公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值
摘要
公序良俗是人类基于自然理性而产生的一种法律原则,清末制定《大清民律草案》时,中国首次引入了公序良俗的概念。中国近代法学家对公序良俗的价值和判断标准作了充分的阐述,北洋政府和南京国民政府的司法机关经常以判例的形式对那些有背于公序良俗的民事习惯作无效的判决,从此,中国传统的民事习惯如娶妾、买卖娼妓、典卖妻女、高利贷借贷利息等有背于公序良俗的法律行为均属无效。近代民法公序良俗原则的广泛适用,不仅为司法机关审理民事方面的疑难案件找到了一条重要的解决途径,还直接促使中国传统的民事习惯向近代民法转型。
引文
[1]陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第6页。
[2]#12
[3]郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979年版,第338页。
[4]#12
[5]同前注[1],陈朝璧书,第378页
[6][日]仁井田陞著:《唐令拾遗·户令三十三》,栗劲、霍存福等译,长春出版社1989年版,第161页.
[7]《白居易集》卷66,中华书局1979年版,第1389页。
[8]《新纂四六合律判语》卷上,载杨一凡主编:《历代判例判牍》第四册,中国社会科学出版社2005年版,第113页。
[9]上海商务印书馆编译所编纂:《大清新法令》第三册,商务印书馆2011年版,第125页。
[10]潘懋元、刘海峰编:《中国近代教育史资料汇编·高等教育》,上海教育出版社1999年版,第134-135页。
[11]江庸:《江庸法学文选》,法律出版社2014年版,第101页。
[12]俞江:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2008年版,第179页。
[13]杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第22页.
[14]中国第二历史档案馆编:《南京临时政府遗存珍档》,凤凰出版社2011年版,第1344页。
[15]同前注[13],杨立新书,第204页、346页。
[16]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第90-91页。
[17]中国法规刊行社编审委员会编纂:《最新六法全书》,中国法规刊行社1947年版,第81页。
[18]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第40页。
[19]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第201页。
[20]徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社2004年版,第37~160页。
[21]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第376页~385页。
[22]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第119页。
[23]同前注[16],吴经熊书,第178~184页。
[24]同前注[21],王伯琦书,第376页~385页。
[25]同前注[19],胡长清书,第201~202页。
[26]同前注[17],中国法规刊行社编审委员会书,第13-107页。
[27]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存》之《总则编》,台湾元照出版公司2012年版,第1页。
[28]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存》之《债权编》,台湾犁斋社2012年版,第833-837页。
[29]郭卫编:《大理院判决例全书》,中国政法大学出版社2013年版,第210页。
[30]同前注[27],黄源盛书,第373页。
[31]同前注[29],郭卫书,第226页。
[32]黄源盛纂辑《最高法院判例辑存》之《民事编》,台湾犁斋社有限公司2014年版,第9~11页。
[33]同前注[4],杨德群书,第111~113页。
[34]黄源盛纂辑《大理院民事判例全文汇编》(未刊稿),第1册,台湾政治大学法学院基础法学中心典藏,第113页。
[35]同前注[32],黄源盛书,第12-14页。
[36]同前注[29],郭卫书,第271页。
[37]《最高法院判例汇编》第一辑,中华法学社1929年版,第3页。
[38]同前注[28],黄源盛书,第111~116页。
[39]郭卫编:《民国大理院解释例全文》,中国政法大学出版社2014年版,第277页。
[40]同前注[32],黄源盛书,第179页。
[41]同前注[21],王伯琦书,第381页。
[42]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社2005年版,第612页、767页。
[43]同前注[29],郭卫书,第271页.
[44]同前注[39],郭卫书,第709页.
[45]同前注[32],黄源盛书,第514页.
[46](美)陈美凤:《从妾到妻:国民党民法之婚礼要求的未预后果》,收入黄宗智、尤陈俊主编:《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》,法律出版社2009年版,第335页.
[47]沈尔乔、熊飞、史文、郑爰诹编:《<现行律>民事有效部分集解四种》,陈颐点校,法律出版社2016年版,第263页。
[48]同前注[29],郭卫书,第381页。
[49]同上注,第516页。
[50]《管理在华外国人实施条例》,中华民国政府外交部1931年编印。
[51]何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》(上卷),北京大学出版社2017年版,第29页。
[52]同上注,第175页。
[53]石宏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第19页、23页。
[54][意]桑德罗·斯契巴尼:《在智利、厄瓜多尔、哥伦比亚生效的安德雷斯·贝略民法典》,徐国栋译,《法商研究》1999年第5期。
[55]同前注[4],杨德群书,第265页。
[56]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第277页。
[57]胡汉民:《新民法的新精神》,收入吴经熊、华懋生主编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第434页。
[2]#12
[3]郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979年版,第338页。
[4]#12
[5]同前注[1],陈朝璧书,第378页
[6][日]仁井田陞著:《唐令拾遗·户令三十三》,栗劲、霍存福等译,长春出版社1989年版,第161页.
