创新生活世界的秩序表达——论知识产权立法之当代使命
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摘要
在民法典编撰进入加速阶段的今天,知识产权如何体系化、系统化在学界引发了较大的争议。相比分散的单行法或在民法典中独立成编的模式,在民法典之外,制定一部独立的《知识产权综合法典》,是彰显创新者地位、为国家知识产权治理体系提供法律基石的最优方案。《知识产权综合法典》制定中,必须处理好价值定位、权利属性、客体抽象、保护范式等重大理论问题。由于知识产权体系化中面临不少技术性难题,因此,采取一种"两步走"的方案是可取的:近期内,尽快制定一部糅合实体性与程序性规范的综合性知识产权基础法律,即《统一知识产权法》;在《统一知识产权法》的基础上,在不远的将来,制定一部"内容协调、体系完备、文字优美"的《知识产权综合法典》,以期为创新者的生活世界提供统一的生活秩序。
With the codification campaign of civil law entering an accelerating phrase,how and should IP law be adopted into the Civil Code,initiates heated debates. Comparing to the patterns of separate regulations,or as a special part adopted into Civil Code,formulating an independent IP Code,which is subordinated to Civil Code,should be a better solution to the protection of innovators' benefits. To codify IP law successfully,it should solve a few major theorectical issues such as value orientation,innate character of IP rights,the abstraction of IP object,mode of protection,and etc. firstly. Due to the dreadful technical barriers in the drafting procedure of IP code,it's better to take a two-step strategy: First,formulate a comprehensive IP law with procedure norms as well as substantive norms in the short term,named IP Fundemental Law; Second,on the basis of IP Fundemental Law,formulate a clear,complete and elegant IP Code in the near future,to provide uniform order for the innovation world.
With the codification campaign of civil law entering an accelerating phrase,how and should IP law be adopted into the Civil Code,initiates heated debates. Comparing to the patterns of separate regulations,or as a special part adopted into Civil Code,formulating an independent IP Code,which is subordinated to Civil Code,should be a better solution to the protection of innovators' benefits. To codify IP law successfully,it should solve a few major theorectical issues such as value orientation,innate character of IP rights,the abstraction of IP object,mode of protection,and etc. firstly. Due to the dreadful technical barriers in the drafting procedure of IP code,it's better to take a two-step strategy: First,formulate a comprehensive IP law with procedure norms as well as substantive norms in the short term,named IP Fundemental Law; Second,on the basis of IP Fundemental Law,formulate a clear,complete and elegant IP Code in the near future,to provide uniform order for the innovation world.
引文
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(1)参见卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1997年,第71页。这里的“艺术”并非指法律的言辞多么华丽、语言多么精美,而是指立法者从繁杂的生活表象中去把握社会问题的本质、回应社会需要的能力的高低。
(1)美国联邦巡回上诉法院Howard Markey法官在Schenck v.Nortron Corp(713 F.2d 782,786.Fed.Cir.1983)一案中指出:“知识产权完全符合‘财产权’的定义。任何财产权均可能滥用而违反《反垄断法》,但不能表明以知识产权为形式的财产权与《反垄断法》相冲突。”美国司法部与联邦贸易委员会于1995年颁发的《知识产权许可协议反托拉斯指南》第二条也专门指出:“适用于知识产权行为的一般反托拉斯原则与适用于其他有形或无形财产的一般反托拉斯原则相同。”
