我国刑法中信用卡犯罪的基础问题研究
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摘要
信用卡的范围、信用卡的财产价值、存款的法律属性及占有归属、信用卡账号的占有归属等问题,是解决我国刑法中信用卡犯罪行为定性问题的基础。立法解释将我国刑法中的信用卡解释为包括借记卡,属于法律拟制,这一解释具有一定的合理性。信用卡有无财产价值取决于账号内有无存款,存款的财产价值是确定的。存款在本质上是商业银行的负债,体现了"债权凭证的拟制物化",就合法有效的存款而言,其事实占有属于银行,法律占有属于存款人。内有存款的信用卡账号具有财产价值,其法律占有属于持卡人,事实占有属于银行与持卡人;内无存款的信用卡账号占有的归属与前者一样,只是因其对持卡人而言没有财产价值,所以其法律占有没有财产意义。
引文
[1]刘华.票据犯罪若干问题研究[J].法学研究,2000(6).
[2]于天敏,张凤彬.浅议信用卡诈骗罪的几个问题[A].赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用[C].北京:中国检察出版社,2001.
[3]施卫忠.借记卡是信用卡吗——兼论我国刑法信用卡犯罪相关问题[J].南京审计学院学报,2006(2).
[4]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006.
[5]吴飞飞.刑法中的“信用卡”不应包括借记卡[J].法律适用,2014(6).
[6]肖福林.妨害信用卡管理罪中的“信用卡”应包括借记卡[N].人民法院报,2016-09-15.
[7]王春艳,侯晓焱.明确信用卡含义强化打击银行卡犯罪[J].中国信用卡,2005(5).
[8]李睿.信用卡犯罪研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2009.
[9]刘明祥.浅析盗窃信用卡并使用的行为[J].中南大学学报(社会科学版),2003(5).
[10]刘明祥.“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定[J].中国法学,2010(1).
[11]黄京平,左袖阳.信用卡诈骗罪若干问题研究[J].中国刑事法杂志,2006(4).
[12]李翔,周啸天.信用卡诈骗罪中“冒用”的展开[J].中国刑事法杂志,2008(5).
[13]吴允锋.也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷[J].法学,2011(3).
[14]陈兴良.规范刑法学(第二版)(下册)[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[15]李文军.存款共同占有说的理论价值与现实命运[A].陈兴良.刑事法评论(第36卷)[C].北京:北京大学出版社,2015.
[16]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.
[17]夏尊文.处分或兑现错误存款行为的定性研究[J].商业时代,2014(24).
[18]杜文俊.财产犯刑民交错问题探究[J].政治与法律,2014(6).
[19]陈洪兵.财产犯罪之间的界限与竞合研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014.
[20]艾洪德,范立夫.货币银行学[M].大连:东北财经大学出版社,2005.
[21]孙宪忠.中国物权法总论(第二版)[M].北京:法律出版社,2009.
[22]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.
[23]江平.物权法教程(第二版)[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
[24]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京:法律出版社,2009.
[25]侯怡然.动产物权的取得法律问题研究——从非典型取得的视角[A].王全弟,李峰.物权法疑难问题研究[C].上海:复旦大学出版社,2014.
(1)《银行卡业务管理办法》第2条第1款规定:“本办法所称银行卡,是指由商业银行(含邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”
(2)因为根据《银行卡办法》的规定,银行卡包括信用卡和借记卡,信用卡包括贷记卡、准贷记卡。
(3)参见李柏梅:《中国银行长城卡继往开来屡创佳绩》,《中国金融》1996年第7期;孙力(总行信用卡部):《长城卡要有新的发展对策》,《国际金融》1997年第9期。
(4)参见张雯:《银行卡诈骗行为的性质与立法规制》,《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2010年第1期;刘银龙:《信用卡犯罪的刑法规制》,《中国刑事法杂志》2016年第3期。
(5)“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。”See Demelius,a.a.O.,S.39,76;Fikentscher,a.o.O.,S.184.转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
(6)该答复指出:“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性。”
(7)论者认为,“信用卡作为商品交易服务的支付凭证,它代表着一定的象征意义的财产权利,而且这种权利具有不确定性。”周振想:《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第462页。
(8)参见赵秉志,许成磊:《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》,《浙江社会科学》2000年第6期;皮勇:《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法》,《中国刑事法杂志》2003年第1期;李睿:《信用卡犯罪研究》,上海社会科学院出版社2009年版,第107页;阴建峰,曹云:《盗窃信用卡并使用行为定性解析》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第25卷),法律出版社2011年版,第264页。
