书面形式与合同的成立
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摘要
合同原则上自成立时生效。合同的成立是决定合同是否及何时具有法律约束力的决定性环节。在对"要约—承诺"缔约模式作出具体规定后,我国合同法还为应采取书面形式或合同书形式订立的合同确立了特别的合同成立规则,如"自当事人签字或者盖章时合同成立"及"一方履行主要义务,对方接受的,该合同成立"。系统地看,这些特别规则不仅在法学理论、法律逻辑及规范体系上存在明显缺陷,而且在交易实践中引发合同"倒签"、交易机会主义等不良现象。对合同形式自由与形式强制之间的关系、签字或盖章的规范意义、法定书面形式的构成要件及不遵守书面形式的法律后果缺乏深入、系统的理解,是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。
In principle, a contract takes effect at the time of its formation. The formation of a contract is a decisive procedure that determines whether and when the contract is legally binding. In addition to making specific provisions on the contracting mode of "offer-acceptance", Chinese Contract Law also establishes some special rules for the formation of contracts that should be concluded in the written form, such as "the contract is formed when both parties sign or affix a seal on it", or "if one party has performed its main obligation and the other party has received it, the contract is formed". Systematically speaking, these rules not only have obvious defects in legal theory, legal logic and normative system, but also lead to such undesirable contracting phenomena as "reverse signing" of contract and trading opportunism in transaction practice. The main causes of the legislative defects are the lack of deep and systematic understanding of the relationship between freedom of contract form and form coercion, the normative significance of signature or seal, the constituent elements of statutory written form, and the legal consequences of non-compliance with written form. It is necessary for the Title of Contract in the Chinese Civil Code to construct a new normative relationship between written form and contract formation.
In principle, a contract takes effect at the time of its formation. The formation of a contract is a decisive procedure that determines whether and when the contract is legally binding. In addition to making specific provisions on the contracting mode of "offer-acceptance", Chinese Contract Law also establishes some special rules for the formation of contracts that should be concluded in the written form, such as "the contract is formed when both parties sign or affix a seal on it", or "if one party has performed its main obligation and the other party has received it, the contract is formed". Systematically speaking, these rules not only have obvious defects in legal theory, legal logic and normative system, but also lead to such undesirable contracting phenomena as "reverse signing" of contract and trading opportunism in transaction practice. The main causes of the legislative defects are the lack of deep and systematic understanding of the relationship between freedom of contract form and form coercion, the normative significance of signature or seal, the constituent elements of statutory written form, and the legal consequences of non-compliance with written form. It is necessary for the Title of Contract in the Chinese Civil Code to construct a new normative relationship between written form and contract formation.
引文
(1)See Larry A.DiMatteo, André Janssen, Ulrich Magnus, Reiner Schulze (eds.), International Sales Law-Contract, Principles & Practice, Nomos Verlagsgesellschaft, 2016, p.204.
(2)参见上引DiMatteo等编书,第236页以下;Hein K?tz, European Contract Law, 2d ed., Oxford University Press, 2017, p.18。
(3)经全国人大常委会第二次审议的民法典合同编草案第282-285条维持了合同法第32-37条的规范架构,仅对它们作了一些形式性修改。
(4)参见顾昂然:《中华人民共和国合同法讲话》,法律出版社1999年版,第20页;胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第17页;崔建远:《合同法总论》上卷,中国人民大学出版社2011年版,第248页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第110页。
(5)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第291页。
(6)参见王胜明:《从合同法的草案到审议通过——〈中华人民共和国合同法〉介绍》,载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草案介绍》,法律出版社2000年版,第225页以下;前引[4],胡康生主编书,第18页以下。
(7)德国学者将要约邀请称作预备性表示。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第269页。我国学者也认为,要约邀请只是订立合同的预备行为。参见吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,第478页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2017年版,第446页。
(8)由审判实践看,法院有时明确将当事人双方依合同法第11条规定的以传真订立的合同,理解为双方以书面形式订立了合同。参见盐城市旭捷服饰有限公司与常州市苏星制衣有限公司承揽合同纠纷上诉案,江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0135号民事判决书。本文所引案例,如无特别说明,均来源于中国裁判文书网。
(9)参见《通则》第2.1条的官方评注。
(10)See Ole Lando & Hugh Beale (eds.), Principles of European Contract Law, PartsⅠandⅡ, Kluwer Law International, 2000, p.157.