(2)郑成思教授之所以支持将知识产权纳入民法起草中,主要是在当时的时代背景下,希望利用民法的起草推动社会对知识产权的重视。但是,“没有将‘知识产权’按原计划作为专篇列入法中,是一个十分令人满意的选择……因为世界上除了意大利不成功的经验外,现在稍有影响的民法典,均没有把知识产权纳入”。参见郑成思:民法草案与知识产权篇的专家建议稿,《政法论坛》,2003年第2期。
(1)所谓“点”,是在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。所谓“面”,是指在民法典中独立设置“知识产权篇”。参见吴汉东:民法法典化运动中的知识产权法,《中国法学》,2016年第4期。
(2)意大利1942年民法典将知识产权分散规定在劳动编各章中,但由于规范过于简单、原则性太强,导致体系包容性不足。越南1993年民法典专设第6编,系统规定了知识产权,但由于缺乏对新兴客体的回应,2005年越南民法典做了较大修改,将涉及程序性的规范与公法性规范挑选出来,只保留实体性、私法性规范,这样非但未能增加法律适用的清晰性,反而增加了法律适用的难度。俄罗斯2006年的《民法典》将知识产权纳为独立的一编,即第四部分第七编《智力活动成果与个性化标识权》,但这种整体搬家式的模式存在比较严重的缺陷,导致施行不到半年的时间,就对其中七个条文进行了修改。
(3)历史法学派也主张,法律须以社会土壤为基础,不可能被“创造”,只可能被“发现”。“在不同的时代,在同一民族中,法律乃是自然之法,与我们的‘自然规则’意义不同。”参见冯·萨维尼《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年,第10页。
(4)中国古代科技异常发达,但却陷入“国家创新能力强而社会创新能力弱”的困境,与历次科技革命失之交臂,就是这种情况的例证。这就是所谓的“李约瑟之谜”。与国运威严有关的重型技术凭籍自身之外的政治力量克服了封闭性,获得了有力发展。但由于少有为工商技术创新者提供产权保护,因此,与商品经济有关的工商技术则始终离转化为现实生产力存在“一步之差”,无法促进经济的发展。参见金观涛、刘青峰《兴盛与危机:论中国社会超稳定结构》,法律出版社,2011年,第329-332页。
(1)苏永钦发现,虽然伊尔蒂认为全欧洲都呈现出“解法典化现象”,但在世纪之交,法典化非但没有没落,反而发展到历史的高峰。参见苏永钦《走向新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年,第81页。这说明,法典化本身不是问题。在其能够发挥作用的范围内,法典化具有分散的特别法无法企及的集中与体系化优势,但如果超出限定范围,那么法典化的优势便会变成劣势。
(2)例如《专利法》第一条将目标确定为:“促进科学技术进步和经济社会发展。”《商标法》第一条规定:“促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益。”《著作权法》第一条规定:“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”
(3)这些强力常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。参见博登海默《法律学---法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年,第258页。
(4)19世纪开始,一套标准化的现代知识产权制度产生。通过一种自主、连续、闭合的运作过程,知识产权这类无体信息获得了规范化的法律形式。例如,专利就以权利要求附说明书的形式,来限定并主张所保护的智力成果客体的范围。之后,外观设计以版权保护的形式,随同商标一起被纳入登记注册体系,进入这一封闭系统。John Hewish,Rooms Near Chancery Lane:The Patent Office Under the Commissioners,1852-1883,London:The British Library,2000年,第85-89页。
(5)例如,我国入世前后,对专利法、商标法、著作权法及实施条例进行了修改,许多修改都是为了解决同样的问题。由于分别立法,不得不逐一修改,浪费了立法资源。再如,对诉前临时措施而言,三大法均进行了规定。最高法院对专利和商标侵权行为作出了司法解释,但轮到著作权法时,最高法院觉得实无重复必要,决定参照商标诉前措施的规定办理。参见王迁:将知识产权法纳入民法典的思考,《知识产权》,2015年第10期。又如,对技术创新而言,专利较商标、版权更为重要。但由于单行法形式,导致其法律地位并不相同。最典型的就是严重的版权、商标侵害行为均纳入刑法保护范畴,严重的专利侵害行为却不能进入,于是引发专利与商业秘密保护之间关系的“倒挂”,知识产权法体系内部的协调性被破坏。
(1)例如在我国整体专利侵权赔偿额度较低的情况下,“施耐德”(温民三初字第135号,2006)一案却判出了天价赔偿额度的先例。这种判决标准畸轻畸重的现象使得人们难以对专利赔偿标准形成稳定的预期。故而,“施耐德”案也没有像美国Polaroid案(1986)一样,开创一个强化专利保护的潮流。
(2)对企业家来说,确保投资与交易安全最重要的是制度的稳定性与可预期性,而非法外手段获得的收益。参见赵微:航运开道、法律护航,当代海上丝绸之路建设的法治思考,载葛建雄等主编《改变世界经济地理的一带一路》,上海交通大学出版社,2015年,第116-118页。
(3)知识产权的鼻祖英国,在这一制度发源早期,也是一个引进国。18世纪之前,英国的知识产权制度与法国、美国、俄国大相径庭。18世纪后半期,英国开展了知识产权理论大论战,学者们通过报告、手册、专题评论等形式,对其他国家知识产权制度进行介绍(主要是法国的版权法和外观设计法、美国的专利法和商标法)。同时,还大量翻译撒克逊版权法、普鲁士专利法及西欧其他国家的知识产权制度材料。康德作者精神权理论就是这个时候引进英国的。英国立法者对所有外来知识产权理论进行研究,用以指导符合本土特色的知识产权制度设计。这一过程表现得如此出色,以致于后世都感受不到英国知识产权制度中的外国元素。之后,英国知识产权制度,尤其是专利制度展现出一种民族沙文主义,逐渐向外传播,成为影响世界知识产权制度的源头。Brad Sherman&Lionel Bently.The Making of Modern Intellectual Property Law:The British Experience,1760-1911,Cambridge University Press,1999.