(9)参见李强:《日本刑法中的“存款的占有”:现状、借鉴与启示》,《清华法学》2010年第4期。在国内,也存在类似的观点。参见黎宏:《论财产犯中的占有》,《中国法学》2009年第1期;杨兴培:《犯罪的二次性违法理论与实践--兼以刑民交叉类案件为实践对象》,北京大学出版社2018年版,第161-162页。
(10)论者认为,存款是储户对银行所享有的相对数额的债权,银行在事实上占有存款,储户在法律上占有存款。参见张红昌:《财产罪中的占有研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第152-155页。
(11)如前所述,这种含义在日本有很大的市场。
(12)诚然,在我国,将权利凭证混同于权利也有法律上的根据,比如,我国《物权法》中规定了权利质权,其中第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;……”在这里,出质的标的--汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等均为权利凭证而非权利本身,可见,我国《物权法》第二百二十三条的表述有些不够严谨。
(13)有学者指出,无论在立法上,还是学说上,都没有将债权作为占有的对象。即使是所谓的债权物权化理论或是准占有制度,均不能使占有债权理论自圆其说。参见张燕龙:《刑法上存款占有的归属》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。
(14)参见王华伟:《刑民一体化视野中的存款占有》,《法律适用》2014年第1期;张燕龙:《刑法上存款占有的归属》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。参见徐凌波:《存款占有的解构与重建--以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》,中国法制出版社2018年版,第373-374页。
(15)参见杜文俊:《财产犯刑民交错问题探究》,《政治与法律》2014年第6期;参见陈洪兵:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版,第92页。
(16)这样的话,等于银行倒贴了存款给存款人,银行可不是活雷锋!
(17)信用卡透支以后持卡人的银行账户余额会出现负数,这个负数不是存款,而是持卡人对银行的负债。
(18)笔者曾提出过将存款视为无体物的观点,参见夏尊文:《存款货币财产所有权研究》,《北方法学》2011年第5期。但考虑到无体物之说在我国并无法律根据,而法律拟制物在我国是可以找到法律根据的,所以后来转向了法律拟制物之说。参见夏尊文:《处分或兑现错误存款行为的定性研究》,《商业时代》2014年第24期。
(19)参见余能斌,王申义:《论物权法的现代化发展趋势》,《中国法学》1998年第1期;刘保玉,秦伟:《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》,《法学论坛》2002年第5期。
(20)纸币也是一种债权凭证,也是法律拟制物。参见夏尊文:《论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据》,《行政与法》2014年第8期。
(21)“由债的目的所决定,债不宜永存,具有期限性。”李开国:《物权与债权的比较研究》,《甘肃社会科学》2005年第2期。
(22)准占有也称权利占有,是指对于不必占有物也可行使权利的财产权为事实上的行使,法律对此给予与占有同等的保护。其中的占有人称准占有人。刘智慧:《占有制度原理》,中国人民大学出版社2007年版,第358页。
(23)波洛克指出,实际控制、持有或事实占有,这作为人与物之间的事实关系,是事实问题。法律占有,法律意义上的占有人状态,这是一种占有人与占有物之间的确定的法律关系,其最常见和最明显的形式,是与实际控制之事实并存,并与其他使得此种控制合法的事实并存。参见[英]弗雷德里克·波洛克:《普通法上的占有》,于子亮译,中国政法大学出版社2013年版,第35页。
(24)波洛克认为法律占有是一种实体权利或权益,它独立于真实所有人的权利而存在,波洛克没有将法律占有与推定联系起来。参见[英]弗雷德里克·波洛克:《普通法上的占有》,于子亮译,中国政法大学出版社2013年版,第23页。所以,笔者对波洛克的观点进行了修正。事实占有与法律占有的区分在形式上与直接占有与间接占有的区分基本相同(事实占有在形式上相当于直接占有,法律占有在形式上相当于间接占有),但在操作上优于直接占有与间接占有的区分。诚然,我国法律没有将占有分为事实占有与法律占有、完全占有与不完全占有,但是这种分类与我国法律完全契合而且能够得到合理解释。关于这一问题的详细论证,请参见夏尊文:《论侵占封缄物的行为定性与占有的问题》,载陈兴良主编:《刑事法评论:刑法规范的二重性论》(第39卷),北京大学出版社2017年版,第559-564页。
(25)从形式上看,笔者的观点似乎与前述在第一种含义基础上讨论存款及其占有问题的学者之观点相同,但是,实质上不同,因为前述学者认为存款是一种债权,而笔者认为存款是一种债权凭证。
(26)这是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属,若出现信用卡被盗、被抢、被骗等情况,则信用卡账号的事实占有从持卡人转移至违法犯罪者身上。
(27)这也是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属,若出现异常,则另当别论。
(28)信用卡作为卡片的所有权属于发卡银行。
[2]于天敏,张凤彬.浅议信用卡诈骗罪的几个问题[A].赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用[C].北京:中国检察出版社,2001.
