“改进技术”限制性要求规制模式的中国选择——对美国“301报告”相关指责的回应
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摘要
我国对于技术进口合同"改进技术"限制性要求适用《技术进出口管理条例》而国内技术许可合同的"改进技术"限制性要求规定于《合同法》中。该立法模式与欧、美反垄断法仅对"独占性回授"规制不同,受到美国政府指责。2019年3月18日我国国务院发布"第709号令"删除《条例》第27条和第29条。此令的作出,将技术进口合同有效期内的"改进技术"成果归属以及禁止技术进口合同含有"限制改进技术或限制使用改进技术"条款问题回归至私法范畴,由《合同法》第354条、第329条规范技术许可合同中的"改进技术"限制性要求问题,同时,《反垄断法》的完善对于维护技术市场公平竞争秩序亦有重要意义。
引文
[1]2018年3月26日美国提请WTO争端解决机构与中国磋商,指控中国《技术进出口管理条例》第27条、第29. 3条违反TRIPs第3条国民待遇,并单独或合并违反TRIPs第28.2条(专利所有权人还有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同)。
[2]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President, Findings of the Investigation into China's Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974, at 52-53.
[3]本文研究的对象仅涉及“技术进口合同”和“国内技术转让合同”,而该“技术进口合同”和“国内技术转让合同”亦仅指“技术进口合同”和“国内技术转让合同”中的“技术许可合同”,不涉及“技术出口合同”。
[4]联合国国际技术转让行动守则(草案),http://www. chinalawedu. com/falvfagui/fg23155/173381. shtml,2018年11月1日访问。
[5]胡廷彦、季娟娟:《限制性商业条款对发展中国家的影响》,《黑龙江对外经贸》2008年第6期,第37页。
[6]张建军:《技术进口合同中限制性条款与滥用知识产权条款之辨析》,《知识产权》2014年第3期,第68页。
[7]石广生主编:《中国加入世界贸易组织知识读本:乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本(二)》,人民出版社2002年,第388页。另:TRIPs第40条第2款中“exclusive grantback conditions”上注翻译为“排他性返授条件”,本文对于“exclusive grantback”统一译为“独占性回授”。
[8]同上注,第405页。
[9]王俊:《从TRIPS协议看我国知识产权许可合同中限制性条款的规制》,《世界贸易组织动态与研究》2002年第8期,第20页。
[10]张发坤:《论〈TRIPs协议〉中的限制性商业惯例》,《科技进步与对策》2005年8月号,第75页。
[11]赵小平:《国际许可协议中的限制性条款研究》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期,第65页。
[12]同前注[9],王俊文,第20页。
[13]Ray August, INTERNATIONAL BUSINESS LAW,高等教育出版社2002年,第528页。
[14]Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission,January 12, 2017.李慧颖指导、黄蕴华、卢文涛、臧安臻译,《竞争政策研究》2017年第1期,第80-97页。
[15]Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements, https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/PDF/? uri=CELEX:52014XC0328(01)&rid=266.许小凡(译),欧盟委员会2014年3月21日(EU.)316/2014号关于《欧盟运行条约》第101条第3款对技术转让协议类别的适用问题的规章(与EEA相关的文本),http://www. pkulaw. cn/fulltext_form. aspx? Db=qikan&Gid=a82f0534ad499882c9d5d340dba2f62ebdfb&paycode=53C72C258818873696960E6210DD6F825DF3F8AB685BDA8508525C22144851F894172C0635D2034F, 2018年10月29日访问。