(4)2004年3月,全国人大召开期间,姜颖及郑成思等三十多名人大代表曾联名提案,建议全国人大常委会将统一的“知识产权基本法”的制定工作纳入立法规划。
(5)案件总量根据《中国知识产权保护状况》《中国法院知识产权司法保护状况》《最高人民法院工作报告》披露的数字累加得出。
(1)见《中华人民共和国立法法》第1条。
(2)在这种情况下,知识产权法可能“异化”为“抽象物的控制力”。Peter Drahos.A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth:Dartmouth Publishing Company,2010年,第145页。
(3)以对科技创新最重要的专利制度为例,2004-2016年间,我国专利诉讼量增幅仅为14.6%,在知识产权案件总量中占比由2004年的20.8%下降到2016年的0.09%。这不仅与知识产权案件总量25%的增幅相背离,也与我国过去十年R&D投入年均20%的增幅相背离。数据来源:根据《中国知识产权保护状况》(2003-2016年)和《中国法院知识产权司法保护状况》(2010-2016年)计算得出。
(4)“社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。国家的法律并不能直接给公民提供生计,它们所能做的只是创造驱动力,亦即惩罚和奖励,凭借这些驱动力,人们会被导向为自己提供生计。”Bentham.Theory of Legislation,C.K.Ogden(ed.),London,1931年,第100-102页。
(1)美国最高法院也指出,“国会从来没有这样的意图,让专利法取代国家监管权力,如促进健康、善良风俗、和平和社区福祉的监管权力”。(Webber v.Virginia,103 U.S.344,347-48(1880))
(2)世界贸易组织“TRIPs协议”在前言中明确规定“承认知识产权为私权”(recognizing that intellectual property rights are private rights)。
(3)斯蒂格利茨就认为,知识产权导致药品价格过高,将成千上万的非洲人民置于死地。Joseph E.Stiglitz,Making Globalization Work,New York:W.W.Norton&Co.2007.
(4)基因只是一种化学物质,不是生命,但它是一切生命的组成部分,有发展成为生命的潜力。对人类胚胎干细胞授权的“爱丁堡专利”就引发广泛的伦理争论。Edinburgh’patent limited after European Patent Office opposition hearing,http:∥www.european-patent-office.org/news/pressrel/2002-07-24-e.htm.
(5)联合国1946年第59号决议,信息自由被定义为“一项基本人权”。1993年,联合国《公民权利和政治权利:包括言论自由问题》指出:“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利,它本身就是权利。这种权利是自由民主社会的基石。”
(1)跨国公司无偿使用他国民间文化制作影视作品,或将他国动植物资源申请专利,然后高价返销的行为,如印度“椷树”案和“姜黄”案等,就是这样的“生物”或“文化”海盗行为。The Commission on Intellectual Property Rights,Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy,London:The Commission on Intellectual Property Rights,2002.
(2)例如土地属于国家战略资源,构建其上的房屋亦需进行登记,但这不影响其私权属性。道路上奔驰的汽车可能会造成交通事故,危及公共安全,损害公共利益,但不改变汽车本身的私产属性。行为人可能会盗窃国有或公共资产,亦不影响其自己拥有财物的私权属性。正因知识信息具有消费共享性特征,才需要法律进行拟制,予以产权保护,而不能因果倒置,因为有消费共享性特征,就不需要或不应进行产权保护。
(3)《中华人民共和国民法总则》第123条第二款规定:“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”
(4)“如果知识产权法典能恪守纯粹的私法性质,那么将其整体纳入民法典是一种符合民法体系同时又符合知识产权自身逻辑的选择。而如果知识产权法典仍然是公私法混合法域下的综合法典,那么其对于民法典而言,就只是一个关涉私权部分的附属性法律。”参见易继明:中国民法典制定背景下知识产权立法的选择,《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版),2007年第2期。
(1)所以近代知识产权法只是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的总称。这一称法是虚设的,一种概括而已。参见黄勤南主编《新编知识产权法教程》,中国政法大学出版社,1995年。
(2)“在人类称得上是有价值的资源中,只有脑子不可能不是私产。就是劳动力也可以被强迫作为非私有,但脑子怎样想原则上外人无从干预。”参见张五常《知识资产需要保护吗?》,载《经济解释(卷三)》,中信出版社,2015年。
