PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角
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摘要
理论上对PPP协议的法律性质尚存在较大争议,这种理论争议已经在一定程度上引发PPP协议纠纷法律救济的混乱,立法上的矛盾和司法上的不统一,则让此种混乱进一步加剧。运用德国修正双阶理论,将PPP协议的法律性质重新界定为"行政处理+民事合同"和"行政处理+行政合同"模式,既可以实现理论上的逻辑自洽,又可以满足各方主体对PPP协议法律救济的现实需要。具体而言,将PPP协议签订前的行为界定为行政处理行为,适用行政救济途径解决纠纷,将PPP协议签订后的行为原则上视为民事合同,适用民事救济途径,并根据行为的性质和争议的内容以行政救济作为补充。同时,当民事救济途径和行政救济途径发生争议时,赋予私人部门救济途径的选择权,相关救济机构应当予以尊重和支持。最后,努力将仲裁打造成PPP协议纠纷解决的主渠道。
There are still some disputes about the legal nature of PPP agreement in theory.To a certain extent,this theory dispute has caused the confusion of the legal remedy of the dispute of PPP agreement.The contradiction of legislation and the disunity of judicature exacerbated the chaos.In this paper,the author redefines the legal nature of PPP agreement as "administrative treatment + civil contract"mode and "administrative treatment + administrative contract"mode by using German modified two-step theory,which can realize the logical self-consistency in theory,and also meet the practical needs of the parties to the legal relief of the PPP agreement.Specifically,the behavior before the signing of the PPP agreement is defined as the administrative handling act,and the administrative remedy is applied to solve the dispute.The behavior after the signing of the PPP agreement is regarded as a civil contract in principle.Civil remedies should be applied,and administrative remedies should be supplemented according to the nature of the act and the content of the dispute.At the same time,when there is dispute between the civil relief and administrative remedies,the private sector should be given the right to choose relief channels,and the relevant relief agencies should respect and support.Finally,arbitration should be established as the main channel to resolve of PPP agreement dispute.
There are still some disputes about the legal nature of PPP agreement in theory.To a certain extent,this theory dispute has caused the confusion of the legal remedy of the dispute of PPP agreement.The contradiction of legislation and the disunity of judicature exacerbated the chaos.In this paper,the author redefines the legal nature of PPP agreement as "administrative treatment + civil contract"mode and "administrative treatment + administrative contract"mode by using German modified two-step theory,which can realize the logical self-consistency in theory,and also meet the practical needs of the parties to the legal relief of the PPP agreement.Specifically,the behavior before the signing of the PPP agreement is defined as the administrative handling act,and the administrative remedy is applied to solve the dispute.The behavior after the signing of the PPP agreement is regarded as a civil contract in principle.Civil remedies should be applied,and administrative remedies should be supplemented according to the nature of the act and the content of the dispute.At the same time,when there is dispute between the civil relief and administrative remedies,the private sector should be given the right to choose relief channels,and the relevant relief agencies should respect and support.Finally,arbitration should be established as the main channel to resolve of PPP agreement dispute.
