不能犯论的日本路径及其借鉴意义
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摘要
不同于德国刑法第23条第3款,日本刑法并未将不能犯作为未遂犯的子项加以对待,而是从根本上排除了不能犯的可罚性,并认为在不能犯的情形下并不存在实行行为的着手。于是,在不能犯论这一领域,日本刑法理论所面临的问题主要在于:在同样不存在实害结果的情况下,以何种基准和方法区分未遂犯与不能犯。与日本相同的是,我国刑法也否定了不能犯的可罚性以及不能犯这一情形下的实行行为的着手。据此,在刑法条文没有规定必须着眼于行为人的主观认知来区分未遂犯与不能犯时,有必要从客观的层面对不能犯论加以探讨,这正是不能犯论的日本路径于我国的借鉴意义之所在。
Different from Article 23( 3) of the Penal Code of Germany,the Penal Code of Japan does not regard the impossible attempts as a sub item of attempts but fundamentally excludes worthy of punishment of impossible attempts instead. It also states that the commencement of crime enforcement does not exist under the circumstances of impossible attempts. In such context,when discussing the impossible attempts,a primary problem faced by Japanese criminal law theory is ― in the absence of harmful result,what kind of standard could be based on to distinguish the attempts from the impossible attempts. Same with Japan,the Penal Code of PRC also denies worthy of punishment of impossible attempts and the commencement of crime enforcement under the circumstance of impossible attempts. As a result,when the Penal Code does not require the standard of subjective cognition of an actor to distinguish the attempts from the impossible attempts,it is necessary to discuss the impossible attempts from an objective perspective. The Japanese approach of impossible attempts is thus worthy of our reference.
Different from Article 23( 3) of the Penal Code of Germany,the Penal Code of Japan does not regard the impossible attempts as a sub item of attempts but fundamentally excludes worthy of punishment of impossible attempts instead. It also states that the commencement of crime enforcement does not exist under the circumstances of impossible attempts. In such context,when discussing the impossible attempts,a primary problem faced by Japanese criminal law theory is ― in the absence of harmful result,what kind of standard could be based on to distinguish the attempts from the impossible attempts. Same with Japan,the Penal Code of PRC also denies worthy of punishment of impossible attempts and the commencement of crime enforcement under the circumstance of impossible attempts. As a result,when the Penal Code does not require the standard of subjective cognition of an actor to distinguish the attempts from the impossible attempts,it is necessary to discuss the impossible attempts from an objective perspective. The Japanese approach of impossible attempts is thus worthy of our reference.
