。
本文共分五部分,基本进路是“哲学思维——人性价值预设——主体类型化——主体的行为模式——主体利益冲突及协调”,具体内容如下:
第一部分是关于经济法主体研究的路径选择。它主要涉及经济法主体研究的前提性问题,包括经济法主体研究的基调、经济法主体研究的部门法立场、经济法主体研究的逻辑起点以及经济法主体研究的大体脉络等,同时还涉及经济法主体的历史分化与制度变迁以及经济法主体的边界与突破等问题。
民法主体对其自身自由的过度关注引发了“道德立场”的内在表现和社会性的外在需求,这是一个主观与客观的双重效应和过程,这与经济法的角色定位在逻辑上也是统一的。主体只有适时地调整角色才能更好地适应社会制度的变迁。与此同时,伴随着社会对自由承载量的超负荷,在自由内部必然会催生出一种需求,即在契约的推动下,人格基础必然走向伦理,而这又恰恰意味着人性的回归。而在大力倡导人本主义的现代社会,从某种意义上讲,由契约到身份的转化也就顺理成章了,无疑,作为制度变迁产物的经济法迎合了这一需求。经济法有必要也有能力对制度变迁和其他法律部门的缺失作出有效回应。在这种背景下,经济法的主体范畴也必然会有所变化。在此过程中首先要明确的是,经济法主体研究的逻辑起点是自由。因为经济法勃兴于市场经济之中,理应在市场经济框架内探讨经济法的主体问题,而市场经济的合理内核又是自由。此外,经济法是以人本主义作为生成和发展的理念的,这就决定了经济法主体的研究必须以自由为逻辑起点。由此推演开来,在具体研究中必须遵循以下思路:经济转型的实际是经济法主体研究的根基;人格体的角色定位是经济法主体研究的核心;对法律关系的检讨是经济法主体研究的方法。
对经济法主体边界的研究及其突破是本部分的核心内容。在分析经济法主体的历史分化和制度变迁的基础上,引入了一种哲学思维,即循着近现代哲学思维的转向确立了经济法主体研究的人性路径。在人性路径研究中,人格体探讨是经济法主体研究的起点和归宿;人性论是经济法主体研究路径的理论支撑,在此过程中通过中西人性论的比鉴,找到适合我国的人性论的实践脉络,最终提出了经济法的人性价值预设并落脚到经济法主体研究的人性调适上。
第二部分是关于经济法主体的适格问题。本部分以对罗马法的考察为例,分析了主体适格中哲学主体思维的适用,旨在寻出主体思维的演化和现实适用,为经济法主体中的适格提供理论和实践的哲学思维。用哲学思维来推断,主体性既是主体之为主体的特性,又是主体之为主体的根据和条件。如海德格尔所言,主体性建构了主体,主体的适格包括自为的自律性、自觉的能动性和自由的超越性,显然,其着力点在权利(力)上。进而结合对经济法中法律关系的模糊性的分析及克服,提出了经济法主体的适格可以通过对权利(力)点进行具体判断来确定的命题。因为从分析法学的视角来看,将权利归结为实现法定义务的技术实际上是否定了权利(力)背后所存在的实在的主体概念。这种主体概念的消解就使得权利(力)凸显。而这一研究方式可以为具有具体性特性的经济法主体的研究提供一种思路,即围绕权利(力)展开。毕竟如分析法学家所言,权利和义务是以行为与不行为作为内容的,法律是在特定方式下调整着具体的人的行为。笔者之所以从类型化的经济法主体出发推导出经济法主体的四种权利(力),即消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权,正是建立在对经济法主体的适格性认知基础之上的。
第三部分是关于经济法主体类型化的基本问题阐释。经济法的主体类型化要以人性价值预设为指导,集中表现在经济法主体的具体性上,经济法主体的具体性表面上是由调整对象决定的,但从本质上来看,经济法主体之所以表现出具体性是由于人们对人性的认识发生了变化,是由于法的价值取向发生了变化,是由于人文主义精神的进步而产生的。而经济法主体的类型化是经济法主体具体化的表现形式之一种。
经济法主体的类型化一定要秉承经济法人性价值预设的思路,这样可以更好地解决经济法现象解释中的事实判断和价值判断问题。经济法是一系列规则体系,其中不乏具有价值意义的规则,但从实践操作层面看,这些规则涵盖了社会行为的微观层面和宏观层面,前者表明的是从个体行动走向集体行动的过程;后者则循着相反的道路,它表明的是一种越过分化、专门化,从而走向互为中介的微观过程。这些都蕴含于法律规则中,而要寻求其中的中介或载体,就需要详尽地、分门别类地归纳、梳理和阐释相关规则。这是一种法律的规范性分析方法,为此,本部分选取了较有代表性的《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律规范进行了经济法主体的考察,此外还选择了诸如宏观调控以及行业协会等方面的具体规范予以主体认证。在以上分析归纳的基础上,本文将经济法主体归结为四类:消费者、经营者、政府和团体社会组织,并在经济法语境中对其权利(力)进行了详解,具体界定为:消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权。
第四部分是关于经济法主体的行为分析。经济法主体理论解释力的媒介是经济法行为,因此,本部分以经济法的人性价值预设为先导,由此确定了与此相适应的经济法主体的行为分析工具,即行为经济学和行为法经济学,并对该分析工具的核心思想、理论优势以及实际效用进行了阐释,最终明晰了行为法经济学与经济法主体行为分析的契合。在涉及到对经济法主体的行为边界进行厘定时,明确了三个标准,即社会整体经济利益合理诉求标准、市场合力优先性标准和动静结合的双重视角标准,进而以市场缺陷的识别作为行为边界厘定中的范围性因素,以产权界分作为行为边界厘定中的对象性因素,以成本效益作为行为边界厘定中的程度性因素。详言之,在对经济法主体行为偏失的矫正中,以消费正义理念作为消费者行为偏失的矫正;以责任政府理念作为政府行为偏失的矫正;以社会责任理念作为经营者行为偏失的矫正;以连带责任作为团体社会组织行为偏失的矫正。当然,要充分认识经济法主体的行为边界,必须脱离均衡模式的窠臼,即要着眼于动态,在一种绝对不均衡中去寻求经济法主体行为边界的构成因子,而这就有赖于对我国经济社会转型的反思和考量,将经济社会转型的事实作为认知的起点,在对经济法主体的行为边界进行准确厘定的基础上,有效地矫治经济法主体行为的偏失性。
第五部分是关于经济法主体的利益冲突及其协调机制。首先,本部分开篇是从宏观上对经济法主体的利益关系进行了解读,而在解读经济法主体利益关系时引入了国家与市场的分析范式,其基本考虑是,国家与市场是对经济法主体利益关系的宏观归纳,是贯穿经济社会现实和经济法现象的两条线,它可以为微观层面的经济法主体利益关系分析划定框架。经济法主体利益关系的变化是对经济法思想演化过程的概括,经济法思想的演化过程集中体现了经济法主体利益关系的变化。本部分从经济法主体利益关系的历史维度出发展开分析,并对经济法主体利益关系的现实回应作了梳理,认为经济法主体利益关系的现实回应重点是基于市场的道德风险而引发的对国家干预的微观重构。其次,本部分对经济法主体利益冲突的认知进行了阐释,将经济法主体利益冲突的根源归结为三个困境,即公共利益与公共选择的困境、有限理性与无限权力的困境以及西方市场经济的范本与中国路径依赖的困境。再次,在经济法主体利益冲突的解决环节中,以两个典型案例作为引导,对主体利益冲突进行了国家干预与市场自由以及市场自由与私法自治两个层面的分层解读,并对主体利益冲突的瓶颈——公共利益作了适当阐释。最后,在分析了经济法在解决主体利益冲突中所存在的比较优势之后,倡导对经济法主体利益进行整合,并从以下四个方面构筑了经济法主体利益冲突的解决机制,具体包括:一是重构财产权保护机制,准确限定公共利益的范围;二是建立征信制度,完善信用体系;三是完善经济法程序和责任体系,适当引入奖励机制;四是有效发挥非正式制度在解决经济法主体利益冲突中的作用等四个具体思路和途径。
The author carried out the dissertation in this thesis along the approach selection, suitable subjects,and the subject type summarization,the boundaries of subject acts, the conflicts and coordination of subject benefits concerning subject research.
It is a basic rule in times of positive law that subjects and the legal issues of their structure are propositions closely connected with the evolution of the law only if law is the should-be rule and the society runs within the legal framework.The issues on which entities should be covered in the legal subjects and how to define these entities from the legal aspects should be attributed to the concept consideration concerning the subjects.At the same time,when we discuss the acts of the subjects from the perspective of positive law,we can not take a conception as a judging standard for granted but take a scientific judging standard;if the legislative thinking covers all factors influenced and selected under a reasonable and open basis,the system on subject will be a comparatively reasonable one.
Civil law indeed reflects the normal request of market-oriented economy,but this reflection only originates from the coincidence between civil law and market-oriented economy objectively when reflecting human nature.In another word,civil law can reflect the normal conditions of market-oriented economy,but it is not the only explaining purpose itself,and the rooting purpose of civil law is that the human nature liberation under state system.Different from civil law,economic law initiates its subject research with value pre-establishment for the reason that it selects market failure as the breakthrough point.In another word,market failure is the practical basis for the outcome of economic law,which only reflects the social economic phenomena from the objective perspective,while the deep-rooted real reason lies in human nature. Human nature is a natural psychological tendency formed from human living and developing.There's markedly difference between the human nature concept in economic law and civil law.Civil law starts its discussion from economic man hypothesis;while economic law is a kind of rational regression“from contract to identity”.The construction of economic law subjects should be based on the identity, which is not a historical retreat,but an answer to economic law as the outcome of institutional evolution.This point request economic law putting its search for human nature under the society,only by this,the subject identity required by economic law could be reveled.From human nature perspective,economic law should overcome or correct the deficiencies in civil law human nature conception,and should establish the conception of“social man”(which is not a made or imposed conception under the basis of sociological and economical reasoning).There are some specific reasons for this.First,“social man”conception coincides the value conception of economic law and current specific institutions;second,without deep research from the knot of human nature,institutional design surrounding overcoming market failure is only an afterward regulation,which is hard to achieve real effects.Economic law subjects and other legal branches subjects markedly differ from their specialty,which reveals the identity requirement of economic law subjects.Of course,specialty requires type summarization on economic law subjects.This article summarizes the subject type in actual life as four economic law subjects with corresponding rights(powers),i.e., consumer with consuming rights,operator with economic freedom,government with state imposing power,and the social organization with economic social autonomy.
The analysis route via human nature provides theoretical basis to mark off economic law subjects via the standard of rights(powers).The economic law human nature value pre-establishment provides theoretical premise for introducing behavior legal economics analyzing tools.Moreover,the research on economic law subjects should introduce philosophical thought,i.e.,taking the philosophical thought on subjects category as the main stream,for that the research on economic law subjects institution is to establish a rational value,human nature conception,not to establish simple behavior regulation.The historical process for subject theoretical evolution from entity subjects in ancient Greece,to the perception subjects in modern times,to current life subjects reveals that the philosophy turns from ontology to epistemology, to humanism.The logic of this process lies that theory begins from the discussion on exterior things,processes by the brain,and eventually turns to human itself,which gradually reveals the humanism in philosophy and the content of its value,meaning, and foundation concerning human living.The civil law theory classifies the living methods of different subjects as natural man,corporation and other organizations,and carries out some research and reasoning in the fields of abstraction.The abstraction process greatly extends the founding and applying fields for institutions.Anyway, there's few breakthrough in the abstraction and establishment on subject institution for economic law as an independent legal department,which almost becomes the bottleneck to prevent economic legal theoretical breakthrough.Therefore,as far as economic law subjects concerned,it is necessary to follow the perceptive route of“from specialty to abstraction then back to specialty”,that is to say,we make some abstract try under the basis of analyzing current specific existing forms for subjects, while the abstraction process should combine the thinking from philosophy on subjects and the nature of subjects,and the initiating state of economic law subjects is to be deeply analyzed from human nature perspective,then the legal relationship is borrowed to review economic law subjects from rights(powers) perspective.Of course,in this process,we shall involve the behavior analysis for economic law subjects and the conflicts and coordination of the economic law subject interests.
In a word,economic law is the open revelation of human nature,which is the outcome of the first liberation for humane nature;while economic law is the inner perfection for human nature,which from some point of view is the outcome of the second liberation for human nature.
This thesis consists of five parts,whose basic approach is that“philosophical thinking,the value pre-establishment on humane nature,the summarization of subjects,the behavior mode of subjects,the conflicts of subject interests and their resolution”.The whole thesis goes as follows.
PartⅠis concerning the route selection on economic law subject research.It mainly involves the premise issues on economic law subject(the keynote of economic law subject,the disciplinary position,the logical starting point to initiate economic law subject research,the skeleton for economic subject research),the historical differentiation and institutional evolution for economic law subject,and the boundary and breakthrough for economic law subject research.
Civil law subjects' excessive attention on their own freedom arouses the inner performance on“moral position”and the outer requirement for social nature,which is a double effects and process from subjective and objective perspective and which also coincides with the part economic law plays from logical perspective.Only by transferring the role of human from“economic man”to“social man”,and by adjusting the role at a suitable time,can the subject suit the evolution of social institutions in a better way.At the same time,with the overloading of the capacity of freedom from the society,the interior part of freedom will surely push a need that the personality basis under the push of contract will go for ethics which surely means the recursion of humanity.While in modern society which putting more emphasis on humanism,from some point of view,the turning from contract to identity is reasonable.Undoubtedly,the economic law as the product of institutional evolution meets the need.It is necessary and capable for economic law to make effective response on institutional evolution and the lack of other legal departments.The subject of economic law under this background will necessarily change.It is to be determined in this process first that the logical starting point for economic law research is freedom,for the reason that economic law's prosperity comes out of market-oriented economy,which makes it reasonable to discuss the subject of economic law within the sketch of market-oriented economy,while the reasonable core of market-oriented economy is freedom.In addition,economic law comes and develops under the concepts of humanism,which determines that economic law subject research has to start logically from freedom.The following thinking approach is to be followed in specific research by this evolving:the reality of economic transformation is the basis for economic law subject research;the role of personality determined is the core of economic law subject research;the analyzing and rethinking of legal relationship is the approach in economic law subject approach.
The core of this part is the research on the border of economic subject and its breakthrough.On the basis of analyzing the historical differentiation and institutional evolution,the author introduces a philosophical thinking,that is,to establish the human route in economic law subject research by following the turning of modern philosophical thinking.In human route of thinking,personality discussion is the starting point of economic law subject.Humanity is the theoretical support for economic law subject research route.During the process,by comparing the humanity in west and China,the author tries to find the practical route suiting Chinese humanity, proposes the humanity value pre-establishment,and puts economic law subject research on the foot of humane adjustment eventually.
