“预付人权观”:理论及其批判——兼论人权的法律关系及其制度形态
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摘要
"预付人权观"是我国学者赵汀阳提出的一个人权学说。预付人权观对天赋人权观的批判与扬弃主要围绕在四组对立的命题之中,构成了两种理论的争点。四个争点不是平行关系而是逻辑递进关系,人权关系问题的澄清是梳理争点并展开商榷的逻辑前提。人权的义务主体包括任何个人、社会组织和国家,人权法律关系亦是个人与上述主体间的关系。以此为起点,他对预付人权理论在人权制度的基本结构形态、道德价值、享有条件以及价值取向进行了讨论。预付人权理论所存在的问题是,一方面在于其对天赋人权的误读及其对社会契约论的忽视,这导致预付人权理论迷失了理论推进方向,而去试图解决许多已经被天赋人权理论解决了的问题;另一方面在于其理论旨趣的偏颇,其型构的预付人权理论并非是一个"道德的人权理论",而只是"道德人的人权理论"。
"Credit Human Rights"is a human rights theory put forward by Chinese scholar Zhao Tingyang.The critique and sublation of the concept of Credit Human Rights on the concept of natural human rights revolves around the four sets of opposing propositions,which constitute the dispute between the two theories.The four disputes are not parallel but logically progressive.The clarification of the issue of human rights is the logical premise of sorting out the disputes and starting a discussion.This paper believes that the subject of human rights obligations includes any individual,social organization and state.Human rights legal relationship is also the relationship between the individual and the above-mentioned subject.From this as the starting point,the basic structure and moral value of the theory of Credit Human Rights in the human rights system,there are problems in terms of conditions and value orientations.The theory of Credit Human Rights is problematic.It stems from its misunderstanding of natural human rights and neglect of social contract theory,which leads to the theory of Credit Human Rights.Lost the direction of theoretical advancement,trying to solve many problems that have been solved by the theory of natural human rights;on the other hand,it is derived from the bias of its theoretical interest,and its pre-payment of human rights theory is not a"moral human rights theory",but only"The theory of human rights of moral people."
"Credit Human Rights"is a human rights theory put forward by Chinese scholar Zhao Tingyang.The critique and sublation of the concept of Credit Human Rights on the concept of natural human rights revolves around the four sets of opposing propositions,which constitute the dispute between the two theories.The four disputes are not parallel but logically progressive.The clarification of the issue of human rights is the logical premise of sorting out the disputes and starting a discussion.This paper believes that the subject of human rights obligations includes any individual,social organization and state.Human rights legal relationship is also the relationship between the individual and the above-mentioned subject.From this as the starting point,the basic structure and moral value of the theory of Credit Human Rights in the human rights system,there are problems in terms of conditions and value orientations.The theory of Credit Human Rights is problematic.It stems from its misunderstanding of natural human rights and neglect of social contract theory,which leads to the theory of Credit Human Rights.Lost the direction of theoretical advancement,trying to solve many problems that have been solved by the theory of natural human rights;on the other hand,it is derived from the bias of its theoretical interest,and its pre-payment of human rights theory is not a"moral human rights theory",but only"The theory of human rights of moral people."