引文
[1]参见[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第49页。
[2]参见[日]野村稔:《不能犯と事実の欠缺》,载[日]阿部純二等編:《刑法基本講座》(第4巻),法学书院1992年版,第3页。
[3]在日本法的语境下,需要区分的不是未遂犯之下的“可罚的未遂”与“不能未遂”,而是“可罚的未遂”这一整体和“不可罚的不能犯”。
[4]需要注意的是,这种分类并不绝对。例如,向1分钟前已死亡的尸体开枪的行为,从“并不存在生还的被害人”的角度而言是客体不能,从“开枪行为晚了一分钟”的角度而言则是方法不能。为了便于讨论,本文仍然从形式上遵从这三个类型。不过,一旦掌握了不能犯判断的合理方法之后,这几种不同类型间仅仅存在形式层面的差异,实质层面的差异即可随之消弭。此外,“主体不能”这一类型往往涉及“构成要件欠缺”理论,因而不在本文探讨的范围内。
[5]德国占通说地位的“印象说”认为,若行为人的行为对国民造成了法秩序侵害的印象,就可以肯定其行为对于法秩序的动摇,进而成立未遂犯。Vgl.Kindh?user,Strafrecht,AT,6.Aufl.,2015,§30 Rn 9;R.Rengier,Strafrecht,AT,6.Aufl.,2014,§33Rn 4.可见,“印象说”与后述“抽象危险说”并无本质差别。
[6]参见[日]宮本英脩:《刑法大綱》,弘文堂1935年版,第191-192页。
[7]参见[日]木村亀二(阿部純二増補):《刑法総論》,有斐閣1978年版,第356页。
[8]参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第375页;[日]平野龍一:《刑法総論Ⅱ》,有斐閣1975版,第322頁;[日]川端博:《刑法総論講義》(第3版),成文堂2013年,第509页;[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第411页;[日]西原春夫:《刑法総論》(上巻),成文堂1998年改訂版,第341-351页。
[9]参见[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第36-37页。
[10][日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),创文社1990年版,第171页。
[11]例如,用玩具刀杀人或者没有怀孕的妇女误以为自己怀孕并吞下堕胎药的行为,从构成要件定型性的层面而言便属于“不能使得犯罪完成”之行为,不是“杀人罪的实行行为”和“堕胎罪的实行行为”。
[12]参见[日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),创文社1990年版,第171頁。
[13][日]川端博:《刑法総論講義》(第3版),成文堂2013年,第510-511页。
[14][日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第267页。
[15]参见[日]野村稔:《未遂犯の研究》,成文堂1984年版,第373-374页。
[16][日]大沼邦弘:《未遂犯の実質的処罰根拠》,《上智法学論集》第18巻第1号(1974年),第112页。
[17][日]奥村正雄:《不能犯論における危険概念の構造》,《同志社法学》第57巻第6号(2006年),第1763页。
[18]有关具体危险说的特点,参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第102页;松原芳博:《刑法総論》,日本評論社2013年版,第333-335页。
[19]参见[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第412页。
[20]参见[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第268页。
[21][日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第55页。
[22]参见[日]内藤謙:《刑法講義総論(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1260页;[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第107页。
[23]此方案的核心在于,须被禁止的是可能创出危险的行为本身,而非可能创出的危险,行为人的意思既然能左右行为的创出与否,将行为人的意思作为考虑因素也并无不妥。参见[日]内山良雄:《未遂犯における危険判断と故意》,载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》(第1巻),成文堂1998年版,第450页。