PartⅡis concerning the proper qualification for economic law subject.In this part,the author puts the investigation on Roman law as an example,analyzing the application of subject thinking in subject proper qualification,aiming at the evolution and practical application for subject thinking,and eventually providing theoretical and practical philosophical thinking for economic law subject research.To judge from philosophical thinking,subject nature is the nature why subject is subject,and it is also the foundation and conditions for why subject is subject.As Heidegger put it,the nature of subject constructs subject,the qualification of subject includes:the self-discipline of self-action;the initiative-ness of self-consciousness;the overlapping of freedom which of course sets its feet on right(or power).Then by combining the analysis of the vague legal relationship and its resolution,the author proposes the qualification of economic law subject should be judged by the right(power) specifically.From analysis jurisprudence,attributing right to the technology realizing the right actually denies the actual subject concept behind right(or power).The dissolution of this subject concept makes the right emerging.This research approach may provide a thinking route,i.e.,all being carried out around right(or power).As analysis jurisprudents put it,rights and obligations are occupied by acts and omissions,law regulates these acts of specific persons by special means.The reason why the author extends from economic law subjects of certain types to four rights(or powers),i.e.,the right to consume,the right to be free in economic life,the power of invention from the state,and the autonomy of economic social life,which is built on the basis of economic law subject qualification.
PartⅢis about the explanation of economic law subject categorization on basic issues.The categorization of economic law subject is under the direction of its human nature value pre-establishment,which focuses on the specialty of economic law subject.The specialty of economic law subject is determined by the regulating objects superficially,while in fact it is because of the changing knowledge from people on human nature.It is caused by legal value change.It is also caused by the progress of the spirit of humanism.The categorization of economic law subject is one of the specific means of performance for economic law subjects.
The categorization of economic law subject has to inherit the thinking route of the pre-establishment of economic law human value,which could better solve the fact judgment and value judgment issue in economic law phenomena.Economic law consists of a set of regulations,of which,there are valuable meaning.These rules, judging from the practical operation,cover the micro- and macro-aspects of social acts.They are hidden in legal rules,while to find the media inside,we have to sum up, hackle,and explain in detail.This is a legal analysis of regulation.For this reason,the author selects some representative laws to investigate economic law subject.In addition,the author also collects some specific regulations to prove the subject.Under the basis of analysis,the author believed that there are four economic law subjects, consumers,operators,government,and group social organization.
PartⅣis about the act analysis on economic law subjects.The economic law subject is applied to explain the specific institutions of economic law,while economic law act is the media to explain economic law subject theory.This part is directed by the human value pre-establishment of economic law to establish the analyzing tool for corresponding economic law subject,i.e.,act economics,and act law and economics. This part also explain the core thoughts,theoretical advantage,and actual effects, and eventually makes clear the combination of act law economics and economic law subject act analysis.The author proposes three determining standards on determine the border of act for economic law subjects,i.e.,the reasonable request on standard of social entire economic interests,the prevailing standard of market combining forces, and a double standard combing the activity and no-activity.In detail,in the rectification on economic law subject act,consuming justice shall rectify the partiality of consumers' act omission,responsible government concept rectifying the partiality from the government.Of course,to know the act border of economic law subject,we have to leave the equilibrium mode,while pay more attention on the dynamics.We shall search the composing factors in a definitely unbalanced state.
PartⅤis concerning the interest conflicts and their solving mechanisms on economic law subject.At first,this part reconsiders the interest conflicts in a macro way,and introduces the analyzing paradigm of state and market.State and the market is the sum of economic subject interest relationship,which can divide analyzing framework for economic law subject in a micro-way.The changing of economic law subject interest relationship is the summing up of economic law thoughts evolution. This part extends its analysis from economic law subject interest relationship historically,sorts the actual response on subject economic law subject interest relationship.The author believed that the key on answering the economic law interest relationship is to reconstruct state invention on the basis of market moral risks. Second,this part also explains the cognition of economic law subject interest, attributing the root of economic law subject interest conflict to three fallacies.Then, the author reconsiders subject interest conflicts from stat invention and market freedom perspective and market freedom and the autonomy of private law,and systematically explains the bottleneck of subject interest conflicts.In the end,the author proposes that we should combine the interest of economic law subject after analyzing the comparative advantage for economic law in solving subject interest conflict.The author also proposed four aspects to construct the solving mechanism on economic law subject interest conflict.
引文
2 胡光志:“经济法之人性价值”.《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第122页。
3 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,笫23-24页。
4 朱晓喆:“社会法中的人——兼谈现代社会和法律人格的变迁”,《法学》,2002年第8期,第66页。
5 关于“现代主义哲学”,是指从笛卡儿开始的理性主义哲学、启蒙运动,19世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典哲学,马克思主义哲学,孔德的实证主义,20世纪的马克斯·韦伯的哲学,萨特的存在主义,弗洛伊德的精神分析和哈贝马斯的交往理论等。然而其传统却是形而上学的,即所谓“逻各斯中心论”。所谓“逻各斯中心论”,在德里达那里指的是一种以“在场”(presence)为中心的本体论,从柏拉图的“理念”、笛卡尔的“我思”、斯宾诺莎的“实体”、黑格尔的“绝对精神”到胡塞尔的“先验自我”、分析哲学的“语言”和列维—斯特劳斯的“结构”无一不是逻各斯的变种.德里达认为,传统的形而上学是以二元论或两极性为思想前提的,它将一系列概念、范畴对立起来,善对恶,存在对虚无,在场对不在场,真理对错误。同一对差异……在这些对立中,对立两极的地位并不是独立的、平等的,每一组中的第二项被看作是对第一项的否定、败坏、缺乏,或是由第一项陷落而来……在概念体系的秩序中总是给予前一项以优越性,在这些二元对立中就是要使统一性、同一性、直接性、时空的当下性优越于差异、异化、距离和延迟。冯俊等:《后现代主义哲学讲演录》。北京:商务印书馆,2003年版,第9页。
6[德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,北京:法律出版社,2000年版,第7-8页。
7 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第50-51页。
8[法]阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯:《经济法》,北京:商务印书馆,1997年版,第1页。
9 从契约到身份”绝非历史的倒退,此处的“身份”与“从身份到契约”中的“身份”含义迥然。前者具有现代意味,总体而言,它是对“从身份到契约”思想的矫正,但这种身份的回归恰恰也为经济法主体的具体性埋下
11 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
12 马俊驹:“从身份人格到伦理人格——论个人法律人格基础的历史演变”,《湖南社会科学》,2005(6),第47-48页。
13[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三译,北京:商务印书馆,1998年版,第198页。
14 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第 83期,2000年4月,第82页。
15[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第106页。
16所谓制度。如新制度经济学派的代表人物诺思所表述的,是“一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范”。[美]道格拉斯·C·诺思:《经济史中的结构与变迁》。陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社1994年,新1版,第225-226页。制度变迁是指“制度的替代、转换与交易过程”。苗壮:“制度变迁中的改革战略选择问题”,《经济研究》,1992年,第10期。
17[美]Y·巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海:三联出版社,1997版,第463页。
19应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第93页。
20[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第169页。
21[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,北京:中国法制出版社,2004年版,第8页。
22李晓明:《私法的制度价值》,北京:法律出版社,2007年版,第10页。
23应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第88页。
24[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第9页。
25 在审视西方成熟的市场经济体制时,抛开事实性因素,单从价值上来看也耐人寻味。对个人价值的注重,正是西方文化的题中之义。现在人们已经公认,西方文化是一种“主体性”的文化,它强调的是“自我意识”及“我”与他人、对象、外界事物的区别。这是一种源自古希腊的世界观和价值观。陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第300页。
26[法]让·雅克·卢梭:《国家和社会“社会契约”》,库尔特魏甘德译和评注,慕尼黑1959年,第28页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第33页。
27[法]让·雅克·卢梭:《国家和社会“社会契约”》,库尔特魏甘德译和评注,慕尼黑1959年,第33页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第33页。
28 社会选择问题属于福利经济学的论题,含义是如何通过个人选择来确定社会选择,或者说,如何通过个 人的意愿来决定社会的意愿。具体地讨论社会选择问题,就会涉及到人们的价值判断问题,但高级微观经济学把此问题抽象化,使其变成定出一套规则,按照这套规则并依据社会上各人的偏好来定出社会的偏好。社会选择理论是一门包容非常广泛的学科,涵盖各种不同的问题,因此有必要在此提及它的几个主题。什么情况下多数规则能产生明确而一致的决定?根据不同成员的不同利益,我们如何才能判断社会整体运行良好?我们应如何根据社会成员各自所面临的不同困境与悲苦来测度总和贫困?我们应如何在适当承认人们的偏好各异的情况下保证人们的权利和自由?我们应怎样估价诸如自然环境或流行病防治之类的公共物品的社会价值?此外,还有些研究虽然并非直接属于社会选择理论的内容,但通过群体决策的研究(如灾荒与饥饿的研究、性别不平等的形式或结果以及被视为“社会承诺”的个人自由的要求等)而获得的认识对它们也大有助益。社会选择的范围与意义由此可以广泛地扩展。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第60-61页。
29[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第10页。
30[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译.上海:生活·读书·新知三联书店,2005年版,第173-174页。
31[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第466页。
32 市场转型理论包括三个论题,其一,市场权力论题;如果剩余产品不再由再分配部门垄断,而是更多通过类市场交换来进行配置和分配,那么,就会出现下述两种情况:第一,控制资源的权力会更多存在于类市场交易中,而较少存在于再分配经济中。第二,当劳动力和商品的价格是以买卖双方的相互约定为基础,而不是通过行政法令来确定时,直接生产者便有更多权力决定其商品和服务的交换价格了。因此,从再分配向市场的转型会引发权力的转移,这种转移有利于直接生产者而不利于再分配者。其二,市场刺激论题;如果说再分配经济压抑了对直接生产者的刺激.那么,市场则对直接生产者提供了强有力的刺激。其三,市场机会论题。在社会主义社会中,从再分配向市场的转型会形成以市场为中心的新的机会结构。这并不完全是指再分配部门内的进入与流动机会,而是说市场机会打开了另一道社会经济流动的大门。故而。机会结构的变化使企业家身份成为社会主义社会中一种足可替代官位的东西。这三个论题共同构成了社会主义社会的市场转型理论。它们指明了从行政级别到市场的转变所引发的权力资源、刺激与机会结构的重火变迁这一核心过程。再分配的变化必将导致权力、刺激与机会的变化.这两个过程是独立而同时进行的。总而言之,市场转型理论预言在社会主义经济经历从再分配到市场配置转移的部门中,直接生产者会从再分配者那里赢得权力。具体内容参见[美]维克多·尼:《市场转型理论:社会主义社会从再分配走向市场的转型》,选自American Sociological Review,10,1989,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第703-704页。
33[法]阿赖克西·雅克曼、居伊·施朗斯:《经济法》,北京:商务印书馆,1997年版,第10页。
34[德]马克斯·韦伯:《经济通史》,姚曾廙译,韦森校订,上海:三联书店,2006年版,新中文版序,第5页。
35[美]维克多·尼:《市场转型理论:社会主义社会从再分配走向市场的转型》,选自American Sociological Review,10,1989,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第726页。
36Gregory Chow.Challenges of China's Economic System for Economic Theory[J].American Economic Review,Vol.87,No.2,May 1997.326.
37[美]保罗·萨缪尔森:“国家竞争力的市场基础”,《21世纪经济报道》,2002年4月28日。
38我国的社会主义市场经济体制脱胎于计划经济,而西方发达国家市场经济则主要源于自由主义思想。
39Lau,Qian and Roland.”Pareto Improving Economic Reforms Through Dual-Track Liberalization”,Economic Letters.1997,55(20).285-292.
40例如,在市场主体制度方面,《公司法》中存在大量的国家强制性规范,这既体现了国家干预的思想,也彰显了国家强制与私法自治的融合,是典型的国家干预市场的制度安排。
41[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第63页。
42[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第141页。
43[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第43、51页。
44龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第53页。
45陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第299-300页。
46[德]莱奥波德·冯·兰克,Politisches Gesp(a｜¨)ch,1924年,第34页。转引自,[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第128页。
47[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第128-129页。
48Gustav Radbruch,Einfuebrung in die Rechtswissenschaft,S.75.转引自,龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第57页。
49李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第9页。
50[美]M.R.索莫斯:“公民身份与公共领域的位置——向民主制过渡中的法律、共同体和政治文化”,选自《美国社会学评论》,1993年10月号,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第629页。
51 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第102页。
52 李友根:“论经济法主体”,《当代法学》,2004年,第1期,第68页。
53 代表性观点有:1.经济法律关系主体是指参加社会经济活动、依法承担责任、拥有权力、享受利益的国家机关、企事业组织、社会团体及其内部分支机构,以及公民个人。中南政法学院经济法系《经济法通论》编写组编:《经济法通论》,北京:经济科学出版社,1986年版,第79-80页。2.经济法律关系的主体,亦称经济法律关系的参加者。周之源主编:《经济法概论》,吉林:吉林大学出版社,1988年版,第72页。3.经济法律关系的主体是进行经济活动的自然人和社会经济组织,经由法律设定后成为具有经济权利和经济义务规定的那种实体。孙皓晖主编:《经济法学原理》,西安:陕西人民出版社,1987年版,第316页。4.经济法律关系的主体是指参与经济法律关系,享有经济权利,承担经济义务的当事人。邱宏铮主编:《经济法概论》,北京:北京经济学院出版社,1991年版,第24页。5.经济法律关系的主体是指经济法律关系的参加者或当事人。徐杰、杨紫烜主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,1994年 版,第52页。6.经济法律关系的主体是指参加经济法律关系,拥有经济权限的当事人。李吕麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第440页。7.经济法主体即国家经济管理法律关系主体,它是受经济法调整的国家经济管理关系的参加者即当事人,是国家经济调节和管理活动中权利义务的承受者。漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉人学出版社,1996年版,第201页。8.经济法的主体是指经济管理和市场经济活动中依法独立享有经济权利,承担经济义务的当事人。黄菊昌主编:《经济法》,南宁:广西人民出版社,1996年版,第18页。9.经济法律关系的主体是指直接参加国民经济管理活动和特定的生产经营活动,依法行使权力和承担职责,或者依法享有权利履行义务的国家机关、法人组织、特定个人和其他组织。杨心明主编:《当代经济法学》,上海:同济大学出版社,1997年版,第34页。10.经济法主体就是参与政府对市场经济的管理关系,依法承担经济法.上的权利义务的政府机关和经济主体。苏惠祥、邱本主编:《经济法原理》,吉林:吉林大学出版社,1997年版,第124页。11.经济法律关系的主体,是指经济法律关系的参加者,也即在经济管理、维护公平竞争、组织管理性流转和写作法律关系中依法享有一定的权(力)利,承担一定义务的当事人。史际春、邓峰:《经济法总论》,北京:法律出版社,1998年版,第184页。12.经济法的主体就是进行和领导经济活动,拥有归其所有或归其业务管理的一定财产,享有经济权利和承担责任,经济权利受到侵犯以后能够请求保护的社会主义组织及其分支机构和生产单位。[苏]BB拉普捷夫:《经济法理论问题》,北京:中国人民大学出版社,1981年版,第40页。转引自,许明月主编:《经济法学论点要览》,北京:法律出版社,2000年版,第507-508页。
54张士元:“谈谈经济法主体的范畴和分类”,《青海社会科学》,1983年,第5期。
55王家福:“经济法浅论”(1983年12月),《经济法理论学术论文集》,北京:群众出版社,1985年版。
56李昌麒主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第116页。
57谢次昌主编:《经济法概论》,北京:中国法制出版社,1992年版。
58李中圣:“经济法主体的分类新探”,《法律科学》,1990年第4期。
59采用此观点的著述主要包括种明钊主编:《经济法概论》,成都:四川人民出版社,1990年版;王保树:《经济法》,成都:四川人民出版社1988年版;梁慧星、王利明:《经济法理论问题》,北京:中国政法大学出版社,1986年版;中国人民大学法律系经济法教研室编:《中国经济法教程》,北京:中国人民大学出版社,1985年版。
60刘瑞复、谢福生:“经济法人——民法法人制度的扬弃”,《电大法律》,1985年第10期。
61张守文、于雷:《市场经济与新经济法》,北京:北京大学出版社,1993年版。
62邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期,第32-34页。
63王保树:“市场经济与经济法学的发展机遇”,《法学研究》,1993年第2期;王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期。
64王全兴:《经济法基础理论专题研究》,北京:中国检察出版社,2002年版。
65单飞跃、王秀卫:“经济法的主体范畴研究”,《湖南政法管理干部学院学报》,2001年第5期。
66《马克思恩格斯选集》,第2卷,第538-539页,转引自,谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,济南:山东人民出版社。2004年版,第5页。
67谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,济南:山东人民出版社,2004年版,第5页。
68[美]M.R.索莫斯:《公民身份与公共领域的位置——向民主制过渡中的法律、共同体和政治文化》,选自《美国社会学评论》,1993年10月号,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第633、634、635页。
69政府主导主要表现在由政府设置制度变迁的基本路向和准则、实施制度供给、限制微观主体的制度创新活动和促进诱致性制度变迁的发生。而渐进性则主要表现在从增量改革逐渐向存量改革过渡、从局部改革逐渐到整体性推进和先易后难的变迁进程。参见黄少安:《产权经济学导论》,济南:山东人民出版社,1997年版。
70《马克思恩格斯全集(第1卷)》,北京:人民出版社,1958年版,第183页。
71应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》。2007年,第2期,第87页。
72《马克思恩格斯全集(第1卷)》,北京:人民出版社。1972年版,第24页。
73以下观点来源于2006年3月3日至5日,第三届中国青年经济法博士论坛的相关发言,具体内容参见.张苏、朱静秋:“第三届中国青年经济法博士论坛综述”,《华东政法学院学报》,2006年,第5期,第153-154页。
74陈乃新教授在第三届中国青年经济法博士论坛上的发言。
75赵红梅教授在第三届中国青年经济法博十论坛上的发言。
82 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第73、108页。
83 《西方哲学原著选读》,上卷,北京:商务印书馆,1981年版,第123页。
84 Eisler主编:《哲学概念词典》,德文版,第3卷,Mittler父子出版社,1930年版,第165页,转引自,李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第2页。
85 杨适:《中西人论的冲突》,北京:中国人民公安大学出版社,1991年版,第129页。
86 徐为民:“‘非之中'与‘在之中'——维特根斯坦和海德格尔主体思想比较”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2006年5月,第36卷第3期,第93-94页。
87 维特根斯坦:《逻辑哲学论》,张申俯译,北京:北京大学出版社,1988年版,第49页,转引自,徐为民:“‘非之中'与‘在之中'——维特根斯坦和海德格尔主体思想比较”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2006年5月,第36卷第3期,第95页。
88 陈为民:“维特根斯坦界限主体的三重意蕴”,《学术月刊》,2005年,第7期,第31页。
89 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第242页。
104 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第20页。
105 陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第109页。
106 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第122页.