(11)参见前引[1],DiMatteo等编书,第225页。
(12)See Ewan McKendrick, Contract Law, 11th ed., Palgrave, Macmillan, 2015, p.43.
(13)梁慧星认为,按照涉外经济合同法第7条,“我国涉外经济合同应一律采用书面形式,法律不允许采用口头形式订立涉外经济合同”;“如果合同双方已达成合意,但却未作成合同书,其合同并不成立”。参见梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版,第263页,第266页。
(14)从立法史看,合同法草案的起草人充分研究了既有各项法律制度,凡是符合经济体制改革方向和发展社会主义市场经济要求的概念、原则和制度,均尽可能予以保留,并进一步予以完善。参见梁慧星:《从“三足鼎立”走向统一的合同法》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,国家行政学院出版社1999年版,第124页以下。
(15)参见前引[5],弗卢梅书,第294页。
(16)该款规定:“本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”
(17)参见前引[13],梁慧星书,第264页。
(18)最高人民法院在审理一起合同纠纷时认为:“本案中的座谈会纪要是一份书面文件,可以作为体现合同内容的书面形式,至于其名称是否称为‘合同’,对于该文件是否构成一份合同,并没有实质的决定意义。座谈会纪要虽然并未自称为合同,且通常只是记录会议或磋商谈判的过程和所达成的原则性意见,但如果其内容涉及当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系,是各方当事人的一致意思表示,该意思表示的内容具体明确,具有可执行性,当事人并无排除受其约束的意思,则具备了民事合同的要件,可以构成一份法律上认可的合同。”参见中国葛洲坝集团股份有限公司与海南中汇油品储运股份有限公司、海南中汇宏基实业投资有限公司合同纠纷案,最高人民法院(2016)民终470号民事判决书。
(19)1995年1月的合同法试拟稿第28条将“书面”定义为,包括信件、电报、电传及传真,以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式。1997年5月14日的合同法征求意见稿第7条第2款规定:“书面形式包括合同书以及信件、电报、电传和传真等可以有形地表现所载内容的形式。”1998年8月20日的合同法草案在界定书面形式时使用了“合同书”用语。参见前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第22页,第114页,第174页。
(20)我国现行法关于合同形式的强制性规定,存在三种表达方式:一是规定某某合同应当采用书面形式,如合同法第215条、第238条、第270条、第276条、第330条、第342条的规定。二是规定某种交易应当签订书面合同,如城市房地产管理法第15条、第41条、第50条规定,土地使用权出让、房地产转让及房地产抵押,应当签订书面出让、转让、抵押合同。三是规定应当采取书面形式订立某某合同,如物权法第138条、第144条、第157条、第185条、第210条。
(21)参见前引[4],韩世远书,第159页;前引[4],胡康生主编书,第64页;王利明:《合同法研究》第1卷,中国人民大学出版社2015年版,第324页;前引[7],吴汉东等主编书,第490页。
(22)参见申诉人唐兰与被申诉人程永莉房屋买卖合同纠纷再审案,最高人民法院(2012)民抗字第55号民事判决书。
(23)参见河北胜达永强新型建材有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司银行承兑汇票协议纠纷二审案,最高人民法院(2007)民二终字第35号民事判决书。
(24)参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第68页。
(25)参见[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·斯塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼、张姝译,法律出版社2017年版,第152页以下。
(26)参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第242页;前引[5],弗卢梅书,第284页以下。
(27)参见前引[5],弗卢梅书,第284页以下。
(28)参见前引[5],弗卢梅书,第287页。
(29)同上书,第292页。类似观点参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》下册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第558页。
(30)参见施启扬:《民法总则》,台湾三民书局2009年版,第84页以下;邱聪智:《民法总则》上,台湾三民书局2005年版,第111页。
(31)德国学者梅迪库斯解释德国民法典第126条的规定时认为,书面形式是“最弱的”法定形式,根据第126条第1款的规定,行为人只要亲笔签署姓名即可,而不需要亲笔书写有关文件。参见前引[7],梅迪库斯书,第463页。
(32)参见前引[25],吕特斯等书,第345页。
(33)参见前引[7],梅迪库斯书,第463页;前引[5],弗卢梅书,第292页以下。
(34)参见前引[25],吕特斯等书,第345页。
(35)参见前引[7],梅迪库斯书,第464页;前引[25],吕特斯等书,第345页。
(36)德国学者认为:“为了履行书面形式要件,签署无须在文书做成之后进行,换言之,它也可以空白署名的方式进行。在商务实践中,空白文书发挥着巨大的作用。”前引[5],弗卢梅书,第295页。
(37)参见前引[23]。
(38)参见大庆市金海力电子技术服务有限公司与北京移讯网达广告有限责任公司买卖合同纠纷案,最高人民法院(2015)民申字第921号民事裁定书;前引[22],最高人民法院(2012)民抗字第55号民事判决书;沈阳鸿才建筑劳务有限公司、南京中贸商业地产集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民申1245号民事裁定书。
(39)参见前引[24],布洛克斯等书,第205页。
(40)弗卢梅认为:“就自由选择的书面形式而言,如果按照交易习惯,在表示下方以机械复制或印刷复制形式进行的签署也可以充分记载所作出的表示,则没有必要亲笔进行签署。”前引[5],弗卢梅书,第292页。