引文
[1]贾康、孙洁:“公私伙伴关系(PPP)的概念、起源、特征与功能”,载《财政研究》2009年第10期。
[2]李霞:《行政合同研究——以公私合作为背景》,社会科学文献出版社2015年版。
[3]汪金敏:“依法破解PPP落地七大困惑”,载《施工企业管理》2016年第1期。
[4]周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期。
[5]余凌云:《行政契约论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版。
[6][日]南博方:《日本行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版。
[7]李霞:“论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期。
[8]湛中乐、刘书燃:“PPP协议中的法律问题辨析”,载《法学》2007年第3期。
[9]何春丽:“‘基础设施特许经营协议’仲裁的可行性”,载《中国律师》2016年第1期。
[10]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版。
[11]汪金敏:“政府违反PPP协议能告赢吗”,载《施工企业管理》2015年第8期。
[12]何海波:“困顿的行政诉讼法”,载《华东政法大学学报》2012年第2期。
[13]“国务院常务会议定调PPP领域两法合一”,载《招标采购管理》2016年第7期。
[14]严益州:“德国行政法上的双阶理论”,载《环球法律评论》2015年第1期。
[15]程明修:“双阶理论之虚拟与实际”,载《东吴大学法律学报》第15卷第2期。
[16][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
[17]陈敏:《行政法总论》(第七版),新学林出版有限公司2011年版。
[18]胡宝玲:《行政合同争议司法审查研究》,中国政法大学出版社2015年版。
[19]王锴:“政府采购中双阶理论的运用”,载《云南行政学院学报》2010年第5期。
[20]陈天昊:“论我国政府采购行为的法律性质——对暂行制度、立法文件及现行规范的实证分析”,载《政府采购理论与实践》2012年第5期。
[21]梁慧星:“统一合同法的起草和论证”,载《中国律师》1998年第1期。
[22]朱少平、尤翰林主编:《中华人民共和国政府采购法——立法进程资料汇编》(上册),中国民主法制出版社2008年版。
[23]刘冬冬:“黑龙江政府采购第一案引出监管三难题”,载《中国招标》2017年第22期。
[24]赵宏:“德国公私合作的制度发展与经验启示”,载《行政法学研究》2017年第6期。
[25]张莉:“首家PPP争议仲裁中心成立为‘一带一路’建设保驾护航”,载《中国对外贸易》2017年第6期。
[26]尹少成:“PPP模式下公用事业政府监管的挑战及应对”,载《行政法学研究》2017年第6期。
[27]汪祖兴:“试论仲裁的公正性与中国仲裁的监督机制”,载《现代法学》1998年第6期。
[28]付宏宇:“美国PPP法律问题研究——对赴美投资的影响以及我国的立法借鉴”,载《财政研究》2015年第12期。
[29]张莉:“法国行政协议纠纷解决”,载《人民司法》2017年第31期。
(1)民法学者与行政法学者之间争议的焦点是现实中有没有行政合同、究竟如何定义行政合同以及行政合同规范的对象是什么等问题。参见:梁慧星:“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”,载《法学前沿》1998年第2辑;王利明:“合同的概念与合同法的规范对象”,载《法学前沿》1998年第2辑。
(1)代表性的研究成果有:邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期;辛柏春:“BOT项目协议的法律性质”,载《行政与法》2005年第5期;赵意奋:“公用事业特许经营协议性质之辨考”,载《经济体制改革》2010年第6期;李霞:“论特许经营合同的法律性质---以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期;周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期。
(2)代表性的研究成果有:翁国民、毛骁骁:“论BOT特许协议争端的解决途径”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第1期;伍艳、王权典:“BOT特许协议的争议解决机制”,载《法治论丛》2007年第2期;何春丽:“‘基础设施特许经营协议’仲裁的可行性”,载《中国律师》2016年第1期;苏南:“论PPP及BOT合同权利义务与争议仲裁---以我国台湾地区为视角”,载《南京大学法律评论》2017年第1期。
(3)理论上,关于PPP协议法律性质至少有六种观点:民事合同说、信托说、授权说、行政合同说、公法与私法兼备说和经济合同说。但基本可以归纳为民事合同说、行政合同说和混合合同说三种学说。参见陈阵香、陈乃新:“PPP特许经营协议的法律性质”,载《法学》2015年第11期。
(4)持该学说的学者及代表性文献有:周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期;辛柏春:“BOT项目协议的法律性质”,载《行政与法》2005年第5期;赵意奋:“公用事业特许经营协议性质之辨考”,载《经济体制改革》2010年第6期。
(5)持该学说的学者及代表性文献主要有:邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期;李霞:“论特许经营合同的法律性质---以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期。
(1)通过对我国主流学者所主编的行政法教科书可以非常明显的看出此种倾向。许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第472-473页;应松年主编:《行政行为法---中国行政法制度建设的理论与实践》,人民出版社1992年版,第586页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第258页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第320页。
(2)持该学说的学者及代表性文献主要有:湛中乐、刘书燃:“PPP协议中的法律问题辨析”,载《法学》2007年第3期;邓敏贞:“公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径---基于经济法视野的考察”,载《现代法学》2012年第3期;陈铭聪:“政府特许经营的法律性质与监管问题研究”,载《经济法研究》第13卷。
(1)参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49、50条的规定。
(2)详见下文表1中对PPP协议法律救济途径的法律法规梳理。
(3)参见《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发[2015]7号。
(1)参见《行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定。
(2)参加《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条的规定。
(3)详见杨涛:“‘民告官’胜诉率何以不升反降”,载2014年11月6日《中国青年报》第002版。
(1)参见《立法法》第96条的规定。
(1)详见河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案[(2015)民一终字第244号]及和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案[(201)民二终字第12号]。
(1)需要指出的是,此处的“行政处理”相当于德国行政法上的“行政处分”,日本、韩国及我国台湾地区均采“行政处分”表述。(陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第133-134页)但是,由于“处分”在中文用语中有“惩罚”性质,易产生歧义。因此,我国学术界的共识是用“行政处理”替代“行政处分”,具体指以前人们通常所说的“具体行政行为”,实质上是《行政诉讼法》(2014)所采用的狭义行政行为的代名词。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第214页。
(2)参见《行政许可法》第53条。
(1)参见《民法总则》第97条。
(1)参见“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案“,最高院(2015)民一终字第244号。
(1)Brian Thompson,Constitutional&Administrative Law,Blackstone Press Ltd.,p.401(1993).