[16]《欧盟运行条约》第七编“关于竞争、税收与法律趋同的共同规则”“第一章竞争规则”第101条(原《欧洲共同体条约》第81条):“1.下列行为因与内部市场相冲突而应予以禁止:一切可能影响成员国间的贸易且其目标或结果会阻碍、限制或扭曲内部市场得到企业之间的协定、企业联合组织的决定和联合行动,特别是:(1)以直接或间接方式规定收购或销售价格或其他交易条件;(2)限制或控制生产、市场、技术发展或投资;(3)分配市场或供货渠道;(4)对与其他商业伙伴的同等交易适用不同的条件,从而使之在竞争中处于不利地位;(5)以其他缔约方接受附加义务为条件缔结合同,这些条件从其本质上说或者根据商业惯例与此等合同的主题无关。2.本条所禁止的任何协议或决定应自动无效。3.但在下列情形下可宣告本条第1款不适用:——企业之间的任何协议或任何类型的协议;——企业联合组织的任何决定或任何类型的决定;——任何联合行动或任何类型的联合行动。上述措施应有助于改善商品的生产或销售,或有助于推动技术或经济进步,同时保证消费者公平分享由此带来的收益,并且做到:(1)不对有关企业施加并非为达到这些目标所必不可少的限制;(2)不为有关企业提供相关产品的实质部分消除竞争的可能性。”从该条规定可以看出,第101条第1款规定了不享受限制竞争豁免的情形,而第3款则规定了两种可以享受限制竞争豁免情形。
[17]曲三强:《知识产权许可合同中契约自由原则的适用和限制》,《云南社会科学》2006年第2期,第50页。
[18][美]罗纳德·科斯:《社会成本问题》,载盛洪主编:《现代制度经济学》(上卷),北京大学出版社2003年,第3-37页。
[19]佑斌:《揭开欧美日突然抱团抵制中国技术转移政策背后的原因》,https://www. sohu. com/a/234596072_99900555, 2019年3月10日访问。
[20]翟业虎:《论标准必要专利的滥用及其法律规制》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第97页。
[21]《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[22]江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年,第270页。
[23]孔祥俊主编:《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》,中国法制出版社2012年,第298页。
[24]彭玉勇:《技术垄断的法律规制:兼论我国〈合同法〉第329条》,《电子知识产权》2006年第5期,第19页。
[25]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2003年,第69页。
[26]王宏军:《我国技术合同无效制度的立法缺陷:评〈合同法〉第329条》,《政治与法律》2008年第9期,第77页。
[27]郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年第3版,第2页。
[28]吴汉东:《知识产权精要》,法律出版社2017年,第202页。
[29]从《条例》目的可以看出其调整对象的范围。《条例》第1条规定,为了规范技术进出口管理,维护技术进出口秩序,促进国民经济和社会发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》及其他有关法律的有关规定,制定本条例。假如将《条例》视为规范知识产权的行政法规,则第27条的规定仍违背了知识产权私权权利归属的私法自治原则。
[30]孙笑侠:《返回法的形而面下》,法律出版社2003年,第159页。
[31][美]米歇尔·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年,第15-16页。
[32]李先波、杨志仁:《论我国私法精神之构建》,《湖南师范大学社会科学学报》2008年第4期,第57页。
[33]孟奇勋:《“异化”的权利与权利的“异化”:以知识产权的私权保护与公权规制之协调为视角》,《电子知识产权》2006年第8期,第18页。
[34]关保英:《论行政规章对私权的保护》,《法学》2004年第8期,第48页。
[35][美]莫特玛·阿德勒、查尔斯·范多伦:《西方思想宝库》,中国广播电视出版社1991年,第786页。
[36]《合同法》第123条规定:其他法律对合同另有规定的,依照其规定。
[37][美]詹姆斯·威拉德·赫斯特:《美国史上的市场法律》,郑达轩、石现明、李健译、郑达轩校,法律出版社2006年,第70页。
[38]《关于滥用知识产权的反垄断指南(公开征求意见稿)》第8条规定分析独占性回授对相关市场竞争产生的排除、限制影响,可以考虑以下因素:(一)许可方是否就独占性回授提供实质性的对价;(二)许可方与被许可方在交叉许可中是否相互要求独占性回授;(三)独占性回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中,使其获得或者增强市场控制力;(四)独占性回授是否损害被许可方进行改进的积极性。该第8条第3款规定:“如果许可方要求被许可方将上述改进或者新成果转让给许可方,或者其指定的第三人,分析该行为是否排除、限制竞争,同样考虑上述因素。
[39]Bryan A. Garner Editor in Chief, BLACK'S LAW DICTIONARY, Ninth Edition, Thomason Reuters, at 769.