(3)科学发明史上有种“发明成熟时间”说,认为某一特定个人未能做出某项特定的技术发明,则他人有可能做出。如有一项技术即将被发明,则该项发明就有可能为很多人做出。因此,如果某人做出一项发明后进行保密,虽不会受到法律制裁,但他人可能做出同样的发明。刻意保密的人反而会处在不利的地位。参见李明德《美国知识产权法(第二版)》,法律出版社,2014年,第181页。这种理论也许适合于一个具有技术自然生长的环境,但对国家间竞争来说并不适用。中国是典型的例子。中国古代科技能力强大,但缺乏技术生长的产权环境,所以错过了数次科技革命,技术上止步不前,陷入落后挨打的境地。
(1)参见汪永清:在第八届中国投资贸易洽谈会知识产权执法保护研讨会上的发言.http:∥www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200804/20080400038624.shtml,2018年1月25日访问。“如果充分承认知识产权是私权,就应当将知识产权的保护完全置于民事救济即私法救济之下,公权力的介入应当十分谨慎,最好是不介入或者少介入。”参见曹新明、张建华主编《知识产权制度法典化问题研究》,北京大学出版社,2010年,第205页。“知识产权是私权-私权的保护奉行自治原则-公权不得任意干预私权,这是一个简单的体系化推理。这种推理可以很直接地检验行政机关行为的合法性,从而起到约束功能。”参见李琛《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社,2005年,第47页。
(2)“知识产权毕竟是私权,按照私权保护的属性,应当主要由权利人自身寻求法律保护”,知识产权“保护靠民事诉讼就够了”。参见孔祥俊:全球化、创新驱动发展与知识产权法治的升级,《法律适用》,2014年第1期。通过司法的方式保护知识产权是世界上发达国家和地区通行的制度安排。实行司法终局裁判,就是摒弃了过去传统意义上的知识产权保护的“双轨制”模式。参见林广海:回归知识产权司法本位,发挥司法保护主导作用---谈在民法典中设立知识产权编,《人民法院报》,2018年1月17日。
(3)所以黑格尔在其《法哲学原理》第三编第二章“市民社会”中,将“警察”和“司法”看作市民社会构建的基础。
(1)TRIPs协议第三章“知识产权执法”部分详细规定了相关的民事程序和民事救济、行政程序和行政救济、刑事程序和刑事救济。
(2)中国企业2005年在德国“汉诺威设备展”、2007年“通信与信息技术博览会”(CeB IT)、2008年“柏林消费电子展”(IFA)都被德国海关与警察以侵犯知识产权为由查抄产品,扣押货物。参见田力普主编《中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录》,知识产权出版社,2010年,第255-269页。
(3)2008年,为强化知识产权执法,美国通过了《优化知识产权资源与组织法案》。2010年又制定发布了《知识产权执法联合战略计划》,意在协调政府知识产权保护机构的行动,以便形成合力,强化知识产权的保护力度。“国土安全部”与“国家知识产权协调中心”是最主要的知识产权行政保护与协调机构,FBI也频繁介入知识产权案件。美国国际贸易委员会(ITC)的“337条款”调查就是典型的例子。ITC发放禁令,海关将其落到实处。互相配合,井然有序。
(4)“没有人可以侵犯一个物,除非所有权人就此同意。”“私人物的所有权的处分、用益和使用是---联邦宪法法院是这样判决的---个人行为自由的组成部分。”参见克尼佩尔《法律与历史---论?德国民法典?的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社,2003年,第247页。
(5)见《德国民法典》第859条之“占有人的自助”。
(6)在被守护者睡觉的时候自己也呼呼大睡,要求被守护者受到侵害后自行到法院诉讼救济。这是典型的衙门作风。相反,“守夜人”应当是在被守护者休息的时候自己保持高度警惕,积极关注,四处巡逻,预防并制止可能对市民社会产生的侵害。
(1)“实际上,刑法分则第五章‘侵犯财产罪’专章就是为了保护民事法上的权利,刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。”“我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪。”参见张明楷《刑法学(第四版)》,法律出版社,2011年,第836页、第849页。
(2)这里有三个问题:1.要涉足专利权效力这种“一对人类浩瀚无际知识宝库”关系的认定,是几个技术调查官无法胜任的。法院要避免司法任性,确保公平,要么反过来求助于专利局专家,要么在法院中再设一个“小专利局”,否则将无法保证其判断的权威性,也即比专利局的判断更加专业。但如果这样,从社会成本角度考虑是否有意义?2.专利权效力判定的权威源于技术而非法律。欧美法官偶尔为之,依赖的是数百年积攒的业界声望。当事人或许认为判决技术权威不足,但相信其是出自公心的、无私的,因此不会质疑其法律权威性。在今天中国司法专业性、公正性尚需加强的情况下,断然以法律权威替代技术权威,是否会走到两者俱失的境地?3.专利权属于在一国范围内普遍有效的权利,如果专利侵权纠纷管辖法院都有权决定其效力,是否会出现专利在不同法院辖区中可能有效可能无效的情形?是否会导致同一专利权在同一法域中出现分裂,损害财产权的统一性?