(1)清华大学于安教授曾提出过类似观点。参见陈美君:“PPP争议解决可以仲裁与诉讼并行选择”,载《中国政府采购报》2016年7月15日,第004版。
[2]李霞:《行政合同研究——以公私合作为背景》,社会科学文献出版社2015年版。
[3]汪金敏:“依法破解PPP落地七大困惑”,载《施工企业管理》2016年第1期。
[4]周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期。
[5]余凌云:《行政契约论》(第二版),中国人民大学出版社2006年版。
[6][日]南博方:《日本行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版。
[7]李霞:“论特许经营合同的法律性质——以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期。
[8]湛中乐、刘书燃:“PPP协议中的法律问题辨析”,载《法学》2007年第3期。
[9]何春丽:“‘基础设施特许经营协议’仲裁的可行性”,载《中国律师》2016年第1期。
[10]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版。
[11]汪金敏:“政府违反PPP协议能告赢吗”,载《施工企业管理》2015年第8期。
[12]何海波:“困顿的行政诉讼法”,载《华东政法大学学报》2012年第2期。
[13]“国务院常务会议定调PPP领域两法合一”,载《招标采购管理》2016年第7期。
[14]严益州:“德国行政法上的双阶理论”,载《环球法律评论》2015年第1期。
[15]程明修:“双阶理论之虚拟与实际”,载《东吴大学法律学报》第15卷第2期。
[16][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版。
[17]陈敏:《行政法总论》(第七版),新学林出版有限公司2011年版。
[18]胡宝玲:《行政合同争议司法审查研究》,中国政法大学出版社2015年版。
[19]王锴:“政府采购中双阶理论的运用”,载《云南行政学院学报》2010年第5期。
[20]陈天昊:“论我国政府采购行为的法律性质——对暂行制度、立法文件及现行规范的实证分析”,载《政府采购理论与实践》2012年第5期。
[21]梁慧星:“统一合同法的起草和论证”,载《中国律师》1998年第1期。
[22]朱少平、尤翰林主编:《中华人民共和国政府采购法——立法进程资料汇编》(上册),中国民主法制出版社2008年版。
[23]刘冬冬:“黑龙江政府采购第一案引出监管三难题”,载《中国招标》2017年第22期。
[24]赵宏:“德国公私合作的制度发展与经验启示”,载《行政法学研究》2017年第6期。
[25]张莉:“首家PPP争议仲裁中心成立为‘一带一路’建设保驾护航”,载《中国对外贸易》2017年第6期。
[26]尹少成:“PPP模式下公用事业政府监管的挑战及应对”,载《行政法学研究》2017年第6期。
[27]汪祖兴:“试论仲裁的公正性与中国仲裁的监督机制”,载《现代法学》1998年第6期。
[28]付宏宇:“美国PPP法律问题研究——对赴美投资的影响以及我国的立法借鉴”,载《财政研究》2015年第12期。
[29]张莉:“法国行政协议纠纷解决”,载《人民司法》2017年第31期。
(1)民法学者与行政法学者之间争议的焦点是现实中有没有行政合同、究竟如何定义行政合同以及行政合同规范的对象是什么等问题。参见:梁慧星:“讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论”,载《法学前沿》1998年第2辑;王利明:“合同的概念与合同法的规范对象”,载《法学前沿》1998年第2辑。
(1)代表性的研究成果有:邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期;辛柏春:“BOT项目协议的法律性质”,载《行政与法》2005年第5期;赵意奋:“公用事业特许经营协议性质之辨考”,载《经济体制改革》2010年第6期;李霞:“论特许经营合同的法律性质---以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期;周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期。
(2)代表性的研究成果有:翁国民、毛骁骁:“论BOT特许协议争端的解决途径”,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第1期;伍艳、王权典:“BOT特许协议的争议解决机制”,载《法治论丛》2007年第2期;何春丽:“‘基础设施特许经营协议’仲裁的可行性”,载《中国律师》2016年第1期;苏南:“论PPP及BOT合同权利义务与争议仲裁---以我国台湾地区为视角”,载《南京大学法律评论》2017年第1期。