107 事实上,亚当·斯密曾考察过“自爱”、“审慎”、“同情”、“慷慨”和“公共精神”等不同方面,不仅讨论了它们各自的内在价值,而且也注意到他们对于社会成功的工具性作用,以及它们对人们实际行为的影响。理性的要求并没有完全局限于其中的某个动机(比如自爱),而且大量的经验证据也说明,今天与斯密时代一样,对狭隘的自利的不懈追求都是一个错误的假设。正如我们有必要避免高尚情操的假设,即所有人(尤其公务员)都不懈追求某些无私的“社会善”,同样我们也必须避免狭隘的情操假设,即每个人都完全为个人自利所驱动。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第260页。
108 陈运华:“论经济法的人性基础”,《河北法学》,第20卷第2期,2002年3月,第41页。
111 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第118页。
112[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1981年版,第14页。
113 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第121-122页。
114 周少来:《人性、政治与制度》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第46页。
115 从人性的表现中,我们可以看出:就个体角度,每个个体人性的最基本的使命是追求自身生存的完整与存续:每个个体人性应当是独立的,相互之间是平等的,人性本身不构成个体之间的管制与隶属关系;每个个体都需要以群体为依托而存在,离开群体也就没有人性;人性决定了个体之间必然存在竞争关系,因为每一个个体都要追求自身的生存及其完美,这样的个体又必须以群体为存在形式,群体中各个体人性间的(生物)竞争与冲突就是一种不可避免的自然现象。人性竞争与冲突的结果是不言而喻的:竞争会夸大人性恶的一面,人性常因竞争的刺激而受到扭曲;胜利者的人性得到充分张扬,而失败者的人性受到压抑:最激烈的竞争总会剥夺一部分人的生命,甚至可能导致群体和种族的灭绝。胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第119页。
116[荷]斯宾诺莎:《伦理学》,贺麟译,北京:商务印书馆,1958年版,第169-170页。转引自,徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
117 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
118[美]加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,1998年版,第288页。转引自.徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
119 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第54页。理性经济人理论也有违背人性的一面。如,强调个体人性的自私、自爱,而不考虑人性的其他因素,以至走向片面与极端。诚然,就个体人性而言,人人都天然地追求群体生活;而群体生活会必然衍生出群体人性,即在任何一个群体中,必然既存在个体人性利益,也存在群体人性利益。群体人性利益是群体中个体人性利益在一些方面的集合。也就是说在任何群体(甚至整个社会)中,个体人性的某些利益(如安全)必须通过群体利益加以表现。显然,理性经济人理论只关注并放大了个体人性的自利性,而完全不顾及群体人性利益。同时,以财富获取为惟一目标,也是对人性的狭隘解读。人性的追求是多方面的,人的荣誉、名声、威望、亲情、爱情、友谊、快乐等,都可以是人性的追求与表达,但纯粹的甚至可数字化的以“成本与收益”为典型代表的理性经济人理论,将人性降低到金钱、财富之附庸的境地。此外,基于人性自身特点及具体的环境条件,个体人性的理性实际上也是有限的。每个人基于特定的条件和环境,受制度、心理、生理、伦理、文化、传统、习俗等的影响,纯粹的经济计算有时并不能成为人们的决策依据,至少不能成为决策的惟一依据。因此,由“理性经济人”及“看不见的手”构筑起来的自由经济理论渐渐走向没落乃是历史发展的必然;代之而起的,正是作为现代经济法理论基础的“国家干预主义”。胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月。第122页。
120 田丽红:“现代民法人性化问题探析”,《广两社会科学》,2005(5),第78页。
121 刘云生:《民法与人性》,北京:中国检察出版社,2005年版,第20页。 法的人性基础”,《河北法学》,第20卷第2期,2002年3月,第40、41页。
125 就经济法与同一阶位的民法比照而言,民法是以“理性经济人”为基本假设的。利己性和理性(或有限理性)是该“经济人”行为的两个基本特征,其中利己性是“经济人”的灵魂。而一旦到了“经济人”那里,“民法失灵”也就在所难免。民法失灵有三层含义:首先,民法失灵之根源在于民法对人性保护之不足:民法为了保障人性而设计的平等与自由规则在现实生活中运行的总趋势是使个体人性陷入事实上的不平等与自由状态;其次,民法规则适用于商事领域,在充分激发人性的创造力的同时,也极大地激发了人性恶的一面。按照民法规则运行,商事领域的市场失灵不可避免:财富向少数人手里集中,人格的差序结构形成,商人统治社会的局面出现,经济危机成为悬在人类头上的一把利剑,等等。第三,民法为保障人性所设计的制度与规则,按照制度设计的自身逻辑,又无法阻止前述情形的发生,也无法消除此种情形带来的不良后果。正是基于民法失灵这一事实,也才有经济法的诞生。具体参见胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第121页。
126 胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第14页。
127 冯玉珍:《理性的悲哀与欢乐——理性非理性批判》,北京:人民出版社,1993年版,第84页。
128 陈兴良:《刑法的人性基础》,北京:中国方正出版社,1999年版,第11页。
129 胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第9页。
130 李晓明:《私法的制度价值》,北京:法律出版社,2007年版,第11页。
131 刘瑞复:《经济法学原理·第一版》北京:北京大学出版社,2000年版,第147页。
132 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第14页。
133 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第101页。
143 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
145 Hans Kelsen,General Theory of Law and State,P.95。
146 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第83期,2000年4月,第78页。
147 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
148 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第14页。
149 龚蕾:“如何界定经烟主体资格”,资料来源:中国食品产业网,2006-9-18。
150 周少来:《人性、政治与制度》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第63页。
151[美]乔纳森·特纳:《分析的理论化》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上 海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第643-644页。
152[美]塔尔科特·帕森斯:《帕累托:对社会学的贡献》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第162页。
153[英]R.特里格:《社会科学中的事实与价值问题》,原载R.Trigg.《了解社会科学:社会科学哲学导论》一书,1985年英文版,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第736页。
154龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第54-55页。
155[意]A.马蒂内利、[美]N.J.斯梅尔塞:《经济社会学:历史线索与分析的问题》,参见,苏周勋、刘小枫主编:《社会理论的知识学建构》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第29-30页。
156[英]安东尼·吉登斯:《国家、社会和近代史》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的知识学建构》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第327页。
158 肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第238页。
159 李友根:“论经济法主体”,《当代法学》,2004(1),第71页。
160 有时表现为权利义务,有时则表现为职权职责。
163 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第16-20页。
164 张明胜、徐辉鸿:“论不正当竞争行为的主体”,《南京工业大学学报(社会科学版》,2006年6月,第2期,第67页。
165 具体规定参见,《中华人民共和国反垄断法》,2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。
166 参见《反垄断法》第12条,本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
168 《马克思恩格斯选集》第2卷,北京:人民出版社,1995年6月第2版.第9页。
169 此处的“用户”,是指将产品用于社会集团消费和生产消费的企业、事业单位,社会组织等。
170 此处的“消费者”,是指将产品用于生活消费的公民。
171 陈乃新:“论产品质量法中的经济法精神”,《长沙理工大学学报(社会科学版)》,2004年12月,第19卷,第4期,第31页。
172 陈乃新:“论产品质量法中的经济法精神”,《长沙理工大学学报(社会科学版)》,2004年12月.第19卷,第4期,第32页。
176 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第16页。
177[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第174页。
178 周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第65页。
179马克思:《政治经济学批判》导言,《马克思恩格斯选集(第2卷)》,北京:人民出版社,1972年版,第94页。
180翁传洁:《当代消费的哲学反思》,新疆大学硕士学位论文,2007年。
181张严方:《消费者保护法研究》,北京:法律出版社,2003年版,序言及第113页。
182《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1960年版,第31页。
183胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第10页。
184李昌麒、许明月:《消费者保护法》,北京:法律出版社,2003年版,第73页。
189[日]金泽良雄:“消费者政策的意义及其视点”,《法学家》增刊总合特集No.13,第27页,转引自梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第266页。
190梁慧星:“中国的消费者政策和消费者立法”,《法学》(沪)2000.5,第24-25页。
195《马克思恩格斯全集》第46卷(上),北京:人民出版社,1979年7月版,第196、197页。
196竞争能力是指主体追求有价值的目标所需具备的一组功能组合。
198[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自山主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第4-5页。
199[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民人学出版社,2006年版,第537页。森在这一领域的研究中得出的的结论是,更有效的办法是将“积极自由”视为将各种因素考虑在内(包括外部约束和内在的限度)的情况下个人做该事的自由。根据这种解释,对消极自由的侵犯必然——除非为其他因素所补偿——侵犯了积极自由,但反过来并不成立。这种看待积极自由的方式与伯林的概念不同,但与T.H.格林的概括相接近:“我们所谓的自由并不仅仅是免于强迫或内心冲动……当我们把自由看得如此重要的时候,我们所说的自由就是指去做或者享受某件值得去做或享受的事件的积极力量或能力”。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第537-538页。
200杨健:“我国经济法权力范式的批评与重构”,《邵阳学院学报(社会科学版)》,2005年,12月,第57页。
201 许明月:“市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思”,《中国法学》,2004年第6期,第106-113页。
202 李昌麒:“经济法视域中的国家与市场的关系”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第3页。
203[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来 译,上海:三联书店,2003年版,第267页。
204汪太贤、艾明:《法治的理念和方略》,北京:中国检察出版社,2001年版,第236页。
205 刘旺洪:“国家与社会:法哲学研究范式的批判与重建”,《法学研究》2002年第6期,第15页。
206 邓正来:“国家与市民社会——一种社会理论的研究路径”,邓正来、[英]亚历山大编:《国家与市民社会》,北京:中央编译出版社1999年版,第17页。
207 吕忠梅、陈虹、彭晓辉:《规范政府之法——政府经济行为的法律规制》,北京:法律出版社,2001年版。
208 “关于‘二元'结构理论的现实困境的分析”,可参见郑少华:“社会经济法散论”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第367页。
209 李昌麒:“发展与创新:经济法的方法、路径与视域”,《山西大学学报》哲社版,2003年3月,第31页。
210 厉以宁:《经济体制改革的探索》,北京:人民日报出版社,1987年版。
211 国家干预的市场化趋向,即干预过程中侧重以市场为中介,通过间接性的手段达到干预的目的,其间的优势在于公开性和针对性。
212 例如,欧盟国家的具体做法是,除要求污染者进行民事赔偿或者征收环保税外,国家还可以对没有污染环境或者污染环境较少的企业发放国家补贴,即给予国家援助。此外,为鼓励企业的研究与开发活动,提高整个国家的经济与技术水平,国家应当对从事研究和开发的企业给予国家援助。王晓晔:“市场失灵时的国家干预”,《国际贸易》,2000年3月,第52页。
214[德]马克斯·韦伯:《经济通史》,姚曾廙译,韦森校订,上海:三联书店,2006年版,新中文版序,第5-6页。
215康晓光:“转型时期的中国社团”,中国青少年发展基金会、基金会发展研究委员会编:《处于十字路口的中国社团》,天津:天津人民出版社,2001年版,第13-14页。
219[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三 译,北京:商务印书馆,1998年版,第144页。
220[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第105页。
221何增科:《公民社会与第三部门》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第9页。关于公民社会的确切含义,目前还没有一个准确的被公认的说法。但大体上可以分为两类,一类是政治学意义上的,强训其“民间性”,即公民社会主要是指保护公民权利和公民政治参与的民间组织和机构。一类是社会学意义上的,强调它的“中间性”,即公民社会是介于国家和家庭、企业之间的中间领域。俞可平:《治理与善治》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第37页。公民社会与市民社会不同,它是市民社会发展到一定阶段的产物。
222张静:《法团主义》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第10-14页。转引自,王建芹:《非政府组织的理论阐释》,北京:中国方正出版社,2005年版,第62页。
223[法]托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良 译,北京:商务印书馆,1991年版,第217页。
224郭道晖:“权力的多元化与社会化”,《法学研究》,2001年第1期,第8页。
225沈岿:“准政府组织:一个新的研究题域”,资料来源:www.studa.net/xingzhengfa,时间:2007-12-08。
226王莉君:《权力与权利的思辨》,北京:中国法制出版社,2005年版,第67页。社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对礼会的支配力。社会资源包括物质资源(人、财、物、资本、信息、科技等)与精神资源(思想文化、道德习俗、礼会舆论、合乎历史正义的法外权利等等),还包括各种社会群体(民族、阶级、阶层、各种利益群体等等)、社会组织(政党、工会、妇女会、青年会、企业事业组织、各种行业协会等等)、社会势力(宗教、宗族、帮会……)对社会的影响力。这些社会资源可以形成某种统治社会、支配社会进而左右国家权力的巨大力量。
227[英]迈克尔·曼著:《社会权力的来源》(第一卷),刘北成、李少军译,上海:上海人民出版社,2002年版,第9页。
228[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:三联书店、上海人民出版社,2006年版,第8页。
229[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:三联书店、上海人民出版社,2006年版,第5、7页。
230[美]大卫·斯塔克、维克多·尼:《走向对社会主义社会的制度分析》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第694页。
231鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
232[英]斯特鲁恩·雅各布斯:《波普尔、韦伯与社会解释的理性主义途径》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第462页。
233[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第7页。
234应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第86页。
235实验经济学是经济学家在挑选的受试对象参与下,按照一定的游戏规则并给以一定的物质报酬,以仿真方法创造与实际经济相似的一种实验室环境,不断改变实验参数,对得到的实验数据分析整理加工,用以检验已有的经济理论及其前提假设、或者发现新的理论,或者为一些决策提供理论分析。
236Tullock,G and Mckenzie,R.The New World of Economics R.Irwin Inc.p5。
237传统经济学一般是指古典经济学和新古典经济学的体系。在古典经济学家看来,“理性人”是经济生活中一般个体的抽象。“理性人”的理性体现在:出于利己的动机,力图以最小的经济代价去获得最大的经济利益。因此在古典经济学家们看来,理性人假设就成为一种“经济人”假设或“最大化原则”。[美]加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》,上海:三联出版社,1985年版,第104-108页。
239刘波等:“行为经济学对传统经济学基本假设的修正和发展”,《西安交通大学学报(社会科学版)》,2004年9月,第24卷,第3期(总69期),第65页。
240诺贝尔经济学奖得主阿克洛夫在颁奖典礼上的题为“行为宏观经济学与宏观经济行为”的主题演讲。
241随着时间推移和经济学发展,经济学的行为色彩将愈加浓厚,现代经济学的研究对象和研究方法、理论体系都在发生变化:首先是经济学研究的对象越来越转向个体,通过研究不同行为倾向的个体的独立选择和相互影响,来讨论行为主体显现的各项行为特征。特别是通过人与人之间行为的相互影响和作用,人们之间的冲突和一致,竞争与合作的研究来更好地反映经济现实。其次是经济学开始注意到个人理性行为可能导致集体非理性,这一点和传统经济学形成鲜明的对照。现代经济学的方法不是像传统经济学所主张的那样通过国家干预来避免市场失效所导致的无效状态。而是认为,如果一种制度安排不能满足个人理性的话,就不能实行下去,所以解决个人理性与集体理性冲突的办法不是否认个人理性而是设计一种机制,在满足个人理性的前提下达到集体理性。第三是在现代经济学研究中,通过引入交易成本、代理成本、监督成本、信息获取成本、搜索求解成本等新的约束条件,来更好地解释诸如产业组织、现代企业制度、企业并购与重组、企业组织结构等社会现象并将为这些方面的研究提供更为有效的工具。刘波等:“行为经济学对传统经济学基本假设的修正和发展”,《西安交通大学学报(社会科学版)》,2004年9月,第24卷,第3期(总69期),第66页。
242[美]Sendhi mulainathan,Richard H.Thaler:《行为经济学》,吴克坤 译,资料来源:http://jrxy.znufe.edu.cn/kycg/051011w12.doc,2005年12月18日访问,转引自,徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第54页。
243《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第29页。
244徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第100-101页。
245魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第217页。 力的发展进程。另一方面从认识论中的认识方法角度看,行为法经济学是对主流法经济学的融合与发展。周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第68-69页。
252周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第65页。
253Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavior-alApproach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vo.l 50:pp.1471-1550.