引文
(1)《论可能生活》是赵汀阳先生在伦理学方面的第一本著作,成书于1994年,并由生活·读书·新知三联书店于同年出版发行。该书而后在中国人民大学出版社出版了修订版。目前市面上同时有两个流通的修订版本,一种是收录于“中国当代学术思想文库”的《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论(修订版)》,另一种是收录于“当代中国人文大系”的《论可能生活(第2版)》。两者实际均为2004年的修订版本。笔者对赵汀阳先生观点的概述,主要使用的是“中国当代学术思想文库”版本。另外,对于第一版与第二版之间论证有出入之处的表述,笔者通采修订版本,因为其更能表达作者反复思考之后仍然坚持的立场。
(2)赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》,中国人民大学出版社2004年版,第186页。
(3)同上注,第186页。
(4)同上注,第187页。
(5)同上注,第190页。
(6)同上注,第187页。
(7)赵汀阳:《有偿人权与做人主义》,载《哲学研究》1996年第9期,第18页。
(8)同上注,第19页。
(9)参见上注。
(10)同上注。
(11)参见上注,第20页。
(12)实践中,一种理论实践如果被他国吸收,那么可能包含三个层面的纳入:一是对这一理论本身的纳入,二是对使用该理论进行反思之他者所得之结论的吸收,三是对理论所指导之实践的模仿,抑或对其制度的移植。但理论的真理性并不能将其合法性与合理性传递至其结论、实践与制度之中,故而需要主体的理性反思。尤其不能想当然地认为,被模仿对象的实践就是基于理论最好的实践,也不能认为因此被模仿者由理论所产生的一切副产品都适合模仿者。
(13)参见赵汀阳:《“预付人权”:一种非西方的普遍人权理论》,载《中国社会科学》2006年第4期,第18-19页。
(14)参见上注,第19-20页。
(15)相关阐释,参见赵汀阳:《共在存在论:人际与心际》,载《哲学研究》2009年第8期,第22-30、128页。
(16)施特劳斯对现代自然权利理论的批判,参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2016年版,第5章。
(17)参见注(13),第22页。
(18)赵汀阳:《每个人的政治》,社会科学文献出版社2010年版,第90页。
(19)同上注,第91页。
(20)同注(18),第94页。
(21)同上注,第94页。
(22)同上注,第96页。
(23)同上注,第99页。
(24)也散见于一些其所撰写的学术论文中,如赵汀阳:《制造个人》,载《社会科学论坛》2009年第1期,第105-114页;赵汀阳:《作为产品和作为方法的个人》,载《江海学刊》2012年第2期,第10-11页。
(25)赵汀阳:《第一哲学的支点》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第138页。
(26)同上注。
(27)同注(13),第18页。
(28)除了表中列举的文章之外,另有还一些围绕预付人权理论展开讨论的评议文章,但这些文章基本没有超出本文列举文章的批判视角,故不予单独列出了。另外,部分著作亦梳理了预付人权及其批判观点,参见张恒山主编:《共和国六十年法学论争实录·法理学卷》,厦门大学出版社2009年版,第263-269页。
(29)参见朱宝信:《为何把政治性人权伦理化——赵汀阳先生〈有偿人权和做人主义〉献疑》,载《西南师范大学学报》1999年第6期,第5-10页。
(30)参见田培沣:《“预付人权”理论再探讨——与赵汀阳研究员商榷》,载《上海政法学院学报》2016年第5期,第81页。
(31)参见邱本:《无偿人权和凡人主义》,载《哲学研究》1997年第2期,第40-41页;刘大生:《论坏人人权与好人人权的关系——与赵汀阳先生商榷》,载《岳麓法学评论》2003年第2期,第61-62页;黄金荣:《何处寻找“非西方的普遍人权理论”——对赵汀阳先生“预付人权论”的一点质疑》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期,第91-94页;王凤:《认真对诗社群主义的人权论证——评赵汀阳“预付人权”证》,载《研究生法学》2016年第1期,第14页。
(32)参见方立新、夏立安编著:《人权法导论》,浙江大学出版社2007年版,第21页。
(33)徐显明:《人权研究无穷期》,载《政法论坛》2004年第2期,第37页。
(34)李步云:《论人权的本源》,载《政法论坛》2004年第2期,第14页。
(35)See Tu Weiming,“Human Rights as a Confucian Moral Discourse”,in Wm.Theodore de Bary and Tu Weiming eds.,Confucianism and Human Rights,Columbia University Press,1998,p.302.
(36)See Joel Feinberg,Rights,Justice,and the Bounds of Liberty,Princeton University Press,1980,p.10.
(37)对于人权本源问题的研究与争鸣较为激烈,较为有代表性的学说包括天赋人权、国赋人权、商赋人权、法赋人权、德赋人权、神赋人权、行赋人权、学赋人权、教赋人权、制赋人权与生赋人权等。当然,上述分类有的为包含关系,有的也并非是在同一层次上解说。
(38)参见同注(13),第20页。
(39)笔者亦认为,使用“天赋”描述17世纪以后的自然权利理论的精神内涵并不全面或恰当,尤其容易引发神学联想。比如,格里芬就认为,当时的思想家逐渐接受了如下观念:仅凭人类理性我们就可以获得人权,而不需要相信上帝。参见[英]格里芬:《论人权》,徐向东、刘明译,译林出版社2015年版,导论部分,第2页。笔者认为,中文语境当中,较为合适的表述方式应当是“理性赋权”:人的自然权利并非来自别人,而来源于自己的理性。个体因理性地遵循自然法而获得利益,在这种利益面向他人时,就表现为自然权利。
(40)同注(29),第5页。
(41)同上注,第8页。
(42)李步云:《论人权》,社会科学文献出版社2003年版,第1页。
(43)徐显明主编:《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,前言部分,第3页。
(44)[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第537-538页。
(45)[英]戴维·米勒、[英]韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第337页。
(46)比如,张文显教授认为,人权是“属人的或关于人的权利,即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利”,参见张文显:《权利与人权》,法律出版社2011年版,第142页;徐显明教授认为,人权是“人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准”,参见徐显明:《人权理论研究中的几个普遍性问题》,载《文史哲》1996年第2期,第4页;学者熊万鹏认为,人权是“人在一定的社会历史条件下,依照人格和尊严所享有或应当享有的权利”,参见熊万鹏:《人权的哲学基础》,商务印书馆2013年版,第15页。