(3)理论上,关于PPP协议法律性质至少有六种观点:民事合同说、信托说、授权说、行政合同说、公法与私法兼备说和经济合同说。但基本可以归纳为民事合同说、行政合同说和混合合同说三种学说。参见陈阵香、陈乃新:“PPP特许经营协议的法律性质”,载《法学》2015年第11期。
(4)持该学说的学者及代表性文献有:周兰萍:“PPP特许权协议的民事性质及立法建议”,载《建筑》2015年第2期;辛柏春:“BOT项目协议的法律性质”,载《行政与法》2005年第5期;赵意奋:“公用事业特许经营协议性质之辨考”,载《经济体制改革》2010年第6期。
(5)持该学说的学者及代表性文献主要有:邢鸿飞:“政府特许经营协议的行政性”,载《中国法学》2004年第6期;李霞:“论特许经营合同的法律性质---以公私合作为背景”,载《行政法学研究》2015年第1期。
(1)通过对我国主流学者所主编的行政法教科书可以非常明显的看出此种倾向。许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第472-473页;应松年主编:《行政行为法---中国行政法制度建设的理论与实践》,人民出版社1992年版,第586页;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第258页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第320页。
(2)持该学说的学者及代表性文献主要有:湛中乐、刘书燃:“PPP协议中的法律问题辨析”,载《法学》2007年第3期;邓敏贞:“公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径---基于经济法视野的考察”,载《现代法学》2012年第3期;陈铭聪:“政府特许经营的法律性质与监管问题研究”,载《经济法研究》第13卷。
(1)参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第49、50条的规定。
(2)详见下文表1中对PPP协议法律救济途径的法律法规梳理。
(3)参见《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发[2015]7号。
(1)参见《行政诉讼法》第12条第1款第11项的规定。
(2)参加《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条的规定。
(3)详见杨涛:“‘民告官’胜诉率何以不升反降”,载2014年11月6日《中国青年报》第002版。
(1)参见《立法法》第96条的规定。
(1)详见河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案[(2015)民一终字第244号]及和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷案[(201)民二终字第12号]。
(1)需要指出的是,此处的“行政处理”相当于德国行政法上的“行政处分”,日本、韩国及我国台湾地区均采“行政处分”表述。(陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第133-134页)但是,由于“处分”在中文用语中有“惩罚”性质,易产生歧义。因此,我国学术界的共识是用“行政处理”替代“行政处分”,具体指以前人们通常所说的“具体行政行为”,实质上是《行政诉讼法》(2014)所采用的狭义行政行为的代名词。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第214页。
(2)参见《行政许可法》第53条。
(1)参见《民法总则》第97条。
(1)参见“河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府合同纠纷案“,最高院(2015)民一终字第244号。
(1)Brian Thompson,Constitutional&Administrative Law,Blackstone Press Ltd.,p.401(1993).
(1)清华大学于安教授曾提出过类似观点。参见陈美君:“PPP争议解决可以仲裁与诉讼并行选择”,载《中国政府采购报》2016年7月15日,第004版。
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