254Thaler(1996),Doing EconomicsW ithoutHomo Economics,.in Foundations ofResearch in E-conomics:How Do Economists Do Economics?(Steven G.Medema andWarren J.Samuels eds.
255Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavior-alApproach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vo.l
258周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第67-68页。
259应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第93页。
260此处厘定的经济法主体的行为尽管是统称,但基于经济法主体自身的具体性特征,并且经济法主体的行为与其权利(力)的实现和保障息息相关,故而很难做到经济法主体行为概括上的统一。参照自由有积极自由与消极自由的分类,前述经济法主体的四种权利(力)中,国家干预权具有较大程度上的积极意味,并且该权力的行使与其他权利的实现和保障是相关联和互动的,所以,在厘定经济法主体行为的阐释中主要涉及国家干预权。
261印阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第467-468页。
262魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第213页。
263关于经济法的国家与市场关系的探讨,源于李昌麒教授在给经济法专业博士生授课时的讨论,由此也形成了部分成果(论文形式,四篇),发表于《甘肃社会科学》,2006年第4期,第3-23页。此方面内容的具体论述可参照杜仕林:“转型期国家干预之边界考量”一文,在此一并表示感谢。
264魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第214-215页。
265卫兴华:《市场功能与政府功能组合论》,北京:经济科学出版社,1994年版,第178-182页。
266[美]R·科斯,A·阿尔钦:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海:上海三联书店,1991年版,第97、166页。
267[美]诺斯:“制度创新的理论:描述、类推与说明”,载《财产与财产权利的变迁》,上海三联书店、上 海人民出版社,1991年版,第274页。
268 所谓“启示”是指直接影响行为人决策的、行为人具有的、关于事件发生概率的片段性认识。所谓“偏见”则是使行为人的概率判断出现偏差的、行为人具有的认知特性。启示和偏见的形成基础都是行为人的认知受到了外界因素的影响,从而产生了偏离。但它们简化了决策任务,降低了信息收集和决策成本,使行为人在繁复的世界中可以进行决策,尽管产生了一些系统性的错误,而不是一筹莫展。但它们也确实是人们遵循的规律性的东西,魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第219页。
269 陈云良:“谨慎干预—经济法的相对新理念”,《法商研究》,2001(3),第3页。
270 薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2002年版,第196、206页。
271 薛克鹏:“国家干预的范式转换”,《需要国家干预—基于经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2004年版,第82页。
272[德]柯武刚、史曼飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,北京:商务印书馆,2002年版,第132页。
273[德]霍耐特:《为承认而斗争》中译本序言,上海:上海人民出版社,2005年版。
274卫兴华:《市场功能与政府功能组合论》,北京:经济科学出版社,1994年版,第178-182页。
275[美]R·科斯,A·阿尔钦:《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》,上海:上海三联书店,1991年版,第97、166页。
276Elizabeth Haffman Mtthew Spitzer,The Coase Theorem,So me Experimental Tests.
277 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第234页。
278[美]诺斯:“制度创新的理论:描述、类推与说明”,载《财产与财产权利的变迁》,上海:上海三联书店、上海人民出版社.1991年版,第274页。
279 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第218页。
280 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第231页。
281 行为经济学和实验经济学的研究内容具有交叉性,行为经济学也较多地使用实验手段来检验新古典经济学的理论命题,并且对实验过程中所得出得一些“反常现象”通常是在行为科学的含义上进行解释的,而二者在关于理性选择理论的检验上足相互印证的。
282 秦鹏、黄学彬:“消费者主权质疑——一种环境伦理下的人文思考”,《社会科学研究》。2006年第1期,第33-34页。
283 翁传洁:《当代消费的哲学反思》,新疆大学硕士学位论文,2007年.消费正义。按照我国学者毛勒堂的说法,“消费正义表达了以正义的价值维度和意义标准来考量作为人之重要存在方式的消费行为的合理性和合目的性的价值问题,实质上是对人的消费行为的哲学思考和意义审视,也是对人的生命存在和人的尊严之意义关照,从而诉求将消费的终极合法性根据置放到提升人之自由自觉活动的存在本质和形而上学原则的存在意义之原则高度来加以求解,并以此为价值视阈考量当下人们的消费行为和消费方式,促进人性的丰富和社会的幸福。”毛勒堂:“超越消费主义——论消费正义”,《思想战线》,2006年第2期,第7页。
284 《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1972年,第444-445页。
285 《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第61页。
286 经营者的行为偏失除了个体利益与整体利益方面外,还存在于个体之间,例如经营者之间的不正当竞争行为,但鉴于个体之间的利益协调均有明确的诸如反不正当竞争法等法律的规范,本部分着重分析的是经济法主体的人性价值预设为本情况下的经营者的行为偏失的矫正。此外,行文中多用企业社会责任,而非经营者社会责任,其用意在于企业是典型的经营者存在方式,具有教强的代表性。关于企业社会责任方面的研究成果,有代表性的有,卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版;刘俊海:《公司的社会责任》,北京:法律出版社,1999年3月版。
287 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第222页。
288 高全喜:《法律秩序与自由正义》,北京:北京大学出版社,2003年版,第95页。
289 高全喜:《法律秩序与自由正义》,北京:北京大学出版社,2003年版,第96页。
290 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第66页。
291 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第233页。
292[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第286页。
293[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第284、285、301页。
294 喻荣辉、尹莉:“政府主体与市场主体的理性分析及其行为规范”,《发展改革》,2005年第3期,第68页。
295[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三 译,北京:商务印书馆,1998年版,第86、96页。
296 张忠华:“政府的规制和规制的政府——现代经济法的制度安排”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年,第6期,第2-3页。
297 周永坤:《规范权力——极力的法理研究》,北京:法律出版社,2006年版,第222页。
298 周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,北京:法律出版社,2006年版,第227页。
299 张忠华:“政府的规制和规制的政府——现代经济法的制度安排”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年,第6期,第3页。
300 具体规定参见,《俄罗斯社会团体法》(1995年),第41条。
301 具体规定参见,《深圳经济特区社会团体管理规定》(1998年1月22日深圳市人民政府令第69号发布,根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号修订),第40条至45条。
302 王建芹:《非政府组织的理论阐释》,北京:中国方正出版社,2005年版,第147-149页。
303 非政府组织是团体社会组织的另一称谓。
304 刘卫:“中国非政府组织发展的路径选择”,《经济导刊》,2007年,第12期,资料来源:www.cnki.com.cn,2007-12-28。
305 具体地说:(1)连带责任是一种多数主体责任,即与债权人相对应的债务人在数量上为两个以上。(2)连带责任是违反法律义务所承担的民事责任。这种法律义务首先是合同法上的义务,即给付义务,表现为作为。合同法上的义务可以是合同当事人的约定(如约定的连带保证责任),也可以是对合同当事人权利义务的法定(如法定的合伙人对合伙债务的连带责任)。其次是侵权法上的义务,即不得侵害他人人身、财产权益的义务,表现为不作为(如共同侵权的连带责任)。(3)连带责任人中任何一人对违反法律义务的后果都必须负全部责任。
306 李本公 主编:《国外非政府组织法规汇编》,北京:中国社会出版社,2003年版,第492页。NGO是非政府组织的简称,如前述,它是团体社会组织与政府相区分角度的另一种称谓。
307 李本公 主编:《国外非政府组织法规汇编》,北京:中国社会出版社,2003年版,第495页。
308 日本NPO法律制度研修考察团:“日本民间非营利组织:法律框架、制度改革和发展趋势”,资料来源:WWW.gsean.org/forum,2008/01/12。
309 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第218、228-231页。
310 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第266-267页。
311 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第221页。
312 李昌麒 主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第8-10页。
313 所渭利益主体,就是利益的创造者、追求者、消费者和支配者,即在一定社会关系中通过自身各种行为活动来追求物质需要、精神需要满足的人。赵平俊:“正确认识马克思主义利益主体”,《今日中国论坛》,2007年,第6期,第31页。
314 赵平俊:“正确认识马克思主义利益主体”,《今日中国论坛》,2007年,第6期,第32页。
315 李昌麒:“发展与创新:经济法的方法、路径与视域”,《山西大学学报》哲社版,2003年3月,第34页。
316 李昌麒、张波:“论经济法的国家干预观与市场调节观”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第4页。
317[英]惠特沃思:《查尔斯·达芬南法学博士的政治和商业著作(第1卷)》,伦敦英文版,第98页。
318[英]马尔萨斯:《人口原理》,北京:商务印书馆,1996年版,第20页。
319[英]约翰·穆勒:《政治经济学原理(下卷)》,北京:商务印书馆,1991年版,第371、372、570页。
320 傅殷才、颜鹏飞:《自由经营还是国家干预——西方两大经济思潮概论》,北京:经济科学出版社,1995年版,第289页。
321[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)》,北京:商务印书馆,1983年版,第252页。
322[英]R.F.哈罗德:《凯恩斯传》,北京:商务印书馆,1997年版,第377页。
323 宫敬才:《经济个人主义的哲学研究》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第34-42页。
324 李昌麒、张波:“论经济法的国家干预观与市场调节观”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第5页。
325[美]斯蒂格勒:《产业组织与政府管制》,潘振民 译,上海:上海三联书店,1989年版,第212页。
326[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第94页。
329 《马克思恩格斯全集》,第3卷,第379页。转引自,顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第3页。
330 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第4页。
331 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第16-17页。
332 托马斯·霍布斯:《利维坦或者物质,教会的和市民的国家的形式和权力》,由伊林格赞切尔编辑,美茵河畔的法兰克福1984年版,第95页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第14页。
333 关于经济法的国家与市场关系的探讨,源于李昌麒教授在给经济法专业博士生授课时的讨论,由此也形成了部分成果(论文形式,四篇),发表于《甘肃社会科学》,2006年第4期,第3-23页。此方面内容的具体论述可参照吴荻枫“悖论与对策——反思我国目前国家与市场关系”一文,在此一并表示感谢。
334[美]保罗·萨缪尔森 威廉·诺德豪斯:《经济学》(第十六版),萧琛等译,北京:华夏出版社,1999年,第28页。
335 世界新闻报:中俄联手应对松花江污染 两国共建防控热线,见http://news.sina.com.cn/c/2005-11-28/15528427727.shtml。
336 周毅之:“对经济合理性论证的政府不经济的思考”,《江苏行政学院学报》,2002年1月,第82页。
337[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎等译,上海:东方出版社,1991年,第71页。
338 车传波:“法治思维的新尝试”,《法学理论前沿论坛》(第二卷),北京:科学出版社,2003年,第25页。
339 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化的若干思考”,《法学研究》,1999年3月,第91页。
340 伋晓光、荔吉元:“对中国渐进式改革中的路径依赖问题的反思”,《社会研究》,2005年2月,第103页。
345 在政治学上,合法性“是对被统治者与统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。”[法]让—马克、夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,北京:中央编译出版社,2002年版.