[3]施卫忠.借记卡是信用卡吗——兼论我国刑法信用卡犯罪相关问题[J].南京审计学院学报,2006(2).
[4]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006.
[5]吴飞飞.刑法中的“信用卡”不应包括借记卡[J].法律适用,2014(6).
[6]肖福林.妨害信用卡管理罪中的“信用卡”应包括借记卡[N].人民法院报,2016-09-15.
[7]王春艳,侯晓焱.明确信用卡含义强化打击银行卡犯罪[J].中国信用卡,2005(5).
[8]李睿.信用卡犯罪研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2009.
[9]刘明祥.浅析盗窃信用卡并使用的行为[J].中南大学学报(社会科学版),2003(5).
[10]刘明祥.“盗窃信用卡并使用”的含义解析与司法认定[J].中国法学,2010(1).
[11]黄京平,左袖阳.信用卡诈骗罪若干问题研究[J].中国刑事法杂志,2006(4).
[12]李翔,周啸天.信用卡诈骗罪中“冒用”的展开[J].中国刑事法杂志,2008(5).
[13]吴允锋.也论抢劫信用卡并使用行为之定性——与刘明祥教授商榷[J].法学,2011(3).
[14]陈兴良.规范刑法学(第二版)(下册)[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[15]李文军.存款共同占有说的理论价值与现实命运[A].陈兴良.刑事法评论(第36卷)[C].北京:北京大学出版社,2015.
[16]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2011.
[17]夏尊文.处分或兑现错误存款行为的定性研究[J].商业时代,2014(24).
[18]杜文俊.财产犯刑民交错问题探究[J].政治与法律,2014(6).
[19]陈洪兵.财产犯罪之间的界限与竞合研究[M].北京:中国政法大学出版社,2014.
[20]艾洪德,范立夫.货币银行学[M].大连:东北财经大学出版社,2005.
[21]孙宪忠.中国物权法总论(第二版)[M].北京:法律出版社,2009.
[22]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.
[23]江平.物权法教程(第二版)[M].北京:中国政法大学出版社,2011.
[24]李锡鹤.民法原理论稿[M].北京:法律出版社,2009.
[25]侯怡然.动产物权的取得法律问题研究——从非典型取得的视角[A].王全弟,李峰.物权法疑难问题研究[C].上海:复旦大学出版社,2014.
(1)《银行卡业务管理办法》第2条第1款规定:“本办法所称银行卡,是指由商业银行(含邮政金融机构,下同)向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”
(2)因为根据《银行卡办法》的规定,银行卡包括信用卡和借记卡,信用卡包括贷记卡、准贷记卡。
(3)参见李柏梅:《中国银行长城卡继往开来屡创佳绩》,《中国金融》1996年第7期;孙力(总行信用卡部):《长城卡要有新的发展对策》,《国际金融》1997年第9期。
(4)参见张雯:《银行卡诈骗行为的性质与立法规制》,《贵州民族学院学报》(哲学社会科学版)2010年第1期;刘银龙:《信用卡犯罪的刑法规制》,《中国刑事法杂志》2016年第3期。
(5)“法学上的拟制是:有意地将明知为不同者,等同视之。”See Demelius,a.a.O.,S.39,76;Fikentscher,a.o.O.,S.184.转引自[德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第142页。
(6)该答复指出:“被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃行为的继续,因此不另定诈骗罪,应以盗窃一罪定性。”
(7)论者认为,“信用卡作为商品交易服务的支付凭证,它代表着一定的象征意义的财产权利,而且这种权利具有不确定性。”周振想:《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第462页。
(8)参见赵秉志,许成磊:《盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用》,《浙江社会科学》2000年第6期;皮勇:《论网络信用卡诈骗犯罪及其刑事立法》,《中国刑事法杂志》2003年第1期;李睿:《信用卡犯罪研究》,上海社会科学院出版社2009年版,第107页;阴建峰,曹云:《盗窃信用卡并使用行为定性解析》,载赵秉志主编:《刑法论丛》(第25卷),法律出版社2011年版,第264页。
(9)参见李强:《日本刑法中的“存款的占有”:现状、借鉴与启示》,《清华法学》2010年第4期。在国内,也存在类似的观点。参见黎宏:《论财产犯中的占有》,《中国法学》2009年第1期;杨兴培:《犯罪的二次性违法理论与实践--兼以刑民交叉类案件为实践对象》,北京大学出版社2018年版,第161-162页。
(10)论者认为,存款是储户对银行所享有的相对数额的债权,银行在事实上占有存款,储户在法律上占有存款。参见张红昌:《财产罪中的占有研究》,中国人民公安大学出版社2013年版,第152-155页。
(11)如前所述,这种含义在日本有很大的市场。
(12)诚然,在我国,将权利凭证混同于权利也有法律上的根据,比如,我国《物权法》中规定了权利质权,其中第二百二十三条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;……”在这里,出质的标的--汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等均为权利凭证而非权利本身,可见,我国《物权法》第二百二十三条的表述有些不够严谨。
(13)有学者指出,无论在立法上,还是学说上,都没有将债权作为占有的对象。即使是所谓的债权物权化理论或是准占有制度,均不能使占有债权理论自圆其说。参见张燕龙:《刑法上存款占有的归属》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。
(14)参见王华伟:《刑民一体化视野中的存款占有》,《法律适用》2014年第1期;张燕龙:《刑法上存款占有的归属》,《甘肃政法学院学报》2016年第1期。参见徐凌波:《存款占有的解构与重建--以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》,中国法制出版社2018年版,第373-374页。
(15)参见杜文俊:《财产犯刑民交错问题探究》,《政治与法律》2014年第6期;参见陈洪兵:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版,第92页。
(16)这样的话,等于银行倒贴了存款给存款人,银行可不是活雷锋!