[24]与前述方案类似,此方案的核心在于,故意犯的未遂中所要求的“行为人对于危险事实的认识”本身便能影响行为人的行为以及行为与结果间的因果链。参见[日]中義勝:《故意の体系的地位》,[日]鈴木茂嗣编:《現代の刑事法学(上)》,有斐閣1977年版,第126页。
[25]参见[日]内山良雄:《未遂犯における危険判断と故意》,载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》(第1巻),成文堂1998年版,第450页。
[26]参见[日]中山研一:《刑法の論争問題》,成文堂1991年版,第132页;[日]町野朔:《中山研一「主観的違法要素の再検討(1)~(3)完」原著コメント》,《法律時報》第61巻第10号(1989年),第134页。
[27]参见[日]内藤謙:《刑法講義総論(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1263页。
[28]抽象化的意义在于,从侵害行为的诸多细节中抽象出可能导致构成要件结果发生的危险的细节。
[29]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第107-108页。
[30]参见[日]木村亀二(阿部純二増補):《刑法総論》,有斐閣1978年版,第358页。
[31]参见[日]植松正:《刑法概論Ⅰ総論》,劲草书房1974年版,第347页。
[32]对两种学说的评价以及归纳,参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第376-377页。
[33]显然,具体危险说将一般人以及行为人的特别认知作为危险判断的基础的做法,与“折衷的相当因果关系说”的判断方式雷同。而现今,折衷的相当因果关系说在日本也逐渐式微,其饱受批判的主要原因也与前文所述针对具体危险说的批判相同。参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第207-208页;小林憲太郎,《因果関係と客観的帰属》,弘文堂2003年版,第145-148页。
[34]具体危险说的支持者也认为,若采取具体危险说,除个别情况外,实务中的诸多案例似乎都没有成立不能犯的余地,这也表明具体危险说的“入罪化倾向”严重。参见[日]森住信人:《未遂処罰の理論的構造》,専修大学出版局2007年版,第147页;[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第67页。
[35]参见[日]浅田和茂:《刑法総論》(補正版),成文堂2007年版,第382页;[日]曽根威彦:《刑法総論》(第4版),弘文堂2008年,第220页;[日]内田文昭:《刑法Ⅰ(総論)》,青林书院1977年版,第253页。
[36]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第161页。
[37][日]宗岡嗣郎:《客観的未遂論の基本構造》,成文堂1990年版,第18页。
[38]即孩子被“行为人推下”的因果法则所支配,这一因果支配与外界无关联,是行为人自己的身体力行所固有的支配。
[39]运送干草的货车的停放地点,被司机的身体力行所固有的支配。
[40][日]宗岡嗣郎:《客観的未遂論の基本構造》,成文堂1990年版,第21页。
[41]参见[日]奥村正雄:《不能犯論における危険概念の構造》,《同志社法学》第57巻第6号(2006年),第1744页。
[42]参见[日]林陽一:《不能犯について》,载[日]芝原邦爾等编:《松尾浩也先生古稀祝賀論文集上巻》,有斐阁1998年,第389页。
[43]参见[日]村井敏邦:《不能犯》,载[日]芝原邦爾等编:《刑法理論の現代的展開(総論Ⅱ)》,日本评论社1990年版,第182-183页。
[44]科学的不确证说认为只有在连“存疑的危险”都不存在的情况下,方可肯定不能犯。村井教授所列举的子弹飞行轨迹之案例,也无非是想表达以下意思:向他人开枪但没打中他人的行为之所以成立未遂犯,是因为子弹的飞行轨迹能否准确到达被害人是一般人难以凭借直观判断的,但即便如此也不能因为无法直观判断而否认危险的存在。此时,危险并非不存在,而是存在,但就“能否命中被害人”这一点存疑。
[45][日]佐伯仁志:《不能犯》,载[日]西田典之等编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第91页。在笔者看来,科学的不确证说可谓确定了一种对于危险的理解方式,而没有解决如何区分未遂犯与不能犯的问题。从这个意义上来讲,佐伯教授的批判合情合理。
[46][日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐阁2016年版,第289-291页。西田典之教授与佐伯仁志教授也基本赞同此学说。参见[日]西田典之:《刑法総論》(第2版),弘文堂2010年,第310-311页;[日]佐伯仁志:《不能犯》,载[日]西田典之等编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第91页。此外,前田雅英教授认为,应以“实行行为存在之时的客观事实为基础,以实行之时为基准,并由法官以一般人的视角来进行科学且合理的判断,从而明确科学层面结果发生的概率”,并以此来作为区分未遂与不能犯的标准。参见[日]前田雅英:《刑法総論講義》(第6版),东京大学出版会2015年,第113页。在笔者看来,此观点和修正的客观危险说并无差别。