346[美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第357-359页。
347[英]大卫.边沁:“通往社会科学的合法性概念”,傅建奇 译,《清化法治论衡》第二辑,北京:清华大学出版社,2002年版,第96页。
348 张家港市交通局的过渡性政策违反了多项法律和行政规范,诸如《江苏省城市公共客运交通经营权有偿出让和转让管理办法》(苏政发,2002年101号)中第6条规定的“经营权有偿出让应当坚持公开、公平、公正的原则……严禁采取双重标准……指定竞拍对象”之原则。张家港市交通局20号文件的出台在法律要件上还存在许多缺陷。根据建设部、交通部、财政部等五部委联合发出的加强城市出租汽车管理的有关通知,涉及出租汽车政策的制定和调整,要充分考虑政策延续性和社会承受能力,认真调查研究,召开听证会,广泛听取出租汽车从业人员和社会各界的意见,并按规定的程序报批。“苏政发(2002)101号”文件指出,对涉及增加出租汽车数量的、调整客运结构的、改变经营权有偿出让期限、有偿出让方式或有偿出让费标准的……,应该由设区的市人民政府向省人民政府提出申请,由省建设厅、交通厅、财政厅、物价局等部门提出意见,报省政府核准后,由省建设厅、交通厅、财政厅、物价局联合批复。而《张家港市出租汽车经营权拍卖工作实施意见》的出台,明显没有经历以上这些必要的程序。黄锫坚:“张家港个体出租车司机的法律自救”,《经济观察报》,2004年2月27日。
351 叶世清:“经济法的抉择:在市场自由与国家干预之间”,《甘肃社会科学>,2006年第4期,第13页。
352 叶普万:“制度变迁中的利益冲突及解决途径”,《经济体制改革》,2004年第4期,第49页。
353[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第253页。
354 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第50页。
355 苏永钦:《私法自治中的国家强制》,北京:中国法制出版社,2005年版,第2页、第14页。
356 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第208页。
357[比]保罗·纽尔:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利 译,北京:法律出版社,2004年版,第136页。
358 单飞跃、卢代富等:《需要国家干预——经济法视域的解读》,北京:法律出版社2005年版,第125页。
359 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,北京:四川人民出版社,1995年版,第40-48页。
360 关于经济法形式理性的深入阐释,可参见岳彩申:《论经济法的形式理性》.北京:法律出版社,2004年版。
361 以北京出租车行业的管制为例,与经营权指标转卖市场、司机人力市场以及消费市场等三个市场相对应,政府限制了市场准入(出租车牌照并非无限供给)、以文件政策限定公司和司机的合同关系、对出租车价格进行限定。指标管制、合同管制和租价管制三者紧密钳合,组成了政府控制出租车业的一张“管制网”,它们环环相扣,一荣俱荣,一损俱损。政府担心的是出租车司机与乘客之间存在信息不对称,其实更值得忧虑的却是,信息不对称存在于政府和市场之间,因为政府,尤其是自负的政府,永远也不会像市场一样敏锐地捕捉到供需信息的变化并及时作出反应。在一个管制如此严格的市场,政府往往将负面现象解释为“市场失灵”,接下来便是干预之手伸得更长。市场准入管制、合同管制和价格管制组成的管制网,直接或者间接地构成了执照非法转让、企业不规范购并、经营成本升高、承包合同混乱以及黑车等问题的根源。为了对付先前管制措施制造的问题,政府不得不采取更多的管制,结果是管制及其问题循环增生,不仅使出租车业距离原定的服务消费者、保护劳动者、提高行业水平的目标越来越远,而且使管制体系不断膨胀,成本加大。于是,越管制市场越失灵,越失灵越受管制,这种因果倒置、恶性循环的例子在一个个城市巡回上演。温州的出租车业模式曾得到不少专家的认可。简单说来,温州的作法是政府公开拍卖经营权,获得经营权的业主可以按市场价格转让。但更值得关注的一个因素是,政府的承诺保障了市场的预期。一方面,政府向出租车经营户承诺,不再增加出租车,从而提高了经营权的保值系数;另一方面,《温州市区出租汽车客运经营权有偿使用暂行办法》明确规定,“通过有偿取得的出租汽车客运经营权,长期有效,属个人的,可以继承、转让:属法人的,可以转让”。黄锫坚:“政府管制与出租车市场”。《经济观察报》,2004-02-28。
362 黄锫坚:“政府管制与出租车市场”,《经济观察报》,2004-02-28。
363[英]洛克:《政府论》(下篇),北京:商务印书馆,1964年版,第35-36页。 加强对司机遵规守法的教育,二是管理部门要加强对市场的监管。怡秋、章芳:“万载出租车市场现‘怪象'”,《赣西晚报—宜春新闻网》,2008-04-15。
367[美]R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社2001年版,第187页。
368 江平 主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第355、577及751-754页。
369[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦 译,北京:北京大学出版社,2004年版,第144页。
370 郭道晖:“论社会权力和法治社会”,《中外法学》,2002年第2期,第216页。
371 周林彬:“经济法的经济根源——兼论经济法与民商法的边界”,《经济法研究》,北京:北京大学出版社,2000年版,第177页。
372 王保树:《经济法原理》,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第33页。 求国家干预,也包括当事人自己维权。需要注意的是,民法和经济法对于政府介入的规定还是有一定的区别。民法一般规定先由被侵权人提出请求以此为前提再由政府管理部门介入。如前述专利法条款和《商标法》第39条规定对侵犯注册商标专用权的行为,被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理:经济法则多直接规定政府管理部门的职权(责),以使其能够直接、主动地干预。如《反不正当竞争法》仅在第四章的第22条规定被侵害的经营者依照损害赔偿责任原则可以向人民法院起诉,而用第三章全章规定县级以上监督检查部门的监督检查权,第四章大部分内容皆为赋予监督检查部门处罚权;《商业银行法》第六章关于人民银行可随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督,第七章规定可以在已经或可能发生信用危机时实行接管等规定即为个例。邓纲:“侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题”,《现代法学》,2001年2月,第23卷,第1期,第81-82页。
376[美]波斯纳:《法律的经济分析》(上),北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第76页。
377[美]乔纳森·特纳:《分析的理论化》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第650-651页。
378[美]杰弗里·C.亚历山大:《社会学的理论逻辑》,第二卷序言,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第580-581页。
379[美]彼特布劳:《不平等与异质性》,北京:中国科学出版社,1991年版,第14、16、17页。
380[法]埃米尔·涂尔干,:《社会分工论》,渠东译,上海:生活·读书·新知 三联书店,2005年版,第16-17页。
381[德]约翰·戈特利布·费希特:《根据科学理论原则的自然法的基础》,载全集等,第2部分,第1卷,第52页。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第26页。
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385[德]乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔:《法哲学原理或者自然法和国家科学概述》,载全集,第7卷,1952年,第258条解释。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第52-53页。
386 宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,2005年版,第324页。
387[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东 译,上海:生活·读书·新知三联书店,2005年版,第169页。
388[美]理查德·R.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第40页。
389 李累:“论法律对财产权的限制”,《法制与社会发展》,2002年2月,第48页。
390 曲振涛:《法经济学》,北京:中国发展出版社,2005年版,第142页。
391 “征信”的“征”可理解为“征集”、“信”可理解为“信用”。征信就是征集信息,资信调查,是指征信机构通过各类手段广泛收集、处理信用信息,以验证调查对象的信用状况。征信有广义和狭义之分。广义的征信泛指调查、了解、验证他人信用。狭义的征信主要是指信用机构对企业或个人信用进行调查、验证并出具信用报告。此处取其广义。
392[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第258页。
393 季卫东:《法治秩序的构建》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第15页。
396[美]E.博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第5-6页。
397[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》.邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第6页。
398 Gustav Radbruch,Einfuebrung in die Rechtswissenschaft,S.31-32。转引自,龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第83期,2000年4月,第97页。
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90、[法]让·雅克·卢梭:《国家和社会“社会契约”》,库尔特魏甘德译和评注,慕尼黑1959年版。
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92、[德]马克斯·韦伯:《经济通史》,姚曾虞 译,韦森校订,上海:三联书店,2006年版,新中文版序。
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3 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,笫23-24页。
4 朱晓喆:“社会法中的人——兼谈现代社会和法律人格的变迁”,《法学》,2002年第8期,第66页。
5 关于“现代主义哲学”,是指从笛卡儿开始的理性主义哲学、启蒙运动,19世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典哲学,马克思主义哲学,孔德的实证主义,20世纪的马克斯·韦伯的哲学,萨特的存在主义,弗洛伊德的精神分析和哈贝马斯的交往理论等。然而其传统却是形而上学的,即所谓“逻各斯中心论”。所谓“逻各斯中心论”,在德里达那里指的是一种以“在场”(presence)为中心的本体论,从柏拉图的“理念”、笛卡尔的“我思”、斯宾诺莎的“实体”、黑格尔的“绝对精神”到胡塞尔的“先验自我”、分析哲学的“语言”和列维—斯特劳斯的“结构”无一不是逻各斯的变种.德里达认为,传统的形而上学是以二元论或两极性为思想前提的,它将一系列概念、范畴对立起来,善对恶,存在对虚无,在场对不在场,真理对错误。同一对差异……在这些对立中,对立两极的地位并不是独立的、平等的,每一组中的第二项被看作是对第一项的否定、败坏、缺乏,或是由第一项陷落而来……在概念体系的秩序中总是给予前一项以优越性,在这些二元对立中就是要使统一性、同一性、直接性、时空的当下性优越于差异、异化、距离和延迟。冯俊等:《后现代主义哲学讲演录》。北京:商务印书馆,2003年版,第9页。
6[德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,北京:法律出版社,2000年版,第7-8页。
7 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第50-51页。
8[法]阿莱克西·雅克曼、居伊·施朗斯:《经济法》,北京:商务印书馆,1997年版,第1页。
9 从契约到身份”绝非历史的倒退,此处的“身份”与“从身份到契约”中的“身份”含义迥然。前者具有现代意味,总体而言,它是对“从身份到契约”思想的矫正,但这种身份的回归恰恰也为经济法主体的具体性埋下
11 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
12 马俊驹:“从身份人格到伦理人格——论个人法律人格基础的历史演变”,《湖南社会科学》,2005(6),第47-48页。
13[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三译,北京:商务印书馆,1998年版,第198页。
14 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第 83期,2000年4月,第82页。
15[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第106页。
16所谓制度。如新制度经济学派的代表人物诺思所表述的,是“一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范”。[美]道格拉斯·C·诺思:《经济史中的结构与变迁》。陈郁等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社1994年,新1版,第225-226页。制度变迁是指“制度的替代、转换与交易过程”。苗壮:“制度变迁中的改革战略选择问题”,《经济研究》,1992年,第10期。
17[美]Y·巴泽尔:《产权的经济分析》,费方域、段毅才译,上海:三联出版社,1997版,第463页。
19应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第93页。
20[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第169页。
21[日]星野英一:《私法中的人》,王闯译,北京:中国法制出版社,2004年版,第8页。
22李晓明:《私法的制度价值》,北京:法律出版社,2007年版,第10页。
23应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第88页。
24[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第9页。
25 在审视西方成熟的市场经济体制时,抛开事实性因素,单从价值上来看也耐人寻味。对个人价值的注重,正是西方文化的题中之义。现在人们已经公认,西方文化是一种“主体性”的文化,它强调的是“自我意识”及“我”与他人、对象、外界事物的区别。这是一种源自古希腊的世界观和价值观。陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第300页。
26[法]让·雅克·卢梭:《国家和社会“社会契约”》,库尔特魏甘德译和评注,慕尼黑1959年,第28页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第33页。
27[法]让·雅克·卢梭:《国家和社会“社会契约”》,库尔特魏甘德译和评注,慕尼黑1959年,第33页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第33页。
28 社会选择问题属于福利经济学的论题,含义是如何通过个人选择来确定社会选择,或者说,如何通过个 人的意愿来决定社会的意愿。具体地讨论社会选择问题,就会涉及到人们的价值判断问题,但高级微观经济学把此问题抽象化,使其变成定出一套规则,按照这套规则并依据社会上各人的偏好来定出社会的偏好。社会选择理论是一门包容非常广泛的学科,涵盖各种不同的问题,因此有必要在此提及它的几个主题。什么情况下多数规则能产生明确而一致的决定?根据不同成员的不同利益,我们如何才能判断社会整体运行良好?我们应如何根据社会成员各自所面临的不同困境与悲苦来测度总和贫困?我们应如何在适当承认人们的偏好各异的情况下保证人们的权利和自由?我们应怎样估价诸如自然环境或流行病防治之类的公共物品的社会价值?此外,还有些研究虽然并非直接属于社会选择理论的内容,但通过群体决策的研究(如灾荒与饥饿的研究、性别不平等的形式或结果以及被视为“社会承诺”的个人自由的要求等)而获得的认识对它们也大有助益。社会选择的范围与意义由此可以广泛地扩展。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第60-61页。
29[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第10页。
30[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译.上海:生活·读书·新知三联书店,2005年版,第173-174页。
31[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第466页。
32 市场转型理论包括三个论题,其一,市场权力论题;如果剩余产品不再由再分配部门垄断,而是更多通过类市场交换来进行配置和分配,那么,就会出现下述两种情况:第一,控制资源的权力会更多存在于类市场交易中,而较少存在于再分配经济中。第二,当劳动力和商品的价格是以买卖双方的相互约定为基础,而不是通过行政法令来确定时,直接生产者便有更多权力决定其商品和服务的交换价格了。因此,从再分配向市场的转型会引发权力的转移,这种转移有利于直接生产者而不利于再分配者。其二,市场刺激论题;如果说再分配经济压抑了对直接生产者的刺激.那么,市场则对直接生产者提供了强有力的刺激。其三,市场机会论题。在社会主义社会中,从再分配向市场的转型会形成以市场为中心的新的机会结构。这并不完全是指再分配部门内的进入与流动机会,而是说市场机会打开了另一道社会经济流动的大门。故而。机会结构的变化使企业家身份成为社会主义社会中一种足可替代官位的东西。这三个论题共同构成了社会主义社会的市场转型理论。它们指明了从行政级别到市场的转变所引发的权力资源、刺激与机会结构的重火变迁这一核心过程。再分配的变化必将导致权力、刺激与机会的变化.这两个过程是独立而同时进行的。总而言之,市场转型理论预言在社会主义经济经历从再分配到市场配置转移的部门中,直接生产者会从再分配者那里赢得权力。具体内容参见[美]维克多·尼:《市场转型理论:社会主义社会从再分配走向市场的转型》,选自American Sociological Review,10,1989,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第703-704页。
33[法]阿赖克西·雅克曼、居伊·施朗斯:《经济法》,北京:商务印书馆,1997年版,第10页。
34[德]马克斯·韦伯:《经济通史》,姚曾廙译,韦森校订,上海:三联书店,2006年版,新中文版序,第5页。
35[美]维克多·尼:《市场转型理论:社会主义社会从再分配走向市场的转型》,选自American Sociological Review,10,1989,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第726页。
36Gregory Chow.Challenges of China's Economic System for Economic Theory[J].American Economic Review,Vol.87,No.2,May 1997.326.
37[美]保罗·萨缪尔森:“国家竞争力的市场基础”,《21世纪经济报道》,2002年4月28日。
38我国的社会主义市场经济体制脱胎于计划经济,而西方发达国家市场经济则主要源于自由主义思想。
39Lau,Qian and Roland.”Pareto Improving Economic Reforms Through Dual-Track Liberalization”,Economic Letters.1997,55(20).285-292.