(47)对人权与权利差异的阐释,参见李步云、陈佑武:《论人权和其他权利的差异》,载《河南社会科学》2017年第1期,第111-113页;参见姚建宗:《人权的历史和哲学基础》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第3辑),清华大学出版社2002年版,第408页;亦可参见范进学:《论人权的两面性》,载《学习与探索》2004年第6期,第58页。
(48)沈宗灵、黄枏森主编;《西方人权学说》,四川人民出版社1994年版,第8-9页。
(49)“诉讼只能针对一个或数个批准公约的国家。任何针对其他国家或针对个人的诉讼都将被宣告不予受理。”张永和主编:《人权之门》,广西师范大学出版社2015年版,第119页。
(50)赵海峰、吴晓丹:《欧洲人权法院——强势和有效的国际人权保护司法机构》,载《人民司法》2005年第8期,第97页。
(51)参见闵丰锦:《个人信息权保护的法律界限研究——基于欧洲人权法院 50 个判例的分析》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第4期,第58页。
(52)《个人、群体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和义务宣言》,载http://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-53-144.shtml,2018年10月31日访问。
(53)[德]格奥尔格·耶利内克:《〈人权与公民权利宣言〉——现代宪法史论》,李锦晖译,商务印书馆2013年版,第61页。
(54)参见张文显主编:《法理学》,第4版,北京大学出版社2011年版,第277页。
(55)马克思是在批判资本主义人权观念异化的前提下对道德人权实在化进行分类讨论的,他对法律权利意义上的人权(droits de l’homme)持批判态度,认为其混淆了目的与手段。参见马克思:《论犹太人问题》,载《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1956年版,第437页。相关批判进路的阐释,参见万其刚:《马克思、恩格斯人权思想研究》,载《政法论坛》1998年第4期,第9-16页;参见胡建:《人权观上的启迪与超越——试析马克思人权观对洛克“社会契约论”的扬弃》,载《理论探讨》2001年第2期,第24-25页;参见李超群:《启蒙人权理论的悖论与超越——马克思〈论犹太人问题〉人权思想分析》,载《人权》2018年第3期,第18-32页。
(56)参见上注,马克思文,第442页。
(57)类似观点,参见Joshua Cohen,“Minimalism about Human Rights:The Most We Can Hope For?”12 Journal of Political Philosophy(2004),p.196.
(58)强调公民权具有可剥夺性,必须限定剥夺概念的内涵:剥夺此处是指,因作出法律负面评价的行为而法定地、个案化地丧失某种权利。
(59)参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第427页。
(60)徐显明教授认为,“狭义的人权侵害专指国家权力的侵害,广义的人权侵害则包括国家权力和其他社会主体的侵害”,同注(43),前言部分,第3页。亦有观点认为,具体法律关系不属于人权的范畴,参见注(42),第69页。
(61)关于基本权利与人权概念不能等同的详尽阐释,参见张文显:《论人权的主体与主体的人权》,载《中国法学》1991年第5期,第28-29页。
(62)具体地说,以齐玉苓案为例,国家与齐玉苓的宪法关系不是基于第46条,而是基于第33条和第51条。
(63)参见黄宇骁:《论宪法基本权利对第三人无效力》,载《清华法学》2018年第3期,第194页。亦可知,现有主流法理学教材对人权的法定化之概括“法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利”可能并不周延。参见张文显主编:《法理学》,第280页。
(64)参见马克思:《论犹太人问题》,载《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1956年版,第429页。
(65)郭道晖:《人权论要》,法律出版社2015年版,第297页。
(66)徐显明教授对人权亦持相应立场,其认为,人权第一是对人的关系;第二是对公共权力的关系。参见徐显明:《人权研究无穷期》,载《政法论坛》2004年第2期,第37页。
(67)自然法作为一种西方思想传统,在不同时代呈现出不同的理论样态。一般认为,可将自然法传统按时间脉络分为古代自然法、中世纪自然法、近代自然法(又称古典自然法)与当代(19世纪以来的)自然法。按照理论旨趣与研究范式,则可分为围绕宇宙的自然法、围绕神的自然法和围绕人(理性)的自然法与围绕道德、程序与世俗的自然法(包括新托马斯主义的自然法与非神学的复兴自然法),还可以把基于宇宙秩序或神意的自然法称之为客观自然法,把基于人的本性的自然法称为主观自然法。本文中所称自然法,主要指自近代的古典自然法,即客观自然法。
(68)同注(43),第9页。齐延平教授亦有类似判断,其将天赋人权的政治实现理解为“先天享有自然人权的人(自己或通过其代理人)订立社会契约的过程”,见齐延平:《论中国人权精神的建设》,载《文史哲》2005年第3期,第147页。丛日云教授认为:“近代人权学说以社会契约理论为基础,社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一”,见丛日云:《西方政治法律传统与近代人权学说》,载《浙江学刊》2003年第2期,第60页。武高寿教授认为:“社会契约论以承认人权为前提或基础,社会契约论以保护人权为目的或旨归,人权是社会契约论的题中应有之义”,见武高寿:《评“契约与人权对立论”》,载《晋阳学刊》2004年第6期,第10页。伦理学界对人权实现的契约进路研究亦持有近似立场,说明契约论是一种人权论证的普遍典型范式,参见甘绍平:《当代伦理学前沿探索中的人权边界》,载《中国社会科学》2006年第5期,第19-20页。
(69)笔者认为,中文语境中天赋人权概念具有双重指向,但研究者多都缺乏范畴意识与限定意识。天赋人权,在一些语境中仅指代自然赋权理论,与法定权利说相对应;在更多的语境之中则指代自然权利及其法定实现的一套完整叙事,即自然赋权与契约实现。自然权利论者对人权自然赋予的虚构叙事是为了政治社会的型构与实然人权的保护,故很多围绕天赋人权缺乏社会性的批判颇为值得商榷。
(70)洛克的自然法及其自然权利理论即是许可型自然法,其定义了人类自主性和自由选择的领域。See Brian Tierney,“The Idea of Natural Rights-origins and Persistence”,2 Northwestern Journal of International Human Rights,No.1(2004),p.8.