[47][日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第171-172页。
[48]前文已指出,具体危险说采取的路径为“作为事后预测的事前判断”;反观修正的客观危险说,不妨将其理解为“作为事后判断的事前置换性思考”。
[49]参见[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第76页。
[50][日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第77页。
[51][日]山口厚:《危険犯の理論·コメント(1)》,载[日]山口厚等编:《理論刑法学の最前線》,岩波书店2001年版,第201页。
[52][日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第276页。
[53]大审院为日本旧宪法时代下的最高裁判机关,自1947年开始改制为最高裁判所。
[54]最高裁判所昭和25年8月31日判决,《最高裁判所刑刑事判例集》第4巻第9号,第1593页。
[55]大审院大正6年9月10日判决,《大审院刑事判决录》第23辑,第99页。
[56]《爆炸物取缔法》第1条规定:“以妨碍治安或者对人的身体以及财产造成损害为目的进而使用爆炸物者,以及使他人使用相应爆炸物者,处死刑、无期徒刑或七年以上惩役或是禁锢。”
[57]东京高等裁判所昭和29年6月16日判决,《东京高裁刑事判决时报》第5卷第6号,第236页。类似的判例有,福冈高等裁判所昭和28年11月10日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第26号,第58页:被告人在被巡警A实施紧急逮捕之时,夺走了A别在腰间的手枪并向A的腹部开枪,但该巡警恰好当天在手枪中并没有装子弹,被告人没有实现杀人目的(空手枪事件)。
[58]最高裁判所昭和51年3月16日决定,《判例タイムズ》335号,第322页、第334页。
[59]最高裁判所昭和35年10月18日决定,《最高裁判所刑刑事判例集》第14巻第12号,第1559页。
[60]大阪高等裁判所昭和33年9月8日判决,《最高裁判所刑事判例集》第14巻第12号,第1571页。
[61]《最高裁判所判例解说集》(昭和35年),法曹会1960年版,第375页。
[62]东京高等裁判所昭和37年4月24日判决,《高等裁判所刑事判例集》第15卷第4号,第213页。
[63]最高裁判所昭和37年3月23日判决,《最高裁判所刑事判例集》第16巻第3号,第305页。类似的判例还有,岐阜县地方裁判所昭和62年10月15日判决,《判例タイムズ》第654号,第261页:被告人想要带着两名孩子一同自杀,在让孩子们睡下后,打开天然气管道使天然气填充屋内,但由于当时正好有朋友造访家中而未能实现目的(天然气杀人事件)。
[64]这里所谓判例的客观说的立场,指的是发生于本案两年之前的最高裁判所的“剂量不足兴奋剂制造失败事件”,该最高裁的判例理论便是基于客观的立场。
[65]《最高裁判所判例解説》(昭和37年度),法曹会1962年版,第72页以下。
[66]大审院大正3年7月24日判决,《大审院刑事判决录》第20辑,第215页。与此相似的案件还有三起:大审院昭和7年3月25日判决,《法律新闻》3402号,第10页;东京高等裁判所昭和28年9月18日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第39号,第108页;福冈高等裁判所昭和29年5月14日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第26号,第85页(皆因被害人口袋中没有钱财而使盗窃行为失败,且这三起判例也均肯定了盗窃未遂的成立)。
[67]大审院昭和21年11月27日判决,《大审院刑事判例集》第25卷,第55页。类似的判例还有,东京高等裁判所昭和24年10月14日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第1号,第195页:被告人以偷米的目的打开了被害人存放米的桶,但桶内没有米。
[68]广岛高等裁判所昭和36年7月10日判决,《高等裁判所刑事判例集》第14巻,第5号,第310页。
[69]参见[日]和田俊憲:《不能犯》,载[日]山口厚等编:《刑法判例百選Ⅰ》,有斐阁2014年版,第137页。
[70]当然,也有主张采取客观判断的观点,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第357页以下;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年第2版,第243页以下。