40例如,在市场主体制度方面,《公司法》中存在大量的国家强制性规范,这既体现了国家干预的思想,也彰显了国家强制与私法自治的融合,是典型的国家干预市场的制度安排。
41[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第63页。
42[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第141页。
43[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第43、51页。
44龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第53页。
45陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第299-300页。
46[德]莱奥波德·冯·兰克,Politisches Gesp(a｜¨)ch,1924年,第34页。转引自,[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第128页。
47[德]G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,北京:法律出版社,2005年版,第128-129页。
48Gustav Radbruch,Einfuebrung in die Rechtswissenschaft,S.75.转引自,龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第57页。
49李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第9页。
50[美]M.R.索莫斯:“公民身份与公共领域的位置——向民主制过渡中的法律、共同体和政治文化”,选自《美国社会学评论》,1993年10月号,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第629页。
51 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第102页。
52 李友根:“论经济法主体”,《当代法学》,2004年,第1期,第68页。
53 代表性观点有:1.经济法律关系主体是指参加社会经济活动、依法承担责任、拥有权力、享受利益的国家机关、企事业组织、社会团体及其内部分支机构,以及公民个人。中南政法学院经济法系《经济法通论》编写组编:《经济法通论》,北京:经济科学出版社,1986年版,第79-80页。2.经济法律关系的主体,亦称经济法律关系的参加者。周之源主编:《经济法概论》,吉林:吉林大学出版社,1988年版,第72页。3.经济法律关系的主体是进行经济活动的自然人和社会经济组织,经由法律设定后成为具有经济权利和经济义务规定的那种实体。孙皓晖主编:《经济法学原理》,西安:陕西人民出版社,1987年版,第316页。4.经济法律关系的主体是指参与经济法律关系,享有经济权利,承担经济义务的当事人。邱宏铮主编:《经济法概论》,北京:北京经济学院出版社,1991年版,第24页。5.经济法律关系的主体是指经济法律关系的参加者或当事人。徐杰、杨紫烜主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,1994年 版,第52页。6.经济法律关系的主体是指参加经济法律关系,拥有经济权限的当事人。李吕麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第440页。7.经济法主体即国家经济管理法律关系主体,它是受经济法调整的国家经济管理关系的参加者即当事人,是国家经济调节和管理活动中权利义务的承受者。漆多俊:《经济法基础理论》,武汉:武汉人学出版社,1996年版,第201页。8.经济法的主体是指经济管理和市场经济活动中依法独立享有经济权利,承担经济义务的当事人。黄菊昌主编:《经济法》,南宁:广西人民出版社,1996年版,第18页。9.经济法律关系的主体是指直接参加国民经济管理活动和特定的生产经营活动,依法行使权力和承担职责,或者依法享有权利履行义务的国家机关、法人组织、特定个人和其他组织。杨心明主编:《当代经济法学》,上海:同济大学出版社,1997年版,第34页。10.经济法主体就是参与政府对市场经济的管理关系,依法承担经济法.上的权利义务的政府机关和经济主体。苏惠祥、邱本主编:《经济法原理》,吉林:吉林大学出版社,1997年版,第124页。11.经济法律关系的主体,是指经济法律关系的参加者,也即在经济管理、维护公平竞争、组织管理性流转和写作法律关系中依法享有一定的权(力)利,承担一定义务的当事人。史际春、邓峰:《经济法总论》,北京:法律出版社,1998年版,第184页。12.经济法的主体就是进行和领导经济活动,拥有归其所有或归其业务管理的一定财产,享有经济权利和承担责任,经济权利受到侵犯以后能够请求保护的社会主义组织及其分支机构和生产单位。[苏]BB拉普捷夫:《经济法理论问题》,北京:中国人民大学出版社,1981年版,第40页。转引自,许明月主编:《经济法学论点要览》,北京:法律出版社,2000年版,第507-508页。
54张士元:“谈谈经济法主体的范畴和分类”,《青海社会科学》,1983年,第5期。
55王家福:“经济法浅论”(1983年12月),《经济法理论学术论文集》,北京:群众出版社,1985年版。
56李昌麒主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第116页。
57谢次昌主编:《经济法概论》,北京:中国法制出版社,1992年版。
58李中圣:“经济法主体的分类新探”,《法律科学》,1990年第4期。
59采用此观点的著述主要包括种明钊主编:《经济法概论》,成都:四川人民出版社,1990年版;王保树:《经济法》,成都:四川人民出版社1988年版;梁慧星、王利明:《经济法理论问题》,北京:中国政法大学出版社,1986年版;中国人民大学法律系经济法教研室编:《中国经济法教程》,北京:中国人民大学出版社,1985年版。
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61张守文、于雷:《市场经济与新经济法》,北京:北京大学出版社,1993年版。
62邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期,第32-34页。
63王保树:“市场经济与经济法学的发展机遇”,《法学研究》,1993年第2期;王保树、邱本:“经济法与社会公共性论纲”,《法律科学》,2000年第3期。
64王全兴:《经济法基础理论专题研究》,北京:中国检察出版社,2002年版。
65单飞跃、王秀卫:“经济法的主体范畴研究”,《湖南政法管理干部学院学报》,2001年第5期。
66《马克思恩格斯选集》,第2卷,第538-539页,转引自,谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,济南:山东人民出版社。2004年版,第5页。
67谢晖:《价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思》,济南:山东人民出版社,2004年版,第5页。
68[美]M.R.索莫斯:《公民身份与公共领域的位置——向民主制过渡中的法律、共同体和政治文化》,选自《美国社会学评论》,1993年10月号,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第633、634、635页。
69政府主导主要表现在由政府设置制度变迁的基本路向和准则、实施制度供给、限制微观主体的制度创新活动和促进诱致性制度变迁的发生。而渐进性则主要表现在从增量改革逐渐向存量改革过渡、从局部改革逐渐到整体性推进和先易后难的变迁进程。参见黄少安:《产权经济学导论》,济南:山东人民出版社,1997年版。
70《马克思恩格斯全集(第1卷)》,北京:人民出版社,1958年版,第183页。
71应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》。2007年,第2期,第87页。
72《马克思恩格斯全集(第1卷)》,北京:人民出版社。1972年版,第24页。
73以下观点来源于2006年3月3日至5日,第三届中国青年经济法博士论坛的相关发言,具体内容参见.张苏、朱静秋:“第三届中国青年经济法博士论坛综述”,《华东政法学院学报》,2006年,第5期,第153-154页。
74陈乃新教授在第三届中国青年经济法博士论坛上的发言。
75赵红梅教授在第三届中国青年经济法博十论坛上的发言。
82 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第73、108页。
83 《西方哲学原著选读》,上卷,北京:商务印书馆,1981年版,第123页。
84 Eisler主编:《哲学概念词典》,德文版,第3卷,Mittler父子出版社,1930年版,第165页,转引自,李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第2页。
85 杨适:《中西人论的冲突》,北京:中国人民公安大学出版社,1991年版,第129页。
86 徐为民:“‘非之中'与‘在之中'——维特根斯坦和海德格尔主体思想比较”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2006年5月,第36卷第3期,第93-94页。
87 维特根斯坦:《逻辑哲学论》,张申俯译,北京:北京大学出版社,1988年版,第49页,转引自,徐为民:“‘非之中'与‘在之中'——维特根斯坦和海德格尔主体思想比较”,《浙江大学学报(人文社会科学版)》,2006年5月,第36卷第3期,第95页。
88 陈为民:“维特根斯坦界限主体的三重意蕴”,《学术月刊》,2005年,第7期,第31页。
89 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第242页。
104 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第20页。
105 陶渝苏、徐圻:《人的解读与重塑——马克思学说与东西方文化》,重庆:重庆出版社,2002年版,第109页。
106 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第122页.
107 事实上,亚当·斯密曾考察过“自爱”、“审慎”、“同情”、“慷慨”和“公共精神”等不同方面,不仅讨论了它们各自的内在价值,而且也注意到他们对于社会成功的工具性作用,以及它们对人们实际行为的影响。理性的要求并没有完全局限于其中的某个动机(比如自爱),而且大量的经验证据也说明,今天与斯密时代一样,对狭隘的自利的不懈追求都是一个错误的假设。正如我们有必要避免高尚情操的假设,即所有人(尤其公务员)都不懈追求某些无私的“社会善”,同样我们也必须避免狭隘的情操假设,即每个人都完全为个人自利所驱动。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第260页。
108 陈运华:“论经济法的人性基础”,《河北法学》,第20卷第2期,2002年3月,第41页。
111 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第118页。
112[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1981年版,第14页。
113 胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第121-122页。
114 周少来:《人性、政治与制度》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第46页。
115 从人性的表现中,我们可以看出:就个体角度,每个个体人性的最基本的使命是追求自身生存的完整与存续:每个个体人性应当是独立的,相互之间是平等的,人性本身不构成个体之间的管制与隶属关系;每个个体都需要以群体为依托而存在,离开群体也就没有人性;人性决定了个体之间必然存在竞争关系,因为每一个个体都要追求自身的生存及其完美,这样的个体又必须以群体为存在形式,群体中各个体人性间的(生物)竞争与冲突就是一种不可避免的自然现象。人性竞争与冲突的结果是不言而喻的:竞争会夸大人性恶的一面,人性常因竞争的刺激而受到扭曲;胜利者的人性得到充分张扬,而失败者的人性受到压抑:最激烈的竞争总会剥夺一部分人的生命,甚至可能导致群体和种族的灭绝。胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第119页。
116[荷]斯宾诺莎:《伦理学》,贺麟译,北京:商务印书馆,1958年版,第169-170页。转引自,徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
117 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
118[美]加里·斯坦利·贝克尔:《家庭论》,王献生、王宇译,北京:商务印书馆,1998年版,第288页。转引自.徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第10页。
119 徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第54页。理性经济人理论也有违背人性的一面。如,强调个体人性的自私、自爱,而不考虑人性的其他因素,以至走向片面与极端。诚然,就个体人性而言,人人都天然地追求群体生活;而群体生活会必然衍生出群体人性,即在任何一个群体中,必然既存在个体人性利益,也存在群体人性利益。群体人性利益是群体中个体人性利益在一些方面的集合。也就是说在任何群体(甚至整个社会)中,个体人性的某些利益(如安全)必须通过群体利益加以表现。显然,理性经济人理论只关注并放大了个体人性的自利性,而完全不顾及群体人性利益。同时,以财富获取为惟一目标,也是对人性的狭隘解读。人性的追求是多方面的,人的荣誉、名声、威望、亲情、爱情、友谊、快乐等,都可以是人性的追求与表达,但纯粹的甚至可数字化的以“成本与收益”为典型代表的理性经济人理论,将人性降低到金钱、财富之附庸的境地。此外,基于人性自身特点及具体的环境条件,个体人性的理性实际上也是有限的。每个人基于特定的条件和环境,受制度、心理、生理、伦理、文化、传统、习俗等的影响,纯粹的经济计算有时并不能成为人们的决策依据,至少不能成为决策的惟一依据。因此,由“理性经济人”及“看不见的手”构筑起来的自由经济理论渐渐走向没落乃是历史发展的必然;代之而起的,正是作为现代经济法理论基础的“国家干预主义”。胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月。第122页。
120 田丽红:“现代民法人性化问题探析”,《广两社会科学》,2005(5),第78页。
121 刘云生:《民法与人性》,北京:中国检察出版社,2005年版,第20页。 法的人性基础”,《河北法学》,第20卷第2期,2002年3月,第40、41页。
125 就经济法与同一阶位的民法比照而言,民法是以“理性经济人”为基本假设的。利己性和理性(或有限理性)是该“经济人”行为的两个基本特征,其中利己性是“经济人”的灵魂。而一旦到了“经济人”那里,“民法失灵”也就在所难免。民法失灵有三层含义:首先,民法失灵之根源在于民法对人性保护之不足:民法为了保障人性而设计的平等与自由规则在现实生活中运行的总趋势是使个体人性陷入事实上的不平等与自由状态;其次,民法规则适用于商事领域,在充分激发人性的创造力的同时,也极大地激发了人性恶的一面。按照民法规则运行,商事领域的市场失灵不可避免:财富向少数人手里集中,人格的差序结构形成,商人统治社会的局面出现,经济危机成为悬在人类头上的一把利剑,等等。第三,民法为保障人性所设计的制度与规则,按照制度设计的自身逻辑,又无法阻止前述情形的发生,也无法消除此种情形带来的不良后果。正是基于民法失灵这一事实,也才有经济法的诞生。具体参见胡光志:“经济法之人性价值”,《政法论坛(中国政法大学学报)》,第25卷第2期,2007年3月,第121页。
126 胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第14页。
127 冯玉珍:《理性的悲哀与欢乐——理性非理性批判》,北京:人民出版社,1993年版,第84页。
128 陈兴良:《刑法的人性基础》,北京:中国方正出版社,1999年版,第11页。
129 胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第9页。
130 李晓明:《私法的制度价值》,北京:法律出版社,2007年版,第11页。
131 刘瑞复:《经济法学原理·第一版》北京:北京大学出版社,2000年版,第147页。
132 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第14页。
133 张文显:《法哲学范畴研究》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第101页。
143 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
145 Hans Kelsen,General Theory of Law and State,P.95。
146 龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(下)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第83期,2000年4月,第78页。
147 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第11页。
148 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第14页。
149 龚蕾:“如何界定经烟主体资格”,资料来源:中国食品产业网,2006-9-18。
150 周少来:《人性、政治与制度》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第63页。
151[美]乔纳森·特纳:《分析的理论化》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上 海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第643-644页。
152[美]塔尔科特·帕森斯:《帕累托:对社会学的贡献》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第162页。
153[英]R.特里格:《社会科学中的事实与价值问题》,原载R.Trigg.《了解社会科学:社会科学哲学导论》一书,1985年英文版,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第736页。
154龙卫球:“法律主体概念的基础性分析(上)——兼论法律的主体预定理论”,《学术界》(双月刊),总第82期,2000年3月,第54-55页。
155[意]A.马蒂内利、[美]N.J.斯梅尔塞:《经济社会学:历史线索与分析的问题》,参见,苏周勋、刘小枫主编:《社会理论的知识学建构》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第29-30页。