(71)当然,人与人的关系并非社会契约理论的主要叙事,然而将社会契约论视域下的人权理解为孤立个体权益的政治社会实现同样是不恰当的。社会契约论的诉求是个体的联合,缔约本身就是一种人与人的关系。如此看来,晚近人权研究之中呈现的一种论证趋势,即人权的主体间性论证,就绝非人权论证的“新说”。或者说,天赋人权理论(及其政治实现的社会契约论)并未把个体视作极端孤立的人来看待。这一点亦为学者严海良所认同,其认为,在人权论证中,主体性与关系性事实上是相辅相成的两个维度。自近代启蒙运动以来,这两个维度在各个时代潮流中始终相伴而行,只是一个是显在的,一个是潜在的。参见严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,载《法制与社会发展》2008年第5期,第114页。
(72)王海明:《有偿人权还是无偿人权——与赵汀阳、邱本二位先生商榷》,载《哲学研究》1997年第7期,第51页。
(73)比如,齐玉苓案就是一个重要的讨论文本。该案的问题曾被以“基本权利可诉性”“宪法司法化”与“第三人效力理论”为视角进行了广泛地争论。比如,杨立新教授认为,对于那些宪法和其他法律规定的部分公权利,在能够为自然人作为民事主体所享有,有相应的民事主体作为义务主体,受到损害后有民法上的救济措施时,就可以认可其同时具有私权利的性质。参见杨立新:《人身自由与人格尊严:从公权利到私权利的转变》,载《现代法学》2018年第3期,第3-14页。
(74)参见刘雪斌:《法定权利的伦理学分析》,载《法制与社会发展》2005年第2期,第71-78页。权利与人权在道德方面的体现也有所不同,权利可能是纯粹利己的,而人权则一定是利己且无害于他人的。
(75)李猛:《自然社会:自然法与现代道德世界的形成》,三联书店2015年版,第73-89页。
(76)参见[加]詹姆斯·塔利:《语境中的洛克》,梅雪芹等译,华东师范大学出版社2005年版,第19页。
(77)近代早期的哲学均共享这一理论预设而相信平等(S),只不过其概括的特质(P)存在差异。在笛卡尔那里表现为良知:“是人间分配得最均匀的东西”;在霍布斯那里表现为感情:“人人都具有相似的感情”;在洛克那里则体现为理性:“人人都能平等地运用相同的身心能力”。参见周濂:《合乎自然的秩序与合乎权利的秩序》,载《哲学研究》2009年第12期,第108页。
(78)参见周保松:《自由人的平等政治》,三联书店2013年版,第40页。
(79)平等能力观认为,人与人自然意义上是平等的,虽然个体年龄、健康状况、体力、智力或心灵的素质方面存在差距,但这些差距不足以使人支配另一个人。平等对待观则认为,人与人天然是不平等的,但不妨碍以平等的地位对待他们,并忽视他们之间的差距,对其进行非人格化的处理。对平等的深入阐释,参见[法]卢梭:《论人与人之间不平等的起因和基础》,李平沤译,商务印书馆2007年版。
(80)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第112页。
(81)[英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第2页。
(82)按照以赛亚·柏林的理解,现代世界是诸善彼此冲突且不可调和的,因而自由主义只能建构一套不以任何特定的善观念为立场的的权利学说,使其能平等对待所有相冲突的善观念。从这个角度说权利也是善的。罗尔斯也认为,权利(正义)与善是相互补充的,权利的优先性亦是一种权利与善相结合的理念。参见[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年版,第160-196页。
(83)参见[法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵等译,上海人民出版社2016年版。
(84)格里芬对此亦有精辟的阐释,他认为:“自由权的内容是有某些约束的。我的自由的根据是你的平等自由的一个根据;这个根据不能为我应该比你更自由做辩护。对这项权利的内容的一个形式约束于是就被鉴定出来了:每个人的自由都必须符合所有人的同等自由。”参见[英]格里芬:《论人权》,第71页。此即是康德的“普遍正当原则”进路,也是赵汀阳先生强调的“不自毁性”。
(85)《世界人权宣言》,载http://www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights,2018年10月29日访问。
(86)[英]约翰·洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第15页。
(87)黄金荣:《何处寻找“非西方的普遍人权理论”——对赵汀阳先生“预付人权论”的一点质疑》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期,第92-93页。
(88)当然,并非所有私权利都属于人权,当权利不是基于人性而是基于其他因素产生时,这种权利就不是人权。人权属于无差别的自然人,而与他们性别、年龄、担当何种角色、从事何种职业无关。
(89)参见赵汀阳:《荀子的初始状态理论》,载《社会科学战线》2007年第5期,第9-11页。
(90)优生学是通过人为的方式影响人的出生及人的整体状态的理论,但其在非自然科学领域往往具有反人权的意味(当然,自然科学领域的部分优生学理论同样存在反人权特性)。纳粹政权将其应用并发展为种族优生理论,其实现路径为:一方面,降低被视为“劣等”人的出生可能,即优生;另一方面,消灭现有可能产生“劣等”人的人,即灭绝。过去为达成目的,其具体采用的手段包括放逐、隔离、强制绝育。极具讽刺的是,历史上优生学常常演变成为死亡学,其清洗对象包括不同的精神障碍、特定的人种或种族、有身体残疾、犯罪记录和特定宗教信仰的人或团体。