(41)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第52页,注释[1];前引[30],施启扬书,第85页;前引[26],王泽鉴书,第60页。
(42)参见前引[30],邱聪智书,第114页以下。
(43)参见朱广新:《论违背形式强制的法律后果》,《华东政法大学学报》2009年第5期,第23页以下;杨代雄:《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36条的解释与完善》,《上海财经大学学报》2011年第6期,第47页;朱晓喆:《论民事法律行为的形式——〈民法总则〉第135条评释》,《法治现代化研究》2018年第2期,第154页。
(44)参见杨明仑:《从合同法试拟稿到征求意见稿——〈中华人民共和国合同法(征求意见稿)〉介绍》,载前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第104页。
(45)参见杜涛:《从合同法征求意见稿到合同法草案——〈中华人民共和国合同法(草案)〉介绍》,载前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第162页以下。
(46)参见前引[7],梅迪库斯书,第461页。
(47)参见前引[4],韩世远书,第159页。
(48)参见佟玲嫚与黑山县国土资源局、被上诉人黑山县人民政府建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2014)民一终字第7号民事判决书。
(49)拍卖法第2条规定:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”
(50)参见阳江市国土资源局与阳江市练达房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2015)民一终字第143号民事判决书。
(51)参见四川省南充市鑫达房地产开发有限公司与南充市国土资源局、南充泰达置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2016)民终187号民事判决书。
(52)例如,其明确规定“主持人落槌表示拍卖成交”(第15条)及“出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”(第20条)。
(53)参见前引[24],布洛克斯等书,第203页。
(54)参见前引[4],胡康生主编书,第68页。
(55)从比较法上看,奥地利普通民法典(2012年7月25日修订)第1432条即在非债清偿范畴下规定,如果履行了仅因形式上的瑕疵而无效的债务,则如同某人明知不负担债务而履行一样,已给付的财产不能被请求返还。参见《奥地利普通民法典》,周友军、杨垠红译,清华大学出版社2013年版。
(56)立法机关工作人员解释民法总则第136条时认为,民事法律行为的生效时间与民事法律行为的成立时间原则上是一致的。参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第425页。
(57)“合同法解释二”第5条第1句规定,当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。该规定明显将签字或者盖章规定为合同书形式的必要条件。
(58)“合同法解释二”第5条第2句规定,当事人在合同书上摁手印的,应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这一规定明显放松了书面形式的基本要求,当当事人出于各种原因非出于真实意愿摁手印时,以摁手印替代签字或者盖章会滋生不良社会现象。
(59)“合同法解释二”第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”
(2)参见上引DiMatteo等编书,第236页以下;Hein K?tz, European Contract Law, 2d ed., Oxford University Press, 2017, p.18。
(3)经全国人大常委会第二次审议的民法典合同编草案第282-285条维持了合同法第32-37条的规范架构,仅对它们作了一些形式性修改。
(4)参见顾昂然:《中华人民共和国合同法讲话》,法律出版社1999年版,第20页;胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第17页;崔建远:《合同法总论》上卷,中国人民大学出版社2011年版,第248页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第110页。
(5)[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第291页。
(6)参见王胜明:《从合同法的草案到审议通过——〈中华人民共和国合同法〉介绍》,载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草案介绍》,法律出版社2000年版,第225页以下;前引[4],胡康生主编书,第18页以下。
(7)德国学者将要约邀请称作预备性表示。参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第269页。我国学者也认为,要约邀请只是订立合同的预备行为。参见吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,第478页;魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2017年版,第446页。
(8)由审判实践看,法院有时明确将当事人双方依合同法第11条规定的以传真订立的合同,理解为双方以书面形式订立了合同。参见盐城市旭捷服饰有限公司与常州市苏星制衣有限公司承揽合同纠纷上诉案,江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0135号民事判决书。本文所引案例,如无特别说明,均来源于中国裁判文书网。
(9)参见《通则》第2.1条的官方评注。
(10)See Ole Lando & Hugh Beale (eds.), Principles of European Contract Law, PartsⅠandⅡ, Kluwer Law International, 2000, p.157.