[7]《白居易集》卷66,中华书局1979年版,第1389页。
[8]《新纂四六合律判语》卷上,载杨一凡主编:《历代判例判牍》第四册,中国社会科学出版社2005年版,第113页。
[9]上海商务印书馆编译所编纂:《大清新法令》第三册,商务印书馆2011年版,第125页。
[10]潘懋元、刘海峰编:《中国近代教育史资料汇编·高等教育》,上海教育出版社1999年版,第134-135页。
[11]江庸:《江庸法学文选》,法律出版社2014年版,第101页。
[12]俞江:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2008年版,第179页。
[13]杨立新点校:《大清民律草案·民国民律草案》,吉林人民出版社2002年版,第22页.
[14]中国第二历史档案馆编:《南京临时政府遗存珍档》,凤凰出版社2011年版,第1344页。
[15]同前注[13],杨立新书,第204页、346页。
[16]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版,第90-91页。
[17]中国法规刊行社编审委员会编纂:《最新六法全书》,中国法规刊行社1947年版,第81页。
[18]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第40页。
[19]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第201页。
[20]徐国栋:《民法基本原则解释:以诚实信用原则的法理分析为中心》,中国政法大学出版社2004年版,第37~160页。
[21]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年版,第376页~385页。
[22]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社2004年版,第119页。
[23]同前注[16],吴经熊书,第178~184页。
[24]同前注[21],王伯琦书,第376页~385页。
[25]同前注[19],胡长清书,第201~202页。
[26]同前注[17],中国法规刊行社编审委员会书,第13-107页。
[27]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存》之《总则编》,台湾元照出版公司2012年版,第1页。
[28]黄源盛纂辑:《大理院民事判例辑存》之《债权编》,台湾犁斋社2012年版,第833-837页。
[29]郭卫编:《大理院判决例全书》,中国政法大学出版社2013年版,第210页。
[30]同前注[27],黄源盛书,第373页。
[31]同前注[29],郭卫书,第226页。
[32]黄源盛纂辑《最高法院判例辑存》之《民事编》,台湾犁斋社有限公司2014年版,第9~11页。
[33]同前注[4],杨德群书,第111~113页。
[34]黄源盛纂辑《大理院民事判例全文汇编》(未刊稿),第1册,台湾政治大学法学院基础法学中心典藏,第113页。
[35]同前注[32],黄源盛书,第12-14页。
[36]同前注[29],郭卫书,第271页。
[37]《最高法院判例汇编》第一辑,中华法学社1929年版,第3页。
[38]同前注[28],黄源盛书,第111~116页。
[39]郭卫编:《民国大理院解释例全文》,中国政法大学出版社2014年版,第277页。
[40]同前注[32],黄源盛书,第179页。
[41]同前注[21],王伯琦书,第381页。
[42]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社2005年版,第612页、767页。
[43]同前注[29],郭卫书,第271页.
[44]同前注[39],郭卫书,第709页.
[45]同前注[32],黄源盛书,第514页.
[46](美)陈美凤:《从妾到妻:国民党民法之婚礼要求的未预后果》,收入黄宗智、尤陈俊主编:《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》,法律出版社2009年版,第335页.
[47]沈尔乔、熊飞、史文、郑爰诹编:《<现行律>民事有效部分集解四种》,陈颐点校,法律出版社2016年版,第263页。
[48]同前注[29],郭卫书,第381页。
[49]同上注,第516页。
[50]《管理在华外国人实施条例》,中华民国政府外交部1931年编印。
[51]何勤华、李秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总览》(上卷),北京大学出版社2017年版,第29页。
[52]同上注,第175页。
[53]石宏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2017年版,第19页、23页。
[54][意]桑德罗·斯契巴尼:《在智利、厄瓜多尔、哥伦比亚生效的安德雷斯·贝略民法典》,徐国栋译,《法商研究》1999年第5期。
[55]同前注[4],杨德群书,第265页。
[56]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第277页。
[57]胡汉民:《新民法的新精神》,收入吴经熊、华懋生主编:《法学文选》,中国政法大学出版社2003年版,第434页。
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