(91)参见注(59),第413页。
(92)[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,第186页。
(93)具体来说,源自霍布斯。按照施特劳斯的判断,霍布斯实现了从古代政治哲学向现代政治哲学,从“法则”向“权利”的转变。其认为:“霍布斯显然不像传统学说那样,从自然‘法则’出发,即从某种客观秩序出发,而是从自然‘权利’出发,即从某种绝对无可非议的主观诉求出发;这种主观诉求完全不依赖于任何先在的法律、秩序或义务,相反,它本身就是全部的法律、秩序或义务的起源。”[美]列奥·施特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,申彤译,译林出版社2001年版,前言部分,第2页。
(94)参见张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第90-129页。
(95)参见郑成良:《权利本位论》,载《中国法学》1991年第1期,第31页。
(2)赵汀阳:《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》,中国人民大学出版社2004年版,第186页。
(3)同上注,第186页。
(4)同上注,第187页。
(5)同上注,第190页。
(6)同上注,第187页。
(7)赵汀阳:《有偿人权与做人主义》,载《哲学研究》1996年第9期,第18页。
(8)同上注,第19页。
(9)参见上注。
(10)同上注。
(11)参见上注,第20页。
(12)实践中,一种理论实践如果被他国吸收,那么可能包含三个层面的纳入:一是对这一理论本身的纳入,二是对使用该理论进行反思之他者所得之结论的吸收,三是对理论所指导之实践的模仿,抑或对其制度的移植。但理论的真理性并不能将其合法性与合理性传递至其结论、实践与制度之中,故而需要主体的理性反思。尤其不能想当然地认为,被模仿对象的实践就是基于理论最好的实践,也不能认为因此被模仿者由理论所产生的一切副产品都适合模仿者。
(13)参见赵汀阳:《“预付人权”:一种非西方的普遍人权理论》,载《中国社会科学》2006年第4期,第18-19页。
(14)参见上注,第19-20页。
(15)相关阐释,参见赵汀阳:《共在存在论:人际与心际》,载《哲学研究》2009年第8期,第22-30、128页。
(16)施特劳斯对现代自然权利理论的批判,参见[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,生活·读书·新知三联书店2016年版,第5章。
(17)参见注(13),第22页。
(18)赵汀阳:《每个人的政治》,社会科学文献出版社2010年版,第90页。
(19)同上注,第91页。
(20)同注(18),第94页。
(21)同上注,第94页。
(22)同上注,第96页。
(23)同上注,第99页。
(24)也散见于一些其所撰写的学术论文中,如赵汀阳:《制造个人》,载《社会科学论坛》2009年第1期,第105-114页;赵汀阳:《作为产品和作为方法的个人》,载《江海学刊》2012年第2期,第10-11页。
(25)赵汀阳:《第一哲学的支点》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第138页。
(26)同上注。
(27)同注(13),第18页。
(28)除了表中列举的文章之外,另有还一些围绕预付人权理论展开讨论的评议文章,但这些文章基本没有超出本文列举文章的批判视角,故不予单独列出了。另外,部分著作亦梳理了预付人权及其批判观点,参见张恒山主编:《共和国六十年法学论争实录·法理学卷》,厦门大学出版社2009年版,第263-269页。
(29)参见朱宝信:《为何把政治性人权伦理化——赵汀阳先生〈有偿人权和做人主义〉献疑》,载《西南师范大学学报》1999年第6期,第5-10页。
(30)参见田培沣:《“预付人权”理论再探讨——与赵汀阳研究员商榷》,载《上海政法学院学报》2016年第5期,第81页。
(31)参见邱本:《无偿人权和凡人主义》,载《哲学研究》1997年第2期,第40-41页;刘大生:《论坏人人权与好人人权的关系——与赵汀阳先生商榷》,载《岳麓法学评论》2003年第2期,第61-62页;黄金荣:《何处寻找“非西方的普遍人权理论”——对赵汀阳先生“预付人权论”的一点质疑》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期,第91-94页;王凤:《认真对诗社群主义的人权论证——评赵汀阳“预付人权”证》,载《研究生法学》2016年第1期,第14页。
(32)参见方立新、夏立安编著:《人权法导论》,浙江大学出版社2007年版,第21页。
(33)徐显明:《人权研究无穷期》,载《政法论坛》2004年第2期,第37页。
(34)李步云:《论人权的本源》,载《政法论坛》2004年第2期,第14页。
(35)See Tu Weiming,“Human Rights as a Confucian Moral Discourse”,in Wm.Theodore de Bary and Tu Weiming eds.,Confucianism and Human Rights,Columbia University Press,1998,p.302.