(11)参见前引[1],DiMatteo等编书,第225页。
(12)See Ewan McKendrick, Contract Law, 11th ed., Palgrave, Macmillan, 2015, p.43.
(13)梁慧星认为,按照涉外经济合同法第7条,“我国涉外经济合同应一律采用书面形式,法律不允许采用口头形式订立涉外经济合同”;“如果合同双方已达成合意,但却未作成合同书,其合同并不成立”。参见梁慧星:《民法》,四川人民出版社1988年版,第263页,第266页。
(14)从立法史看,合同法草案的起草人充分研究了既有各项法律制度,凡是符合经济体制改革方向和发展社会主义市场经济要求的概念、原则和制度,均尽可能予以保留,并进一步予以完善。参见梁慧星:《从“三足鼎立”走向统一的合同法》,载梁慧星:《民法学说判例与立法研究(二)》,国家行政学院出版社1999年版,第124页以下。
(15)参见前引[5],弗卢梅书,第294页。
(16)该款规定:“本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”
(17)参见前引[13],梁慧星书,第264页。
(18)最高人民法院在审理一起合同纠纷时认为:“本案中的座谈会纪要是一份书面文件,可以作为体现合同内容的书面形式,至于其名称是否称为‘合同’,对于该文件是否构成一份合同,并没有实质的决定意义。座谈会纪要虽然并未自称为合同,且通常只是记录会议或磋商谈判的过程和所达成的原则性意见,但如果其内容涉及当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系,是各方当事人的一致意思表示,该意思表示的内容具体明确,具有可执行性,当事人并无排除受其约束的意思,则具备了民事合同的要件,可以构成一份法律上认可的合同。”参见中国葛洲坝集团股份有限公司与海南中汇油品储运股份有限公司、海南中汇宏基实业投资有限公司合同纠纷案,最高人民法院(2016)民终470号民事判决书。
(19)1995年1月的合同法试拟稿第28条将“书面”定义为,包括信件、电报、电传及传真,以及一切可以保留所载信息并能够被有形复制出的方式。1997年5月14日的合同法征求意见稿第7条第2款规定:“书面形式包括合同书以及信件、电报、电传和传真等可以有形地表现所载内容的形式。”1998年8月20日的合同法草案在界定书面形式时使用了“合同书”用语。参见前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第22页,第114页,第174页。
(20)我国现行法关于合同形式的强制性规定,存在三种表达方式:一是规定某某合同应当采用书面形式,如合同法第215条、第238条、第270条、第276条、第330条、第342条的规定。二是规定某种交易应当签订书面合同,如城市房地产管理法第15条、第41条、第50条规定,土地使用权出让、房地产转让及房地产抵押,应当签订书面出让、转让、抵押合同。三是规定应当采取书面形式订立某某合同,如物权法第138条、第144条、第157条、第185条、第210条。
(21)参见前引[4],韩世远书,第159页;前引[4],胡康生主编书,第64页;王利明:《合同法研究》第1卷,中国人民大学出版社2015年版,第324页;前引[7],吴汉东等主编书,第490页。
(22)参见申诉人唐兰与被申诉人程永莉房屋买卖合同纠纷再审案,最高人民法院(2012)民抗字第55号民事判决书。
(23)参见河北胜达永强新型建材有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司银行承兑汇票协议纠纷二审案,最高人民法院(2007)民二终字第35号民事判决书。
(24)参见[德]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第68页。
(25)参见[德]本德·吕特斯、阿斯特丽德·斯塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼、张姝译,法律出版社2017年版,第152页以下。
(26)参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第242页;前引[5],弗卢梅书,第284页以下。
(27)参见前引[5],弗卢梅书,第284页以下。
(28)参见前引[5],弗卢梅书,第287页。
(29)同上书,第292页。类似观点参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》下册,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第558页。
(30)参见施启扬:《民法总则》,台湾三民书局2009年版,第84页以下;邱聪智:《民法总则》上,台湾三民书局2005年版,第111页。
(31)德国学者梅迪库斯解释德国民法典第126条的规定时认为,书面形式是“最弱的”法定形式,根据第126条第1款的规定,行为人只要亲笔签署姓名即可,而不需要亲笔书写有关文件。参见前引[7],梅迪库斯书,第463页。
(32)参见前引[25],吕特斯等书,第345页。