(1)数据来源:《中国知识产权保护状况》(2003-2016年)和《中国法院知识产权司法保护状况》(2010-2016年)。
(2)以版权侵权判定中的“公知素材”为例,“公知素材”的判断涉及“一对人类知识宝库”的比对,但我国版权法对“公知素材”的时间、地域范围均无规定,导致“公知素材”的界定演变为既无法“证真”,亦无法“证伪”的幽灵幻魅,版权因此缺乏稳定性预期。
(1)数据来源:《中国知识产权保护状况》(2011-2016年)。
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(1)参见卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1997年,第71页。这里的“艺术”并非指法律的言辞多么华丽、语言多么精美,而是指立法者从繁杂的生活表象中去把握社会问题的本质、回应社会需要的能力的高低。
(1)美国联邦巡回上诉法院Howard Markey法官在Schenck v.Nortron Corp(713 F.2d 782,786.Fed.Cir.1983)一案中指出:“知识产权完全符合‘财产权’的定义。任何财产权均可能滥用而违反《反垄断法》,但不能表明以知识产权为形式的财产权与《反垄断法》相冲突。”美国司法部与联邦贸易委员会于1995年颁发的《知识产权许可协议反托拉斯指南》第二条也专门指出:“适用于知识产权行为的一般反托拉斯原则与适用于其他有形或无形财产的一般反托拉斯原则相同。”
(2)郑成思教授之所以支持将知识产权纳入民法起草中,主要是在当时的时代背景下,希望利用民法的起草推动社会对知识产权的重视。但是,“没有将‘知识产权’按原计划作为专篇列入法中,是一个十分令人满意的选择……因为世界上除了意大利不成功的经验外,现在稍有影响的民法典,均没有把知识产权纳入”。参见郑成思:民法草案与知识产权篇的专家建议稿,《政法论坛》,2003年第2期。
(1)所谓“点”,是在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。所谓“面”,是指在民法典中独立设置“知识产权篇”。参见吴汉东:民法法典化运动中的知识产权法,《中国法学》,2016年第4期。
(2)意大利1942年民法典将知识产权分散规定在劳动编各章中,但由于规范过于简单、原则性太强,导致体系包容性不足。越南1993年民法典专设第6编,系统规定了知识产权,但由于缺乏对新兴客体的回应,2005年越南民法典做了较大修改,将涉及程序性的规范与公法性规范挑选出来,只保留实体性、私法性规范,这样非但未能增加法律适用的清晰性,反而增加了法律适用的难度。俄罗斯2006年的《民法典》将知识产权纳为独立的一编,即第四部分第七编《智力活动成果与个性化标识权》,但这种整体搬家式的模式存在比较严重的缺陷,导致施行不到半年的时间,就对其中七个条文进行了修改。
(3)历史法学派也主张,法律须以社会土壤为基础,不可能被“创造”,只可能被“发现”。“在不同的时代,在同一民族中,法律乃是自然之法,与我们的‘自然规则’意义不同。”参见冯·萨维尼《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社,2001年,第10页。
(4)中国古代科技异常发达,但却陷入“国家创新能力强而社会创新能力弱”的困境,与历次科技革命失之交臂,就是这种情况的例证。这就是所谓的“李约瑟之谜”。与国运威严有关的重型技术凭籍自身之外的政治力量克服了封闭性,获得了有力发展。但由于少有为工商技术创新者提供产权保护,因此,与商品经济有关的工商技术则始终离转化为现实生产力存在“一步之差”,无法促进经济的发展。参见金观涛、刘青峰《兴盛与危机:论中国社会超稳定结构》,法律出版社,2011年,第329-332页。
(1)苏永钦发现,虽然伊尔蒂认为全欧洲都呈现出“解法典化现象”,但在世纪之交,法典化非但没有没落,反而发展到历史的高峰。参见苏永钦《走向新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年,第81页。这说明,法典化本身不是问题。在其能够发挥作用的范围内,法典化具有分散的特别法无法企及的集中与体系化优势,但如果超出限定范围,那么法典化的优势便会变成劣势。
(2)例如《专利法》第一条将目标确定为:“促进科学技术进步和经济社会发展。”《商标法》第一条规定:“促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益。”《著作权法》第一条规定:“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”
(3)这些强力常以各种公共的或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。参见博登海默《法律学---法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,2004年,第258页。