(36)See Joel Feinberg,Rights,Justice,and the Bounds of Liberty,Princeton University Press,1980,p.10.
(37)对于人权本源问题的研究与争鸣较为激烈,较为有代表性的学说包括天赋人权、国赋人权、商赋人权、法赋人权、德赋人权、神赋人权、行赋人权、学赋人权、教赋人权、制赋人权与生赋人权等。当然,上述分类有的为包含关系,有的也并非是在同一层次上解说。
(38)参见同注(13),第20页。
(39)笔者亦认为,使用“天赋”描述17世纪以后的自然权利理论的精神内涵并不全面或恰当,尤其容易引发神学联想。比如,格里芬就认为,当时的思想家逐渐接受了如下观念:仅凭人类理性我们就可以获得人权,而不需要相信上帝。参见[英]格里芬:《论人权》,徐向东、刘明译,译林出版社2015年版,导论部分,第2页。笔者认为,中文语境当中,较为合适的表述方式应当是“理性赋权”:人的自然权利并非来自别人,而来源于自己的理性。个体因理性地遵循自然法而获得利益,在这种利益面向他人时,就表现为自然权利。
(40)同注(29),第5页。
(41)同上注,第8页。
(42)李步云:《论人权》,社会科学文献出版社2003年版,第1页。
(43)徐显明主编:《人权法原理》,中国政法大学出版社2008年版,前言部分,第3页。
(44)[英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第537-538页。
(45)[英]戴维·米勒、[英]韦农·波格丹诺主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第337页。
(46)比如,张文显教授认为,人权是“属人的或关于人的权利,即人作为人应当享有的、不可非法无理剥夺或转让的权利”,参见张文显:《权利与人权》,法律出版社2011年版,第142页;徐显明教授认为,人权是“人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准”,参见徐显明:《人权理论研究中的几个普遍性问题》,载《文史哲》1996年第2期,第4页;学者熊万鹏认为,人权是“人在一定的社会历史条件下,依照人格和尊严所享有或应当享有的权利”,参见熊万鹏:《人权的哲学基础》,商务印书馆2013年版,第15页。
(47)对人权与权利差异的阐释,参见李步云、陈佑武:《论人权和其他权利的差异》,载《河南社会科学》2017年第1期,第111-113页;参见姚建宗:《人权的历史和哲学基础》,载高鸿钧主编:《清华法治论衡》(第3辑),清华大学出版社2002年版,第408页;亦可参见范进学:《论人权的两面性》,载《学习与探索》2004年第6期,第58页。
(48)沈宗灵、黄枏森主编;《西方人权学说》,四川人民出版社1994年版,第8-9页。
(49)“诉讼只能针对一个或数个批准公约的国家。任何针对其他国家或针对个人的诉讼都将被宣告不予受理。”张永和主编:《人权之门》,广西师范大学出版社2015年版,第119页。
(50)赵海峰、吴晓丹:《欧洲人权法院——强势和有效的国际人权保护司法机构》,载《人民司法》2005年第8期,第97页。
(51)参见闵丰锦:《个人信息权保护的法律界限研究——基于欧洲人权法院 50 个判例的分析》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第4期,第58页。
(52)《个人、群体和社会机构在促进和保护普遍公认的人权和基本自由方面的权利和义务宣言》,载http://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-53-144.shtml,2018年10月31日访问。
(53)[德]格奥尔格·耶利内克:《〈人权与公民权利宣言〉——现代宪法史论》,李锦晖译,商务印书馆2013年版,第61页。
(54)参见张文显主编:《法理学》,第4版,北京大学出版社2011年版,第277页。
(55)马克思是在批判资本主义人权观念异化的前提下对道德人权实在化进行分类讨论的,他对法律权利意义上的人权(droits de l’homme)持批判态度,认为其混淆了目的与手段。参见马克思:《论犹太人问题》,载《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1956年版,第437页。相关批判进路的阐释,参见万其刚:《马克思、恩格斯人权思想研究》,载《政法论坛》1998年第4期,第9-16页;参见胡建:《人权观上的启迪与超越——试析马克思人权观对洛克“社会契约论”的扬弃》,载《理论探讨》2001年第2期,第24-25页;参见李超群:《启蒙人权理论的悖论与超越——马克思〈论犹太人问题〉人权思想分析》,载《人权》2018年第3期,第18-32页。
(56)参见上注,马克思文,第442页。
(57)类似观点,参见Joshua Cohen,“Minimalism about Human Rights:The Most We Can Hope For?”12 Journal of Political Philosophy(2004),p.196.