(33)参见前引[7],梅迪库斯书,第463页;前引[5],弗卢梅书,第292页以下。
(34)参见前引[25],吕特斯等书,第345页。
(35)参见前引[7],梅迪库斯书,第464页;前引[25],吕特斯等书,第345页。
(36)德国学者认为:“为了履行书面形式要件,签署无须在文书做成之后进行,换言之,它也可以空白署名的方式进行。在商务实践中,空白文书发挥着巨大的作用。”前引[5],弗卢梅书,第295页。
(37)参见前引[23]。
(38)参见大庆市金海力电子技术服务有限公司与北京移讯网达广告有限责任公司买卖合同纠纷案,最高人民法院(2015)民申字第921号民事裁定书;前引[22],最高人民法院(2012)民抗字第55号民事判决书;沈阳鸿才建筑劳务有限公司、南京中贸商业地产集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民申1245号民事裁定书。
(39)参见前引[24],布洛克斯等书,第205页。
(40)弗卢梅认为:“就自由选择的书面形式而言,如果按照交易习惯,在表示下方以机械复制或印刷复制形式进行的签署也可以充分记载所作出的表示,则没有必要亲笔进行签署。”前引[5],弗卢梅书,第292页。
(41)参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第52页,注释[1];前引[30],施启扬书,第85页;前引[26],王泽鉴书,第60页。
(42)参见前引[30],邱聪智书,第114页以下。
(43)参见朱广新:《论违背形式强制的法律后果》,《华东政法大学学报》2009年第5期,第23页以下;杨代雄:《合同的形式瑕疵及其补正——〈合同法〉第36条的解释与完善》,《上海财经大学学报》2011年第6期,第47页;朱晓喆:《论民事法律行为的形式——〈民法总则〉第135条评释》,《法治现代化研究》2018年第2期,第154页。
(44)参见杨明仑:《从合同法试拟稿到征求意见稿——〈中华人民共和国合同法(征求意见稿)〉介绍》,载前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第104页。
(45)参见杜涛:《从合同法征求意见稿到合同法草案——〈中华人民共和国合同法(草案)〉介绍》,载前引[6],全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书,第162页以下。
(46)参见前引[7],梅迪库斯书,第461页。
(47)参见前引[4],韩世远书,第159页。
(48)参见佟玲嫚与黑山县国土资源局、被上诉人黑山县人民政府建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2014)民一终字第7号民事判决书。
(49)拍卖法第2条规定:“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。”
(50)参见阳江市国土资源局与阳江市练达房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2015)民一终字第143号民事判决书。
(51)参见四川省南充市鑫达房地产开发有限公司与南充市国土资源局、南充泰达置业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案,最高人民法院(2016)民终187号民事判决书。
(52)例如,其明确规定“主持人落槌表示拍卖成交”(第15条)及“出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”(第20条)。
(53)参见前引[24],布洛克斯等书,第203页。
(54)参见前引[4],胡康生主编书,第68页。
(55)从比较法上看,奥地利普通民法典(2012年7月25日修订)第1432条即在非债清偿范畴下规定,如果履行了仅因形式上的瑕疵而无效的债务,则如同某人明知不负担债务而履行一样,已给付的财产不能被请求返还。参见《奥地利普通民法典》,周友军、杨垠红译,清华大学出版社2013年版。
(56)立法机关工作人员解释民法总则第136条时认为,民事法律行为的生效时间与民事法律行为的成立时间原则上是一致的。参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第425页。
(57)“合同法解释二”第5条第1句规定,当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。该规定明显将签字或者盖章规定为合同书形式的必要条件。
(58)“合同法解释二”第5条第2句规定,当事人在合同书上摁手印的,应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。这一规定明显放松了书面形式的基本要求,当当事人出于各种原因非出于真实意愿摁手印时,以摁手印替代签字或者盖章会滋生不良社会现象。
(59)“合同法解释二”第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”