[71]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1984年版,第160页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第157页。
[72]Vgl.Claus Roxin,Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs,FS-Jung,2007,S.829.
[73]在日本,也不乏有学者原本支持具体危险说,但因认识到该理论的缺陷而转至了客观危险说的阵营。这也正是日本学界对于具体危险说的反思的一个缩影。参见[日]振津隆行:《不能犯―具体的危険説と客観的危険説との対抗》,载《刑法理論探究―中義勝先生古稀祝賀》,成文堂1992年版,第259-267页;[日]振津隆行:《不能犯論の再構成》,《金沢法学》第57巻第2号(2015年),第13-14页。
[74]行为人向甲所睡的床上开枪,但是甲已于开枪前起身离开。
[75]参见[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第415页。
[76]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第217页。
[77]参见[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第415页。
[78]参见[日]林陽一:《不能犯について》,载[日]芝原邦爾等编:《松尾浩也先生古稀祝賀論文集上巻》,有斐阁1998年,第392页。
[79]其实,林阳一教授与前述村井敏邦教授都是在一个不确证的范围内强调即便存在“存疑的危险”(行为人的行为能否准确到达被害人存疑)也可以成立未遂犯,故二者并无实质差别。
[80]同样以行为人的主观层面对被置换的假定事实的范围予以限制的观点有:[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第83-86页;[日]小林憲太郎,《実行の着手について》,《判例時報》第2267号(2015年),第10页。此外,和田教授要求被置换的假定事实与原事实具有同一性(参见[日]和田俊憲:《未遂犯》,载[日]山口厚编:《クローズアップ刑法総論》,成文堂2003年版,第202页)。但是,只考虑行为人的计划内容或者只强调行为要素的同一性并不能完全打消被置换的范围过于恣意这一质疑,因为行为人的计划既可明确亦可笼统;行为因素的同一性既可形式化判断也可实质化判断,如此一来,被置换的事实的范围依旧甚广。本文将主观层面的考量和同一性的考量同时纳入不能犯的判断之中,这种双轨制的判断一方面明确了考虑行为人的主观层面的意义在于不能犯判断的方式本应以行为人为视角,另一方面也明确了何种行为可以被置换本应是一种实质性的判断。
[81]参见[日]和田俊憲:《不能犯の各論的分析·試論的覚書》,载[日]岩瀬徹等编:《刑事法·医事法の新たな展開》(上巻),信山社2014年版,第237页。
[82]时间同一性的实质判断,在于仅承认具有“紧密性以及急迫性”的时间范围内的置换。
[83]这种情况下,也不能采取“A提早两天去找债主便可成功杀死债主”的置换方式,因为根据前文所述,这种情况已然超越了“时间的同一性”。
[2]参见[日]野村稔:《不能犯と事実の欠缺》,载[日]阿部純二等編:《刑法基本講座》(第4巻),法学书院1992年版,第3页。
[3]在日本法的语境下,需要区分的不是未遂犯之下的“可罚的未遂”与“不能未遂”,而是“可罚的未遂”这一整体和“不可罚的不能犯”。
[4]需要注意的是,这种分类并不绝对。例如,向1分钟前已死亡的尸体开枪的行为,从“并不存在生还的被害人”的角度而言是客体不能,从“开枪行为晚了一分钟”的角度而言则是方法不能。为了便于讨论,本文仍然从形式上遵从这三个类型。不过,一旦掌握了不能犯判断的合理方法之后,这几种不同类型间仅仅存在形式层面的差异,实质层面的差异即可随之消弭。此外,“主体不能”这一类型往往涉及“构成要件欠缺”理论,因而不在本文探讨的范围内。
[5]德国占通说地位的“印象说”认为,若行为人的行为对国民造成了法秩序侵害的印象,就可以肯定其行为对于法秩序的动摇,进而成立未遂犯。Vgl.Kindh?user,Strafrecht,AT,6.Aufl.,2015,§30 Rn 9;R.Rengier,Strafrecht,AT,6.Aufl.,2014,§33Rn 4.可见,“印象说”与后述“抽象危险说”并无本质差别。
[6]参见[日]宮本英脩:《刑法大綱》,弘文堂1935年版,第191-192页。
[7]参见[日]木村亀二(阿部純二増補):《刑法総論》,有斐閣1978年版,第356页。
[8]参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第375页;[日]平野龍一:《刑法総論Ⅱ》,有斐閣1975版,第322頁;[日]川端博:《刑法総論講義》(第3版),成文堂2013年,第509页;[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第411页;[日]西原春夫:《刑法総論》(上巻),成文堂1998年改訂版,第341-351页。
[9]参见[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第36-37页。