(4)19世纪开始,一套标准化的现代知识产权制度产生。通过一种自主、连续、闭合的运作过程,知识产权这类无体信息获得了规范化的法律形式。例如,专利就以权利要求附说明书的形式,来限定并主张所保护的智力成果客体的范围。之后,外观设计以版权保护的形式,随同商标一起被纳入登记注册体系,进入这一封闭系统。John Hewish,Rooms Near Chancery Lane:The Patent Office Under the Commissioners,1852-1883,London:The British Library,2000年,第85-89页。
(5)例如,我国入世前后,对专利法、商标法、著作权法及实施条例进行了修改,许多修改都是为了解决同样的问题。由于分别立法,不得不逐一修改,浪费了立法资源。再如,对诉前临时措施而言,三大法均进行了规定。最高法院对专利和商标侵权行为作出了司法解释,但轮到著作权法时,最高法院觉得实无重复必要,决定参照商标诉前措施的规定办理。参见王迁:将知识产权法纳入民法典的思考,《知识产权》,2015年第10期。又如,对技术创新而言,专利较商标、版权更为重要。但由于单行法形式,导致其法律地位并不相同。最典型的就是严重的版权、商标侵害行为均纳入刑法保护范畴,严重的专利侵害行为却不能进入,于是引发专利与商业秘密保护之间关系的“倒挂”,知识产权法体系内部的协调性被破坏。
(1)例如在我国整体专利侵权赔偿额度较低的情况下,“施耐德”(温民三初字第135号,2006)一案却判出了天价赔偿额度的先例。这种判决标准畸轻畸重的现象使得人们难以对专利赔偿标准形成稳定的预期。故而,“施耐德”案也没有像美国Polaroid案(1986)一样,开创一个强化专利保护的潮流。
(2)对企业家来说,确保投资与交易安全最重要的是制度的稳定性与可预期性,而非法外手段获得的收益。参见赵微:航运开道、法律护航,当代海上丝绸之路建设的法治思考,载葛建雄等主编《改变世界经济地理的一带一路》,上海交通大学出版社,2015年,第116-118页。
(3)知识产权的鼻祖英国,在这一制度发源早期,也是一个引进国。18世纪之前,英国的知识产权制度与法国、美国、俄国大相径庭。18世纪后半期,英国开展了知识产权理论大论战,学者们通过报告、手册、专题评论等形式,对其他国家知识产权制度进行介绍(主要是法国的版权法和外观设计法、美国的专利法和商标法)。同时,还大量翻译撒克逊版权法、普鲁士专利法及西欧其他国家的知识产权制度材料。康德作者精神权理论就是这个时候引进英国的。英国立法者对所有外来知识产权理论进行研究,用以指导符合本土特色的知识产权制度设计。这一过程表现得如此出色,以致于后世都感受不到英国知识产权制度中的外国元素。之后,英国知识产权制度,尤其是专利制度展现出一种民族沙文主义,逐渐向外传播,成为影响世界知识产权制度的源头。Brad Sherman&Lionel Bently.The Making of Modern Intellectual Property Law:The British Experience,1760-1911,Cambridge University Press,1999.
(4)2004年3月,全国人大召开期间,姜颖及郑成思等三十多名人大代表曾联名提案,建议全国人大常委会将统一的“知识产权基本法”的制定工作纳入立法规划。
(5)案件总量根据《中国知识产权保护状况》《中国法院知识产权司法保护状况》《最高人民法院工作报告》披露的数字累加得出。
(1)见《中华人民共和国立法法》第1条。
(2)在这种情况下,知识产权法可能“异化”为“抽象物的控制力”。Peter Drahos.A Philosophy of Intellectual Property,Dartmouth:Dartmouth Publishing Company,2010年,第145页。
(3)以对科技创新最重要的专利制度为例,2004-2016年间,我国专利诉讼量增幅仅为14.6%,在知识产权案件总量中占比由2004年的20.8%下降到2016年的0.09%。这不仅与知识产权案件总量25%的增幅相背离,也与我国过去十年R&D投入年均20%的增幅相背离。数据来源:根据《中国知识产权保护状况》(2003-2016年)和《中国法院知识产权司法保护状况》(2010-2016年)计算得出。
(4)“社会应当鼓励私人的创造努力和进取心。国家的法律并不能直接给公民提供生计,它们所能做的只是创造驱动力,亦即惩罚和奖励,凭借这些驱动力,人们会被导向为自己提供生计。”Bentham.Theory of Legislation,C.K.Ogden(ed.),London,1931年,第100-102页。
(1)美国最高法院也指出,“国会从来没有这样的意图,让专利法取代国家监管权力,如促进健康、善良风俗、和平和社区福祉的监管权力”。(Webber v.Virginia,103 U.S.344,347-48(1880))
(2)世界贸易组织“TRIPs协议”在前言中明确规定“承认知识产权为私权”(recognizing that intellectual property rights are private rights)。
(3)斯蒂格利茨就认为,知识产权导致药品价格过高,将成千上万的非洲人民置于死地。Joseph E.Stiglitz,Making Globalization Work,New York:W.W.Norton&Co.2007.