(17)信用卡透支以后持卡人的银行账户余额会出现负数,这个负数不是存款,而是持卡人对银行的负债。
(18)笔者曾提出过将存款视为无体物的观点,参见夏尊文:《存款货币财产所有权研究》,《北方法学》2011年第5期。但考虑到无体物之说在我国并无法律根据,而法律拟制物在我国是可以找到法律根据的,所以后来转向了法律拟制物之说。参见夏尊文:《处分或兑现错误存款行为的定性研究》,《商业时代》2014年第24期。
(19)参见余能斌,王申义:《论物权法的现代化发展趋势》,《中国法学》1998年第1期;刘保玉,秦伟:《物权与债权的区分及其相对性问题论纲》,《法学论坛》2002年第5期。
(20)纸币也是一种债权凭证,也是法律拟制物。参见夏尊文:《论盗窃网络游戏虚拟财产行为定性的法律根据》,《行政与法》2014年第8期。
(21)“由债的目的所决定,债不宜永存,具有期限性。”李开国:《物权与债权的比较研究》,《甘肃社会科学》2005年第2期。
(22)准占有也称权利占有,是指对于不必占有物也可行使权利的财产权为事实上的行使,法律对此给予与占有同等的保护。其中的占有人称准占有人。刘智慧:《占有制度原理》,中国人民大学出版社2007年版,第358页。
(23)波洛克指出,实际控制、持有或事实占有,这作为人与物之间的事实关系,是事实问题。法律占有,法律意义上的占有人状态,这是一种占有人与占有物之间的确定的法律关系,其最常见和最明显的形式,是与实际控制之事实并存,并与其他使得此种控制合法的事实并存。参见[英]弗雷德里克·波洛克:《普通法上的占有》,于子亮译,中国政法大学出版社2013年版,第35页。
(24)波洛克认为法律占有是一种实体权利或权益,它独立于真实所有人的权利而存在,波洛克没有将法律占有与推定联系起来。参见[英]弗雷德里克·波洛克:《普通法上的占有》,于子亮译,中国政法大学出版社2013年版,第23页。所以,笔者对波洛克的观点进行了修正。事实占有与法律占有的区分在形式上与直接占有与间接占有的区分基本相同(事实占有在形式上相当于直接占有,法律占有在形式上相当于间接占有),但在操作上优于直接占有与间接占有的区分。诚然,我国法律没有将占有分为事实占有与法律占有、完全占有与不完全占有,但是这种分类与我国法律完全契合而且能够得到合理解释。关于这一问题的详细论证,请参见夏尊文:《论侵占封缄物的行为定性与占有的问题》,载陈兴良主编:《刑事法评论:刑法规范的二重性论》(第39卷),北京大学出版社2017年版,第559-564页。
(25)从形式上看,笔者的观点似乎与前述在第一种含义基础上讨论存款及其占有问题的学者之观点相同,但是,实质上不同,因为前述学者认为存款是一种债权,而笔者认为存款是一种债权凭证。
(26)这是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属,若出现信用卡被盗、被抢、被骗等情况,则信用卡账号的事实占有从持卡人转移至违法犯罪者身上。
(27)这也是在正常情况下信用卡账号事实占有的归属,若出现异常,则另当别论。
(28)信用卡作为卡片的所有权属于发卡银行。
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