(58)强调公民权具有可剥夺性,必须限定剥夺概念的内涵:剥夺此处是指,因作出法律负面评价的行为而法定地、个案化地丧失某种权利。
(59)参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第427页。
(60)徐显明教授认为,“狭义的人权侵害专指国家权力的侵害,广义的人权侵害则包括国家权力和其他社会主体的侵害”,同注(43),前言部分,第3页。亦有观点认为,具体法律关系不属于人权的范畴,参见注(42),第69页。
(61)关于基本权利与人权概念不能等同的详尽阐释,参见张文显:《论人权的主体与主体的人权》,载《中国法学》1991年第5期,第28-29页。
(62)具体地说,以齐玉苓案为例,国家与齐玉苓的宪法关系不是基于第46条,而是基于第33条和第51条。
(63)参见黄宇骁:《论宪法基本权利对第三人无效力》,载《清华法学》2018年第3期,第194页。亦可知,现有主流法理学教材对人权的法定化之概括“法律意义上的人权指的就是宪法制度保障的基本权利”可能并不周延。参见张文显主编:《法理学》,第280页。
(64)参见马克思:《论犹太人问题》,载《马克思恩格斯全集》,第1卷,人民出版社1956年版,第429页。
(65)郭道晖:《人权论要》,法律出版社2015年版,第297页。
(66)徐显明教授对人权亦持相应立场,其认为,人权第一是对人的关系;第二是对公共权力的关系。参见徐显明:《人权研究无穷期》,载《政法论坛》2004年第2期,第37页。
(67)自然法作为一种西方思想传统,在不同时代呈现出不同的理论样态。一般认为,可将自然法传统按时间脉络分为古代自然法、中世纪自然法、近代自然法(又称古典自然法)与当代(19世纪以来的)自然法。按照理论旨趣与研究范式,则可分为围绕宇宙的自然法、围绕神的自然法和围绕人(理性)的自然法与围绕道德、程序与世俗的自然法(包括新托马斯主义的自然法与非神学的复兴自然法),还可以把基于宇宙秩序或神意的自然法称之为客观自然法,把基于人的本性的自然法称为主观自然法。本文中所称自然法,主要指自近代的古典自然法,即客观自然法。
(68)同注(43),第9页。齐延平教授亦有类似判断,其将天赋人权的政治实现理解为“先天享有自然人权的人(自己或通过其代理人)订立社会契约的过程”,见齐延平:《论中国人权精神的建设》,载《文史哲》2005年第3期,第147页。丛日云教授认为:“近代人权学说以社会契约理论为基础,社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一”,见丛日云:《西方政治法律传统与近代人权学说》,载《浙江学刊》2003年第2期,第60页。武高寿教授认为:“社会契约论以承认人权为前提或基础,社会契约论以保护人权为目的或旨归,人权是社会契约论的题中应有之义”,见武高寿:《评“契约与人权对立论”》,载《晋阳学刊》2004年第6期,第10页。伦理学界对人权实现的契约进路研究亦持有近似立场,说明契约论是一种人权论证的普遍典型范式,参见甘绍平:《当代伦理学前沿探索中的人权边界》,载《中国社会科学》2006年第5期,第19-20页。
(69)笔者认为,中文语境中天赋人权概念具有双重指向,但研究者多都缺乏范畴意识与限定意识。天赋人权,在一些语境中仅指代自然赋权理论,与法定权利说相对应;在更多的语境之中则指代自然权利及其法定实现的一套完整叙事,即自然赋权与契约实现。自然权利论者对人权自然赋予的虚构叙事是为了政治社会的型构与实然人权的保护,故很多围绕天赋人权缺乏社会性的批判颇为值得商榷。
(70)洛克的自然法及其自然权利理论即是许可型自然法,其定义了人类自主性和自由选择的领域。See Brian Tierney,“The Idea of Natural Rights-origins and Persistence”,2 Northwestern Journal of International Human Rights,No.1(2004),p.8.