(4)基因只是一种化学物质,不是生命,但它是一切生命的组成部分,有发展成为生命的潜力。对人类胚胎干细胞授权的“爱丁堡专利”就引发广泛的伦理争论。Edinburgh’patent limited after European Patent Office opposition hearing,http:∥www.european-patent-office.org/news/pressrel/2002-07-24-e.htm.
(5)联合国1946年第59号决议,信息自由被定义为“一项基本人权”。1993年,联合国《公民权利和政治权利:包括言论自由问题》指出:“寻求、接受和传递信息不仅是言论自由的派生权利,它本身就是权利。这种权利是自由民主社会的基石。”
(1)跨国公司无偿使用他国民间文化制作影视作品,或将他国动植物资源申请专利,然后高价返销的行为,如印度“椷树”案和“姜黄”案等,就是这样的“生物”或“文化”海盗行为。The Commission on Intellectual Property Rights,Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy,London:The Commission on Intellectual Property Rights,2002.
(2)例如土地属于国家战略资源,构建其上的房屋亦需进行登记,但这不影响其私权属性。道路上奔驰的汽车可能会造成交通事故,危及公共安全,损害公共利益,但不改变汽车本身的私产属性。行为人可能会盗窃国有或公共资产,亦不影响其自己拥有财物的私权属性。正因知识信息具有消费共享性特征,才需要法律进行拟制,予以产权保护,而不能因果倒置,因为有消费共享性特征,就不需要或不应进行产权保护。
(3)《中华人民共和国民法总则》第123条第二款规定:“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”
(4)“如果知识产权法典能恪守纯粹的私法性质,那么将其整体纳入民法典是一种符合民法体系同时又符合知识产权自身逻辑的选择。而如果知识产权法典仍然是公私法混合法域下的综合法典,那么其对于民法典而言,就只是一个关涉私权部分的附属性法律。”参见易继明:中国民法典制定背景下知识产权立法的选择,《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版),2007年第2期。
(1)所以近代知识产权法只是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的总称。这一称法是虚设的,一种概括而已。参见黄勤南主编《新编知识产权法教程》,中国政法大学出版社,1995年。
(2)“在人类称得上是有价值的资源中,只有脑子不可能不是私产。就是劳动力也可以被强迫作为非私有,但脑子怎样想原则上外人无从干预。”参见张五常《知识资产需要保护吗?》,载《经济解释(卷三)》,中信出版社,2015年。
(3)科学发明史上有种“发明成熟时间”说,认为某一特定个人未能做出某项特定的技术发明,则他人有可能做出。如有一项技术即将被发明,则该项发明就有可能为很多人做出。因此,如果某人做出一项发明后进行保密,虽不会受到法律制裁,但他人可能做出同样的发明。刻意保密的人反而会处在不利的地位。参见李明德《美国知识产权法(第二版)》,法律出版社,2014年,第181页。这种理论也许适合于一个具有技术自然生长的环境,但对国家间竞争来说并不适用。中国是典型的例子。中国古代科技能力强大,但缺乏技术生长的产权环境,所以错过了数次科技革命,技术上止步不前,陷入落后挨打的境地。
(1)参见汪永清:在第八届中国投资贸易洽谈会知识产权执法保护研讨会上的发言.http:∥www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzyj/200804/20080400038624.shtml,2018年1月25日访问。“如果充分承认知识产权是私权,就应当将知识产权的保护完全置于民事救济即私法救济之下,公权力的介入应当十分谨慎,最好是不介入或者少介入。”参见曹新明、张建华主编《知识产权制度法典化问题研究》,北京大学出版社,2010年,第205页。“知识产权是私权-私权的保护奉行自治原则-公权不得任意干预私权,这是一个简单的体系化推理。这种推理可以很直接地检验行政机关行为的合法性,从而起到约束功能。”参见李琛《论知识产权法的体系化》,北京大学出版社,2005年,第47页。