[10][日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),创文社1990年版,第171页。
[11]例如,用玩具刀杀人或者没有怀孕的妇女误以为自己怀孕并吞下堕胎药的行为,从构成要件定型性的层面而言便属于“不能使得犯罪完成”之行为,不是“杀人罪的实行行为”和“堕胎罪的实行行为”。
[12]参见[日]団藤重光:《刑法綱要総論》(第3版),创文社1990年版,第171頁。
[13][日]川端博:《刑法総論講義》(第3版),成文堂2013年,第510-511页。
[14][日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第267页。
[15]参见[日]野村稔:《未遂犯の研究》,成文堂1984年版,第373-374页。
[16][日]大沼邦弘:《未遂犯の実質的処罰根拠》,《上智法学論集》第18巻第1号(1974年),第112页。
[17][日]奥村正雄:《不能犯論における危険概念の構造》,《同志社法学》第57巻第6号(2006年),第1763页。
[18]有关具体危险说的特点,参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第102页;松原芳博:《刑法総論》,日本評論社2013年版,第333-335页。
[19]参见[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第412页。
[20]参见[日]井田良:《刑法総論の理論構造》,成文堂2005年版,第268页。
[21][日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第55页。
[22]参见[日]内藤謙:《刑法講義総論(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1260页;[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第107页。
[23]此方案的核心在于,须被禁止的是可能创出危险的行为本身,而非可能创出的危险,行为人的意思既然能左右行为的创出与否,将行为人的意思作为考虑因素也并无不妥。参见[日]内山良雄:《未遂犯における危険判断と故意》,载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》(第1巻),成文堂1998年版,第450页。
[24]与前述方案类似,此方案的核心在于,故意犯的未遂中所要求的“行为人对于危险事实的认识”本身便能影响行为人的行为以及行为与结果间的因果链。参见[日]中義勝:《故意の体系的地位》,[日]鈴木茂嗣编:《現代の刑事法学(上)》,有斐閣1977年版,第126页。
[25]参见[日]内山良雄:《未遂犯における危険判断と故意》,载《西原春夫先生古稀祝賀論文集》(第1巻),成文堂1998年版,第450页。
[26]参见[日]中山研一:《刑法の論争問題》,成文堂1991年版,第132页;[日]町野朔:《中山研一「主観的違法要素の再検討(1)~(3)完」原著コメント》,《法律時報》第61巻第10号(1989年),第134页。
[27]参见[日]内藤謙:《刑法講義総論(下)Ⅱ》,有斐阁2002年版,第1263页。
[28]抽象化的意义在于,从侵害行为的诸多细节中抽象出可能导致构成要件结果发生的危险的细节。
[29]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第107-108页。
[30]参见[日]木村亀二(阿部純二増補):《刑法総論》,有斐閣1978年版,第358页。
[31]参见[日]植松正:《刑法概論Ⅰ総論》,劲草书房1974年版,第347页。
[32]对两种学说的评价以及归纳,参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第376-377页。
[33]显然,具体危险说将一般人以及行为人的特别认知作为危险判断的基础的做法,与“折衷的相当因果关系说”的判断方式雷同。而现今,折衷的相当因果关系说在日本也逐渐式微,其饱受批判的主要原因也与前文所述针对具体危险说的批判相同。参见[日]大谷実:《刑法総論講義》(新版第4版),成文堂2012年版,第207-208页;小林憲太郎,《因果関係と客観的帰属》,弘文堂2003年版,第145-148页。
[34]具体危险说的支持者也认为,若采取具体危险说,除个别情况外,实务中的诸多案例似乎都没有成立不能犯的余地,这也表明具体危险说的“入罪化倾向”严重。参见[日]森住信人:《未遂処罰の理論的構造》,専修大学出版局2007年版,第147页;[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第67页。
[35]参见[日]浅田和茂:《刑法総論》(補正版),成文堂2007年版,第382页;[日]曽根威彦:《刑法総論》(第4版),弘文堂2008年,第220页;[日]内田文昭:《刑法Ⅰ(総論)》,青林书院1977年版,第253页。
[36]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第161页。