(71)当然,人与人的关系并非社会契约理论的主要叙事,然而将社会契约论视域下的人权理解为孤立个体权益的政治社会实现同样是不恰当的。社会契约论的诉求是个体的联合,缔约本身就是一种人与人的关系。如此看来,晚近人权研究之中呈现的一种论证趋势,即人权的主体间性论证,就绝非人权论证的“新说”。或者说,天赋人权理论(及其政治实现的社会契约论)并未把个体视作极端孤立的人来看待。这一点亦为学者严海良所认同,其认为,在人权论证中,主体性与关系性事实上是相辅相成的两个维度。自近代启蒙运动以来,这两个维度在各个时代潮流中始终相伴而行,只是一个是显在的,一个是潜在的。参见严海良:《从主体性到关系性:人权论证的范式转向》,载《法制与社会发展》2008年第5期,第114页。
(72)王海明:《有偿人权还是无偿人权——与赵汀阳、邱本二位先生商榷》,载《哲学研究》1997年第7期,第51页。
(73)比如,齐玉苓案就是一个重要的讨论文本。该案的问题曾被以“基本权利可诉性”“宪法司法化”与“第三人效力理论”为视角进行了广泛地争论。比如,杨立新教授认为,对于那些宪法和其他法律规定的部分公权利,在能够为自然人作为民事主体所享有,有相应的民事主体作为义务主体,受到损害后有民法上的救济措施时,就可以认可其同时具有私权利的性质。参见杨立新:《人身自由与人格尊严:从公权利到私权利的转变》,载《现代法学》2018年第3期,第3-14页。
(74)参见刘雪斌:《法定权利的伦理学分析》,载《法制与社会发展》2005年第2期,第71-78页。权利与人权在道德方面的体现也有所不同,权利可能是纯粹利己的,而人权则一定是利己且无害于他人的。
(75)李猛:《自然社会:自然法与现代道德世界的形成》,三联书店2015年版,第73-89页。
(76)参见[加]詹姆斯·塔利:《语境中的洛克》,梅雪芹等译,华东师范大学出版社2005年版,第19页。
(77)近代早期的哲学均共享这一理论预设而相信平等(S),只不过其概括的特质(P)存在差异。在笛卡尔那里表现为良知:“是人间分配得最均匀的东西”;在霍布斯那里表现为感情:“人人都具有相似的感情”;在洛克那里则体现为理性:“人人都能平等地运用相同的身心能力”。参见周濂:《合乎自然的秩序与合乎权利的秩序》,载《哲学研究》2009年第12期,第108页。
(78)参见周保松:《自由人的平等政治》,三联书店2013年版,第40页。
(79)平等能力观认为,人与人自然意义上是平等的,虽然个体年龄、健康状况、体力、智力或心灵的素质方面存在差距,但这些差距不足以使人支配另一个人。平等对待观则认为,人与人天然是不平等的,但不妨碍以平等的地位对待他们,并忽视他们之间的差距,对其进行非人格化的处理。对平等的深入阐释,参见[法]卢梭:《论人与人之间不平等的起因和基础》,李平沤译,商务印书馆2007年版。
(80)[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第112页。
(81)[英]A.J.M.米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第2页。
(82)按照以赛亚·柏林的理解,现代世界是诸善彼此冲突且不可调和的,因而自由主义只能建构一套不以任何特定的善观念为立场的的权利学说,使其能平等对待所有相冲突的善观念。从这个角度说权利也是善的。罗尔斯也认为,权利(正义)与善是相互补充的,权利的优先性亦是一种权利与善相结合的理念。参见[美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2011年版,第160-196页。
(83)参见[法]邦雅曼·贡斯当:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文、刘满贵等译,上海人民出版社2016年版。
(84)格里芬对此亦有精辟的阐释,他认为:“自由权的内容是有某些约束的。我的自由的根据是你的平等自由的一个根据;这个根据不能为我应该比你更自由做辩护。对这项权利的内容的一个形式约束于是就被鉴定出来了:每个人的自由都必须符合所有人的同等自由。”参见[英]格里芬:《论人权》,第71页。此即是康德的“普遍正当原则”进路,也是赵汀阳先生强调的“不自毁性”。
(85)《世界人权宣言》,载http://www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights,2018年10月29日访问。
(86)[英]约翰·洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第15页。
(87)黄金荣:《何处寻找“非西方的普遍人权理论”——对赵汀阳先生“预付人权论”的一点质疑》,载《国家检察官学院学报》2009年第1期,第92-93页。
(88)当然,并非所有私权利都属于人权,当权利不是基于人性而是基于其他因素产生时,这种权利就不是人权。人权属于无差别的自然人,而与他们性别、年龄、担当何种角色、从事何种职业无关。
(89)参见赵汀阳:《荀子的初始状态理论》,载《社会科学战线》2007年第5期,第9-11页。
(90)优生学是通过人为的方式影响人的出生及人的整体状态的理论,但其在非自然科学领域往往具有反人权的意味(当然,自然科学领域的部分优生学理论同样存在反人权特性)。纳粹政权将其应用并发展为种族优生理论,其实现路径为:一方面,降低被视为“劣等”人的出生可能,即优生;另一方面,消灭现有可能产生“劣等”人的人,即灭绝。过去为达成目的,其具体采用的手段包括放逐、隔离、强制绝育。极具讽刺的是,历史上优生学常常演变成为死亡学,其清洗对象包括不同的精神障碍、特定的人种或种族、有身体残疾、犯罪记录和特定宗教信仰的人或团体。
(91)参见注(59),第413页。
(92)[美]列奥·施特劳斯:《自然权利与历史》,第186页。
(93)具体来说,源自霍布斯。按照施特劳斯的判断,霍布斯实现了从古代政治哲学向现代政治哲学,从“法则”向“权利”的转变。其认为:“霍布斯显然不像传统学说那样,从自然‘法则’出发,即从某种客观秩序出发,而是从自然‘权利’出发,即从某种绝对无可非议的主观诉求出发;这种主观诉求完全不依赖于任何先在的法律、秩序或义务,相反,它本身就是全部的法律、秩序或义务的起源。”[美]列奥·施特劳斯:《霍布斯的政治哲学》,申彤译,译林出版社2001年版,前言部分,第2页。
(94)参见张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第90-129页。
(95)参见郑成良:《权利本位论》,载《中国法学》1991年第1期,第31页。