156[英]安东尼·吉登斯:《国家、社会和近代史》,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的知识学建构》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第327页。
158 肖江平:《中国经济法学史研究》,北京:人民法院出版社,2002年版,第238页。
159 李友根:“论经济法主体”,《当代法学》,2004(1),第71页。
160 有时表现为权利义务,有时则表现为职权职责。
163 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,北京:中国人民大学出版社,2001年版,第16-20页。
164 张明胜、徐辉鸿:“论不正当竞争行为的主体”,《南京工业大学学报(社会科学版》,2006年6月,第2期,第67页。
165 具体规定参见,《中华人民共和国反垄断法》,2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。
166 参见《反垄断法》第12条,本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
168 《马克思恩格斯选集》第2卷,北京:人民出版社,1995年6月第2版.第9页。
169 此处的“用户”,是指将产品用于社会集团消费和生产消费的企业、事业单位,社会组织等。
170 此处的“消费者”,是指将产品用于生活消费的公民。
171 陈乃新:“论产品质量法中的经济法精神”,《长沙理工大学学报(社会科学版)》,2004年12月,第19卷,第4期,第31页。
172 陈乃新:“论产品质量法中的经济法精神”,《长沙理工大学学报(社会科学版)》,2004年12月.第19卷,第4期,第32页。
176 李锡鹤:“论作为主体资格的人格”,《思想战线》,2005年,第3期,第16页。
177[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第174页。
178 周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第65页。
179马克思:《政治经济学批判》导言,《马克思恩格斯选集(第2卷)》,北京:人民出版社,1972年版,第94页。
180翁传洁:《当代消费的哲学反思》,新疆大学硕士学位论文,2007年。
181张严方:《消费者保护法研究》,北京:法律出版社,2003年版,序言及第113页。
182《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1960年版,第31页。
183胡光志:“通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读”,《现代法学》,2007年3月,第29卷,第2期,第10页。
184李昌麒、许明月:《消费者保护法》,北京:法律出版社,2003年版,第73页。
189[日]金泽良雄:“消费者政策的意义及其视点”,《法学家》增刊总合特集No.13,第27页,转引自梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,北京:中国政法大学出版社,1993年版,第266页。
190梁慧星:“中国的消费者政策和消费者立法”,《法学》(沪)2000.5,第24-25页。
195《马克思恩格斯全集》第46卷(上),北京:人民出版社,1979年7月版,第196、197页。
196竞争能力是指主体追求有价值的目标所需具备的一组功能组合。
198[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自山主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第4-5页。
199[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民人学出版社,2006年版,第537页。森在这一领域的研究中得出的的结论是,更有效的办法是将“积极自由”视为将各种因素考虑在内(包括外部约束和内在的限度)的情况下个人做该事的自由。根据这种解释,对消极自由的侵犯必然——除非为其他因素所补偿——侵犯了积极自由,但反过来并不成立。这种看待积极自由的方式与伯林的概念不同,但与T.H.格林的概括相接近:“我们所谓的自由并不仅仅是免于强迫或内心冲动……当我们把自由看得如此重要的时候,我们所说的自由就是指去做或者享受某件值得去做或享受的事件的积极力量或能力”。[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第537-538页。
200杨健:“我国经济法权力范式的批评与重构”,《邵阳学院学报(社会科学版)》,2005年,12月,第57页。
201 许明月:“市场、政府与经济法——对经济法几个流行观点的质疑与反思”,《中国法学》,2004年第6期,第106-113页。
202 李昌麒:“经济法视域中的国家与市场的关系”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第3页。
203[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来 译,上海:三联书店,2003年版,第267页。
204汪太贤、艾明:《法治的理念和方略》,北京:中国检察出版社,2001年版,第236页。
205 刘旺洪:“国家与社会:法哲学研究范式的批判与重建”,《法学研究》2002年第6期,第15页。
206 邓正来:“国家与市民社会——一种社会理论的研究路径”,邓正来、[英]亚历山大编:《国家与市民社会》,北京:中央编译出版社1999年版,第17页。
207 吕忠梅、陈虹、彭晓辉:《规范政府之法——政府经济行为的法律规制》,北京:法律出版社,2001年版。
208 “关于‘二元'结构理论的现实困境的分析”,可参见郑少华:“社会经济法散论”,李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,北京:法律出版社,2001年版,第367页。
209 李昌麒:“发展与创新:经济法的方法、路径与视域”,《山西大学学报》哲社版,2003年3月,第31页。
210 厉以宁:《经济体制改革的探索》,北京:人民日报出版社,1987年版。
211 国家干预的市场化趋向,即干预过程中侧重以市场为中介,通过间接性的手段达到干预的目的,其间的优势在于公开性和针对性。
212 例如,欧盟国家的具体做法是,除要求污染者进行民事赔偿或者征收环保税外,国家还可以对没有污染环境或者污染环境较少的企业发放国家补贴,即给予国家援助。此外,为鼓励企业的研究与开发活动,提高整个国家的经济与技术水平,国家应当对从事研究和开发的企业给予国家援助。王晓晔:“市场失灵时的国家干预”,《国际贸易》,2000年3月,第52页。
214[德]马克斯·韦伯:《经济通史》,姚曾廙译,韦森校订,上海:三联书店,2006年版,新中文版序,第5-6页。
215康晓光:“转型时期的中国社团”,中国青少年发展基金会、基金会发展研究委员会编:《处于十字路口的中国社团》,天津:天津人民出版社,2001年版,第13-14页。
219[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三 译,北京:商务印书馆,1998年版,第144页。
220[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第105页。
221何增科:《公民社会与第三部门》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第9页。关于公民社会的确切含义,目前还没有一个准确的被公认的说法。但大体上可以分为两类,一类是政治学意义上的,强训其“民间性”,即公民社会主要是指保护公民权利和公民政治参与的民间组织和机构。一类是社会学意义上的,强调它的“中间性”,即公民社会是介于国家和家庭、企业之间的中间领域。俞可平:《治理与善治》,北京:社会科学文献出版社,2000年版,第37页。公民社会与市民社会不同,它是市民社会发展到一定阶段的产物。
222张静:《法团主义》,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第10-14页。转引自,王建芹:《非政府组织的理论阐释》,北京:中国方正出版社,2005年版,第62页。
223[法]托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良 译,北京:商务印书馆,1991年版,第217页。
224郭道晖:“权力的多元化与社会化”,《法学研究》,2001年第1期,第8页。
225沈岿:“准政府组织:一个新的研究题域”,资料来源:www.studa.net/xingzhengfa,时间:2007-12-08。
226王莉君:《权力与权利的思辨》,北京:中国法制出版社,2005年版,第67页。社会权力即社会主体以其所拥有的社会资源对礼会的支配力。社会资源包括物质资源(人、财、物、资本、信息、科技等)与精神资源(思想文化、道德习俗、礼会舆论、合乎历史正义的法外权利等等),还包括各种社会群体(民族、阶级、阶层、各种利益群体等等)、社会组织(政党、工会、妇女会、青年会、企业事业组织、各种行业协会等等)、社会势力(宗教、宗族、帮会……)对社会的影响力。这些社会资源可以形成某种统治社会、支配社会进而左右国家权力的巨大力量。
227[英]迈克尔·曼著:《社会权力的来源》(第一卷),刘北成、李少军译,上海:上海人民出版社,2002年版,第9页。
228[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:三联书店、上海人民出版社,2006年版,第8页。
229[美]曼瑟尔·奥尔森:《集体行动的逻辑》,陈郁等译,上海:三联书店、上海人民出版社,2006年版,第5、7页。
230[美]大卫·斯塔克、维克多·尼:《走向对社会主义社会的制度分析》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的政治分化》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第694页。
231鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
232[英]斯特鲁恩·雅各布斯:《波普尔、韦伯与社会解释的理性主义途径》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第462页。
233[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第7页。
234应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第86页。
235实验经济学是经济学家在挑选的受试对象参与下,按照一定的游戏规则并给以一定的物质报酬,以仿真方法创造与实际经济相似的一种实验室环境,不断改变实验参数,对得到的实验数据分析整理加工,用以检验已有的经济理论及其前提假设、或者发现新的理论,或者为一些决策提供理论分析。
236Tullock,G and Mckenzie,R.The New World of Economics R.Irwin Inc.p5。
237传统经济学一般是指古典经济学和新古典经济学的体系。在古典经济学家看来,“理性人”是经济生活中一般个体的抽象。“理性人”的理性体现在:出于利己的动机,力图以最小的经济代价去获得最大的经济利益。因此在古典经济学家们看来,理性人假设就成为一种“经济人”假设或“最大化原则”。[美]加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》,上海:三联出版社,1985年版,第104-108页。
239刘波等:“行为经济学对传统经济学基本假设的修正和发展”,《西安交通大学学报(社会科学版)》,2004年9月,第24卷,第3期(总69期),第65页。
240诺贝尔经济学奖得主阿克洛夫在颁奖典礼上的题为“行为宏观经济学与宏观经济行为”的主题演讲。
241随着时间推移和经济学发展,经济学的行为色彩将愈加浓厚,现代经济学的研究对象和研究方法、理论体系都在发生变化:首先是经济学研究的对象越来越转向个体,通过研究不同行为倾向的个体的独立选择和相互影响,来讨论行为主体显现的各项行为特征。特别是通过人与人之间行为的相互影响和作用,人们之间的冲突和一致,竞争与合作的研究来更好地反映经济现实。其次是经济学开始注意到个人理性行为可能导致集体非理性,这一点和传统经济学形成鲜明的对照。现代经济学的方法不是像传统经济学所主张的那样通过国家干预来避免市场失效所导致的无效状态。而是认为,如果一种制度安排不能满足个人理性的话,就不能实行下去,所以解决个人理性与集体理性冲突的办法不是否认个人理性而是设计一种机制,在满足个人理性的前提下达到集体理性。第三是在现代经济学研究中,通过引入交易成本、代理成本、监督成本、信息获取成本、搜索求解成本等新的约束条件,来更好地解释诸如产业组织、现代企业制度、企业并购与重组、企业组织结构等社会现象并将为这些方面的研究提供更为有效的工具。刘波等:“行为经济学对传统经济学基本假设的修正和发展”,《西安交通大学学报(社会科学版)》,2004年9月,第24卷,第3期(总69期),第66页。
242[美]Sendhi mulainathan,Richard H.Thaler:《行为经济学》,吴克坤 译,资料来源:http://jrxy.znufe.edu.cn/kycg/051011w12.doc,2005年12月18日访问,转引自,徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第54页。
243《马克思恩格斯选集》(第1卷),北京:人民出版社,1972年版,第29页。
244徐国栋:《人性论与市民法》,北京:法律出版社,2006年版,第100-101页。
245魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第217页。 力的发展进程。另一方面从认识论中的认识方法角度看,行为法经济学是对主流法经济学的融合与发展。周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第68-69页。
252周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第65页。
253Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavior-alApproach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vo.l 50:pp.1471-1550.
254Thaler(1996),Doing EconomicsW ithoutHomo Economics,.in Foundations ofResearch in E-conomics:How Do Economists Do Economics?(Steven G.Medema andWarren J.Samuels eds.
255Jolls,Sunstein and Thaler(1998),A Behavior-alApproach to Law and Economics.Stanford Law Review,Vo.l
258周林彬、黄健梅:“行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性”,《学术研究》,2004年,第12期,第67-68页。
259应飞虎:“问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析”,《法律科学(西北政法学院学报)》,2007年,第2期,第93页。
260此处厘定的经济法主体的行为尽管是统称,但基于经济法主体自身的具体性特征,并且经济法主体的行为与其权利(力)的实现和保障息息相关,故而很难做到经济法主体行为概括上的统一。参照自由有积极自由与消极自由的分类,前述经济法主体的四种权利(力)中,国家干预权具有较大程度上的积极意味,并且该权力的行使与其他权利的实现和保障是相关联和互动的,所以,在厘定经济法主体行为的阐释中主要涉及国家干预权。
261印阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华 译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第467-468页。
262魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第213页。
263关于经济法的国家与市场关系的探讨,源于李昌麒教授在给经济法专业博士生授课时的讨论,由此也形成了部分成果(论文形式,四篇),发表于《甘肃社会科学》,2006年第4期,第3-23页。此方面内容的具体论述可参照杜仕林:“转型期国家干预之边界考量”一文,在此一并表示感谢。
264魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第214-215页。
265卫兴华:《市场功能与政府功能组合论》,北京:经济科学出版社,1994年版,第178-182页。
266[美]R·科斯,A·阿尔钦:《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海:上海三联书店,1991年版,第97、166页。
267[美]诺斯:“制度创新的理论:描述、类推与说明”,载《财产与财产权利的变迁》,上海三联书店、上 海人民出版社,1991年版,第274页。
268 所谓“启示”是指直接影响行为人决策的、行为人具有的、关于事件发生概率的片段性认识。所谓“偏见”则是使行为人的概率判断出现偏差的、行为人具有的认知特性。启示和偏见的形成基础都是行为人的认知受到了外界因素的影响,从而产生了偏离。但它们简化了决策任务,降低了信息收集和决策成本,使行为人在繁复的世界中可以进行决策,尽管产生了一些系统性的错误,而不是一筹莫展。但它们也确实是人们遵循的规律性的东西,魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第219页。
269 陈云良:“谨慎干预—经济法的相对新理念”,《法商研究》,2001(3),第3页。
270 薛克鹏:《经济法的定义》,北京:中国法制出版社,2002年版,第196、206页。
271 薛克鹏:“国家干预的范式转换”,《需要国家干预—基于经济法视域的解读》,北京:法律出版社,2004年版,第82页。
272[德]柯武刚、史曼飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,北京:商务印书馆,2002年版,第132页。
273[德]霍耐特:《为承认而斗争》中译本序言,上海:上海人民出版社,2005年版。
274卫兴华:《市场功能与政府功能组合论》,北京:经济科学出版社,1994年版,第178-182页。
275[美]R·科斯,A·阿尔钦:《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》,上海:上海三联书店,1991年版,第97、166页。
276Elizabeth Haffman Mtthew Spitzer,The Coase Theorem,So me Experimental Tests.