[37][日]宗岡嗣郎:《客観的未遂論の基本構造》,成文堂1990年版,第18页。
[38]即孩子被“行为人推下”的因果法则所支配,这一因果支配与外界无关联,是行为人自己的身体力行所固有的支配。
[39]运送干草的货车的停放地点,被司机的身体力行所固有的支配。
[40][日]宗岡嗣郎:《客観的未遂論の基本構造》,成文堂1990年版,第21页。
[41]参见[日]奥村正雄:《不能犯論における危険概念の構造》,《同志社法学》第57巻第6号(2006年),第1744页。
[42]参见[日]林陽一:《不能犯について》,载[日]芝原邦爾等编:《松尾浩也先生古稀祝賀論文集上巻》,有斐阁1998年,第389页。
[43]参见[日]村井敏邦:《不能犯》,载[日]芝原邦爾等编:《刑法理論の現代的展開(総論Ⅱ)》,日本评论社1990年版,第182-183页。
[44]科学的不确证说认为只有在连“存疑的危险”都不存在的情况下,方可肯定不能犯。村井教授所列举的子弹飞行轨迹之案例,也无非是想表达以下意思:向他人开枪但没打中他人的行为之所以成立未遂犯,是因为子弹的飞行轨迹能否准确到达被害人是一般人难以凭借直观判断的,但即便如此也不能因为无法直观判断而否认危险的存在。此时,危险并非不存在,而是存在,但就“能否命中被害人”这一点存疑。
[45][日]佐伯仁志:《不能犯》,载[日]西田典之等编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第91页。在笔者看来,科学的不确证说可谓确定了一种对于危险的理解方式,而没有解决如何区分未遂犯与不能犯的问题。从这个意义上来讲,佐伯教授的批判合情合理。
[46][日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐阁2016年版,第289-291页。西田典之教授与佐伯仁志教授也基本赞同此学说。参见[日]西田典之:《刑法総論》(第2版),弘文堂2010年,第310-311页;[日]佐伯仁志:《不能犯》,载[日]西田典之等编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第91页。此外,前田雅英教授认为,应以“实行行为存在之时的客观事实为基础,以实行之时为基准,并由法官以一般人的视角来进行科学且合理的判断,从而明确科学层面结果发生的概率”,并以此来作为区分未遂与不能犯的标准。参见[日]前田雅英:《刑法総論講義》(第6版),东京大学出版会2015年,第113页。在笔者看来,此观点和修正的客观危险说并无差别。
[47][日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第171-172页。
[48]前文已指出,具体危险说采取的路径为“作为事后预测的事前判断”;反观修正的客观危险说,不妨将其理解为“作为事后判断的事前置换性思考”。
[49]参见[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第76页。
[50][日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第77页。
[51][日]山口厚:《危険犯の理論·コメント(1)》,载[日]山口厚等编:《理論刑法学の最前線》,岩波书店2001年版,第201页。
[52][日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第276页。
[53]大审院为日本旧宪法时代下的最高裁判机关,自1947年开始改制为最高裁判所。
[54]最高裁判所昭和25年8月31日判决,《最高裁判所刑刑事判例集》第4巻第9号,第1593页。
[55]大审院大正6年9月10日判决,《大审院刑事判决录》第23辑,第99页。
[56]《爆炸物取缔法》第1条规定:“以妨碍治安或者对人的身体以及财产造成损害为目的进而使用爆炸物者,以及使他人使用相应爆炸物者,处死刑、无期徒刑或七年以上惩役或是禁锢。”
[57]东京高等裁判所昭和29年6月16日判决,《东京高裁刑事判决时报》第5卷第6号,第236页。类似的判例有,福冈高等裁判所昭和28年11月10日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第26号,第58页:被告人在被巡警A实施紧急逮捕之时,夺走了A别在腰间的手枪并向A的腹部开枪,但该巡警恰好当天在手枪中并没有装子弹,被告人没有实现杀人目的(空手枪事件)。
[58]最高裁判所昭和51年3月16日决定,《判例タイムズ》335号,第322页、第334页。
[59]最高裁判所昭和35年10月18日决定,《最高裁判所刑刑事判例集》第14巻第12号,第1559页。
[60]大阪高等裁判所昭和33年9月8日判决,《最高裁判所刑事判例集》第14巻第12号,第1571页。
[61]《最高裁判所判例解说集》(昭和35年),法曹会1960年版,第375页。
[62]东京高等裁判所昭和37年4月24日判决,《高等裁判所刑事判例集》第15卷第4号,第213页。
[63]最高裁判所昭和37年3月23日判决,《最高裁判所刑事判例集》第16巻第3号,第305页。类似的判例还有,岐阜县地方裁判所昭和62年10月15日判决,《判例タイムズ》第654号,第261页:被告人想要带着两名孩子一同自杀,在让孩子们睡下后,打开天然气管道使天然气填充屋内,但由于当时正好有朋友造访家中而未能实现目的(天然气杀人事件)。