[40]车丕照:《政府控制所引致的国际经济冲突及其解决》,《中国社会科学》1998年第4期,第83页。
[41]《外商投资法》第22条第2款规定:“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”
[42]同前注[40],车丕照文,第94-95页。
[2]Office of the United States Trade Representative Executive Office of the President, Findings of the Investigation into China's Acts, Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974, at 52-53.
[3]本文研究的对象仅涉及“技术进口合同”和“国内技术转让合同”,而该“技术进口合同”和“国内技术转让合同”亦仅指“技术进口合同”和“国内技术转让合同”中的“技术许可合同”,不涉及“技术出口合同”。
[4]联合国国际技术转让行动守则(草案),http://www. chinalawedu. com/falvfagui/fg23155/173381. shtml,2018年11月1日访问。
[5]胡廷彦、季娟娟:《限制性商业条款对发展中国家的影响》,《黑龙江对外经贸》2008年第6期,第37页。
[6]张建军:《技术进口合同中限制性条款与滥用知识产权条款之辨析》,《知识产权》2014年第3期,第68页。
[7]石广生主编:《中国加入世界贸易组织知识读本:乌拉圭回合多边贸易谈判结果:法律文本(二)》,人民出版社2002年,第388页。另:TRIPs第40条第2款中“exclusive grantback conditions”上注翻译为“排他性返授条件”,本文对于“exclusive grantback”统一译为“独占性回授”。
[8]同上注,第405页。
[9]王俊:《从TRIPS协议看我国知识产权许可合同中限制性条款的规制》,《世界贸易组织动态与研究》2002年第8期,第20页。
[10]张发坤:《论〈TRIPs协议〉中的限制性商业惯例》,《科技进步与对策》2005年8月号,第75页。
[11]赵小平:《国际许可协议中的限制性条款研究》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2004年第1期,第65页。
[12]同前注[9],王俊文,第20页。
[13]Ray August, INTERNATIONAL BUSINESS LAW,高等教育出版社2002年,第528页。
[14]Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U. S. Department of Justice and the Federal Trade Commission,January 12, 2017.李慧颖指导、黄蕴华、卢文涛、臧安臻译,《竞争政策研究》2017年第1期,第80-97页。
[15]Guidelines on the Application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Technology Transfer Agreements, https://eur-lex. europa. eu/legal-content/EN/TXT/PDF/? uri=CELEX:52014XC0328(01)&rid=266.许小凡(译),欧盟委员会2014年3月21日(EU.)316/2014号关于《欧盟运行条约》第101条第3款对技术转让协议类别的适用问题的规章(与EEA相关的文本),http://www. pkulaw. cn/fulltext_form. aspx? Db=qikan&Gid=a82f0534ad499882c9d5d340dba2f62ebdfb&paycode=53C72C258818873696960E6210DD6F825DF3F8AB685BDA8508525C22144851F894172C0635D2034F, 2018年10月29日访问。
[16]《欧盟运行条约》第七编“关于竞争、税收与法律趋同的共同规则”“第一章竞争规则”第101条(原《欧洲共同体条约》第81条):“1.下列行为因与内部市场相冲突而应予以禁止:一切可能影响成员国间的贸易且其目标或结果会阻碍、限制或扭曲内部市场得到企业之间的协定、企业联合组织的决定和联合行动,特别是:(1)以直接或间接方式规定收购或销售价格或其他交易条件;(2)限制或控制生产、市场、技术发展或投资;(3)分配市场或供货渠道;(4)对与其他商业伙伴的同等交易适用不同的条件,从而使之在竞争中处于不利地位;(5)以其他缔约方接受附加义务为条件缔结合同,这些条件从其本质上说或者根据商业惯例与此等合同的主题无关。2.本条所禁止的任何协议或决定应自动无效。3.但在下列情形下可宣告本条第1款不适用:——企业之间的任何协议或任何类型的协议;——企业联合组织的任何决定或任何类型的决定;——任何联合行动或任何类型的联合行动。上述措施应有助于改善商品的生产或销售,或有助于推动技术或经济进步,同时保证消费者公平分享由此带来的收益,并且做到:(1)不对有关企业施加并非为达到这些目标所必不可少的限制;(2)不为有关企业提供相关产品的实质部分消除竞争的可能性。”从该条规定可以看出,第101条第1款规定了不享受限制竞争豁免的情形,而第3款则规定了两种可以享受限制竞争豁免情形。