(2)“知识产权毕竟是私权,按照私权保护的属性,应当主要由权利人自身寻求法律保护”,知识产权“保护靠民事诉讼就够了”。参见孔祥俊:全球化、创新驱动发展与知识产权法治的升级,《法律适用》,2014年第1期。通过司法的方式保护知识产权是世界上发达国家和地区通行的制度安排。实行司法终局裁判,就是摒弃了过去传统意义上的知识产权保护的“双轨制”模式。参见林广海:回归知识产权司法本位,发挥司法保护主导作用---谈在民法典中设立知识产权编,《人民法院报》,2018年1月17日。
(3)所以黑格尔在其《法哲学原理》第三编第二章“市民社会”中,将“警察”和“司法”看作市民社会构建的基础。
(1)TRIPs协议第三章“知识产权执法”部分详细规定了相关的民事程序和民事救济、行政程序和行政救济、刑事程序和刑事救济。
(2)中国企业2005年在德国“汉诺威设备展”、2007年“通信与信息技术博览会”(CeB IT)、2008年“柏林消费电子展”(IFA)都被德国海关与警察以侵犯知识产权为由查抄产品,扣押货物。参见田力普主编《中国企业海外知识产权纠纷典型案例启示录》,知识产权出版社,2010年,第255-269页。
(3)2008年,为强化知识产权执法,美国通过了《优化知识产权资源与组织法案》。2010年又制定发布了《知识产权执法联合战略计划》,意在协调政府知识产权保护机构的行动,以便形成合力,强化知识产权的保护力度。“国土安全部”与“国家知识产权协调中心”是最主要的知识产权行政保护与协调机构,FBI也频繁介入知识产权案件。美国国际贸易委员会(ITC)的“337条款”调查就是典型的例子。ITC发放禁令,海关将其落到实处。互相配合,井然有序。
(4)“没有人可以侵犯一个物,除非所有权人就此同意。”“私人物的所有权的处分、用益和使用是---联邦宪法法院是这样判决的---个人行为自由的组成部分。”参见克尼佩尔《法律与历史---论?德国民法典?的形成与变迁》,朱岩译,法律出版社,2003年,第247页。
(5)见《德国民法典》第859条之“占有人的自助”。
(6)在被守护者睡觉的时候自己也呼呼大睡,要求被守护者受到侵害后自行到法院诉讼救济。这是典型的衙门作风。相反,“守夜人”应当是在被守护者休息的时候自己保持高度警惕,积极关注,四处巡逻,预防并制止可能对市民社会产生的侵害。
(1)“实际上,刑法分则第五章‘侵犯财产罪’专章就是为了保护民事法上的权利,刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。”“我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪。”参见张明楷《刑法学(第四版)》,法律出版社,2011年,第836页、第849页。
(2)这里有三个问题:1.要涉足专利权效力这种“一对人类浩瀚无际知识宝库”关系的认定,是几个技术调查官无法胜任的。法院要避免司法任性,确保公平,要么反过来求助于专利局专家,要么在法院中再设一个“小专利局”,否则将无法保证其判断的权威性,也即比专利局的判断更加专业。但如果这样,从社会成本角度考虑是否有意义?2.专利权效力判定的权威源于技术而非法律。欧美法官偶尔为之,依赖的是数百年积攒的业界声望。当事人或许认为判决技术权威不足,但相信其是出自公心的、无私的,因此不会质疑其法律权威性。在今天中国司法专业性、公正性尚需加强的情况下,断然以法律权威替代技术权威,是否会走到两者俱失的境地?3.专利权属于在一国范围内普遍有效的权利,如果专利侵权纠纷管辖法院都有权决定其效力,是否会出现专利在不同法院辖区中可能有效可能无效的情形?是否会导致同一专利权在同一法域中出现分裂,损害财产权的统一性?
(1)数据来源:《中国知识产权保护状况》(2003-2016年)和《中国法院知识产权司法保护状况》(2010-2016年)。
(2)以版权侵权判定中的“公知素材”为例,“公知素材”的判断涉及“一对人类知识宝库”的比对,但我国版权法对“公知素材”的时间、地域范围均无规定,导致“公知素材”的界定演变为既无法“证真”,亦无法“证伪”的幽灵幻魅,版权因此缺乏稳定性预期。
(1)数据来源:《中国知识产权保护状况》(2011-2016年)。
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