[64]这里所谓判例的客观说的立场,指的是发生于本案两年之前的最高裁判所的“剂量不足兴奋剂制造失败事件”,该最高裁的判例理论便是基于客观的立场。
[65]《最高裁判所判例解説》(昭和37年度),法曹会1962年版,第72页以下。
[66]大审院大正3年7月24日判决,《大审院刑事判决录》第20辑,第215页。与此相似的案件还有三起:大审院昭和7年3月25日判决,《法律新闻》3402号,第10页;东京高等裁判所昭和28年9月18日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第39号,第108页;福冈高等裁判所昭和29年5月14日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第26号,第85页(皆因被害人口袋中没有钱财而使盗窃行为失败,且这三起判例也均肯定了盗窃未遂的成立)。
[67]大审院昭和21年11月27日判决,《大审院刑事判例集》第25卷,第55页。类似的判例还有,东京高等裁判所昭和24年10月14日判决,《高等裁判所刑事判决特报》第1号,第195页:被告人以偷米的目的打开了被害人存放米的桶,但桶内没有米。
[68]广岛高等裁判所昭和36年7月10日判决,《高等裁判所刑事判例集》第14巻,第5号,第310页。
[69]参见[日]和田俊憲:《不能犯》,载[日]山口厚等编:《刑法判例百選Ⅰ》,有斐阁2014年版,第137页。
[70]当然,也有主张采取客观判断的观点,参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年第5版,第357页以下;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年第2版,第243页以下。
[71]参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1984年版,第160页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第157页。
[72]Vgl.Claus Roxin,Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs,FS-Jung,2007,S.829.
[73]在日本,也不乏有学者原本支持具体危险说,但因认识到该理论的缺陷而转至了客观危险说的阵营。这也正是日本学界对于具体危险说的反思的一个缩影。参见[日]振津隆行:《不能犯―具体的危険説と客観的危険説との対抗》,载《刑法理論探究―中義勝先生古稀祝賀》,成文堂1992年版,第259-267页;[日]振津隆行:《不能犯論の再構成》,《金沢法学》第57巻第2号(2015年),第13-14页。
[74]行为人向甲所睡的床上开枪,但是甲已于开枪前起身离开。
[75]参见[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第415页。
[76]参见[日]山口厚:《危険犯の研究》,东京大学出版会1982年版,第217页。
[77]参见[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐阁2008年版,第415页。
[78]参见[日]林陽一:《不能犯について》,载[日]芝原邦爾等编:《松尾浩也先生古稀祝賀論文集上巻》,有斐阁1998年,第392页。
[79]其实,林阳一教授与前述村井敏邦教授都是在一个不确证的范围内强调即便存在“存疑的危险”(行为人的行为能否准确到达被害人存疑)也可以成立未遂犯,故二者并无实质差别。
[80]同样以行为人的主观层面对被置换的假定事实的范围予以限制的观点有:[日]佐藤拓磨:《未遂犯と実行の着手》,庆应义塾大学出版会2016年版,第83-86页;[日]小林憲太郎,《実行の着手について》,《判例時報》第2267号(2015年),第10页。此外,和田教授要求被置换的假定事实与原事实具有同一性(参见[日]和田俊憲:《未遂犯》,载[日]山口厚编:《クローズアップ刑法総論》,成文堂2003年版,第202页)。但是,只考虑行为人的计划内容或者只强调行为要素的同一性并不能完全打消被置换的范围过于恣意这一质疑,因为行为人的计划既可明确亦可笼统;行为因素的同一性既可形式化判断也可实质化判断,如此一来,被置换的事实的范围依旧甚广。本文将主观层面的考量和同一性的考量同时纳入不能犯的判断之中,这种双轨制的判断一方面明确了考虑行为人的主观层面的意义在于不能犯判断的方式本应以行为人为视角,另一方面也明确了何种行为可以被置换本应是一种实质性的判断。
[81]参见[日]和田俊憲:《不能犯の各論的分析·試論的覚書》,载[日]岩瀬徹等编:《刑事法·医事法の新たな展開》(上巻),信山社2014年版,第237页。
[82]时间同一性的实质判断,在于仅承认具有“紧密性以及急迫性”的时间范围内的置换。
[83]这种情况下,也不能采取“A提早两天去找债主便可成功杀死债主”的置换方式,因为根据前文所述,这种情况已然超越了“时间的同一性”。
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