277 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第234页。
278[美]诺斯:“制度创新的理论:描述、类推与说明”,载《财产与财产权利的变迁》,上海:上海三联书店、上海人民出版社.1991年版,第274页。
279 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第218页。
280 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第231页。
281 行为经济学和实验经济学的研究内容具有交叉性,行为经济学也较多地使用实验手段来检验新古典经济学的理论命题,并且对实验过程中所得出得一些“反常现象”通常是在行为科学的含义上进行解释的,而二者在关于理性选择理论的检验上足相互印证的。
282 秦鹏、黄学彬:“消费者主权质疑——一种环境伦理下的人文思考”,《社会科学研究》。2006年第1期,第33-34页。
283 翁传洁:《当代消费的哲学反思》,新疆大学硕士学位论文,2007年.消费正义。按照我国学者毛勒堂的说法,“消费正义表达了以正义的价值维度和意义标准来考量作为人之重要存在方式的消费行为的合理性和合目的性的价值问题,实质上是对人的消费行为的哲学思考和意义审视,也是对人的生命存在和人的尊严之意义关照,从而诉求将消费的终极合法性根据置放到提升人之自由自觉活动的存在本质和形而上学原则的存在意义之原则高度来加以求解,并以此为价值视阈考量当下人们的消费行为和消费方式,促进人性的丰富和社会的幸福。”毛勒堂:“超越消费主义——论消费正义”,《思想战线》,2006年第2期,第7页。
284 《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1972年,第444-445页。
285 《马克思恩格斯选集》,第1卷,北京:人民出版社,1995年版,第61页。
286 经营者的行为偏失除了个体利益与整体利益方面外,还存在于个体之间,例如经营者之间的不正当竞争行为,但鉴于个体之间的利益协调均有明确的诸如反不正当竞争法等法律的规范,本部分着重分析的是经济法主体的人性价值预设为本情况下的经营者的行为偏失的矫正。此外,行文中多用企业社会责任,而非经营者社会责任,其用意在于企业是典型的经营者存在方式,具有教强的代表性。关于企业社会责任方面的研究成果,有代表性的有,卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版;刘俊海:《公司的社会责任》,北京:法律出版社,1999年3月版。
287 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第222页。
288 高全喜:《法律秩序与自由正义》,北京:北京大学出版社,2003年版,第95页。
289 高全喜:《法律秩序与自由正义》,北京:北京大学出版社,2003年版,第96页。
290 卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,北京:法律出版社,2002年版,第66页。
291 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第233页。
292[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第286页。
293[美]斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》,曦中等译,北京:中国社会科学出版社,2002年10月版,第284、285、301页。
294 喻荣辉、尹莉:“政府主体与市场主体的理性分析及其行为规范”,《发展改革》,2005年第3期,第68页。
295[英]伯特兰·罗素:《权力论》,吴友三 译,北京:商务印书馆,1998年版,第86、96页。
296 张忠华:“政府的规制和规制的政府——现代经济法的制度安排”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年,第6期,第2-3页。
297 周永坤:《规范权力——极力的法理研究》,北京:法律出版社,2006年版,第222页。
298 周永坤:《规范权力——权力的法理研究》,北京:法律出版社,2006年版,第227页。
299 张忠华:“政府的规制和规制的政府——现代经济法的制度安排”,《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2003年,第6期,第3页。
300 具体规定参见,《俄罗斯社会团体法》(1995年),第41条。
301 具体规定参见,《深圳经济特区社会团体管理规定》(1998年1月22日深圳市人民政府令第69号发布,根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号修订),第40条至45条。
302 王建芹:《非政府组织的理论阐释》,北京:中国方正出版社,2005年版,第147-149页。
303 非政府组织是团体社会组织的另一称谓。
304 刘卫:“中国非政府组织发展的路径选择”,《经济导刊》,2007年,第12期,资料来源:www.cnki.com.cn,2007-12-28。
305 具体地说:(1)连带责任是一种多数主体责任,即与债权人相对应的债务人在数量上为两个以上。(2)连带责任是违反法律义务所承担的民事责任。这种法律义务首先是合同法上的义务,即给付义务,表现为作为。合同法上的义务可以是合同当事人的约定(如约定的连带保证责任),也可以是对合同当事人权利义务的法定(如法定的合伙人对合伙债务的连带责任)。其次是侵权法上的义务,即不得侵害他人人身、财产权益的义务,表现为不作为(如共同侵权的连带责任)。(3)连带责任人中任何一人对违反法律义务的后果都必须负全部责任。
306 李本公 主编:《国外非政府组织法规汇编》,北京:中国社会出版社,2003年版,第492页。NGO是非政府组织的简称,如前述,它是团体社会组织与政府相区分角度的另一种称谓。
307 李本公 主编:《国外非政府组织法规汇编》,北京:中国社会出版社,2003年版,第495页。
308 日本NPO法律制度研修考察团:“日本民间非营利组织:法律框架、制度改革和发展趋势”,资料来源:WWW.gsean.org/forum,2008/01/12。
309 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第218、228-231页。
310 李楠明:《价值主体性——主体性研究的新视域》,北京:社会科学文献出版社,2005年版,第266-267页。
311 魏建:《法经济学:分析基础与分析范式》,北京:人民出版社,2007年版,第221页。
312 李昌麒 主编:《经济法学》,北京:法律出版社,2007年版,第8-10页。
313 所渭利益主体,就是利益的创造者、追求者、消费者和支配者,即在一定社会关系中通过自身各种行为活动来追求物质需要、精神需要满足的人。赵平俊:“正确认识马克思主义利益主体”,《今日中国论坛》,2007年,第6期,第31页。
314 赵平俊:“正确认识马克思主义利益主体”,《今日中国论坛》,2007年,第6期,第32页。
315 李昌麒:“发展与创新:经济法的方法、路径与视域”,《山西大学学报》哲社版,2003年3月,第34页。
316 李昌麒、张波:“论经济法的国家干预观与市场调节观”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第4页。
317[英]惠特沃思:《查尔斯·达芬南法学博士的政治和商业著作(第1卷)》,伦敦英文版,第98页。
318[英]马尔萨斯:《人口原理》,北京:商务印书馆,1996年版,第20页。
319[英]约翰·穆勒:《政治经济学原理(下卷)》,北京:商务印书馆,1991年版,第371、372、570页。
320 傅殷才、颜鹏飞:《自由经营还是国家干预——西方两大经济思潮概论》,北京:经济科学出版社,1995年版,第289页。
321[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)》,北京:商务印书馆,1983年版,第252页。
322[英]R.F.哈罗德:《凯恩斯传》,北京:商务印书馆,1997年版,第377页。
323 宫敬才:《经济个人主义的哲学研究》,北京:中国社会科学出版社,2004年版,第34-42页。
324 李昌麒、张波:“论经济法的国家干预观与市场调节观”,《甘肃社会科学》,2006年,第4期,第5页。
325[美]斯蒂格勒:《产业组织与政府管制》,潘振民 译,上海:上海三联书店,1989年版,第212页。
326[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第94页。
329 《马克思恩格斯全集》,第3卷,第379页。转引自,顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第3页。
330 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第4页。
331 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,北京:法律出版社,2004年版,第16-17页。
332 托马斯·霍布斯:《利维坦或者物质,教会的和市民的国家的形式和权力》,由伊林格赞切尔编辑,美茵河畔的法兰克福1984年版,第95页以下。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第14页。
333 关于经济法的国家与市场关系的探讨,源于李昌麒教授在给经济法专业博士生授课时的讨论,由此也形成了部分成果(论文形式,四篇),发表于《甘肃社会科学》,2006年第4期,第3-23页。此方面内容的具体论述可参照吴荻枫“悖论与对策——反思我国目前国家与市场关系”一文,在此一并表示感谢。
334[美]保罗·萨缪尔森 威廉·诺德豪斯:《经济学》(第十六版),萧琛等译,北京:华夏出版社,1999年,第28页。
335 世界新闻报:中俄联手应对松花江污染 两国共建防控热线,见http://news.sina.com.cn/c/2005-11-28/15528427727.shtml。
336 周毅之:“对经济合理性论证的政府不经济的思考”,《江苏行政学院学报》,2002年1月,第82页。
337[英]哈耶克:《致命的自负》,刘戟铎等译,上海:东方出版社,1991年,第71页。
338 车传波:“法治思维的新尝试”,《法学理论前沿论坛》(第二卷),北京:科学出版社,2003年,第25页。
339 李昌麒、鲁篱:“中国经济法现代化的若干思考”,《法学研究》,1999年3月,第91页。
340 伋晓光、荔吉元:“对中国渐进式改革中的路径依赖问题的反思”,《社会研究》,2005年2月,第103页。
345 在政治学上,合法性“是对被统治者与统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。”[法]让—马克、夸克:《合法性与政治》,佟心平、王远飞译,北京:中央编译出版社,2002年版.
346[美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第357-359页。
347[英]大卫.边沁:“通往社会科学的合法性概念”,傅建奇 译,《清化法治论衡》第二辑,北京:清华大学出版社,2002年版,第96页。
348 张家港市交通局的过渡性政策违反了多项法律和行政规范,诸如《江苏省城市公共客运交通经营权有偿出让和转让管理办法》(苏政发,2002年101号)中第6条规定的“经营权有偿出让应当坚持公开、公平、公正的原则……严禁采取双重标准……指定竞拍对象”之原则。张家港市交通局20号文件的出台在法律要件上还存在许多缺陷。根据建设部、交通部、财政部等五部委联合发出的加强城市出租汽车管理的有关通知,涉及出租汽车政策的制定和调整,要充分考虑政策延续性和社会承受能力,认真调查研究,召开听证会,广泛听取出租汽车从业人员和社会各界的意见,并按规定的程序报批。“苏政发(2002)101号”文件指出,对涉及增加出租汽车数量的、调整客运结构的、改变经营权有偿出让期限、有偿出让方式或有偿出让费标准的……,应该由设区的市人民政府向省人民政府提出申请,由省建设厅、交通厅、财政厅、物价局等部门提出意见,报省政府核准后,由省建设厅、交通厅、财政厅、物价局联合批复。而《张家港市出租汽车经营权拍卖工作实施意见》的出台,明显没有经历以上这些必要的程序。黄锫坚:“张家港个体出租车司机的法律自救”,《经济观察报》,2004年2月27日。
351 叶世清:“经济法的抉择:在市场自由与国家干预之间”,《甘肃社会科学>,2006年第4期,第13页。
352 叶普万:“制度变迁中的利益冲突及解决途径”,《经济体制改革》,2004年第4期,第49页。
353[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社1999年版,第253页。
354 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第50页。
355 苏永钦:《私法自治中的国家强制》,北京:中国法制出版社,2005年版,第2页、第14页。
356 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第208页。
357[比]保罗·纽尔:《竞争与法律——权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利 译,北京:法律出版社,2004年版,第136页。
358 单飞跃、卢代富等:《需要国家干预——经济法视域的解读》,北京:法律出版社2005年版,第125页。
359 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,北京:四川人民出版社,1995年版,第40-48页。
360 关于经济法形式理性的深入阐释,可参见岳彩申:《论经济法的形式理性》.北京:法律出版社,2004年版。
361 以北京出租车行业的管制为例,与经营权指标转卖市场、司机人力市场以及消费市场等三个市场相对应,政府限制了市场准入(出租车牌照并非无限供给)、以文件政策限定公司和司机的合同关系、对出租车价格进行限定。指标管制、合同管制和租价管制三者紧密钳合,组成了政府控制出租车业的一张“管制网”,它们环环相扣,一荣俱荣,一损俱损。政府担心的是出租车司机与乘客之间存在信息不对称,其实更值得忧虑的却是,信息不对称存在于政府和市场之间,因为政府,尤其是自负的政府,永远也不会像市场一样敏锐地捕捉到供需信息的变化并及时作出反应。在一个管制如此严格的市场,政府往往将负面现象解释为“市场失灵”,接下来便是干预之手伸得更长。市场准入管制、合同管制和价格管制组成的管制网,直接或者间接地构成了执照非法转让、企业不规范购并、经营成本升高、承包合同混乱以及黑车等问题的根源。为了对付先前管制措施制造的问题,政府不得不采取更多的管制,结果是管制及其问题循环增生,不仅使出租车业距离原定的服务消费者、保护劳动者、提高行业水平的目标越来越远,而且使管制体系不断膨胀,成本加大。于是,越管制市场越失灵,越失灵越受管制,这种因果倒置、恶性循环的例子在一个个城市巡回上演。温州的出租车业模式曾得到不少专家的认可。简单说来,温州的作法是政府公开拍卖经营权,获得经营权的业主可以按市场价格转让。但更值得关注的一个因素是,政府的承诺保障了市场的预期。一方面,政府向出租车经营户承诺,不再增加出租车,从而提高了经营权的保值系数;另一方面,《温州市区出租汽车客运经营权有偿使用暂行办法》明确规定,“通过有偿取得的出租汽车客运经营权,长期有效,属个人的,可以继承、转让:属法人的,可以转让”。黄锫坚:“政府管制与出租车市场”。《经济观察报》,2004-02-28。
362 黄锫坚:“政府管制与出租车市场”,《经济观察报》,2004-02-28。
363[英]洛克:《政府论》(下篇),北京:商务印书馆,1964年版,第35-36页。 加强对司机遵规守法的教育,二是管理部门要加强对市场的监管。怡秋、章芳:“万载出租车市场现‘怪象'”,《赣西晚报—宜春新闻网》,2008-04-15。
367[美]R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社2001年版,第187页。
368 江平 主编:《民法学》,北京:中国政法大学出版社,2000年版,第355、577及751-754页。
369[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竟悦 译,北京:北京大学出版社,2004年版,第144页。
370 郭道晖:“论社会权力和法治社会”,《中外法学》,2002年第2期,第216页。
371 周林彬:“经济法的经济根源——兼论经济法与民商法的边界”,《经济法研究》,北京:北京大学出版社,2000年版,第177页。
372 王保树:《经济法原理》,北京:社会科学文献出版社,1999年版,第33页。 求国家干预,也包括当事人自己维权。需要注意的是,民法和经济法对于政府介入的规定还是有一定的区别。民法一般规定先由被侵权人提出请求以此为前提再由政府管理部门介入。如前述专利法条款和《商标法》第39条规定对侵犯注册商标专用权的行为,被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理:经济法则多直接规定政府管理部门的职权(责),以使其能够直接、主动地干预。如《反不正当竞争法》仅在第四章的第22条规定被侵害的经营者依照损害赔偿责任原则可以向人民法院起诉,而用第三章全章规定县级以上监督检查部门的监督检查权,第四章大部分内容皆为赋予监督检查部门处罚权;《商业银行法》第六章关于人民银行可随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督,第七章规定可以在已经或可能发生信用危机时实行接管等规定即为个例。邓纲:“侵权之诉还是政府干预——经济法与民法视野中的外部性矫正问题”,《现代法学》,2001年2月,第23卷,第1期,第81-82页。
376[美]波斯纳:《法律的经济分析》(上),北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第76页。
377[美]乔纳森·特纳:《分析的理论化》,参见,苏国勋、刘小枫 主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第650-651页。
378[美]杰弗里·C.亚历山大:《社会学的理论逻辑》,第二卷序言,参见,苏国勋、刘小枫主编:《社会理论的开端和终结》,上海:三联书店、华东师范大学出版社,2005年版,第580-581页。
379[美]彼特布劳:《不平等与异质性》,北京:中国科学出版社,1991年版,第14、16、17页。
380[法]埃米尔·涂尔干,:《社会分工论》,渠东译,上海:生活·读书·新知 三联书店,2005年版,第16-17页。
381[德]约翰·戈特利布·费希特:《根据科学理论原则的自然法的基础》,载全集等,第2部分,第1卷,第52页。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军 译,北京:法律出版社,2001年版,第26页。
382 R.Axelrod,The Evolution of Cooperation,Penguin Book,1984.
383 Robert Axelrod＆William Hamilton,“The Evolution of Cooperation”,Science(1981),211,pp.1390-96.
384[美]约翰·杜威:《在中国演讲集》(1919-1920年),罗伯特·W·克洛普顿和欧天成翻译和编辑,夏威夷大学出版社,1973年版,第151页。
385[德]乔治·威廉·弗里德里希·黑格尔:《法哲学原理或者自然法和国家科学概述》,载全集,第7卷,1952年,第258条解释。转引自,[德]京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会——法哲学前思》,冯军译,北京:法律出版社,2001年版,第52-53页。
386 宋林飞:《西方社会学理论》,南京:南京大学出版社,2005年版,第324页。
387[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东 译,上海:生活·读书·新知三联书店,2005年版,第169页。
388[美]理查德·R.波斯纳:《法律的经济分析》(上),蒋兆康译,北京:中国大百科全书出版社,1997年版,第40页。
389 李累:“论法律对财产权的限制”,《法制与社会发展》,2002年2月,第48页。
390 曲振涛:《法经济学》,北京:中国发展出版社,2005年版,第142页。
391 “征信”的“征”可理解为“征集”、“信”可理解为“信用”。征信就是征集信息,资信调查,是指征信机构通过各类手段广泛收集、处理信用信息,以验证调查对象的信用状况。征信有广义和狭义之分。广义的征信泛指调查、了解、验证他人信用。狭义的征信主要是指信用机构对企业或个人信用进行调查、验证并出具信用报告。此处取其广义。
392[印]阿马蒂亚·森:《理性与自由》,李风华译,北京:中国人民大学出版社,2006年版,第258页。
393 季卫东:《法治秩序的构建》,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第15页。
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