[17]曲三强:《知识产权许可合同中契约自由原则的适用和限制》,《云南社会科学》2006年第2期,第50页。
[18][美]罗纳德·科斯:《社会成本问题》,载盛洪主编:《现代制度经济学》(上卷),北京大学出版社2003年,第3-37页。
[19]佑斌:《揭开欧美日突然抱团抵制中国技术转移政策背后的原因》,https://www. sohu. com/a/234596072_99900555, 2019年3月10日访问。
[20]翟业虎:《论标准必要专利的滥用及其法律规制》,《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期,第97页。
[21]《合同法》第61条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
[22]江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年,第270页。
[23]孔祥俊主编:《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》,中国法制出版社2012年,第298页。
[24]彭玉勇:《技术垄断的法律规制:兼论我国〈合同法〉第329条》,《电子知识产权》2006年第5期,第19页。
[25]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2003年,第69页。
[26]王宏军:《我国技术合同无效制度的立法缺陷:评〈合同法〉第329条》,《政治与法律》2008年第9期,第77页。
[27]郑成思:《知识产权论》,法律出版社2003年第3版,第2页。
[28]吴汉东:《知识产权精要》,法律出版社2017年,第202页。
[29]从《条例》目的可以看出其调整对象的范围。《条例》第1条规定,为了规范技术进出口管理,维护技术进出口秩序,促进国民经济和社会发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》及其他有关法律的有关规定,制定本条例。假如将《条例》视为规范知识产权的行政法规,则第27条的规定仍违背了知识产权私权权利归属的私法自治原则。
[30]孙笑侠:《返回法的形而面下》,法律出版社2003年,第159页。
[31][美]米歇尔·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年,第15-16页。
[32]李先波、杨志仁:《论我国私法精神之构建》,《湖南师范大学社会科学学报》2008年第4期,第57页。
[33]孟奇勋:《“异化”的权利与权利的“异化”:以知识产权的私权保护与公权规制之协调为视角》,《电子知识产权》2006年第8期,第18页。
[34]关保英:《论行政规章对私权的保护》,《法学》2004年第8期,第48页。
[35][美]莫特玛·阿德勒、查尔斯·范多伦:《西方思想宝库》,中国广播电视出版社1991年,第786页。
[36]《合同法》第123条规定:其他法律对合同另有规定的,依照其规定。
[37][美]詹姆斯·威拉德·赫斯特:《美国史上的市场法律》,郑达轩、石现明、李健译、郑达轩校,法律出版社2006年,第70页。
[38]《关于滥用知识产权的反垄断指南(公开征求意见稿)》第8条规定分析独占性回授对相关市场竞争产生的排除、限制影响,可以考虑以下因素:(一)许可方是否就独占性回授提供实质性的对价;(二)许可方与被许可方在交叉许可中是否相互要求独占性回授;(三)独占性回授是否导致改进或者新成果向单一经营者集中,使其获得或者增强市场控制力;(四)独占性回授是否损害被许可方进行改进的积极性。该第8条第3款规定:“如果许可方要求被许可方将上述改进或者新成果转让给许可方,或者其指定的第三人,分析该行为是否排除、限制竞争,同样考虑上述因素。
[39]Bryan A. Garner Editor in Chief, BLACK'S LAW DICTIONARY, Ninth Edition, Thomason Reuters, at 769.
[40]车丕照:《政府控制所引致的国际经济冲突及其解决》,《中国社会科学》1998年第4期,第83页。
[41]《外商投资法》第22条第2款规定:“国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”
[42]同前注[40],车丕照文,第94-95页。
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